Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

وکالت

اخذ امضاء در اسناد وکالت بلاعزل

 اخذ امضاء در اسناد وکالت بلاعزل

نگارنده معتقد است ابهاماتی در خصوص اخذ امضاء در اسناد وکالت بلاعزل وجود دارد که نیازمند ارائه طریق و نظرات سازنده و راهگشای عزیزان و استادان و صاحب اندیشه و قلم می‌باشد. لذا در اینجا به اختصار به طرح موضوع می‌پردازد :

وکالت امری است جایز و احکام عقود جائز بر آن جاری است که مورد بحث و نظر نمی‌باشد. لذا در اینجا به این موضوع خواهم پرداخت. اما در وکالتنامه‌های بلاعزل که همکاران محترم با عبارت‌های متفاوت به رشته تحریر در می‌آورند هر یک از آنان دارای بحث مفصلی است که در این مختصر نمی‌گنجد ولی نمونه آنان ذکر می‌شود :


بند الف : موکل حق عزل وکیل را برای مدت 20 سال یا ده سال یا کمتر و یا بیشتر از خود سلب نمود.

بند ب : موکل حق عزل وکیل را از خود سلب نمود.

بند ج: حسب‌الاظهار موکل ضمن عقد خارج و لازم که در خارج به طور شفاهی بین موکل و وکیل منعقد گردید موکل حق عزل وکیل را از خود سلب نمود.

بند د: ضمن عقد خارج لازم موکل حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط نمود.


در اینجا لازم است عین ماده 679 قانون مدنی مرور گردد. براساس ماده 679 موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. با ملاحظه به متن ماده مذکور بلاعزل بودن وکالت مستلزم ضمن عقد لازم است و لاغیر. بنابراین با صراحت مذکور تحریر بند الف و ب تحریر ناقص و نمی‌تواند وکالتنامه‌ای را که با عبارت مذکور به تحریر درآمده بلاعزل تلقی نمود. زیرا به حکایت مفاد و روح ماده 679 بایستی ضمن عقد لازم وکالت تنظیم گردد تا بلاعزل محسوب شود، چون عقود لازم نیاز به رضای دو طرف عقد دارد، ضرورتاً نیاز به امضای طرفین عقد (موکل و وکیل) دارد عدم اخذ امضاء از وکیل کاری باطل و برخلاف مفاد و روح قانون مذکور و شرایط صحت عقد لازم است.

اما در خصوص بند ج چون حسب‌الاظهار موکل که در خارج از محل تنظیم سند در دفترخانه و به طور شفاهی بین موکل و وکیل منعقد گردید وکیل می‌تواند ادعای خلاف را بنماید و اصلاً منکر انعقاد چنین عقدی گردد و به محض اطلاع از وکالت سند وکالت را به صلاح و مصلحت خود ندانسته و تقاضای ابطال آن را بخواهد آیا در چنین وکالتی می‌توان مراتب استعفاء و ابطال آن را بدون حضور موکل در دفتر انعکاس داد؟

در خصوص بند د نیز به لحاظ عبارت ضمن عقد خارج لازم وکیل باید به عنوان یک طرف عقد وکالت را امضاء نماید با شرح مختصر چنانچه وکالتنامه‌ای با هر یک از عبارت بندهای الف، ب، ج، د تنظیم و وکیل استعفاء نماید آیا سردفتر می‌تواند به طوریکه یکطرفه و بدون حضور موکل آن وکالت را باطل نماید و یا وکالتنامه‌ای برابر بند ج نوشته شود و وکیل منکر عقد لازم به طور شفاهی با موکل گردد برای سردفتر تنظیم کننده جهت ابطال آن مشکلی به وجود خواهد آمد یاخیر؟ مهمتر اینکه آیا موکل به صرف ادعایی که وکیل در وکالتنامه امضاء ننموده و اطلاعی از وکالت بلاعزل ندارد رأساً می‌تواند وکالتنامه را عزل نماید و همچنین موکل به اعتبار اینکه با اعطای وکالت بلاعزل با مضمون بند الف وکیل مشکل حیثیتی آن را حل و یا پیگیری خواهد نمود و وکیل هم به لحاظ بی‌اطلاعی تقاضای ابطال وکالت را بنماید، تکلیف سردفتر در این خصوص چیست؟ با اینکه اینجانب در حد بضاعت اندک خود اعتقاد به اخذ امضاء از وکیل در این‌گونه وکالتنامه‌های بلاعزل را دارم ، مستدعی است به منظور رفع ابهام و مشکل نظرات سازنده و راهگشای عزیزان و استادان بزرگوار را امر به اعلام فرمایند.

نوشته : رضا قلی جلالی‌فر - سردفتر اسناد شماره یک چالوس

استفاده از اختیارات وکالت تفویضی و انتقال سند به نام خود، تحصیل مال نامشروع نیست (يك راي )

 استفاده از اختیارات وکالت تفویضی و انتقال سند به نام خود، تحصیل مال نامشروع نیست( يك راي )


تاریخ رسیدگی: 30/6/87
شماره دادنامه: 2088 و 2089/13
تجدیدنظرخواه: آقای «ک» - دادستان عمومی و انقلاب...
تجدیدنظرخوانده: آقای «آ» و وکیل وی آقای «ا»
تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره 1335 صادره از شعبه 31 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
مرجع رسیدگی شعبه سیزدهم تشخیص دیوانعالی کشور
هیات شعبه آقایان: «علی‌اصغر باغانی» (رئیس شعبه) - «ابوالفضل ملکی »، «عباس بلادی» و «حشمت‌الله نظریا» (مستشاران) - «حسین بهرامی» (اعضاء معاون)
خلاصه جریان پرونده:
متقاضی رسیدگی مجدد بدوا علیه مشتکی‌عنه اقای آذری به اتهام خیانت در امانت شکایتی تقدیم دادسرای عمومی و انقلاب نموده که در شعبه 5 دادیاری منجر به کیفرخواست شماره 3942 مورخه 17/9/82 گردیده است و پرونده به شعبه 1173 دادگاه عمومی تهران ارجاع شده است شعبه پس از رسیدگی و مداقه در شکوائیه که وکیل وی آقای «ش – ش» فرزند «ف» تقدیم و ادعا شده: که موکل به موجب مبایعه‌نامه مورخ 20/2/74 دوازده سهم از هفتاد و هفت سهم ششدانگ قریه حمام لو معروف به ملک‌آباد از توابع شهرستان کرج را از دو نفر مالکین آن آقایان «م . م. ع» و «ا . م» فرزندان مرحوم «ح» خریداری می‌نماید و به دلیل مشغله زیاد از فروشندگان تقاضا می‌کند که جهت انجام تشریفات ثبتی دو فقره وکالتنامه به آقای «ع – آ» فرزند «ش» بدهند تا ایشان به عنوان نماینده موکل با مراجعه به مراجع ذی‌ربط مقدمات انتقال رسمی مبیع به موکل را فراهم آورد که متاسفانه شخص اخیرالذکر (آقای «ع – آ» با سوءاستفاده از وکالتنامه‌های موصوف طی سند قطعی شماره 3438 مورخ 14/10/76 دفتر اسناد رسمی شماره... حوزه ثبتی تهران واقع در تهران... انتقال به خودش داده است. دادگاه پس از بررسی و استماع دعوی و استماع گفته‌های همان آقایان «م – م» و «ا – م» و «ع – ب» و «م – ر» که به عنوان گواهان آقای «ک. ع» معرفی و دفاعیات متهم آقای «ع – آ» به شرح برگ شماره 57 پرونده اعلام نموده است: مال کسی نزد من نیست و به من چیزی نداده‌اند که در آن خیانت نمایم... ملک مورد شکایت را از شرکتی به مدیریت «ا – م» و «ع – م» به صورت وکالت خریداری کرده‌ام و با همان وکالت به نام خودم نمودم...
من وقتی خریداری کردم فروشندگان دو برگ وکالتنامه شماره‌های 123080 مورخ 28/9/68 و 123082 که سند خریداری و دارای اختیارات تام انتقال به هر کسی و به هر قیمت بدون قید و شرط وکیل صلاح و مقتضی بداند حتی انتقال به شخص خودش. با تفویض این دو وکالتنامه و طی وکالتنامه تفویضی به اینجانب به شماره 152725 به بنده اختیار تام داده‌اند و دیگر هیچ مبایعه‌نامه بعد از این نیاز نمی‌بینیم.
النهایه دادگاه صرف‌نظر از اینکه سند مورد ادعای شاکی سند عادی می‌باشد و سند مورد ادعای متهم سند رسمی و از اعتبار و امتیاز حاضر قانونی برخوردار است...
اولا بزه خیانت در امانت دارای اوصاف و تعریف خاص خود می‌باشد و قانون‌گذار در ماده 674 قانون مجازات اسلامی این ارکان و شرایط را برشمرده است و آن این است که مالی با سندی و غیره به عنوان امانت اجاره یا هر کاری بی‌اجرت و یا با اجرت به کسی داده شود و بنا باشد آن را مسترد نماید و یا [به] مصرف معین برساند.
و صرفا اعلام کتبی شاکی به مالکین که به متهم وکالتی تفویض نمایند تا ملک را به نام شاکی منتقل بنماید و همچنین وجود اسناد و مدارک مالکیت متعلق به متهم و ایادی قبلی در ید و اختیار شاکی، گرچه در نحوه تحصیل آن بین طرفین اختلاف است ایجاد رابطه امانی فیمابین شاکی و مشتکی‌عنه نمی‌نماید، چرا که یک طرف رابطه امانی همیشه امین است که می‌بایست مال امانی را قبول کرده و یا تحویل گرفته باشد و از ناحیه شاکی مالی یا سندی به متهم تحویل شده است و وکالتی نیز تفویض نگردیده و حتی از ناحیه مالکین و ایادی قبلی نیز صراحتا به متهم وکالتی تفویض نشده که ملک مزبور را به نام شاکی منتقل نماید...
و قید ایصال وجه به موکل با توجه به قید معدی که در وکالتنامه تصریح شده یعنی (اقرار به اخذ وجه) رابطه امانی ایجاد ننماید و در خصوص تحصیل مال نامشروع نیز با توجه به مراتب فوق و وکالتنامه‌های تفویضی که سند رسمی می‌باشند نمی‌توان طریق تحصیل مال مذکور را نامشروع دانست چرا که مشتکی‌عنه بر اساس اختیارات تفویض عمل نموده است و تنظیم سند رسمی به نام وی با اختیار حاصله از وکالتی بوده است که از ناحیه مالک به وی تفویض شده است وعمل وی را نمی‌توان تحصیل مال نامشروع دانست لذا دادگاه بزهی را متوجه متهم ندانسته مستندا به اصل کلی برائت و اصل 37 قانون اساسی حکم بر برائت وی صادر و اعلام [می‌نماید] علیهذا در خصوص دادخواست تقدیمی شاکی مبنی بر استرداد مال موضوع بزه و ابطال اسناد رسمی صادره نیز با التفات بر اینکه مشتکی‌عنه مرتکب بزهی نشده است تا بتوان به تبع آن به ضرر و زیان ناشی از بزه رسیدگی نمود. لهذا مستندا به مواد 2 و 197 آیین دادرسی مدنی و مفهوم مخالف ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قرار بطلان ادعای مذکور را صادر و اعلام می‌نماید.
پس از تجدیدنظرخواهی وکیل آقای «ک» آقای «ش – ش» از دادنامه‌های شماره 1167 و 1168 مورخ 29/9/84 صادره از شعبه 1173 و همچنین تجدیدنظرخواهی دادسرای عمومی و انقلاب از دادنامه‌های مذکور در بخش کیفری که متضمن صدور حکم برائت تجدیدنظرخوانده از حیث اتهامات خیانت در امانت و تحصیل مال نامشروع... پس از بررسی و بیان شرح مدارک و مستندات و شکوائیه که به طور مفصل در دادنامه بدوی آمده است با بیان اینکه: علیهذا با توجه به مراتب مارالذکر و نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از ناحیه تجدیدنظرخواه و وکیل وی و دادسرای عمومی و انقلاب تهران ایراد و اعتراض قابل توجه و امعان نظر که نقض دادنامه‌های یاد شده را ایجاب نماید ارائه و عنوان نگردیده است و بر اساس و مبانی استدلال و استنباط دادگاه محترم نخستین و احراز و تشخیص برائت و بی‌گناهی تجدیدنظرخوانده و رسیدگی به موضوع و صدور حکم خدشه و خللی مترتب و متصور نیست و رای دادگاه با رعایت اصول و قواعد تشریفات دادرسی صحیحا اصدار یافته است و فاقد اشکال قانونی به نظر می‌رسد... لذا دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی‌های به عمل آمده مستندا به مواد 257 قانون آیین دادرسی کیفری و 358 آیین دادرسی مدنی دادنامه‌های موصوف را تایید و استوار می‌نماید (دادنامه 1335 مورخه 17/8/85) سپس با درخواست آقای «...» دادستان عمومی و انقلاب«...» اعمال تبصره 2 ماده 18 اصلاحی از نظر جنبه کیفری موضوع پرونده در شعبه سوم تشخیص دیوان عالی کشور مطرح و علیرغم تهیه گزارش و معد بودن پرونده برای اظهار رای به رد درخواست، تعدادی از اعضا محترم شعبه خواهان دعوت از طرفین و محاکمه حضور[ی] و استماع شکایت و مدافعات طرفین شده‌اند پس از انحلال شعبه سوم تشخیص و ارجاع پرونده باقیمانده به شعبه سیزدهم تشخیص محاکمه به روز 27/5/87 موکول که به خاطر کامل نشدن مدافعات و مطالعات و اوراق پرونده بالاخره ادامه محاکمه و رسیدگی به روز 4/6/87 جلسه محاکماتی با حضور طرفین و وکیل متهم آقای «ع . آ» و حضور آقایان «م – ش»، «ع – م» و «ا – ع» دو نفر مالک قبلی زمین مورد نزاع که آنان زمین معروف به قریه حمام‌لو ملک‌اباد را از مالکین قبلی خانم‌ها خانم «ا –ح» و وراث خانم «ب – ا» طی دو فقره وکالتنامه شماره 123080 و 123082 مورخ 28/9/68 دفتر اسناد رسمی 306 تهران 12 سهم از 77 سهم از ششدانگ پلاک 175/9 قریه حمام‌لو معروف به ملک‌آباد کرج به عنوان شرکت کشت و صنعت و دامپروری قره چه باغ وکالتی خریداری و با حق توکیل به غیر که آنها هم مورد وکالت را عینا به آقای «ع – آ» واگذار نموده‌اند که مشروح محاکمه دو روز یعنی 4/6/87 و 28/5/78 انجام گرفته پیوست گزارش می‌باشد.
و مشخص شد که پس از تفویض وکالتنامه‌ها به آقای «ع – ا» و انتقال ملک در دفترخانه به نام وی پس از گذشت 8 سال یعنی در سال 1382 آقای «ح – ک» از نامبرده به عنوان خیانت در امانت شکایت نموده است و آقایان «م – ش» و «ا – م» پاسخ سوال اینکه چرا وکالتنامه‌ها را به نام خود آقای «ک» نزدید؟ پاسخ دادند چون آقای «ا» گفتند به نام وی بزنید ما هم تفویض وکالتنامه را به وی نمودیم. از آقای «ک .ع» شاکی سوال شد چرا شما در توضیحات بیان داشتید: که من آقایان را از کرج دعوت کردم به خانه من آمدند به دفترخانه رفتیم و مورد وکالتنامه را به آقای «ع – ا» تفویض نمودیم با گذاردن این مقدار وقت که شما صرف نمودید خوب وکالتنامه‌ها را هم به نام شما می‌زدند؟ پاسخ دادند وقت نداشتیم که برای مفاصا حساب و مقدمات انتقال سند به ادارات بروم...
وکیل مشتکی‌عنه آقای «ا» بیان داشتند: به موجب پنج فقره وکالتنامه رسمی که در همه آنها اختیار تام برای تحقق عقد بیع و نقل و انتقال ملک فوق بر اساس اختیارات مندرج در وکالتنامه‌های رسمی که دو فقره از این وکالتنامه‌ها به شماره 152725 و 152723 همانند وکالتنامه‌های قبلی صراحتا به موکل «ع – ا» اختیار تام داده شده بدین توضیح متن وکالتنامه – وکیل با حق توکیل به غیر به خریدار وکالت می‌دهد که ملک مذکور اعم از عرصه و اعیان ساختمان و باغات و قنات را به هر کس و به هر مبلغ و یا هر قید و شرط که وکیل صلاح بداند حتی انتقال به خود وکیل با حضور در دفتر اسناد رسمی امضاء ذیل اوراق و اسناد و دفاتر مربوطه با حق اخذ وجه و ایصال به موکلین و اقرار به اخذ وجه یعنی به جای فروشنده حق دارد مطابق سند رسمی اقرار به اخذ وجه و اسقاط کافه خیارات و سپردن هرگونه تعهدی از طرف موکلین نسبت به انتقال مورد معامله اقدام نماید.
در اینجا نیاز به توضیح است که همان طور که استحضار دارند در جامعه به لحاظ مشکلاتی که نقل و انتقال رسمی ملک دارد در رابطه با زمانی که فروشنده نسبت به تحقق عقد بیع اقدام شود و چنین سندی با این اختیارات وسیع تنظیم کرد، دلالت می‌نماید که خریدار حق دارد نسبت به تحقق عقد بیع وفق اختیاری که داشته اقدام نماید.
آقای «ک . و» نماینده محترم دادستان عمدا یا اشتباها از این وکالتنامه به وکالتنامه کاری یاد می‌کند قضاوت با آقایان می‌باشد... آقایان توجه نمایند که در وکالتنامه‌های مذکور کوچک‌ترین جمله یا لفظی که دلالت بر مداخله آقای «ک» [در] این وکالتنامه در تنظیم آن و یا اختیارات مندرج در آن باشد دیده نمی‌شود، اظهارات آقای «ک» مبنی بر اینکه در 2 وکالتنامه اخیر مداخله داشته است کذب محض است.
شعبه با استماع نیابات شاکی و ملاحظه مستندات آن و مدافعات مشتکی‌عنه و وکیل وی آقای «ا» ختم دادرسی را اعلام و با استعانت از خداوند متعال مبادرت به انشاء رای می‌نماید.
در خصوص پرونده به کلاسه 87/479 و 87/13/480 و تقاضای آقای «...» دادستان محترم عمومی و انقلاب «...» دائر بر اعمال تبصره ماده 18 اصلاحی و نقض دادنامه صادره از شعبه 31 تجدیدنظر استان تهران با توجه به موارد ذیل مردود اعلام می‌شود. یک در عرف امروز جامعه از این نوع وکالتنامه‌ها به فروش وکالتنامه تعبیر می‌شود که این معنا در فروش ماشین، موتورسیکلت و خانه بعضا خیلی رایج و معمول می‌باشد. 2- هیچ اشاره‌ای در این وکالتنامه به وکالتنامه کاری نشده است بلکه تصریح به نقل و انتقال و فروش به هر کس و به هر مبلغ شده است.
3- آقای «ک» هیچ‌گونه نمایندگی کتبی و شفاهی که قابل اثبات باشد به آقایان «م – م» و «ا – م» که حاکی از این معنا باشد که شما وکالتنامه را به آقای «ع – ا» بزنید، زیرا من به خاطر مشغله کاری نمی‌توانم دنبال مفاصا حساب و مقدمات انتقال رسمی سند بروم در اسناد و مدارک موجود نمی‌باشد و شهادت آن دو نفر چون بیم تبانی وجود دارد قابل تمسک نیست به ویژه آنکه طرح شکایت و ادای شهادت بعد از حدود 8 سال از تفویض وکالتنامه‌ها به آقای «ا» که زمین‌ها افزایش قیمت پیدا کرده است صورت گرفته است.
4- در مسئله خیانت در امانت باید مشخص باشد که کسی اموال منقول و یا غیرمنقول یا نوشته‌هایی... را به عنوان امین به کسی داده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود و یا به مصرف معینی برسد...
و در پرونده چنین دلیلی بر این معنا وجود ندارد تا موضوع مانحن فیه مشمول ماده 674 بشود و ماده دیگری قانونی وجود ندارد تا بتوان به آن تمسک نمود.
5- دو عدد نامه دست‌نویس فروش که به صورت قولنامه هم نیست یعنی در بنگاه معاملاتی تنظیم نشده ولو اینکه رسمی هم نباشد و در قبال سند رسمی که در ید آقای «ع – ا» وجود دارد مادامی که در محکمه قانونی سندیت آنها اثبات نشود قابلیت معارضه و مقابله با سند رسمی که در ید آقای «ع – ا» است ندارد فلذا بایست اول در محکمه حقوقی سندیت آنها اثبات بشود و سپس به عنوان دلیل ارائه شود.
6- موضوع پرونده بیشتر صیغه حقوقی دارد تا کیفری زیرا بحث اینکه وکالتنامه وکالت کاری است یا فروش به صورت وکالتنامه است یک بحث حقوقی و نیاز به بحث و کاوش حقوقی دارد تا پس از روشن شدن موضوع آنگاه بحث خیانت در امانت و شمول ماده 674 مورد مداقه قرار بگیرد و مفروض پرونده طرح در محاکم کیفری از آغاز بوده است که به نظر این شعبه این راه به خطا پیموده شده است.
7- طبق مقررات و تشریفات آیین دادرسی پس از رد دعوی در محاکم کیفری راه اقاله دعوی برای احقاق حق در محکمه حقوقی باز می‌باشد و شاکی آقای «ک» اگر خود را ذیحق می‌داند می‌تواند به محکمه حقوقی مراجعه و احقاق بنماید. بنا به مراتب مسطوره آراء صادره خلاف بین قانون و مسلمات فقه نیست تا ایجاب نقض را بنماید باستناد تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قرار رد درخواست صادر و اعلام می‌شود قرار قطعی است.
رئیس شعبه سیزدهم تشخیص دیوانعالی کشور: «علی‌اصغر – باغانی»
مستشاران شعبه: سیدابوالفضل ملکی، سیدعباس بلادی و حشمت‌الله نظری
عضو معاون: سیدحسین بهرامی

به تاریخ: 17/8/85
شماره دادنامه: 1335
کلاسه پرونده: 85/31/136
مرجع رسیدگی: شعبه 31 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
هیات شعبه: آقایان رئیس: «ب» - مستشار: «ع – ن»
تجدیدنظرخواه: «ح – ک» با وکالت آقای «ش – ش» به وکالت از «ح – ک» - خیابان...
تجدیدنظرخوانده: «م – ا» به وکالت از آقای «ع – ا» - خیابان...
تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره 1167 – 1168 مورخ 29/9/84 صادره از شعبه 1173 دادگاه عمومی تهران
گردشکار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید.

رای دادگاه
در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای «ح – ک» با وکالت آقای «ش – ش» نسبت به دادنامه‌های شماره 1167 – 1168 مورخ 29/9/84 صادره از شعبه 1173 دادگاه عمومی جزایی تهران و همچنین تجدیدنظرخواهی دادسرای عمومی و انقلاب تهران نسبت به دادنامه‌های مزبور در بخش کیفری که متضمن صدور حکم برائت تجدیدنظرخوانده از حیث اتهامات خیانت در امانت و تحصیل مال از طریق نامشروع و نیز صدور حکم به بطلان دعوا و بیحقی تجدیدنظرخواه در مورد درخواست استرداد مال موضوع جرایم انتسابی و ابطال سند رسمی و الزام خوانده (تجدیدنظرخوانده) به تنظیم سند رسمی ملک متنازع فیه می باشد با عنایت به مجموع اوراق و مندرجات پرونده اجمال قضیه این است که به موجب دفترچه‌های مالکیت شماره 452283 و 45225 هر دو به تاریخ 28/1/1337 صادر شده از اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان کرج بانوان: «ا – ا» و «ب – ا» فرزندان غلامحسین هر یک مالک شش سهم مشاع از 77 سهم ششدانگ روستای حمام لو معروف به ملک‌آباد به شماره پلاک ثبتی 175 اصلی دهستان ساوجبلاغ بخش شهرستان کرج بوده‌اند. بانو «ب – ا» برابر گواهی حصر وراثت صادر شده در پرونده شماره 1163/2/17/57 مورخ 7/12/57 شورای داوری وقت حوزه 9 تهران در سال 1357 فوت نموده و ورثه وی عبارتند از آقای «ف – م» پسر و آقای «م – م» شوهر متوفات خانم «ا – ا» و آقای «ف – م» اصالتا از طرف خود و به وکالت از طرف پدرش آقای «م – م» مطابق دو فقره وکالتنامه‌های رسمی شماره 1203080 و 1203082 هر دو به تاریخ 28/9/1368 دفتر اسناد رسمی شماره 309 تهران اختیارات کافی و کلی جهت انجام امور و انتقال 6 سهم مشاع از 77 سهم پلاک مرقوم عرصتا و اعیانا به هرکس و به هر مبلغ و قید و شرطی که وکیل صلاح بداند حتی انتقال به شخص خود وکیل و حضور در دفاتر اسناد و امضاء ذیل اوراق و اسناد و دفاتر مربوطه با اختیار اخذ وجه و ایصال به موکلین و یا افراد با اخذ وجه و اسقاط کافه خیارات و سپردن هرگونه تعهد از طرف موکلین به شرکت کشت و صنعت دامپروری «ق . ب» به شماره ثبت... اداره ثبت شرکت‌های داخلی کرج به مدیریت و امضاء آقای «ا – م» فرزند «حسن نایب» رئیس هیات مدیره و آقای «م – م» فرزند «ح» به عنوان مدیرعامل شرکت اعطا می‌نمایند متعاقب تنظیم و صدور وکالتنامه‌های رسمی فوق‌الاشعار برابر دو فقره مبایعه‌نامه عادی مورخ 28/9/68 خانم «ا – ح» و آقای «ف – م» اصالتا از ناحیه خود و به وکالت از طرف آقای «م – م» هر یک شش سهم مشاع ملک مورد نظر خود را به همان شرکت یادشده می‌فروشند و در بند 1 شروط ضمن عقد قید می‌کنند که فروشندگان به موجب وکالتنامه‌های رسمی فوق‌الاشعار به خریداران اختیار داده‌اند که با انجام مقدمات و اخذ مجوزهای لازم به وکالت از طرف فروشندگان نسبت به انتقال رسمی دو فقره مبیع به خود یا هر شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی که صلاح بداند اقدام نمایند پس از انجام مراحل مذکور خریداران یعنی آقایان منوچهر و ایرج «م» کلیه اختیارات حاصله از وکالتنامه فوق‌الذکر را طی وکالتنامه‌های شماره 152723 و 152725 مورخ 8/11/74 دفترخانه یاد شده عینا به تجدیدنظر خوانده آقای «ع – آ» فرزند شکرائی تفویض نموده‌اند تجدیدنظرخواه آقای «ح – ک» مدعی است طبق مبایعه‌نامه عادی مورخ 20/2/74 دوازده سهم مشاع پلاک ثبتی مزبور را به قیمت 22 میلیون تومان از شرکت کشت و صنعت و دامپروری «ق. ب» با مدیریت آقایان منوچهر و ایرج «م» ابتیاع نموده و طی سند عادی مورخ 1/10/74 از برادران «م» تقاضا کرده اختیارات خود حاصله از وکالتنامه‌های شماره 123080 و 123082 مورخ 28/9/68 را به تجدیدنظر خوانده تفویض نمایند تا ایشان (آقای «ع - آ») تمهیدات لازمه را جهت انتقال رسمی ملک مورد نزاع به نام تجدیدنظرخواه فراهم نماید متعاقب درخواست تجدیدنظرخواه برادران «م» کلیه اختیارات خود را طی وکالتنامه‌های شماره 152723 و 152725 مورخ 8/11/74 به تجدیدنظرخواه تفویض نموده و تجدیدنظرخوانده با خیانت در امانت و تحصیل مال از طریق نامشروع ملک متنازع‌فیه را حسب سند رسمی شماره 3438 مورخ 14/10/76 دفتر اسناد رسمی شماره... تهران به نام خودش منتقل نموده و سپس در تاریخ 5/9/1377 دفترچه مالکیت به شماره... سری الف به نام خویش از اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان کرج دریافت نموده است نظر به اینکه تجدیدنظرخواه و وکیل ایشان مدرک و مستند کافی و لازم مبنی بر خرید قانونی ملک مورد بحث از مالکین قانونی آن با رعایت مقررات و موازین قانونی ارائه و ابراز نکرده‌اند و صرف ادعای خرید ملک با سند عادی حسب مفاد مواد 22 و 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک وجاهت قانونی نداشته و سند عادی در مقابل سند رسمی قابل ترتیب اثر نمی‌باشد و از مفاد مندرجات وکالتنامه‌های شماره 152723 و 152725 مورخ 8/1//74 نیز مطلبی که صحت اظهارات شاکی بدوی را در خصوص اعطاء نمایندگی به متهم بدوی جهات انتقال سند رسمی به نام وی (تجدیدنظرخواه) اثبات نماید ملاحظه و مشاهده نمی‌گردد و نظر به اینکه هر کدام از طرفین اقدام به تعرفه چند نفر گواه معارض نموده که به وسیله طرف مقابل مورد جرح قرار گرفته‌اند و سه نفر ازگواهان تجدیدنظرخواه آقایان «م – آ» و «غ – ص» و «ن – و» طی شرحی خطاب به شعبه 1173 دادگاه عمومی تهران نسبت به موضوع ملک مورد ترافع اظهار بی‌اطلاعی و از ادای شهادت امتناع نموده‌اند وکیل محترم شاکی بدوی به شرح صورتجلسه مورخ 9/10/82 برگ‌های 134 و 135 پرونده صریحا اعلام نموده است: «از فروشندگان آقایان «م» خواسته می‌شود وکالتنامه‌ای به نام متهم تنظیم که به موجب سند مورخ 1/10/74 اختیارات مندرج و فروشندگان نیز با توجه به تقاضای کتبی مذکور به موجب دو برگ تفویض وکالتنامه های شماره 152725 و 152723 هر دو به تاریخ 8/11/74 دفترخانه شماره 309 تهران کلیه اختیارات مندرج در وکالتنامه‌های شماره 123080 و 123082 به تاریخ 28/9/68 صادره از همان دفترخانه بدون استثنا به متهم تفویض می‌شود» که به نظر می‌رسد وکیل محترم تجدیدنظرخواه گستردگی اختیارات تفویض شده به تجدیدنظرخواه اذعان نموده است علیهذا با توجه به مراتب مارالذکر و نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از ناحیه تجدیدنظرخواه و وکیل وی و دادسرای عمومی و انقلاب تهران و نیز ایراد و اعتراض قابل توجه و امعان نظر که نقض دادنامه‌های یادشده را ایجاب نماید ارائه و عنوان نگردیده است و بر اساس و مبانی استدلال و استنباط دادگاه محترم نخستین در احراز و تشخیص برائت و بی‌گناهی تجدیدنظرخوانده و رسیدگی به موضوع و صدور حکم خدشه و خللی مترتب و متصور نیست و رای دادگاه با رعایت اصول و قواعد و تشریفات دادرسی صحیحا اصدار یافته و فاقد اشکال و منقصت قانونی به نظر می‌رسد و از طرفی عمده اعتراضات واصله در واقع تکرار و طرح مجدد همان مطالب عنوان شده در مرحله بدوی است که هنگام صدور حکم مورد توجه دادگاه قرار گرفته است و اعتراض به کیفیتی نیست که به اساس و ارکان رای لطمه و خدشه وارد نماید لذا دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی‌های به عمل آمده مستندا به مواد 257 قانون آیین دادرسی کیفری و 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه‌های موصوف را تایید و استوار می‌نماید این رای قطعی است./ت
رئیس شعبه 31 دادگاه تجدیدنظر استان تهران - بلاغی
مستشار دادگاه – علیرضا نامدار

به تاریخ 20/9/84 پرونده کلاسه 84/1173/913 و 84/1173/593 شماره دادنامه 1168 + 1167 – 21/9/84
مرجع رسیدگی شعبه 1173 دادگاه عمومی جزایی تهران
شاکی و خواهان: «ش – ش» به وکالت از «ح – ک» (خیابان...)
متهم و خوانده: «ع – آ» با وکالت «م – ا» (خیابان...)
گردشکار: دادگاه با توجه به محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می‌نماید:

رای دادگاه
در این پرونده آقای «ش – ش» به وکالت از آقای «ح - ک» شکایتی علیه آقای «ع – آ» فرزند شکرایی با وکالت آقای «م – ا» دایر بر خیانت در امانت و تحصیل مال از طریق نامشروع مطرح و توضیح داده است، به موجب سند عادی مورخ 20/2/1374 موکل وی مقدار دوازده سهم مشاع از هفتاد و هفت سهم مشاع ششدانگ قریه حمام لو معروف به ملک آباد از توابع شهرستان کرج را از آقایان «م – م» (ش) و «ا – م» خریداری و به دلیل مشغله زیاد کاری از فروشندگان تقاضا می‌کند که جهت انجام تشریفات ثبتی و انتقال رسمی مورد معامله به وی دو فقره وکالتنامه به آقای «ع – آ» (متهم) بدهند تا نامبرده که دوست موکل وی بوده به نمایندگی از موکل وی مقدمات و موجبات انتقال رسمی از وکالتنامه‌های موصوف با مراجعه به دفتر اسناد رسمی شماره... تهران به موجب سند رسمی شماره 3438 مورخ 14/10/1376 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی موصوف من غیر حق ملک ابتیاعی موکل را به نام خود منتقل و به لحاظ ارتکاب جرایم خیانت در امانت و تحصیل مال از طریق نامشروع با استناد به گواهی گواهان و اظهارات فروشندگان ملک موصوف درخواست رسیدگی و تعقیب و مجازات قانونی متهم را نموده ایضا با تقدیم دادخواست حقوقی تقاضای صدور حکم به استرداد مال موضوع جرایم ارتکابی مندرج در کیفرخواست و ابطال اسناد رسمی صادره به نام خوانده و الزام خوانده (آقای ع – آ) به انتقال رسمی رقبه موصوف به نام موکل به عنوان صاحب و مالک واقعی ملک مورد بحث را کرده است که پس از صدور کیفرخواست و ارجاع پرونده به این دادگاه و ثبت به کلاسه‌های 82/2872 و 2881 و رسیدگی بدوا دادرس وقت شعبه بنا به استدلال مرقوم دردادنامه به جهت عدم توجه بزهی نسبت به متهم حکم بر برائت مشارالیه صادر و همچنین قرار ابطال دعوی مطروحه را صادر و به لحاظ تجدیدنظرخواهی نماینده محترم دادستان از رای صادره شعبه محترم 31 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به لحاظ عدم شرکت نماینده دادستان در تمام جلسات رسیدگی دادگاه با تلقی رای صادره به قرار و نقض آن پرونده را جهت رسیدگی مجدد با حضور نماینده دادستان به دادگاه بدوی اعاده و با عنایت به اصرار دادگاه محترم تجدیدنظر به رسیدگی مجدد موضوع در دادگاه بدوی و لزوم تبعیت دادگاه تالی از نظریه دادگاه عالی سرانجام دادگاه با حضور نماینده محترم دادستان و طرفین تشکیل و موضوع مجددا مورد رسیدگی واقع گردیده علیهذا دادگاه با توجه به محتویات پرونده و با عنایت به اظهارات طرفین به ویژه اظهارات بی‌شائبه متهم و دفاعیات موثر وکیل مدافع به شرح منعکس در پرونده جرایم انتسابی به متهم را محرز نمی‌داند زیرا اولا: شاکی محترم و وکیل ایشان دلایل کافی بر خرید قانونی ملک مورد بحث از مالکین قانونی آن با رعایت مقررات قانونی ارائه نکرده‌اند و ادعای خرید ملک متنازع‌فیه با سند عادی از سوی شاکی با عنایت به مواد 22 و 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک وجاهت قانونی ندارد و سند عادی موصوف قابل ترتیب اثر نمی‌باشد، ثانیا: از اظهارات شهود تعرفه شده شاکی نیز که در جریان تحقیقات ادای شهادت نموده‌اند با صرف‌نظر از ایرادات معموله از سوی وکیل مدافع متهم در این خصوص،‌ قناعت وجدانی بر مالکیت خواهان نسبت به ملک متنازع‌فیه حاصل نمی‌گردد، کما اینکه سه تن از شهود تعرفه شده شاکی نیز به نام‌های آقایان «ا»، «ص – ق» و «ع» حاضر به ادای شهادت در محکمه نشده‌اند و طبق اظهارات وکیل مدافع نامبردگان عنوان کرده‌اند که اطلاعی از موضوع ندارند. ثالثا از مندرجات تفویض وکالتنامه‌های شماره 152723 و 152725 مورخ 8/11/74 نیز مطلبی که موید صحت ادعای شاکی در خصوص اعطاء نمایندگی به متهم جهت تنظیم سند به نام وی و با نمایندگی از مشارالیه باشد استفاده نمی‌گردد و در این خصوص نیز شاکی از ارائه هرگونه مدرکی که موید صحت ادعای وی باشد اظهار عجز نموده است. رابعا وجود اصل برخی از اسناد مالکیت ملک مورد بحث در ید شاکی نیز با عنایت به اینکه طرفین دارای آشنایی قبلی با یکدیگر بوده و رفت و آمد داشته‌اند، مثبت حقانیت شاکی در این خصوص نمی‌باشد. خامسا صرف‌نظر از مراتب مارالذکر و در کنار سایر ارکان و شرایط قانونی لازم برای تحقق بزه خیانت در امانت سپرده شدن مال مورد امانت به امین برای تحقق جرم خیانت در امانت لازم و ضروری است، در حالی که در مانحن فیه دلیلی بر اینکه مالی به متهم از سوی شاکی سپرده شده است ارائه نگردیده است. سادسا با عنایت به اینکه حسب اظهارات طرفین نامبردگان معاملات دیگری نیز با یکدیگر داشته‌اند و دعاوی دیگری نیز علیه یکدیگر در این خصوص مطرح کرده‌اند، بر فرض صحت ادعای شاکی در این خصوص از باب تقاص شرعی نیز طبق نظر حضرت امام(ره) در تحریرالوسیله (جلد دوم کتاب القضا) حکم به مجازات متهم اشکال شرعی دارد. سابعا با توجه به اینکه موضوع مشمول ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و تحصیل مال از طریق نامشروع نیز نمی‌باشد، زیرا دلیلی بر تحصیل مال از طریق نامشروع ارائه نگردیده است. علیهذا با توجه به مجموع مراتب اعلامی به شرح فوق و به لحاظ عدم احراز وقوع جرمی به اقتضای اصل برائت و به استناد بند الف ماده 177 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری و اصل 37 قانون اساسی حکم بر برائت کیفری متهم از جرایم انتسابی مندرج در کیفرخواست با رد کیفرخواست صادره از دادسرا صادر و اعلام می‌نماید و با عنایت به مراتب فوق و با توجه به اینکه صدور حکم به استرداد مال موضوع جرایم انتسابی و ابطال اسناد رسمی و الزام خوانده به تنظیم سند رسمی ملک متنازع فیه به نام خواهان نیز مستلزم احراز مجرمیت خوانده و حقانیت خواهان است و در مانحن فیه حقانیت خواهان در نظر دادگاه محرز نمی‌باشد، علیهذا در این خصوص و از بابت جنبه حقوقی دعوی مطروحه نیز مستندا به ماده 197 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به بطلان دعوی و بی‌حقی خواهان صادر و اعلام می‌گردد. رای صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران است./ب
رئیس شعبه 1173 دادگاه عمومی جزایی تهران - شقاقی

به تاریخ 19/1/83 پرونده کلاسه 82/2872 – 2881 شماره دادنامه 50 – 51
مرجع رسیدگی: شعبه 1173 دادگاه عمومی تهران
شاکی و خواهان: «ح – ر» فرزند «م» با وکالت «ش – ش»، خیابان...
متهم و خوانده: «ع – آ» فرزند «ش» با وکالت آقایان «ع – س» تهران...
اتهام: خیانت در امانت و تحصیل مال از طریق نامشروع و استرداد عین مال
گردشکار – دادگاه پس از بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید.

رای دادگاه
در این پرونده بر اساس کیفرخواست صادره از ناحیه 5 دادسرای عمومی و انقلاب تهران که به شماره 3942 در تاریخ 17/9/82 ثبت دفتر کیفرخواست دادسرای مذکور شده است که به دنبال شکایت از «ش – ش» فرزند «ف – ک» وکالت به وکالت از آقای «ح – ک» فرزند «ح» صادر گردیده است آقای «ع – آ» فرزند «ش» با وکالت آقایان 1- «ع – س» و «م – ا» وکلاء پایه یک دادگستری متهم است به خیانت در امانت و تحصیل مال از طریق نامشروع. وکیل شاکی در شکوائیه تقدیمی به دادسرا اعلام نموده است موکل به موجب مبایعه‌نامه مورخ 20/2/1374 دوازده سهم از هفتاد و هفت سهم ششدانگ قریه حمام لو معروف به ملک آباد توابع شهرستان کرج را از دو نفر مالکین آن آقایان «م – م» و «ا – م» فرزندان مرحوم «ح» خریداری می‌نماید. و به دلیل مشغله زیاد از فروشندگان تقاضا می‌کند که جهت انجام تشریفات ثبتی دو فقره وکالتنامه به آقای علی آذری فرزند «ش» بدهند تا ایشان به عنوان نماینده موکل با مراجعه به مراجع ذیربط مقدمات انتقال رسمی بیع موکل را فراهم آورد. متاسفانه شخص اخیرالذکر (آقای «ع – آ») با سوءاستفاده از وکالتنامه‌های موصوف به موجب سند قطعی غیرمنقول شماره 3428 مورخ 14/10/1376 دفترخانه اسناد رسمی شماره... حوزه ثبتی تهران واقع در تهران... من غیر حق اقدام به انتقال ملک موکل به نام خود نموده است که تصویر سند مزبور موید این امر می‌باشد و مشارالیه به شهادت آقایان «م – ش» و «ا – م» و «ش – ف» و «ع – ب» و «ع – گ» و «م ر» استناد نموده است. به شرح اوراق شماره 22 الی 38 موجود در پرونده از گواهان در مرحله تحقیقات مقدماتی نزد بازپرس محترم تحقیق به عمل آمده آقای «م – ش» اعلام نموده «مرحوم پدرمان از قبل از انقلاب با آقای «ک» رفت و آمد خانوادگی و نسبت دوری با هم داشتند. در سال 1373 بعد از فوت پدرمان بابت کارهای جاری و گواهی انحصار وراثت نیاز به پول نقد داشتیم. بنده نزد «ک» رفتم و تقاضای مبلغ بیست میلیون تومان پول کردم و ایشان محبت فرموده مبلغ مورد درخواست بنده را به اینجانب پرداخت و بنده یک چک خدمت ایشان دادم ولی ایشان اصرار داشتند که شما برادر بنده هستید نیاز به این چک نیست با اصرار بنده این چک را قبول کردند. قرار بر این شد مبلغ مذکور را در یک سال به ایشان پرداخت نمایم اواخر سال 73 بود اینجانب دیدم نمی‌توانم مبلغ بیست میلیون تومان را پرداخت کنم ولی یک زمین در ملک‌آباد کرج به پلاک ثبتی شماره 175 اصلی داریم می‌توانیم به جای پول شما به نام شما نماییم... مبلغ دو میلیون تومان دیگر به اینجانب پرداخت و چک امانتی را نیز به اینجانب عودت دادند و طی مبایعه‌نامه مورخ 20/2/74 زمین موصوف را به ایشان واگذار کردم در تاریخ 1/10/74 آقای «ک» با مراجعه به اینجانبان درخواست نمود که وکالت خود را به آقای «ع – آ» بدهم تا ایشان به عنوان نماینده آقای «ک» مقدمات انتقال رسمی سند بیع را فراهم و سند رسمی ملک آقای «ک» را به نام آقای «ک» دریافت و به ایشان تحویل دهد... آقای «ا – م» نیز اعلام نموده «مرحوم پدرم و ما از قبل از انقلاب با آقای «ک» رفت و آمد خانوادگی و نسبت دوری با هم داشتیم. در سال 1373 بعد از فوت پدرم بابت کارهای جاری و گواهی انحصار وراثت نیاز به پول داشتیم برادرم نزد حاج آقای «ک» رفت و تقاضای مبلغ بیست میلیون تومان پول نقدی کرد و ایشان محبت فرمودند درخواست برادرم را قبول کرد و مبلغ بیست میلیون تومان را به برادرم پرداخت کردند و برادرم گفتند به صورت قرض‌الحسنه می‌باشد و یک چک به مبلغ بیست میلیون تومان نزد ایشان گذاشتن که یک ساله باید پرداخت شود در اواخر سال 73 بود که ما دیدیم قادر به پرداخت بدهی خود به حاج آقا «ک» نیستیم برادرم خدمت ایشان رفت و پیشنهاد واگذاری زمین ملک آباد را به ایشان دادند... در تاریخ 20/2/74 به مبلغ دو میلیون تومان دیگر به برادرم پرداخت و چک امانتی را به ایشان عودت داد و در همان تاریخ 20/2/74 زمین فوق را طی مبایعه‌نامه به ایشان واگذار کردیم... آقای «ش – ف» اعلام نموده‌اند «در خرداد سال جاری آقای «ع – ا» به همراه «م – ا» به دفتر اینجانب آمده بود در رابطه با پرونده‌ای که در اداره مطرح می‌باشد بحث در مورد امانت و امانتداری بود ایشان گفتن بنده الان سند زمین یکی از قضات دیوانعالی کشور به نامم می‌باشد و حتی اگر بمیرم فرزندانم این سند را به نام ایشان منتقل خواهند کرد... مدتی بعد از آقای «ز» سوالی کردم.. آن قاضی که آقای «آ» می‌گفتم کیست؟ گفتند آقای «ح – ک»... و بعد از مدتی ایشان (آقای آ) به اینجانب مراجعه نمودند... از او سوال کردم که آیا زمین مربوطه به آقای «ک» را به نام وی منتقل کردید یا خیر که ایشان در جواب گفتن در اسرع وقت قرار است به نام ایشان منتقل نمایم چون مالکیت ملک متعلق به ایشان می‌باشد» آقای «ع – ب» اعلام نموده است «در اوایل سال 74 آقای «ح – ر» دوازده سهم از هفتاد و هفت سهم ششدانگ قریه حمام لو معروف به ملک آباد از توابع شهرستان کرج به شماره پلاک 175 واقع در حوزه ثبتی کرج را به مبلغ دویست میلیون ریال از سوی مالکین آن به نام‌های «منوچهر و ایرج . م» فرزندان مرحوم «ح» خریداری نموده بعد در دی ماه همان سال به علت مشغله کاری بنا به پینشهاد آقای «ع – آ» فرزند «ش» از فروشندگان ملک مذکور کتبا درخواست نمودند که دو فقره وکالتنامه رسمی را به نماینده خودشان آقای «ع – آ» موصوف به آقای «ع – آ» با بهره‌مندی از وکالتنامه مقدمات انتقال رسمی سند مالکیت ملک مارالذکر را به نام خریدار و مالک اصلی آقای «ح – ک» فراهم نموده و کار را به انجام رسانند اما بعدا در اواخر سال 80 معلوم گردید آقای «ع – آ» برخلاف شرط امانتداری سند ملک مذکور را به نام خودشان صادر نموده‌اند بعد از آن در عصر یکی از روزهای اوایل خرداد سال 1381 اینجانب به اتفاق آقای «ح – ک» و یکی دیگر از دوستان مشترک که از بدو وقوع این موضوع در جریان ماوقع بودیم آقای «م – ر» به دفتر آقای «ع – آ» مراجعه نمودیم آقای «ع – آ» یک جلد سند مالکیت را که داخل پاکتی بود از داخل گاوصندوق دفتر خود خارج نمود یک جلد سند مالکیت را از داخل آن بیرون آورده و به انضمام یک برگ فتوکپی بنچاق تسلیم آقای «ح ک» نمود و در مقابل تعجب و اعتراض آقای «ک» که چرا سند را غیرحق و غیرواقع به نام خودت انتقال داده‌ای آقای «ع – آ» اظهار نمود که اشتباه شده و شرعا و اخلاقا و قانونا مالکیت این سند متعلق به شما می‌باشد... آقای «ع – گ» نیز اعلام نموده است (... در اوایل سال 73 آقای «م – م» (ش) نیاز به پول پیدا کرده بود مبلغ بیست میلیون تومان از آقای «ک» قرض‌الحسنه دریافت نمود و قرار بود آن را در اوایل سال 1374 مسترد نماید در اواخر سال 74 که آقای «م – م» به آقای «ک» گفته بود وضع پول ما رو به راه نشده وزمین کشاورزی مشاعی در قریه ملک آباد کرج داریم در صدد هستیم آن را بفروشیم و پیشنهاد کرده بودند که اگر آقای «ک» خود مایل به خرید زمین هستند قیمت کنند و بخرند آقای «ک» به اینجانب گفتند که دوازده سهم از 77 سهم ششدانگ قریه حمام‌لو معروف به ملک آباد مربوط به آقایان «م – ع» می‌باشد من بررسی کردم به آقای «ک» گفتم که ملک در حدود 17 تا 19 میلیون تومان ارزش دارد در اردیبهشت سال 74 آقای «ک» 2 میلیون تومان دیگر به آقایان «م – ع» دادند و با 20 میلیون تومان قرضه‌الحسنه جمعا ملک را به قیمت 22 میلیون تومان از آنان خرید که مبایعه‌نامه را چند روز بعد آقای «ک» به من نشان دادند... آقای «م – ر» نیز اعلام داشته است (اینجانب در تمام مراحل خرید ملک واقع در کرج قریه حمام لو معروف به ملک آباد به شماره ثبت... حوزه ثبتی کرج که توسط آقای «ح – ک» از دو نفر به نام‌های «ا» و «م – م» فرزندان مرحوم «ح» خریداری نمودند و در جریان امور بوده‌ام ملک مذکور توسط آقایان «ا – م» و «م – م» طبق مبایعه‌نامه اردیبهشت سال 74 به مبلغ بیست و دو میلیون تومان فروخته شد به آقای «ح – ک» و وجه کامل آن پرداخت گردید در اواخر سال 74 آقای «ح – ک» بنا به پیشنهاد آقای «ع – آ» فرزند «ش» پذیرفتند که کتبا از فروشندگان مذکور بخواهند دو فقره وکالتنامه به نام آقای «ع – آ» تفویض نمایند تا بتواند با احتساب ضیق وقت آقای «ک» به مراجع ذیربط مراجعه و سند مالکیت را به نام خریدار و مالک اصلی آن آقای «ک» انتقال دهند.» از متهم «ع – آ» تحقیق شده به شرح برگ شماره 7 پرونده اعلام نموده است «مال کسی نزد من نیست و به من چیزی نداده‌اند که در آن خیانت کنم. مال نیز متعلق به خودم است و از راه نامشروع به دست نیاورده‌ام... ملک مورد شکایت را از شرکتی به مدیریت «ا – م» و «م – م» علی به صورت وکالت خریداری کردم و با همان وکالت به نام خود نمودم. بوی تبانی آقایان فروشنده و آقای «ح – ک» و شاهدان او می‌آید من شهادت آنها را قبول ندارم من وقتی خریداری کردم فروشندگان دو برگ وکالتنامه شماره‌های 123080 مورخ 28/9/68 و 123082 – 28/9/68 که سند خریداری و دارای اختیارات تام انتقال به هرکسی و به هر قیمت بدون قید و شرط وکیل صلاح و مقتضی بداند حتی انتقال به شخص خود با تفویض این دو وکالتنامه و طی وکالتنامه تفویضی به اینجانب به شماره 152725 به بنده اختیار تام داده‌اند و دیگر هیچ مبایعه‌نامه‌ای بعد از این نیاز نمی‌بینم» از ناحیه وکلا طرفین دفاعیات به عمل آمده است وکیل متهم موضوع را مشمول مرور زمان دانسته‌اند نیز از جهات صدور قرار اناطه، قرار تامین از نوع وثیقه به مبلغ هشت میلیارد ریال صادر شده است و نهایتا به شرح اوراق 107 تا 111 موجود در پرونده قرار مجرمیت صادر گردیده است که پس از تایید دادیار محترم اظهارنظر به شرح برگ شماره 111 موجود در پرونده کیفرخواست صادر شده است پس از ارجاع پرونده به این شعبه و تعیین وقت رسیدگی از ناحیه وکیل شاکی به طرفیت متهم دادخواستی به خواسته صدور حکم به استرداد مال موضوع بزه ارتکابی مندرج در کیفرخواست تقدیم شعبه شده که در قسمت اخیر آن خواستار ابطال اسناد رسمی فوق‌الاشعار صادره به نام خوانده و الزام خوانده به انتقال رسمی رقبه مزبور شده‌اند و نیز با حضور در جلسه مورخ 9/10/82 اعلام داشته‌اند موکل به موجب سند عادی مورخ 20/2/74 ملک مندرج در قرارداد مذکور را از مالکین آن آقایان «م» به مبلغ بیست و دو میلیون تومان خریداری نموده و کلیه اسناد و مدارک مربوط به ایادی ماقبل را تحویل می‌گیرد متعاقبا موکل با توجه به دوستی دیرینه و رفت و آمد نزدیک که با متهم داشته حسب درخواست متهم جهت اخذ و تهیه مقدمات انتقال سند رسمی ملک و انتقال آن به نام موکل از ایشان تقاضا می‌نماید و از فروشندگان آقایان «م» خواسته می‌شود وکالتنامه‌ای به نام متهم تنظیم گردد که به موجب سند مورخ 1/10/74 اختیارات مندرج در وکالتنامه‌های مزبور به متهم تفویض می‌شود تا به عنوان امین موکل نسبت به آماده نمودن مقدمات انتقال اقدام و ملک را رسما به نام موکل نماید فروشندگان نیز با توجه به تقاضای کتبی مذکور به موجب دو برگ تفویض وکالت‌های شماره 152725 و 152723 هر دو به تاریخ 8/11/74 دفترخانه... تهران کلیه اختیارات مندرج در وکالتنامه‌های شماره 123080 و 123082 به تاریخ 28/9/68 صادره از همان دفترخانه بدون استثناء به متهم تفویض می‌شود متاسفانه متهم برخلاف شرط امانتداری من غیر حق و با علم به اینکه ملک متعلق به موکل است با سوءاستفاده از اختیارات به موجب سند شماره 3438 مورخ 14/10/76 دفترخانه شماره... تهران واقع در... ملک موکل را به خود منتقل نموده و سپس در تاریخ 5/9/77 دفترچه مالکیت به شماره چاپی... سری الف را به نام خویش از ثبت اسناد و املاک کرج دریافت نموده» از ناحیه آقای «م – ا» لوایحی ارسال شده از جمله در لایحه‌ای که به شماره 2289 مورخ 25/10/82 ثبت دفتر شعبه شده است که در آن عنوان نموده‌اند موضوع اختلاف نسبت به مقدار 12 سهم از 77 سهم ششدانگ پلاک 9/175 قریه حماملو معروف به ملک آباد کرج است که به موجب وکالت تنظیمی در سال 1368 از جانب مالکین قبلی که خود وکالتی به تاریخ سال 1358 داشته‌اند به شرکت کشت و صنعت و دامپروری «ق . ب» با مسئولیت محدود با حق توکیل به غیر از طریق وکالت رسمی انتقال داده شده و شرکت فوق‌الذکر نیز در سال 1374 به موجب سند وکالت تنظیمی در دفترخانه اسناد رسمی شماره... تهران همه اختیارات حاصله از وکالت خود را به نحو تمام و کمال به موکل اینجانب آقای «ع – آ» تفویض که فرد اخیر در مورد زمین مورد نظر واجد و صاحب کلیه اختیارات تفویضی در نقل و انتقال و یا وکالت یا فروش و واگذاری حتی به شخص خود بوده است موکل آقای «ع – آ» بعد از انجام تشریفات و مقدمات امر در سال 1374 وفق شرایط مقرر در وکالتنامه مورد وکالت را به خود انتقال داده و بر همین اساس از طریق اداره ثبت اسناد و املاک، سند رسمی مالکیت برای وی صادر شده است بدین ترتیب حسب قوانین و مقررات جاری آقای «ع – آ» مالک ملک مورد شکایت و حسب مقررات ماده 22 قانون ثبت و سایر قوانین اسناد عادی ارائه شده از جانب شاکی هرچند که هنوز به رویت موکل آقای «ع – آ» نرسیده تا نسبت به صحت و سقم آن اظهارنظر نماید تاب مقابله با اسناد رسمی را نداشته و ندارد... اقداماتی که در جریان نقل و انتقال صورت گرفته با کدام یک از عناوین مجرمانه موجود در قوانین جزایی انطباق دارد شاکی که خود در مسائل قضائی و جزایی واقف است در شکایت اعلامی به مجرمیت موکل عقیده نداشته حتی در شکوائیه خود جرم مشخصی را مطرح ننموده تا در آینده از تعقیب از جهت بزه افترا مصون باشد زیرا چنانچه ادعای خیانت در امانت یا کسب مال نامشروع مطرح شود برای تحقق جرائم مزبور ارکان و شرایط خاص ضرورت داد که همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمایید در پرونده ارکان متشکله جرایم مزبور وجود ندارد از گواهان شاکی آقایان «ع – ب»، «ا» و «م – م» و «م – ر» در جلسه مورخ 25/10/82 دادگاه حاضر به شرح اوراق شماره 246 الی 258 از آنان تحقیق شده است به شرح برگ شماره 253 پرونده از آقای «ا – م» سوال شده است که شما مبلغ بیست میلیون تومان را چگونه از آقای «ک» گرفته بودید که پاسخ داده است 17 میلیون آن را قبلا گرفته بودم سال 73 برادرم گرفته بود و جریان کارهای اداری را برادرم انجام می‌داد و بقیه آن را هم با برادرم حساب کرده بودند و در پاسخ به این سوال که اقای «ک» آقای «آ» را کجا به شما معرفی کرد اعلام کرده است نمی‌دانم و حضور ذهن ندارم برادرم کارها را انجام می‌دادند 000/000/5 میلیون تومان را هم برادرم گرفته بود من فقط موقع امضا کردن مبایعه‌نامه حضور داشتم و به شرح برگ شماره 249 از آقای «ر» سوال شده است شما در جریان تحویل وجوه از ناحیه آقای «ک» به آقایان بودید پاسخ داده است خیر آقای «ک» به بنده اطلاع دادند و نیز در سطر 6 برگ شماره 50 اعلام کرده است (از گفته حاج‌آقا «ک» من از ایشان شنیدم که اقرار کرده است و من خودم نشنیده‌ام...» و نیز از آقای «م – م» (ش) در برگ شماره 256 پرونده سوال شده است چه نسبتی با آقای «ک» دارند و چه مبلغی و کجا اخذ کرده‌اند که در پاسخ اعلام نموده است نسبت آشنایی ندارم پدربزرگم نورآباد لرستان بوده است از آن طریق ایشان را می‌شناسم و اعلام نموده است سال 69 پدرشان فوت شده است و بیست میلیون تومان را در یک نوبت در محل کار خودم در کرج در کارواش گرفتم پول اسکناس بود و اعلام کرده است در سال 77 یا 78 بود که آقای «آ» را در ثبت اسناد دیدم گفت می‌خواهم سند بگیرم متهم پس از تفهیم کیفرخواست و تفهیم اتهام اعلام نموده است امانتی کسی به بنده نداده است تا در آن خیانت کنم و از نظر تحصیل مال نامشروع هم شاکی بی‌انصافی کرده است هم بازپرس. مدارکی هست با خط حضرت امام در سال 62 در آن سال کمتر کسی می‌توانست اسم حضرت امام را به زبان بیاورد و چندین رسید از حضرت آیت‌الله «ک» و نیز صورتجلسه‌ای درسال 62 با امضا کلیه علما و امام جمعه و سایر مردم متدین خرم‌آباد و چندین رسید از حضرت آیت‌الله صادقی قهار و چندین رسید از آقای شیخ مهدی قاضی تقدیم می‌کنم که انسان معتقدی هستم و آدمی نیستم که مال نامشروعی را بر خود حلال بدانم بنده چه مالی به دست آورده‌ام که نامشروع باشد وکیل شاکی به شرح برگ شماره 291 موجود در پرونده آقایان «غ – ص» جناب حجت‌الاسلام والمسلمین حاج «م – آ» و حجت‌الاسلام و المسلمین حاج شیخ «م – ع» و آقای «ن – و» را به عنوان گواه معرفی نموده و تقاضای دعوت نامبردگان را به جلسه دادگاه نموده است از مشارالیهم به عنوان گواه و مطلع دعوت به عمل آمده است آقای «و» به شرح لایحه‌ای اعلام کرده است از اختلاف فیمابین آقایان «ک» و «آ» اطلاعی ندارند که حجت‌الاسلام والمسلمین «ع» در ذیل اخطاریه قید فرموده‌اند از موضوع و سابقه کمترین آشنایی و اطلاعی ندارند و جملگی از حضور در دادگاه امتناع نموده‌اند متهم با حضور در جلسه مورخ 18/11/82 اعلام کرده است آقایان «ر» و «ب» کارگر ایشان هستند چرا که برای جلب اینجانب به همراه وکیل شاکی بودند و اعلام می‌نمایند ما رفتیم قیمت گرفتیم اگر کارگر ایشان نیستند چگونه مداخله می‌نمایند آقای «ک» عنوان نموده است سوال شود اسناد ملک پاسداران را چه زمانی تحویل بنده داده‌اند چه نوع اسنادی را تحویل داده‌اند در چه تاریخی بنده برای گرفتن اسناد ملک پاسداران رفته‌ام آیا ایشان در دفترشان تنها بوده است متهم در پاسخ عنوان نموده است هر زمانی که ایشان تشریف آورده‌اند روی اعتمادی که تا سال 81 به ایشان داشته‌ام می‌آمدند کل پرونده پاسداران را در اختیار ایشان می‌گذاشتم و آنچه ایشان می‌خواست برمی‌داشت و می‌رفت تاریخ را وقتی من باید بدانم که از ایشان رسیدی گرفته باشم و روی اعتماد هر زمان که می‌آمده است کل پرونده را در اختیارشان می‌گذاشتم با قید قرآن سوگند یاد می‌نمایم کوچکترین دروغی نگویم قبل از اینکه به من مراجعه کنند یا در خیابان یا کوچه زنگ می‌زند که کسی هست یا نه و می‌گفت من می‌آیم کسی نباشد و در این‌باره هم سه نفر استشهاد کرده‌اند حاضرند شهادت بدهند آقای «ک» اعلام کرده است در خصوص ساختمان پاسداران به عرض می‌رسد به موجب سند رسمی صلح حقوقی معوض شماره 53818 مورخ 4/8/66 دفتر اسناد رسمی شماره... تهران سه دانگ مشاع از کلیه حقوق عینیه و متصوره و واقعی یک قطعه زمین موقوفه به مساحت یکهزار متر مربع به شماره پلاک ثبتی 420 فرعی از 37 اصلی به اینجانب و متهم بالمناصفه هر یک نسبت به 5/1 دانگ مشاع منتقل گردیده است که هر یک نسخه‌ای از این اسناد را در اختیار داشته‌ایم.
مجددا از گواهان تعرفه شده شاکی به نام آقایان «آ» و «و» و «ص» برای جلسه دادگاه دعوت شده است که این بار نیز از حضور امتناع نموده لایحه‌ای توسط آقایان «آ» و «ص» تنظیم و تقدیم شده است و در آن اعلام کرده‌اند از جهت اختلاف مطروحه بین آقایان «ح – ک» و «ع – آ» در ابتدا موضوع زمین که در خیابان پاسداران تهران قرار دارد و از قرار آقای «ع – آ» در آن احداث بنا نموده مطرح گردیده و در این مورد جلسه‌ای با حضور طرفین و اینجانبان در منزل آقای «ص» برگزار شد که مساعی در جهت اصلاح و سازش به نتیجه نرسید و توافق حاصل نشد درجلسه فوق طرفین اختلاف خود را راجع به ملکی که در ملک‌آباد کرج است نیز مطرح که هر یک ادعاهایی را مطرح و موضوع اختلاف ملک واقع در پاسداران را موکول به آن می‌کردند بی‌نتیجه ماند در مورد اختلاف آقایان راجع به ملک واقع در ملک آباد کرج و تاریخ و نحوه معامله و پرداخت وجه آن لازم به ذکر است که مطلقا اطلاعی نداشته و نداریم. از ناحیه آقای «ک» آقای «ا – ع» و از ناحیه آقای «آ» آقایان «ج – ش»، «م – ت»، «م – ر»، «ع – ق» و «ر – ح» به عنوان مطلع به دادگاه معرفی شده‌اند از آقایان تحقیق شده است آقای «ا – ع» اعلام کرده است اطلاعی از ملک آقایان و اختلاف آنان ندارم. دو ماه پیش آقای «ب» به من گفت یادت هست دو سال قبل مراجعه کردم پاسداران جهت ساخت ملک گفتم آره یادم هست گفت می‌خواهم شهادت بدهی من گفتم چیزی به ذهن من نیست که ایشان گفت اختلاف بین آقای «ک» و «آ» وجود دارد گفت آن کسی که در پاسداران رفتیم دفتر او آذری می‌باشد. «ب» مرا برد که ملکی را ببینیم که آقای «ک» امدند آنجا از زیر درب کلید را برداشتند و رفتیم داخل می‌گفت حدود 5/4 دانگ مال من است ساختمان را دیدم نپذیرفتم. از آنجا برای مذاکره آمدم خیابان فاطمی حدود یک ساعت رفتیم آنجا صحبت‌ها شد از آن تاریخ نه این آقایان را دیده‌ام نه می‌شناسم و قبلا آقای «ع – آ» چاق‌تر بود آقایان گواهان متهم نیز اعلام کرده‌اند سال 74 داخل دفتر آقای «ع – آ» بوده‌اند دو نفر با (سبیل بلندی «ایرج و منوچهر – م») وارد دفتر شدند و به «آ» گفتند ما رفته‌ایم سند را امضا کرده‌ایم و از آنچه خریداری کرده‌ای خیر ببینی لوایح مفصلی از ناحیه وکلا طرفین تقدیم شده است و به جزئیات موضوع پرداخته‌اند و در رد دفاعیات طرف مقابل مسائلی را مطرح و عنوان کرده‌اند النهایه دادگاه صرف‌نظر از اینکه سند مورد ادعای شاکی سند عادی می‌باشد و سند مورد ادعای متهم سند رسمی و از اعتبار و امتیاز خاص قانونی برخوردار است و قطع نظر از اینکه در اظهارات گواهان شاکی در مرحله تحقیقات و نزد دادگاه تفاوت آشکار وجود دارد و بعضی اظهارات آنان نقل قول از شاکی می‌باشد و نیز در قسمتی اظهارات گواهان تعرفه شده متهم در مقام تعارض به اظهارات گواهان شاکی می‌باشد و دیگر گواهان تعرفه شده شاکی نیز ضمن عدم حضور در جلسه دادرسی اعلام کرده‌اند از موضوع بی‌اطلاع هستند اولا بزه خیانت در امانت دارای اوصاف و تعریف خاص خود می‌باشد و قانونگذار در ماده 674 قانون مجازات اسلامی این ارکان و شرایط را برشمرده است و آن این است که مالی یا سندی و غیره به عنوان امانت اجاره یا هر کار بی‌اجرت و با اجرت به کسی داده شود و بنا باشد آن را مسترد نماید و یا به مصرف معینی برساند و آن شخص آن را به ضرر مالک تصاحب تلف مفقود و یا استعمال نماید و در مانحن فیه رابطه امانی فیمابین شاکی و مشتکی‌عنه احراز نگردیده و صرفا اعلام کتبی شاکی به مالکین که به متهم وکالتی تفویض نمایند تا ملک را به نام شاکی نماید و همچنین وجود اسناد و مدارک مالکیت متعلق به متهم و ایادی قبلی در ید و اختیار شاکی گرچه در نحوه تحصیل آن بین طرفین اختلاف است ایجاد رابطه امانی فیمابین شاکی و مشتکی‌عنه نمی‌نماید چرا که یک طرف رابطه امانی همیشه امین است که می‌بایست مال امانی را قبول کرده و یا تحویل گرفته باشد و از ناحیه شاکی مالی یا سندی به متهم تحویل نشده است و وکالتی نیز تفویض نگردیده و حتی از ناحیه مالکین و ایادی قبلی نیز صراحتا به متهم وکالتی تفویض نشده که ملک مذکور را به نام شاکی منتقل نماید و مداقه و ملاحظه متن وکالتنامه‌های ارائه شده موید این موضوع می‌باشد و آنچه از ناحیه مالکین یعنی آقایان «ا» و «م – م» به آقای «ع – آ» (متهم) تفویض اختیار شده است به شرح وکالتنامه‌های شماره 152725 و 152723 مورخ 8/11/74 صادره از دفترخانه اسناد رسمی شماره... تهران اختیارات حاصله از وکالتنامه‌های شماره 123080 و 123082 مورخ 28/9/68 می‌باشد و در آن اختیار انتقال عرصه و اعیان ملک موضوع اختلاف به هرکسی و به هر نحو که وکیل صلاح و مقتضی بداند حتی به خود وکیل تفویض شده است و قید ایصال وجه به موکل با توجه به قید بعدی که در وکالتنامه تصریح شده یعنی «اقرار به اخذ وجه و رابطه امانی ایجاد نمی‌نماید و در خصوص تحصیل مال نامشروع نیز با توجه به مراتب فوق و وکالتنامه‌های تفویضی که سند رسمی می‌باشند نمی‌توان طریق تحصیل مال مذکور را نامشروع دانست چرا که مشتکی‌عنه بر اساس اختیارات تفویضی عمل نموده است و تنظیم سند رسمی به نام وی با اختیار حاصله از وکالتی بوده است که از ناحیه مالک به وی تفویض شده است و عمل وی را نمی توان تحصیل مال نامشروع دانست لذا دادگاه بزهی متوجه متهم ندانسته کیفرخواست صادره علیه ایشان مردود می‌باشد مستندا به اصل کلی برائت و اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حکم بر برائت وی صادر و اعلام می‌نماید علیهذا در خصوص دادخواست تقدیمی وکیل شاکی را به طرفیت متهم مبنی بر استرداد مال موضوع بزه و ابطال اسناد رسمی صادره نیز با التفات بر اینکه مشتکی‌عنه مرتکب بزهی نشده است تا بتوان به تبع آن به ضرر و زیان ناشی از بزه نیز رسیدگی نمود لهذا مستندا به مواد 2 و 197 قانون آیین دادرسی مدنی و مفهوم مخالف ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قرار بطلان ادعای مذکور را صادر و اعلام می‌نماید آرا صادره حضوری بوده ظرف 20 روز از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران است./الف
دادرس شعبه 1173 دادگاه عمومی جزایی تهران - مرادی

http://www.ghazavat.com/56/yekray.htm

تعريف حقوق بین‌الملل

حقوق بین‌الملل ، شاخه‌اى از علم حقوق، شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که داراى حداقل یک عنصر خارجى و بین‌المللى باشند.

علم حقوق در بنیادی‌ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلىِ حقوق عمومى و حقوق خصوصى، و بر مبناى ارتباط قاعده حقوقى با یک یا چند «دولت ـ کشور» به دو شاخه حقوق داخلى یا ملّى و حقوق بین‌الملل تقسیم شده است. هرچند در عمل تقریبآ همه حقوق‌دانان این تقسیم بنیادین را پذیرفته‌اند، برخى از آنان در چهارچوب بحث از شاخه‌هاىِ فرعىِ حقوق عمومى و حقوق خصوصى به تعریف و ذکر اقسام حقوق بین‌الملل پرداخته‌اند (رجوع کنید به عبدالمنعم فرج صده، ص ۴۷ـ ۵۱؛ سعد و منصور، ص ۶۴، ۶۷؛ کیره، ص ۶۴). در حقوق داخلى، چه شاخه حقوق عمومى چه حقوق خصوصى، روابط حقوقى و قواعد حاکم بر آنها در چهارچوب یک دولت معین و حاکمیت ملى خاص موردتوجه قرار می‌گیرد، به‌گونه‌اى که همه عوامل مؤثر در شکل‌گیرى و اجراى قاعده حقوقى، داخلى و ملى است؛ یعنى، واضعِ قاعده، قانون‌گذار کشور است، طرفین رابطه حقوقى اَتباعِ همان دولت‌اند و رابطه حقوقى نیز در داخل کشور تحقق می‌یابد، ولى برخى روابط حقوقى در چهارچوب یک دولت معین نمی‌گنجند، بلکه در آن دست‌کم یک عنصر خارجى (غیرملى) نقش دارد. مثلا ممکن است قاعده حقوقى به جاى اراده یک دولت، برآمده از توافق اراده دو یا چند دولت مستقل (معاهدات دو یا چندجانبه) یا اراده مشترک چند دولت (مقررات الزامى سازمانهاى بین‌المللى) باشد، یا طرفین رابطه حقوقى، اتباع دو کشور مختلف باشند (مانند قرارداد تاجرى ایرانى با غیرایرانى)، یا در اجراى رابطه حقوقى عاملى خارجى مؤثر باشد (مانند ازدواج دو ایرانى در خارج از ایران). حقوق بین‌الملل متکفل بحث در همه مواردى است که رابطه حقوقى و قاعده حاکم بر آن حداقل به دو دولت ارتباط می‌یابد (احمد مسلم، ج ۱، ص ۷ـ۹؛ صفایى، ص ۱۳).
حقوق بین‌الملل به دو شاخه تقسیم می‌شود: حقوق بین‌الملل عمومى، که به مناسبات بین‌المللى دولتها، سازمانهاى بین‌المللى، شرکتها و افراد ــاز آن حیث که به حاکمیت مربوط می‌شوندــ می‌پردازد (رجوع کنید به مقتدر، ص ۳؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۶ـ۷)؛ و حقوق بین‌الملل خصوصى، که مناسبات خصوصى اشخاص (از حقیقى و حقوقى) را در سطح زندگى بین‌المللى تنظیم می‌کند (نصیرى، ص ۱۳؛ صفایى، ص ۱۲ـ۱۳؛ مدنى، ص ۱۸).
الف) حقوق بین‌الملل عمومى. دولتها، از آن‌رو که در مقام اِعمال حاکمیت‌اند، موضوع اصلى حقوق بین‌الملل عمومى به شمار می‌روند. پس از پدید آمدن سازمانهاى بین‌المللى، این سازمانها نیز موضوع حقوق بین‌الملل شناخته شدند. رؤساى کشورها و مأموران سیاسى نیز به نمایندگى از دولت متبوع خود در روابط بین‌الملل، موضوع حقوق بین‌الملل عمومى هستند. به‌تدریج سایر افراد نیز موضوع این شاخه از حقوق شدند که مسئولیت کیفرى مرتکبان جرایم بین‌المللى (به‌ویژه جنایات ضد بشرى)، حمایت از حقوق افراد خاص مانند کارگران و اقلیتها و پناهندگان، و حتى حمایت از آحاد مردم به عنوانِ موضوع اعلامیه جهانى حقوق بشر، از جمله مصادیق آن است (رجوع کنید به موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۳۳ـ۳۴، ۸۵ـ۸۶؛ مقتدر، ص ۴۳، ۵۰ـ ۵۱؛ اکهرست، ص ۹۵، ۹۸).
هرچند برخى ــ به دلایلى مانند نبودن قانون‌گذار و قاضى و مُجرى بین‌المللى و نیز نبودن ضمانت اجراى کامل براى مقررات بین‌المللى ــ منکر ماهیت حقوقىِ حقوق بین‌الملل عمومى شده‌اند، امروزه حقوق‌دانان در وجود این شاخه از حقوق تردید ندارند، همچنان‌که تلقى دولتها از الزام‌آور بودن قواعد حقوق بین‌الملل عمومى و تلاش آنها براى سازگارسازىِ سیاستهایشان با قوانین بین‌المللى نیز مؤید آن است (رجوع کنید به مقتدر، ص ۴ـ۵؛ عبدالمنعم فرج صده، ص۵۰ـ۵۱؛ کیره، ص ۶۵ـ۶۶).
مباحث اساسى حقوق بین‌الملل عمومى ــکه بیشتر به اختصار حقوق بین‌الملل خوانده می‌شودــ عبارت‌اند از : اشخاصِ حقوق بین‌الملل، حقوق سازمانهاى بین‌المللى، و حل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللى. امروزه بعضى از مباحثِ حقوق بین‌الملل عمومى چنان توسعه یافته‌اند که شعبه‌اى مستقل شده‌اند، مانند «حقوق دریاها» که به موضوعاتى چون آبهاى ساحلى، آبهاى مشترک، تعیین مرزهاى آبى، و مالکیت منابع کف و زیرکف دریا می‌پردازد و «حقوق هوا و فضا» که از ضوابط حاکمیت دولتها بر فضاى سرزمین خود و فضاى ماوراى جَوّ سخن می‌گوید (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۲۷۳ـ۲۷۴، ۳۵۵ـ۳۵۶؛ مقتدر، ص ۱۶۳ـ۲۴۵، ۲۵۷ـ۲۶۶). مهم‌ترین منابع حقوق بین‌الملل عمومى عبارت‌اند از: معاهدات بین‌المللى، عرف بین‌المللى، اصول کلى حقوقى، رویه قضایى بین‌المللى، و آراى دانشمندان حقوق (ضیائی‌بیگدلى، ص ۸۱ـ۸۲؛ مقتدر، ص ۲۱ـ۳۵). در این میان، مهم‌ترین و دقیق‌ترین منابع، معاهدات‌اند. مراد از معاهده بین‌المللى، هرگونه توافق دو یا چند جانبه کتبى میان تابعان حقوق بین‌الملل است که مطابق با قواعد حقوق بین‌الملل تنظیم شود و واجد آثار حقوقىِ مشخص باشد (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۸۲ـ۸۴؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۱۲۷ـ۱۳۲).
حقوق بین‌الملل عمومى را از پیشینه‌دارترین رشته‌هاى حقوق دانسته‌اند. در روم باستان آن را «حقوقِ مِلَل» می‌نامیدند که به‌معناى مجموعه قواعد حاکم بر مناسبات دولتها در عرصه‌هاى خصوصى و عمومى و نیز مناسبات رومیان با اتباع بیگانه بود. در حدود سال ۱۶۲۵/۱۰۳۴، گروسیوس ــ فیلسوف و حقوق‌دان هلندى که او را بنیان‌گذار حقوق بین‌الملل معاصر می‌دانندــ تعبیر «حقوق جنگ و صلح» را بر قواعد و مقررات حقوق اطلاق کرد و کتابى با این نام نوشت. سپس اصطلاحات دیگرى نیز متداول شد، ولى تنها اصطلاح «حقوق بین‌الملل» ــکه نخست جرمى بنتام، فیلسوف و حقوق‌دان انگلیسى، در ۱۷۸۰/۱۱۹۴ به کاربردــ مقبولیت عام یافت (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۸ـ۹؛ موسی‌زاه، ۱۳۸۳ش، ص ۵ـ۶).
پیشینه و سیر تکامل حقوق بین‌الملل به دوره‌هاى گوناگون تقسیم شده است. در دوران باستان، برخى قواعد حقوق بین‌الملل وجود داشته است، از جمله درباره جنگ (که وقوع آن اجتناب‌ناپذیر بود)، صلح و اعزام و پذیرش سفیران که عمدتآ در معاهدات صورت می‌گرفت. این قواعد، به اقتضاى جوامع آن روز، عمومآ مبتنى بر مذهب، اخلاق و مصالح دو یا چند جانبه بود. در قرون وسطا، به‌ سبب اقتدار مطلق کلیسا بر ملل و ممالک مسیحى، روابط میان ملل مذکور بر پایه هنجارهاى مشترکِ برآمده از اصول مذهبى و اخلاقى خاص شکل گرفته بود (رجوع کنید به متین دفترى، ص۱۷۰ـ۱۷۵؛ ضیائی‌بیگدلى، ص ۱۸ـ۲۴). پس از رنسانس، با پدیدار شدن کشورهایى با حاکمیت مستقل در اروپا و در نتیجه نیاز به قواعد جدید براى تنظیم روابط دولتها، بنیان‌گذاران نخستین حقوق بین‌الملل جدید، بر پایه آراى گروسیوس، الهیات مسیحى، عرف موجود میان کشورها، حقوق طبیعى و عقل، به‌وضع قواعد جدید بین‌المللى پرداختند. ابتدا قلمرو این قواعد به قاره اروپا محدود بود و ازاین‌رو، این شاخه از حقوق در آن دوران «حقوقِ عمومى اروپا» خوانده می‌شد. مبانى حقوق بین‌الملل اروپایى در روابط دولتهاى اروپایى با دیگر کشورها رعایت نمی‌گردید. درنتیجه، استعمار کشورهاى آسیایى و افریقایى و نیز قواعد ناعادلانه‌اى چون حق قضاوت کنسولى (کاپیتولاسیون) گسترش یافت. از نیمه قرن نوزدهم، به‌منظور حصول توافق دولتها درباره قواعد بین‌الملل، در اروپا اجلاسها و همایشهاى متعددى برگزار شد که، بر پایه نوعى دیپلماسى گسترده، به انعقاد معاهدات گوناگون انجامید و در روابط بین‌المللى بسیار تأثیر گذاشت. مثلاً به موجب معاهده پاریس در ۱۸۵۶/۱۲۷۲ از یک‌سو دولت مسلمان عثمانى در جامعه دولتهاى اروپایى پذیرفته شد، ولى از سوى دیگر، زمینه استقلالِ ممالک تابع عثمانى فراهم گردید. در این دوره، به لحاظ نظرى، اصولى چون حاکمیت دولتها، استقلال، مساوات دولتها، موازنه قدرتها و ملیت بر حقوق بین‌الملل حاکم بود. همچنین قواعد بین‌المللى در زمینه حقوق جنگ، حقوق دریاها، داورى بین‌المللى و بی‌طرفى در منازعات شکل گرفت. با این همه، مسئله مهم، تضمین اجراى معاهدات مزبور بود. پس از جنگ جهانى اول (۱۹۱۴ـ۱۹۱۸)، این نظر مطرح شد که تحقق صلح و امنیت جهانى و احترام به حاکمیت کشورها، جز با تأسیس سازمانى جهانى با همکارىِ جمعىِ دولتها امکان‌پذیر نیست. ازاین‌رو، در ۱۹۲۰/ ۱۲۹۹ش «جامعه ملل» ایجاد گردید. در فاصله دو جنگ جهانى، معاهدات بین‌المللى مهمى منعقد شد که در تحول حقوقى بین‌الملل تأثیرگذار بود، از جمله معاهده ۱۹۲۸/۱۳۰۷ش پاریس درباره ممنوعیت تمسک به جنگ در روابط بین‌المللى. با وقوع جنگ جهانى دوم (۱۹۳۹ـ۱۹۴۵) زمینه تشکیل سازمان ملل متحد فراهم شد. پس از تأسیس این سازمان، وقوع حوادث مهم بسیارى به تحولات اساسى در ساختار حقوق بین‌الملل انجامید (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۳۲ـ۴۶؛ کاسسه، ص ۵۶ـ۷۰؛ گنجى، ج ۱، ص ۶ـ۸؛ مقتدر، ص ۱۴؛ نیز رجوع کنید به پاریس، معاهده*؛ دولت*؛ سازمان ملل متحد*).
ظاهراً در ایران این رشته از حقوق را نخستین بار حسن پیرنیا، ملقب به مشیرالملک (متوفى ۱۳۱۴ش)، در مدرسه سیاسى تهران تدریس کرد و مجموعه دروس او در ۱۳۱۹ش در تهران منتشر شد (رجوع کنید به پیرنیا*، حسن).
امروزه پیدایش زمینه‌هاى جدید همچون حقوق محیط زیست، حقوق دریاها و هوا و فضا، حقوق بین‌الملل کیفرى، حقوق ارتباطات بین‌المللى، حقوق بشردوستانه، حقوق هسته‌اى و تروریسم، به توسعه قلمرو حقوق بین‌الملل منجر شده، هرچند در هریک از این عرصه‌ها قواعد جامع و کاملى وضع نشده است. توسعه قلمرو حقوق بین‌الملل به تنگ‌تر شدن عرصه حقوقِ داخلى انجامیده است (مقتدر، ص ۱۷؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۱۱؛ ضیائى بیگدلى، ص ۶۲).
یکى از خصوصیات قاعده حقوقى، چه داخلى چه بین‌المللى، الزامى بودن آن است. پاسخهاى متفاوت حقوق‌دانان به پرسش از چیستىِ مبانى الزام‌آور بودنِ قواعدِ بین‌المللى، مکاتب متعددى را پدید آورده است (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۴۷ـ۶۰؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۱۲ـ۱۷).
در تنظیم روابط بین‌الملل، علاوه بر قواعد حقوق بین‌الملل، قواعد حقوق داخلى هم در برخى موضوعات بین‌المللى (مانند شرایط اکتساب تابعیت و تشخیص مقام صلاحیت‌دار براى انعقاد معاهدات بین‌المللى) نقش مهمى دارد. همچنین حقوق داخلى (حقوق اساسى) هر کشور است که سیاست آن کشور را درباره جایگاه حقوق بین‌المللى در نظام حقوقى تعیین می‌کند و کشورها در این باره رویه‌هاى گوناگونى دارند (رجوع کنید به گنجى، ج ۱، ص ۳۹ـ۴۰، ۴۸ـ۴۹؛ مقتدر، ص ۳۶ـ۳۹؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۲۴ـ۲۵).
از جمله مهم‌ترین موضوعات بحث‌برانگیز، مناسباتِ میان حقوق بین‌الملل و حقوق داخلى از حیث شِکلى (جایگاه حقوق بین‌الملل در نظام حقوقى) است. بنابر نظریه «دوگانگىِ حقوقى»، حقوق بین‌الملل و حقوق داخلى ــبه‌سبب تفاوت در مبانى، منابع، موضوعات و قلمروــ دو نظام حقوقى مستقل هستند؛ ازاین‌رو، قواعد بین‌المللى تنها هنگامى براى دولتها الزام‌آور است که این قواعد را وارد مقررات ملىِ خود کنند. قواعد داخلىِ مخالفِ حقوقِ بین‌الملل نیز تا زمانى که لغو نشده، به اعتبار خود باقى است. نظریه «یگانگى حقوقى» بر آن است که حقوق بین‌الملل و حقوق داخلى، هر دو، اجزاى نظام حقوقىِ واحدى هستند و دوگانگى میان آنها وجود ندارد. پیروان این نظریه درباره قانون مرجَّح، در فرض تعارض آن دو، اختلاف‌نظر دارند. از هریک از این دیدگاهها انتقاداتى شده است (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۶۲ـ۷۷؛ مقتدر، ص ۳۵ـ۳۹).
در نظام حقوقى ایران، درخصوص معاهدات بین‌المللى، تساوى اعتبار حقوق داخلى با حقوق بین‌الملل رعایت می‌شود، زیرا به موجب اصول ۷۷ و ۱۲۵ قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، معاهدات بین‌المللى ــکه انعقاد آنها برعهده مقامات قوه مجریه است ــ تا زمانى که به تصویب مجلس شوراى اسلامى نرسند اعتبار نخواهند داشت و لازم‌الرعایه نخواهند بود. معاهده پس از تصویب مجلس و انجام یافتن فرآیند قانونى، به تصریح مادّه ۹ قانون مدنى، از اعتبارى مانند قانون عادى برخوردار است و اصول حاکم بر قوانین عادى در آن نیز معتبر شمرده می‌شود. مثلا در صورت تعارض مُفادِ عهدنامه با قوانین داخلىِ پیشین، عهدنامه قانون سابق را نسخ می‌کند. اگر پس از تصویب عهدنامه، قانونى معارض با آن به تصویب مجلس برسد، در عرصه داخلى معتبر و در محاکم قابل استناد است، هرچند از نظر بین‌المللى موجب مسئولیت دولت می‌شود و نتایج نقضِ قانونىِ معاهدات برعهده دولت است (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۷۷ـ۷۸؛ مقتدر، ص ۳۹؛ کاتوزیان، ج ۲، ص ۹۳ـ۹۴).
تعیین مرز کشورها، از خشکى و آبى، در روابط بین‌المللى و مشخص کردن محدوده اِعمال قواعد حقوق بین‌الملل اهمیت بسیار دارد. به موجب قواعد حقوق بین‌الملل، هر دولتى حق دارد درباره اموال، اشخاص و تصرفات صورت گرفته در قلمرو سرزمین خود، اِعمال حاکمیت کند. اما براساس معاهدات بین‌المللى، از جمله معاهده ۱۹۶۱/۱۳۴۰ش وین، چند گروه (از جمله رؤساى دولتها، هیئتهاى دیپلماتیک و مأموران سیاسى و کنسولى)، در پاره‌اى موارد، از شمول حاکمیت دولت میزبان، خارج‌اند و از مزایا و مصونیتهایى برخوردارند (از جمله معافیتهاى مالیاتى، مصونیت از تعرض و مصونیت قضایى). این امر، استثنایى بر اصل صلاحیتِ سرزمینىِ (درون‌مرزى) دولتهاست. مناسبات دیپلماتیک و کنسولى و برخوردارى سفیران از حقوق ویژه، از قواعد بسیار کهن بین‌المللى است. به موجب کنوانسیونهاى بین‌المللى، سازمانهاى بین‌المللى هم از مزایا و مصونیتهایى بهره‌مندند (رجوع کنید به گنجى، ج ۱، ص ۲۱۲؛ مقتدر، ص ۱۰۴ـ۱۰۵؛ اکهرست، ص ۱۵۸ـ۱۵۹؛ نیز رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۳۶۳ـ۴۰۴؛ سفیر*).
از نیمه قرن نوزدهم، گرایش کشورها به تشکیل اجلاسهاى بین‌المللى براى حل مسالمت‌آمیز اختلافات، بیشتر شد. تلاش براى گردهماییهاى متعدد و مرتب، تأکیدى بر این اصل بود که جامعه بین‌المللى نیازمندِ نهادى براى مذاکرات منظم و چندجانبه است؛ اما چون این اجلاسها کارایى کافى نداشتند، در قرن نوزدهم انجمنها و اتحادیه‌هاى بین‌المللى خصوصى (مانند کمیته بین‌المللى صلیب سرخ و اتحادیه بین‌المجالس) و عمومى (مانند اتحادیه جهانىِ پُست و مؤسسه بین‌المللى کشاورزى) ایجاد شدند و به‌سبب نقش مهمى که در روابط بین‌الملل داشتند، سرآغازى براى پیدایش سازمانهاى بین‌المللى جدید شدند (رجوع کنید به موسی‌زاده، ۱۳۷۸ش، ص ۱۷ـ۲۳؛ شاو، ص ۴۳۸ـ۴۴۰).
از مشخصات بارز جامعه بین‌المللى معاصر، وجود شمار زیادى از سازمانهاى بین‌المللى است که به نمایندگى از دولتهاى عضو، اِعمال حاکمیت می‌کنند. این سازمانها از جهات گوناگون طبقه‌بندى گردیده‌اند، از جمله از نظر قلمرو جغرافیایى به سازمانهاى جهانى، منطقه‌اى و بینِ قاره‌اى تقسیم شده‌اند. سازمانهاى جهانى نهادهایى هستند که تمام کشورهاى جهان را دربرمی‌گیرند و صلاحیت حل و فصل همه مسائل بین‌المللى را دارند. تنها مصداق کنونىِ سازمان جهانى، سازمان ملل متحد است. در سازمانهاى منطقه‌اى، کشورهاى یک قاره یا یک منطقه جغرافیایى عضویت دارند، مانند سازمان آتلانتیک شمالى (ناتو)، اتحادیه اروپایى، سازمان کشورهاى آمریکایى، اتحادیه عرب، و سازمان همکاریهاى اقتصادى (اکو). در سازمانهاى بین‌قاره‌اى، کشورهاى دو یا چند قاره یا منطقه جغرافیایى عضو هستند، مانند جنبش عدم تعهد، سازمان کنفرانس اسلامى، و سازمان کشورهاى صادرکننده نفت (اپک). کشورهاى اسلامى در بسیارى از این سازمانها عضو هستند و ازاین‌رو در عرصه روابط بین‌المللى و تطور حقوق بین‌الملل عمومى، نقشى انکارناپذیر دارند (رجوع کنید به موسی‌زاده، ۱۳۷۸ش، ص ۵۳ـ۵۴، ۲۵۵ـ۲۸۳؛ ضیائی‌بیگدلى، ص ۲۱۱ـ۲۱۲، ۲۲۹ـ۲۴۲).
توسعه ارتباطات بین‌الملل و اهمیت یافتن موضوع حقوق بشر و آزادیهاى اساسى موجب شد که، علاوه بر دولتها و سازمانهاى بین‌المللى، اشخاص نیز به‌تدریج موضوع حقوق بین‌الملل گردند. حقوق بین‌الملل معاصر به دو روش از حقوق افراد حمایت می‌کند: یکى با وضع قواعد و مقررات عام بشردوستانه و دیگر، با تدوین مقرراتى براى برخى گروههاى آسیب‌پذیر، مانند کارگران، اقلیتها، افراد بدون تابعیت و کودکان. همچنین امروزه حقوق بین‌الملل به عرصه حقوق کیفرى هم راه یافته و در شاخه «حقوق بین‌الملل کیفرى» به مسئولیت کیفرىِ مجرمان بین‌المللى می‌پردازد. جرمِ بین‌المللى، عملى است مخالف حقوق بین‌الملل که جامعه بین‌المللى، براساس عرف یا معاهدات، آن را جرم شناخته باشد، مانند جنایت برضد صلح و برضد بشر و نیز جنایات جنگى (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۲۴۳ـ۲۵۴، ۲۵۹ـ۲۶۵؛ گنجى، ج ۱، ص ۳۳۷).
بروز اختلاف میان تابعان حقوق بین‌الملل، به‌ویژه کشورها، امرى اجتناب‌ناپذیر است و از جمله اهداف مهم حقوق بین‌الملل، تعیین مقررات حاکم بر رفع اختلافات بین‌المللى است. امروزه دو قاعده «منع توسل به زور در روابط بین‌الملل» و «الزام به فیصله مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللى» از مهم‌ترین تکالیف دولتهاست. اختلاف بین‌المللى و روشهاى حل آن یا حقوقی‌اند یا سیاسى. راههاى سیاسىِ حل و فصلِ مسالمت‌آمیزِ دعاوى عبارت‌اند از: مذاکره، مَساعىِ جمیله، تحقیق، میانجیگرى و سازش. روشهاى حقوقىِ فیصله دادن به اختلاف بین‌المللى، داورىِ بین‌المللى و دادگسترى بین‌المللى است. آراى داورى ــ که هدفِ آن، تعیین حقوق و تکالیف طرفین به موجب قواعد حقوقى است ــ براى طرفین دعوا الزام قانونى دارد و چون فرآیندى اختیارى است و داوران با رضایت طرفینِ دعوا برگزیده می‌شوند، معمولا موفقیت‌آمیز است (مقتدر، ص ۱۰۹ـ۱۱۵؛ نیز رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۴۳۷ـ۴۶۴؛ داور*/ داورى؛ دیوان بین‌المللى دادگسترى*).
اسلام و حقوق بین‌الملل عمومى. حقوق بین‌المللِ اسلام ــکه به تبیین قواعد حاکم بر روابط دولت اسلامى با دیگر ملل می‌پردازد ــ جزئى از نظام حقوقى اسلام است و ازاین‌رو مبانى، اهداف و منابع حقوق اسلامى بر آن نیز حاکم است (رجوع کنید به بخش :۱ کلیات). گزاره‌هاى مرتبط با حقوق بین‌الملل اسلام در جای‌جاى منابع فقهى ــ بدون ذکر این عنوان یا عناوین معادل ــ مطرح شده است و افزون بر آن، نگارش کتابهایى مستقل با عنوان «السِّیر» ــ که بیانگر روش برخورد مسلمانان با غیرمسلمانان در زمان جنگ و صلح است ــ در میان فقهاى متقدم، به‌ ویژه اهل سنّت، متداول بوده است. در این میان السِیرُالکبیر محمدبن حسن شیبانى (متوفى ۱۸۹)، به دلیل قدمت و جامعیت مباحث آن، اهمیت بسیار دارد، به‌گونه‌اى که حکومت عثمانى آن را به مثابه قانون روابط بین‌الملل خود می‌دانست (شمس‌الائمه سرخسى، ۱۹۷۱، ج ۱، مقدمه منجد، ص ۱۴؛ همو، ۱۴۰۳، ج۱۰، ص ۲؛ نیز رجوع کنید به جهاد*).
رابطه جامعه اسلامى با ملل دیگر از دوران رسالت پیامبر اکرم صلی‌اللّه‌علیه‌وآله‌وسلم، با فرستادن نامه و اعزامِ سفیرانِ ایشان و نیز پذیرش سفیران دیگر ملل، آغاز شد و بعدها با گسترش قلمرو حکومت اسلامى بسط و توسعه یافت (رجوع کنید به منتظرى، ج ۲، ص ۷۰۴ـ۷۰۸؛ حمیداللّه، ص ۱۶۹ـ۱۷۴؛ عمید زنجانى، ج ۳، ص ۱۳۳ـ۱۴۱). بر پایه متون و فقه اسلامى، روابط حکومت اسلامى با جوامع غیرمسلمان مبتنى بر اصول متعددى است، از جمله: جهان شمول بودن دین اسلام؛ امت واحد بودن مسلمانان؛ تقسیم‌بندى سیاسى جهان به دارالاسلام (قلمرو ارضى حکومت اسلامى رجوع کنید به دارالاسلام*) و دارالکفر (سرزمینهاى غیراسلامى)؛ اهمیت جهاد و وجوب آن براى از بین بردن سیطره کفر، فراهم آوردن امکان گسترش دین الهى و دفاع از مسلمانان و سرزمینهاى اسلامى؛ لزوم جلوگیرى از هرگونه سلطه یافتن کفار بر مسلمانان و ضرورت استقلال همه‌جانبه دولتهاى اسلامى (رجوع کنید به منتظرى، ج ۲، ص ۷۰۱ـ۷۲۱؛ حسینى شیرازى، ص ۷۱ـ۷۲، ۷۷ـ۸۳؛ نیز رجوع کنید به جهاد*).
اما اینها به معناى وجود تقابل همیشگى میان مسلمانان و غیرمسلمانان نیست. قوانینِ اسلامىِ ناظر بر غیرمسلمانان، بیانگر مداراجویى اسلام در روابط بین‌الملل و نیز شناسایى و به رسمیت شناختن دولتهاى غیراسلامى ــبا موجودیت جداگانه ــ از سوى حکومت اسلامى است. از جمله این قوانین است: مشروعیت پناهندگى افراد دشمن به مسلمانان (رجوع کنید به امان*)؛ حقوق و تکالیفِ ذمّیان (رجوع کنید به جزیه*؛ ذمه*) و کفارِ غیرذمىِ ساکن در قلمرو حکومت اسلامى (رجوع کنید به ادامه مقاله)؛ مشروعیت انعقاد هرگونه معاهده از جانب حاکم صلاحیت‌دار اسلامى با حکومتهاى غیرمسلمان در چهارچوب قوانین اسلام و مصالح؛ تأکید بر لزوم وفا به این معاهدات و حرمت پیمان‌شکنى تا زمانى که طرف مقابل به پیمان خویش وفادار است؛ و تبیین تعهداتِ یک جانبه مسلمانان (چه مسافر چه مقیم) در قلمرو دولتهاى غیرمسلمان (نسبت به دولت و مردم آنجا (رجوع کنید به نجفى، ج ۲۱، ص ۱۰۷ـ۱۰۸؛ منتظرى، ج ۲، ص ۷۲۱ـ۷۳۷؛ عمید زنجانى، ج ۳، ص ۳۵۵ـ۳۵۸؛ حمیداللّه، ص ۱۰۳ـ۱۰۴). بدیهى است ماهیت برخورد دولت اسلامى با هریک از دولتهاى غیراسلامى، به چگونگى موضع‌گیرى و ارتباط آنها با دولت اسلامى بستگى دارد و می‌تواند و باید متفاوت باشد.
بعضى از قواعد حقوق بین‌الملل جدید، در فقه اسلامى از ابتدا مطرح بوده است (مانند برخوردارى سفیران از نوعى مزایا و مصونیتها، البته نَه به گستردگى امروز؛ رعایت مقررات و قواعد الزامى و اخلاقى جنگ، به‌ویژه تأکید بر رعایت حقوق انسانى در آن و نیز حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافاتِ بین ملل) یا در دوره‌هاى متأخرتر مطرح شده است (مانند قلمرو کشورهاى مسلمان در آبهاى آزاد؛ رجوع کنید به حمیداللّه، ص ۱۱۲ـ۱۱۶، ۱۷۲ـ۱۷۸؛ نیز رجوع کنید به جنگ*). پذیرش و تأیید آن دسته از مقررات و اصول مقبولِ حقوق بین‌الملل جدید که در فقه سابقه نداشته و حاصل حقوق جدید است (مانند حقوق هوا و فضا، مقررات سازمانهاى بین‌المللى و ضوابط عضویت در آنها)، از صلاحیتهاى ادارى حکومت و از اختیارات دولت اسلامى است. حاکم صلاحیت‌دار اسلامى الزاماتِ بین‌المللىِ ناشى از مقتضیاتِ حقوق بین‌المللِ عمومى را در چهارچوب قوانین اسلام، یا حداقل به شرط مخالف نبودن آنها با قوانین اولیه اسلام، می‌پذیرد و تا زمانى که به زیان حاکمیت اسلام نباشد به آنها پایبند است. این قوانین، به عنوان مصداقى از احکام حکومتى، بخشى از نظام حقوقى اسلام‌اند، هرچند ثبات و جاودانگىِ احکام اولیه را ندارند. پیدایش حقوق بین‌الملل اسلامى و تدوین آن در ضمن فقه ــکه حقوق اسلام بخشى از آن است ــ هم‌زمان با ظهور اسلام و دوران قرون وسطا در اروپا بوده است. ازاین‌رو، برخى نویسندگان، با تکیه بر شواهد تاریخى، حقوق بین‌الملل اسلامى را حلقه مفقوده میان حقوق روم و حقوق بین‌الملل جدید اروپا دانسته‌اند (رجوع کنید به مقتدر، ص ۱۴؛ حمیداللّه، ص ۸۱ـ۸۸).
تقسیم سیاسى زمین به «دارالاسلام» و «دارالکفر» در شریعت اسلام، سبب شده است که برخى، با استناد به آرمانِ دولتِ جهانىِ اسلام، منکر پذیرش «تقسیمِ سیاسى زمین به دولتهاى متعدد» در نظام حقوقى اسلام شوند. اگرچه ممکن است وظیفه دولت اسلامى و مسلمانان تلاش براى رسیدن به این جامعه باشد، اما تعدد دولتها عملا همواره وجود داشته و جهان اسلام، به‌ویژه پس از گسترش فتوحات اسلامى و افزایش جمعیت ساکن در قلمرو دارالاسلام، شاهد خلافتهاى متعدد و هم‌زمان بوده است، که به‌رغم حکومت هریک بر بخشى از دارالاسلام، مرزبندىِ بین آنها شامل دین نمی‌شد و مسلمانان در همه مناطق دارالاسلام اتباع دولت اسلامى بودند. دولتهاى اسلامى از زاویه دین اَفراد به آنان می‌نگریستند، نه اصالتهاى قومى و سرزمینى، و در بُعد داخلى و بین‌المللى بر همین مبنا روابط خود را با آنان تنظیم می‌کردند.
حضور فعالِ همراه با مداخلاتِ غربیان در کشورهاى اسلامى در قرن سیزدهم/ نوزدهم و توسعه روابط آنان با حکومتهاى مسلمانان (به‌ویژه عثمانى)، سبب شد مفاهیمى چون دولت، حاکمیت، مرز و قلمرو ملى (که با مفاهیم معهود در فقه اسلامى متفاوت بود) به جهان اسلام وارد شود. به‌تبع آن، بین آموزه‌هاى دینى و مفاهیم حقوق بین‌الملل ــهمانند دیگر مفاهیم حقوقى اسلام ــ جدایى افتاد و گرایشهاى ملی‌گرایانه و معیارهاى سرزمینى، در قوانین کشورهاى اسلامى بروز کرد. همچنین ظهور دولتهاى مستقل و متعدد در جهان اسلام ـ به‌سبب تجزیه کشورهاى اسلامى و آزادى کشورهاىِ مسلمان تحت استعمار ـ و تقلید آنان از غرب در ساختار حکومت و سیاست، به گسترشِ بیشترِ قواعدِ حقوقِ بین‌المللِ عرفى در جهان اسلام انجامید. امروزه اقدام کشورهاى مسلمان در تشکیل «سازمان کنفرانس اسلامى» یا تدوین «حقوق بشر اسلامى» بیانگر تمایل جهان اسلام به حاکمیت آموزه‌هاى دینى در روابط بین‌الملل است. شوراى مجمع فقه اسلامى سازمان کنفرانس اسلامى در هفتمین نشست خود در سال ۱۳۷۱ش/ ۱۹۹۲ در جده، موضوع «حقوق بین‌الملل از نظر اسلام» را مورد توجه قرار داد و مصوبه‌اى درباره آن تدوین کرد (رجوع کنید به سازمان کنفرانس اسلامى. مجمع فقه اسلامى، ص ۱۶۹ـ۱۷۰؛ عمیدزنجانى، ج ۳، ص ۷۸ـ۸۱، ۳۵۶ـ۳۵۷؛ حسینی‌شیرازى، ص ۱۳۱ـ۱۳۲؛ >دایرةالمعارف جهان اسلام آکسفورد<، ذیل "International Law"؛ نیز رجوع کنید به تابعیت*).
شمارى از قوانین مرتبط با اصول حقوق بین‌الملل در ایران عبارت‌اند از: قانون تعیین حدود آبهاى ساحلى و منطقه نظارت دولت در دریاها (۱۳۱۳ش) و اصلاحیه آن (۱۳۳۸ش)، قانون هواپیمایى کشورى (۱۳۲۸ش)، قانون راجع به اکتشاف و بهره‌بردارى از منابع طبیعى فلات قاره ایران (۱۳۳۴ش)، الحاق ایران به کنوانسیون مزایا و مصونیتهاى ملل متحد (۱۳۵۲ش) و نیز به کنوانسیون جلوگیرى و مجازات جرائم برضد اشخاص مورد حمایت بین‌المللى (۱۳۵۷ش). بنابر مواد ۱۵۲، ۱۵۳ و ۱۵۴ قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، اصول سیاست خارجى ایران مبتنى است بر مواردى چون نفى هرگونه سلطه‌جویى و سلطه‌پذیرى، حفظ استقلالِ همه‌جانبه و تمامیت ارضى، خوددارى از دخالت در امور داخلى ملتهاى دیگر، عدم تعهد در برابر قدرتهاى سلطه‌گر، روابط صلح‌آمیز متقابل با دولتهاى غیرمحارب، و ممنوعیت قراردادهایى که موجب سلطه بیگانگان شوند.
منابع : احمد مسلم، القانون الدولى الخاص فى الجنسیة، و مرکز الاجانب، و تنازع القوانین ، ج ۱، قاهره ۱۹۵۶؛ مایکل بارتون اکهرست، حقوق بین‌الملل نوین، ترجمه مهرداد سیدى، تهران ۱۳۷۳ش؛ محمد حسینی‌شیرازى، الفقه، السیاسة، ]بی‌جا[: مطبعة رضائى، ۱۴۰۳؛ محمد حمیداللّه ، سلوک بین‌المللى دولت اسلامى، ترجمه و تحقیق مصطفى محقق داماد، تهران ۱۳۸۳ش؛ سازمان کنفرانس اسلامى، مجمع فقه اسلامى، مصوبه‌ها و توصیه‌ها: از دومین تا پایان نهمین نشست، ترجمه محمد مقدس، قم ۱۴۱۸؛ نبیل ابراهیم سعد و محمدحسین منصور، مبادئ القانون: المدخل الى القانون ـ نظریة الالتزامات، بیروت ۱۹۹۵؛ ملکم شاو، حقوق بین‌الملل، ترجمه محمدحسین وقار، تهران ۱۳۷۲ش؛ محمدبن احمد شمس‌الائمه سرخسى، شرح کتاب السیر الکبیر، چاپ صلاح‌الدین منجد، ]قاهره ? ۱۹۷۱[؛ همو، کتاب المبسوط، قاهره ۱۳۲۴ـ۱۳۳۱، چاپ افست استانبول ۱۴۰۳/۱۹۸۳؛ حسین صفائى، مباحثى از حقوق بین‌الملل خصوصى، ]تهران[ ۱۳۷۴ش ؛ محمدرضا ضیائى بیگدلى، حقوق بین‌الملل عمومى، تهران ۱۳۸۴ش؛ عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة، ]بی‌تا.[؛ عباسعلى عمیدزنجانى، فقه سیاسى، تهران ۱۳۷۷ـ۱۳۸۵ش؛ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ]تهران[ ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش؛ آنتونیوکاسسه، حقوق بین‌الملل در جهانى نامتحد، ترجمه مرتضى کلانتریان، تهران ۱۳۷۰ش؛ حسن کیره، المدخل الى القانون، اسکندریه ] ۱۹۹۳[؛ منوچهر گنجى، حقوق بین‌الملل عمومى، ج ۱، تهران ۱۳۴۸ش؛ احمد متین‌دفترى، روابط بین‌المللى از قدیم‌الایام تا سازمان ملل متحد، تهران ۱۳۳۶ش؛ جلال‌الدین مدنى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۷۸ش؛ هوشنگ مقتدر، حقوق بین‌الملل عمومى، تهران ۱۳۸۳ش؛ حسینعلى منتظرى، دراسات فى ولایة الفقیه و فقه الدولة الاسلامیة، ج ۲، قم ۱۴۰۸؛ رضا موسی‌زاده، بایسته‌هاى حقوق بین‌الملل عمومى (۲ـ ۱)، تهران ۱۳۸۳ش؛ همو، سازمانهاى بین‌المللى، تهران ۱۳۷۸ش؛ محمدحسن‌بن باقر نجفى، جواهرالکلام فى شرح شرائع‌ الاسلام، ج ۲۱، چاپ عباس قوچانى، بیروت ۱۹۸۱؛ محمد نصیرى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۸۳ش؛
The Oxford encyclopedia of the modern Islamic world, ed. John L. Esposito, NewYork 1995, s.v. "International law (by Mohammad - Reza Djalili).
/ محسن قدیر /
ب) حقوق بین‌الملل خصوصى. این اصطلاح نخستین بار در ۱۸۳۴/۱۲۵۰ به‌کار رفت، اما برخى موضوعات و مباحث آن پیشینه‌اى کهن دارد (سلجوقى، ص ۳۳؛ صفایى، ص ۱۴). مثلا، تقسیم ساکنانِ یک کشور به اتباع و بیگانگان، در دوران باستان نیز وجود داشته است. امروزه پیشرفت فنّاورى، سرعت مبادلات و سهولت رفت‌وآمد، سبب شده است که روابطِ خصوصىِ افراد به قلمرو یک کشور و اتباع یک کشور انحصار نیابد و حضور یک یا چند عنصر خارجى در این روابط، حقوق خصوصى را بیش از پیش از عرصه حقوق داخلى به سوى حقوق بین‌الملل کشانده است. براى نمونه، توسعه روزافزون تجارت بین‌الملل به منشعب شدن حقوقِ تجارتِ بین‌الملل (مجموعه قواعد حاکم بر امور تجارى در جامعه بین‌الملل) از حقوق بین‌الملل خصوصى انجامیده است (مدنى، ص ۲۱ـ۲۳؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۲؛ خزاعى، ج ۵، ص ۱۵ـ۱۷).
جایگاه مهم حقوق داخلى و ملى در وضع قواعد این شاخه از حقوق و صبغه عمومى داشتن برخى مباحث آن (مثل تابعیت)، موجب تشکیک برخى حقوق‌دانان در دو وصف «بین‌المللى» و «خصوصى بودن» آن و انکار این شاخه از حقوق شد. شمارى دیگر، عنوان دیگرى را پیشنهاد کردند یا آن را از شاخه‌هاى حقوق خصوصى یا حقوق مختلط انگاشتند (رجوع کنید به نصیرى، ص ۱۴ـ۱۵؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۶۷، ۶۹؛ صفایى، ص۶۰ـ۶۲؛ کیره، ص ۷۷ـ۸۱). امروزه اختلاف‌نظر حقوق‌دانان نه درباره عنوان این رشته، بلکه درباره مباحث آن است. درباره محور بودن مبحث «تعارضِ قوانین»، همه نظامهاى حقوقى اتفاق‌نظر دارند، حتى برخى بر حقوق بین‌الملل خصوصى این عنوان را نهاده‌اند (رجوع کنید به ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۸ـ۱۰؛ سلجوقى، ص ۲۷؛ صفایى، ص ۱۷ـ۲۰، ۳۳).
منابع حقوق بین‌الملل خصوصى عبارت‌اند از: منابع داخلى، شامل قانون، رویه قضایى، عرف، و آراى علماى حقوق (دکترین)؛ و منابع بین‌المللى، شامل عهدنامه‌هاى بین‌المللى (قراردادهاى دو و چند جانبه)، رویه قضایى بین‌المللى، عرف بین‌المللى و اصول کلى بین‌المللى (صفایى، ص ۳۹ـ۵۷؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸ـ۳۷).
در منابع حقوق بین‌الملل خصوصى، علاوه بر تعارض قوانین، از موضوعاتى چون تابعیت، اقامتگاه، وضع بیگانگان، و تعارض دادگاهها بحث می‌شود.
۱٫ تابعیت، که به معناى رابطه سیاسى، حقوقى و معنوى هر شخصِ حقیقى یا حقوقى با دولتى معین است، موجب برقرار شدن حقوق و تکالیف افراد و انتساب اشخاص (حقیقى و حقوقى) به دولتى خاص می‌شود. در تابعیت از این مباحث سخن می‌رود: ارکان تابعیت؛ مبانى و اصول حاکم بر آن؛ راههاى به دست آوردن، تغییر و از دست دادن تابعیت؛ چند تابعیتى و بی‌تابعیتى. تابعیت در نظام حقوقى و سیاسى اسلام مفهومى ویژه دارد (رجوع کنید به تابعیت*).
۲٫ اقامتگاه، که مراد از آن، مقرّ قانونى شخص است. اقامتگاه مظهر انتساب اشخاص به دولتى معین و رابطه‌اى مادّى و حقوقى است که شخص را، بدون توجه به تابعیت او، به قسمتى از خاک یک دولت پیوند می‌دهد (مدنى، ص ۱۲۳ـ۱۲۴؛ نصیرى، ص۸۰؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۴۸). در برخى نظامهاى حقوقى، اقامتگاه شخص ممکن است با محل سکونت او یکسان نباشد (سلجوقى، ص ۱۳۶؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۴۹).
در نظامهاى حقوقىِ متقدم، مفهوم تابعیت و اقامتگاه آنچنان با یکدیگر آمیخته بودند که با خروج شخص از محل اقامت، رابطه سیاسى او با دولت هم از میان می‌رفت. از اوایل قرن نوزدهم/ سیزدهم این مفاهیم از یکدیگر تفکیک شدند و درنتیجه، شخص بدونِ تابعیت هم می‌تواند اقامتگاه داشته باشد و برعکس، ممکن است تبعه‌اى فاقد اقامتگاه باشد (نصیرى، ص ۸۱؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص۱۵۰ـ۱۵۱).
هرگاه تابعیت و اقامتگاه فرد یک کشور باشد، اقامتگاه، داخلى و از مصادیق حقوق خصوصى است. در این فرض، اقامتگاه شخص مکمل هویت او به‌شمار می‌رود. اما کسى که کشور متبوعش با محل اقامت او مطابقت نداشته باشند، اقامتگاه او بین‌المللى است. اقامتگاه از لحاظ حقوق بین‌الملل، نشان‌دهنده اشخاصى است که در قلمرو یک حکومت و مشمول حاکمیت آن هستند (مدنى، ص ۱۲۴؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۴۸؛ نصیرى، ص ۸۴ـ۸۵). مفهوم اقامتگاه در حقوق مدنىِ بسیارى از کشورها وجود دارد، اما ضابطه تعیین آن متفاوت است (رجوع کنید به ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۵۱ـ۱۵۳).
فواید و آثار حقوقى تعیین اقامتگاه عبارت‌اند از: الف) تعیین صلاحیت دادگاهها. طبق قاعده‌اى مشترک در حقوق داخلى و حقوق بین‌المللى، اصولا دادگاه محلِ اقامتِ خوانده صلاحیت رسیدگى به دعوا را دارد. در مواد مختلفى از قوانین ایران نیز دادگاه صلاحیت‌دار براساس اقامتگاه، معین شده است. ب) تشخیص قانون صلاحیت‌دار. تا قرن نوزدهم/ سیزدهم در بسیارى از کشورها قانونِ اقامتگاهِ افراد بر دعاوىِ راجع به احوال شخصیه حاکم بود. پس از انقلاب فرانسه (۱۷۸۹)، ابتدا در فرانسه و سپس در بیشتر کشورهاى اروپایى، اِعمال قانون ملى (قانون متبوع) در احوال شخصیه پذیرفته شد. با این همه، در این قبیل کشورها، قانون اقامتگاه در مورد احوال شخصیه اشخاصِ بی‌تابعیت و قانونِ اقامتگاهِ مشترک در مواردى از قبیل طلاق و نَسَب (وقتى دو طرف، تابعیت واحد ندارند) اِعمال می‌شود. ج) تمتع از حقوق یا انجام دادن تعهداتى که بستگى به اقامتگاه دارد، مانند تعهد پرداخت مالیات و حق انتخاب نماینده (همان، ج ۱، ص ۱۵۵ـ۱۶۱؛ نصیرى، ص ۸۲ـ۸۳؛ سلجوقى، ص۱۳۰ـ۱۳۲).
پیش از استقرار نظام حقوقى جدید ایران، مفهوم اقامتگاه و قواعد حاکم بر آن شناخته شده نبود؛ هرچند دولت ایران در هنگام بروز اختلاف درباره تابعیتِ مهاجرانِ ایرانى، به سابقه اقامت آنان و اجدادشان در ایران توجه می‌کرد (سلجوقى، ص ۱۲۸). نخستین بار در قانون «اصول محاکمات حقوقى» مصوب ۱۳۲۹، از اقامتگاه به عنوان معیار تعیین صلاحیتهاى محلى دادگاهها نام برده شد. بعدها مواد ۱۰۰۲ تا ۱۰۱۰ قانون مدنى ــکه از حقوق اروپا، به‌ویژه قانون مدنى فرانسه، اقتباس شدــ به تعریف اقامتگاه، انواع اقامتگاه و شمارى از قواعد حاکم بر آن اختصاص یافت. بر پایه این مواد، اقامتگاهْ مرکزِ مهمِ امور شخص است؛ خواه شخص در آنجا ساکن باشد خواه نباشد. مواد مذکور، در کنار قوانین دیگر، مبناى مقررات اقامتگاه در حقوق بین‌الملل خصوصىِ ایران نیز هست (رجوع کنید به سلجوقى، ص ۱۲۸ـ۱۳۰؛ شایگان، ص ۱۴۹؛ نصیرى، ص ۸۷).
در حقوق ایران، درباره اقامتگاه، این اصول رعایت می‌شود : اصل لزوم اقامتگاه براى اشخاص، اصل وحدت اقامتگاه و اصلِ تغییرپذیرى اقامتگاه. اقامتگاه بر سه نوع است: اختیارى، اجبارى و قراردادى. اقامتگاه اختیارى آن است که شخصِ واجد اهلیت به اراده خود معین کرده است. اقامتگاه اجبارى را قانون‌گذار براى برخى اشخاص، به‌سبب شغل آنان (مانند مأموران دولت و نظامیان) یا وابستگى آنان به اشخاص دیگر (مانند زن شوهردار، کودک و...)، تعیین می‌کند. اقامتگاه قراردادى محلى است که شخص، فقط براى بعضى امور (مانند قراردادها، اجراى تعهدات یا دعاوى ناشى از قرارداد یا ابلاغ اوراق دادرسى) تعیین می‌کند. در منابع حقوقى و قوانین، به اقامتگاه اشخاص حقوقى نیز توجه شده است (رجوع کنید به امامى، ج ۴، ص ۲۱۸ـ۲۲۲؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۶۱ـ۱۸۲؛ سلجوقى، ص ۱۵۱ـ۱۵۶).
در شریعت اسلام آزادى انتخاب اقامتگاه براى هر فرد مسلمان در کشور اسلامى و نیز خارج از سرزمین اسلامى، حقى مشروع است (هر چند مسلمانان ترغیب شده‌اند دارالاسلام را اقامتگاه دائم خود قرار دهند)، ولى اگر مسلمانان در برپایى شعائر دینى در دارالکفر آزادى نداشته باشند، اقامت آنان در آنجا ممنوع شده است (نجفى، ج ۲۱، ص ۳۴ـ۳۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۰۷).
در نظام حقوقى اسلام تقسیم سیاسى زمین به «دارالاسلام» و «دارالکفر» براساس دین صورت گرفته و مردم در هر نقطه جهان بر این مبنا تقسیم می‌شوند (رجوع کنید به دارالاسلام*). درباره شرط اقامت در دارالاسلام، براى بهره‌مندىِ مسلمان از تابعیت دولت اسلامى، آراى مختلفى وجود دارد. برخى اقامت را رکن و برخى آن را شرط عضویت فرد در جامعه اسلامى دانسته‌اند و گروهى دیگر صرفاً مسلمان بودنِ شخص را، بدون توجه به اقامتگاه، علت تامه بهره‌مندى او از تابعیت دولت اسلامى شمرده‌اند. شواهد متعددى را مؤید نظر اخیر دانسته‌اند. بر این اساس، اقامت در دارالاسلام شرط یا علت تابعیت دولت اسلامى نیست و فقط درصورتى که مسلمانِ مقیمِ دارالکفر با داشتن توانِ انجام دادن تکلیف، به تقصیر، از وظیفه هجرت کردن به دارالاسلام سرباز زند، از برخى مزایاى تابعیت دولت اسلامى ــو نَه اصل آن ــ محروم می‌گردد (رجوع کنید به سیدقطب، ذیل انفال: ۷۴؛ حمیداللّه، ص ۱۲۹؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۰۴ـ۱۰۷؛ نیز رجوع کنید به هجرت*).
۳٫ وضع بیگانگان. جمعیت ساکن در هر کشور به دو گروه اَتباع و بیگانگان تقسیم می‌گردد. بیگانگان اشخاصى هستند که تابعیت دولت محل اقامت خود را ندارند، خواه تابع دولتى دیگر یا به‌طور کلى فاقد تابعیت باشند، خواه اشخاصِ حقیقى باشند یا اشخاصِ حقوقى. امروزه این سؤال مطرح است که آیا اشخاص حقوقى بیگانه می‌توانند در کشورى جز خاستگاه خود از حقوق قانونى بهره‌مند شوند یا نه (رجوع کنید به مدنى، ص۱۴۰، ۲۲۹ـ۲۳۶؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۳، ۲۸۷ـ۲۹۶؛ نصیرى، ص ۱۲۶ـ۱۳۹).
همواره برخى افراد، براى زمانى کوتاه یا بلند، در سرزمینى جز کشور متبوع خود زندگى می‌کرده‌اند، ازاین‌رو تقسیم ساکنان هر کشور به اتباع و بیگانگان از دوران باستان وجود داشته است. حقوق و وظایف بیگانگان در جوامع و ادوار گوناگون تاریخى یکسان نبوده است. نقطه آغازین رسمیت یافتن حقوق بیگانگان، حقوق روم باستان بود که در آن با تأثیر از فلسفه یونان درباره حقوق فطرى، براى بیگانگان حقوقى با نام «حقوق ملل» مقرر شد (رجوع کنید به مدنى، ص ۱۴۱ـ۱۴۳؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۷ـ۱۸۸؛ جعفر، ص ۸۲، ۱۳۹).
در اروپا از قرن دوازدهم/ ششم، هم‌زمان با گسترش سفرهاى تجارى، تسهیلاتى براى تاجران بیگانه منظور شد. پس از قرون وسطا حقوق بیگانگان، به‌ویژه در قرن هفدهم/یازدهم، گسترش یافت و ضابطه‌مند شد. در دوران استعمار غربى در کشورهاى اسلامى، براساس معاهدات کاپیتولاسیون، بیگانگان ساکن در این کشورها از حقوق و مزایاى بسیارى برخوردار شدند (رجوع کنید به کاپیتولاسیون*). پس از انقلاب فرانسه در ۱۷۸۹، به حقوق بیگانگان توجه شد و ابتدا در فرانسه و سپس در کشورهاى دیگر، حقوق مدونى براى بیگانگان وضع شد (ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۸ـ۱۹۲). در قرن نوزدهم/ سیزدهم، دولتها «حداقلِ حقوق براى بیگانگان» را پذیرفتند، هرچند معیار و حدود و میزانِ این حداقل، به گونه‌اى که مورد قبول همه کشورها باشد مشخص نبود. از آغاز قرن بیستم/ چهاردهم و توجه به حقوق بشر، بسیارى از کنوانسیونهاى جهانى و منطقه‌اى، به حقوق بیگانگان توجه نشان داده‌اند. امروزه در عرصه حقوق بین‌الملل، استاندارد حقوق بیگانگان از «حداقل» به «حداکثر» گرایش یافته است (رجوع کنید به گیلاندوست، ص ۲۰۳؛ نصیرى، ص ۸۹ـ۹۰؛ شاو، ص۳۲۰ـ۳۲۲).
اشخاص حقیقىِ بیگانه به چند دسته عمده طبقه‌بندى می‌شوند: بیگانه عادى (شامل بیگانه مقیم و مسافر)، بیگانه مجرم فرارى، بیگانه مهاجر، بیگانه پناهنده، بیگانه مأمور (مأمور سیاسى و غیرسیاسى)، و آوارگان (شامل آواره جنگى و آواره بلایاى طبیعى). این گروهها حقوق یکسانى ندارند. مثلاً، به‌طور معمول، حقوق مأموران سیاسى بیشتر و حقوق آوارگان کمتر از حقوق سایر بیگانگان است (ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۴ـ۱۸۶؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۹۸ـ۲۰۷؛ نیز رجوع کنید به پناهندگى*).
رشد و توسعه دادوستدهاى اقتصادى و فرهنگى و در پى آن افزایش مهاجرتها در سده‌هاى اخیر، به ضرورت تدوین و تنظیم حقوق و تکالیف بیگانگان افزود (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۱۹). آزادى عمل دولتها در تنظیم حقوق و تکالیف بیگانگان، باتوجه به ملاحظات انسانى و ملى و فراملى، محدود است. به ‌طور متعارف، بیگانگان از اتباعِ دولتِ پذیرنده حقوق کمترى دارند. این حقوق در هر کشور، بنابر مقتضیات اجتماعى و اقتصادى و سیاسى، متفاوت است. همچنین آنان، جز در آنچه به تابعیت مربوط است، غالبآ موظف به انجام دادن همان تکالیفِ اتباعِ کشورِ محل اقامت هستند (احمد مسلم، ص ۲۹۳ـ۲۹۶، ۳۰۰ـ۳۰۱؛ زیدان، ص ۷۲ـ۷۳).
مبانىِ تعیین وضع حقوقى بیگانگان در حقوقِ امروزى عبارت‌اند از: الف) التزام یک‌جانبه و خود خواسته دولتها به دلایل انسان دوستانه؛ یعنى، دولتها بر پایه تعهد یک‌جانبه و ملاحظات انسانى و بشردوستانه، به تعیین و تنظیم قواعد حاکم بر وضع بیگانگان بپردازند. ب) التزامِ متقابل به موجب معاهدات دو جانبه و رفتار متقابل؛ یعنى، برخوردارى بیگانه از حقوقى خاص در قلمرو دولتِ پذیرنده، بسته به آن است که دولتِ متبوعِ بیگانه براى اتباعِ دولتِپذیرنده همان حقوق را قائل باشد. رفتارِ متقابل، یا سیاسى است (با انعقاد معاهده سیاسى) یا قانونى (یعنى قانون‌گذار رفتار متقابلِ قانون کشور بیگانه را شرط برخوردارى وى از حقوقى خاص بداند) یا عملى. ج) التزامِ بین‌المللى به دلیل عضویت در معاهدات بین‌المللى. رویکرد جدید حقوق بین‌الملل عمومى، شناسایى اشخاص به عنوان اتباع حقوق بین‌الملل در کنار دولتها و سازمانهاى بین‌المللى است که بر پایه آن، دولتها موظف‌اند حداقل حقوق متعارف را براى بیگانگان رعایت کنند (نصیرى، ص ۸۸ـ۹۵؛ احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۰۲ـ۳۱۰؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص۲۲۰ـ۲۲۷).
در متون دینى و فقهى عناوین تبعه و بیگانه به‌چشم نمی‌خورد. در اسلام تابعیت بر یکى از دو معیار ایمان یا پیمان استوار است. مسلمانان به‌طور طبیعى تابع دولت اسلامى هستند و اهل کتاب هم با انعقاد پیمان ذمه تابع آن می‌شوند (رجوع کنید به تابعیت*). ازاین‌رو، از دیدگاه فقهى، بیگانه کسى است که نَه اسلام را پذیرفته و نه به انعقاد پیمان ذمه اقدام کرده باشد؛ یعنى، کفار غیرذمى مقیم در قلمرو دارالاسلام* (احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۳۵ـ۳۳۷). در متون دینى و فقهى با عناوین مسلمان و ذمى (به صورت غیرمستقیم) و نیز با عناوینى چون مُستأمن و معاهد (به‌طور مستقیم) وضع حقوقى بیگانگان تبیین می‌شود. چنانچه موضوع حکم، مشرک، بت‌پرست و امثال آن باشد به وضع حقوقىِ بیگانگان غیرکتابى پرداخته می‌شود، مگر آنکه قرینه‌اى برخلاف آن باشد (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۸۸ـ۲۹۰).
در نظام حقوقى اسلام، بیگانگان از لحاظ محل سکونت، به بیگانگان مقیم دارالکفر و مقیم دارالاسلام تقسیم شده‌اند که در فقه، به ترتیب، کافرِ حربى (غیرمستأمن) و مستأمن نامیده می‌شوند. مراد از کافرِ مستأمن، بیگانه‌اى است که به صورت قانونى و با اجازه مسلمانان و دولت اسلامى در قلمرو آن سکنا یا اقامت گزیده است. بیگانگان از نظر دین به دو گروه کتابى و غیرکتابى، به لحاظ سیاسى و نوع قراردادشان با دولت اسلامى به گروههاى متعدد، و به لحاظ مدت و انگیزه اقامت به دو گروه عادى (مسافر و مقیم) و غیرعادى (مأموران سیاسى، رسولان، پناهندگان، آوارگان و جاسوسان) تقسیم می‌شوند (همان، ج ۱، ص ۲۱۳ـ۲۱۷).
وضع حقوقى بیگانگان در نظام حقوقى اسلام بیشتر بر پایه الزام یک‌جانبه دولت اسلامى ونیز رفتار متقابل استوار است. تعهد یک‌جانبه دولت اسلامى عمدتاً بر پایه عقد امان صورت می‌گیرد که پس از تقاضاى امان از سوى بیگانه (مستأمن، به معناى خاص) و موافقت طرف مسلمان انعقاد می‌یابد. پس از انعقاد قرارداد امان، تا زمانى که عقد استمرار داشته باشد، هر دو طرف مکلف به اجراى آن هستند، مشروط بر آنکه مضمون عقد و شروط آن، با شرع و قواعدِ آمِر و نظم عمومى جامعه اسلامى مخالف نباشد. اَمان به لحاظ منشأ، موضوع، زمان و حکمِ تکلیفى، اقسامى دارد (رجوع کنید به زیدان، ص ۴۶ـ۵۶؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۲۹ـ۲۵۸؛ نیز رجوع کنید به اَمان*).
رفتار متقابل قانونى را، به‌سبب فقدان قوانین مدون زمان صدر اسلام، نمی‌توان مبناى مهمى براى حقوق بیگانگان قلمداد کرد، هرچند به لحاظ منطقى، در چهارچوب اختیارات حاکم اسلامى و مصالح مسلمانان درخور طرح است. با این همه، گونه‌هاى دیگر رفتار متقابل به‌خوبى قابل استناد است، از جمله رفتار متقابل عملى که مصادیقى از آن در تاریخ صدر اسلام ثبت
شده است؛ مثلاً در مورد امنیت رسولان (فرستادگان شاهان) و تاجران. در این میان، آنچه بهتر می‌تواند حقوق بیگانگان را از دیدگاه حقوق اسلامى معین کند، رفتار متقابل سیاسى یا انعقاد معاهدات دوجانبه میان دولت اسلامى و دولتهاى بیگانه است (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۵۸ـ۲۵۹؛ زیدان، ص ۷۴). در صورت گنجاندن شروط ناظر بر حقوق اتباع دو طرف در این پیمانها ــکه در فقه اسلامى، برحسب مورد، با نامهایى چون مُهادنه (هدنه)، مواعده، مصالحه و معاهده خوانده می‌شوندــ وفاى به آنها تا زمانى که طرف مقابل پیمان را نقض نکرده، واجب است. حتى نقض آن هم موجب رفع مصونیت بیگانگان مقیم دارالاسلام نمی‌شود، بلکه دولت اسلامى باید با رعایت امنیت، آنان را از قلمرو کشور اسلامى خارج و به مأمن یا کشورشان هدایت کند (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۵۸ـ۵۹؛ علامه حلّى، ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹، ج ۱، ص ۵۱۷؛ نجفى، ج ۲۱، ص ۲۹۴، ۳۰۰).
علاوه بر اینها، چنانچه قواعد حقوقىِ جدیدى به عنوان حقوق بیگانگان در عرف بین‌المللى پذیرفته شود، حاکمِ صلاحیت‌دار اسلامى، در چهارچوب قوانین اسلام یا دست‌کم به شرط مخالف نبودن آنها با اصول و ضوابط اسلامى، مجاز است آنها را بپذیرد و به عنوان حق بیگانگان مقیم در کشور اسلامى اعلام کند (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۶۲ـ۲۶۳).
در منابع حقوق بین‌الملل خصوصى، در مبحث حضور بیگانه، از پذیرش بیگانه با سه محور ورود، عبور و اقامت، و نیز از بیرون رفتن بیگانه از کشور با سه محور خروج، اخراج و تبعید، به‌تفصیل سخن رفته است (براى نمونه رجوع کنید به احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۱۱ـ۳۱۸؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۹۲ـ۲۲۳). در نظام حقوقى اسلام، مدت اقامت بیگانگان در دارالاسلام بر پایه عقودى چون امان و هدنه، همانند نظامهاى حقوقىِ عرفى، محدود و زمانمند (موقت) و تمدیدپذیر است. البته فقها درباره مدت اقامت او در دارالاسلام اختلاف‌نظر دارند (رجوع کنید به علامه حلّى، همانجا؛ نجفى، ج ۲۱، ص ۲۹۷ـ۲۹۹؛ صوّا، ص ۲۲۲؛ زیدان، ص ۱۱۵ـ۱۱۶). بیگانه پس از پایان یافتن مهلت امان و تمدید نشدن آن، باید از سرزمین اسلامى خارج شود. در پاره‌اى موارد، به عللى چون نقضِ شروط مندرج در قرارداد، ارتکاب جرم و بیم از خیانت او، وى پیش از پایان یافتن زمان قراردادِ امان یا هدنه، از سرزمین اسلامى اخراج می‌شود (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۹۸ـ۳۰۵؛ زحیلى، ص ۳۷۸ـ۳۹۶).
در حقوق بین‌الملل در عرصه حقوق عمومىِ بیگانگان، از امتیازات آنان در حوزه‌هاى حقوق اساسى (شامل مواردى مانند امنیت مالى و جانى او، حق برخوردارى از آزادى اندیشه و انتخاب مذهب)، حقوق اقتصادى (حق بهره‌مندى از خدمات عمومى و شغل) و حقوق قضایى (حق تَرافُع قضایى و حق انتخاب وکیل)، و نیز تکالیف عمومى بیگانگان (مانند رعایت قوانین کشور، محل سکونت و پرداخت مالیات) سخن می‌رود. در محدوده حقوق خصوصى هم از قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و امتیازات، محدودیتها و معافیتهاى آنان در معاملات و حقوق مالى بحث می‌شود (رجوع کنید به مدنى، ص۱۸۰ـ ۱۹۰، ۱۹۲ـ۱۹۶؛ احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۲۵ـ۳۳۴؛ نصیرى، ص ۱۰۲ـ۱۱۸).
در منابع فقهى، حقوق عمومى بیگانگان در چند محور مطرح شده است.
الف) حقوق اساسى، که مصادیق مهم آن عبارت‌اند از : ۱٫حقِ داشتن اقامتگاه. لازمه بهره‌مندى بیگانه مقیم از حق اقامت، داشتن حق اقامتگاه هم هست. موارد استثنا شده از اصل آزادى بیگانه در گردشگرى و انتخاب اقامتگاه عبارت‌اند از: ممنوعیت حق ورود، عبور و اقامت در مسجدالحرام (به نظر مشهور) و نیز حرم مکه (به نظر برخى فقها) یا دیگر مناطق جزیرةالعرب به‌طور عام یا حجاز به‌طور خاص (به نظر معدودى از فقها) (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۰۵ـ۳۰۸؛ زیدان، ص ۱۲۱؛ صوّا، ص ۲۱۴ـ۲۱۶؛ نیز رجوع کنید به حرم*). ۲٫ مصونیت جان، آبرو و مَسکن. دولت اسلامى وظیفه دارد از بیگانه در برابر تعدیات اجتماعىِ شهروندان خود و نیز در برابر تهاجم بیگانه محافظت کند، حتى به نظر برخى فقها دولت اسلامى نمی‌تواند مستأمن را با اسیرِ مسلمانِ در دستِ دولت بیگانه معاوضه نماید. احترام به مسکن و مصونیت منزل بیگانه از تعدى و تجاوز نیز در منابع فقهى مطرح شده است (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۵۹؛ صوّا، ص ۲۱۱ـ ۲۱۴؛ زیدان، ص ۱۱۷ـ۱۱۸، ۱۲۵). ۳٫ حق برخوردارى خانواده و بستگان شخص بیگانه از امنیت مالى و جانى. حتى اگر امانِ مستأمن به سبب نقض عهد پایان پذیرد، مصونیت خانواده او که ساکن دارالاسلام هستند همچنان باقى است. درباره قلمرو این حکم و مفهوم خانواده، فقها اختلاف‌نظر دارند (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۱۲ـ۳۱۴). ۴٫ حق برخوردارى از زندگى شرافتمندانه، آزادى عقیده و رفتار مذهبى، آزادى اندیشه و بیان و تشکیل اجتماعات (همان، ج ۱، ص ۳۱۴ـ۳۲۲؛ زیدان، ص ۱۲۵).
ب) حقوق اقتصادى و اجتماعى. احترام به حق مالکیت بیگانه از اصول مسلّم نظام حقوقى اسلام است و نیازى به ذکر آن در عقد مهادنه یا امان نیست. این مصونیت مالى حتى با نقض قرارداد امان هم استمرار دارد، حتى مالکیت بیگانه بر آنچه براى مسلمانان محترم نیست (مانند مشروبات الکلى و خوک) محترم و مشمول قاعده ضمان (در صورت غَصب یا اتلاف) است. وى در چهارچوب قوانین دولت اسلامى، حق اشتغال و آزادى انتخاب شغل هم دارد (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۱۵ـ ۱۶؛ نجفى، ج ۲۱، ص ۱۰۴؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۲۲ـ ۳۲۸، ۳۷۳ـ۳۷۵).
ج) حق تَرافُعِ قضایى (دادخواهى نزد قاضى). با مراجعه مستأمن به دادگاه دولت اسلامى، دادگاه موظف به رسیدگى است، زیرا حمایت از مستأمن لازمه عقد امان است. اما چنانچه خوانده نیز بیگانه باشد، درباره تعهد دولت اسلامى در دفاع از بیگانه و رسیدگى به دعواى آنان و نیز محدوده آن اختلاف‌نظر وجود دارد (رجوع کنید به زیدان، ص ۵۶۹ـ۵۷۶؛ زحیلى، ص۲۵۰؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۲۹ـ۳۳۵).
د) حقوق سیاسى. بیگانگان در چهارچوب اجازه دولت اسلامى می‌توانند از امتیاز ـ و نَه حق ـ فعالیت سیاسى برخوردار شوند؛ اما همانند حقوق بین‌الملل جدید، از برخى حقوق سیاسى (مانند حق انتخاب کردن و انتخاب شدن و تصدى وزارت) بی‌بهره‌اند (عبدالعزیز کامل، ص ۹۶، ۱۰۱). بیگانگان در برابر محرومیت از حقوق سیاسى، از تکالیف مبتنى بر تابعیت نیز معاف‌اند. مانند خدمت سربازى، دفاع از کشور اسلامى، و پرداخت مالیاتهایى که مخصوص اتباع دولت اسلامى است (خمس، زکات و جزیه). البته بیگانگانى که در سرزمین اسلامى به فعالیتهاى اقتصادى اشتغال دارند، همچون اتباع دولت اسلامى، موظف به پرداخت حقوق گمرکى و مالیات بر درآمد هستند. درباره میزان این مالیات و حد نصاب و سایر جزئیات آن، دیدگاههاى فقهى گوناگونى وجود دارد (رجوع کنید به زیدان، ص ۱۷۶ـ۱۷۷، ۱۹۰ـ۱۹۶؛ صوّا، ص ۱۹۶ـ۲۰۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۴۴ـ۳۴۷).
در نظام حقوقى اسلام، تکالیفِ بیگانگان مانند تکالیف اتباع دولت اسلامى (مسلمانان و اهل ذمه) است جز اینکه آنان از انجام دادن برخى تکالیفِ مبتنى بر اسلام یا پیمان معاف‌اند (زیدان، ص ۷۴ـ۷۵). فقها ضمن بحث از پیمان ذمه، تکالیفى براى ذمیان برشمرده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۴۳ـ۴۴؛ مطیعى، ج ۱۹، ص ۴۰۸، ۴۲۳ـ۴۲۷) که منطقآ در مورد مستأمن نیز صادق است (اِنَّ المستأمن فى دارالاسلام بمنزلة الذمى رجوع کنید به کاسانى، ج ۶، ص ۸۱). تکالیف مذکور متعلق به دو حوزه حقوق عمومى و خصوصى است، مانند تکالیف مربوط به نقض نکردن قرار داد (مثل جاسوسى نکردن به نفع بیگانگان)، تکالیف مربوط به رعایت نظم عمومى (مانند اهانت نکردن به مقدّسات اسلام) و تکالیف مربوط به رعایت اخلاق حسنه و احساسات مذهبى (مانند امتناع از ارتکاب محرّمات اسلامى). پایبند نبودن بیگانه به این التزامات، بسته به مورد، آثار و تبعاتى دارد (رجوع کنید به طوسى، مطیعى، همانجاها؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۳۸ـ ۳۵۵). بنابراین، از جمله اصول حاکم بر حقوق بیگانگان در اسلام، اصلِ صلاحیتِ سرزمینىِ قوانین دولت اسلامى است، جز در مواردى چون احوال شخصیه (زیدان، ص ۲۱۷ـ ۲۱۸؛ احمد مسلم، ج ۱، ص ۵۶ـ۵۷).
در نظام حقوقى اسلام، از حقوق خصوصىِ بیگانگان عمدتاً در دو موضوع بحث می‌شود: معاملات مالى و احوال شخصیه. در این عرصه، اصل بر همانندىِ حقوقىِ بیگانگان با اتباع دولت اسلامى است، زیرا بر پایه منابع فقهى، کمترین تفاوت حقوقى مسلمانان و غیرمسلمانان، در قلمرو معاملات (مانند بیع و اجاره) وجود دارد و جز در موارد استثنایى، مسلمان یا ذمى بودن شرط برقرارىِ حقوق قراردادى نیست (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص۴۹ـ۵۰؛ علامه حلّى، ۱۴۱۳ـ ۱۴۱۹، ج۲، ص۱۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۵۶ـ۳۵۹). مهم‌ترین استثناهاى قاعده همانندىِ مسلمانان و غیرمسلمانان در حوزه معاملات عبارت‌اند از: جوازِ گرفتن بهره از بیگانه، جایز نبودن وکالت ذمى بر ضد مسلمان و محرومیت از حق شُفعه* براى شفیع غیرمسلمان در صورتى که خریدار، مسلمان باشد (صوّا، ص ۲۲۲ـ۲۲۴؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۵۹ـ۳۷۷).
در منابع فقهى، ضمن بحث از مصادیق احوال شخصیه (مانند نکاح، طلاق، ثبوتِ نَسَب، ولایت بر فرزندان، وصیت و ارث)، به احوال شخصیه بیگانگان نیز پرداخته شده است.
در متون فقهى، رابطه حقوقىِ طرفینِ نکاح برپایه دین آنها مورد توجه قرار گرفته و احکام غیرمسلمانان براساسِ اهل‌کتاب (یهودى، مسیحى) یا مجوسى یا مشرک بودن آنان مطرح شده است، چه آنان اتباعِ اقلیت دولت اسلامى باشند، چه بیگانه و تابع دولتى دیگر. در این مبحث، از موضوعاتى چون صحت نکاح غیرمسلمانان با یکدیگر، حکم ازدواج بیگانه (اهل‌کتاب یا غیر اهل‌کتاب) با اتباع غیرمسلمان (اهل ذمه) و با اتباع مسلمان (ازدواج مرد بیگانه با زن مسلمان و ازدواج زن بیگانه با مرد مسلمان) سخن به میان آمده است (رجوع کنید به زیدان، ص ۳۴۱ـ۳۶۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۷۹ـ۳۹۷؛ نیز رجوع کنید به نکاح*). همچنین از لوازم و آثار اقسام مذکور نکاح بحث می‌شود، مانند مَهر، پرداخت نفقه همسر و اَقارب، حضانتِ طفلى که یکى از والدین یا هر دو آنها بیگانه یا تبعه غیرمسلمان دولت اسلامى باشند، و ثبوتِ نَسب (رجوع کنید به زیدان، ص ۳۷۱ـ۳۸۰، ۴۴۳ـ۴۴۴،۴۵۰ـ۴۵۶، ۴۶۴ـ۴۸۲؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۹۷ـ۴۲۰).
در نظام حقوقى اسلام، درباره انحلال نکاح غیرمسلمانان دو نکته مهم وجود دارد: ۱٫ با حدوث اختلاف دینى به‌سبب پذیرش اسلام از جانب زوجه، چه شوهر او بیگانه باشد چه ذمى، و نیز با مسلمان شدن مردى که زوجه او غیرکتابى باشد، عقد نکاح انحلال می‌یابد. به عبارت دیگر، در ازدواج زن مسلمان وحدت نوع و درجه تابعیتِ شوهر و در ازدواج مرد مسلمان وحدت زوجین در اصل تابعیت دولت اسلامى الزامى است (رجوع کنید به زیدان، ص ۴۰۳ـ۴۱۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۴۲۴ـ ۴۲۷). ۲٫ اختلاف هم‌زمان و توأمان زوجین در تابعیت و اقامتگاه، به نظر ابوحنیفه موجب انحلال نکاح می‌شود؛ یعنى در فرضى که یکى از زوجین مقیم و تبعه دولت اسلامى و دیگرى مقیم و تبعه دارالکفر باشد (کاسانى، ج ۲، ص ۳۳۸ـ ۳۳۹؛ براى تفصیل رجوع کنید به زیدان، ص ۴۲۳ـ۴۳۱).
در باب وصیت، حکم وصیت تبعه دولت اسلامى به نفع بیگانه بسته به اینکه وصیت‌کننده (مُوصى) مسلمان باشد یا ذمى و مُوصىلَهِ بیگانه، مستأمن، غیرمستأمن یا محارب باشد، متفاوت است (رجوع کنید به وصیت*). همچنین به اجماع فقها غیرمسلمان از مسلمان ارث نمی‌برد. چه غیر مسلمان تبعه دولت اسلامى باشد یا بیگانه مستأمن یا غیرمستأمن. فقها حکم رابطه توارث میان بیگانگان و نیز توارث آنان و اتباع غیرمسلمان را هم مطرح کرده‌اند (رجوع کنید به نراقى، ج ۱۹، ص ۱۸ـ۴۰؛ الموسوعة الفقهیة، ج ۳، ص ۲۴ـ۲۸؛ نیز رجوع کنید به ارث*). در مبحث وقف، فقیهان بیشتر از منظر دینى (مسلمان یا غیرمسلمان بودن واقف) مسئله را مطرح کرده و وضعیت سیاسىِ واقف غیرمسلمان (ذمى، مستأمن یا غیرمستأمن بودن) را مؤثر ندانسته‌اند؛ اما درباره وقف مسلمان بر غیرمسلمان، بسته به کیستىِ موقوفٌ علیه و نوع وابستگى او به واقف یا دولت اسلامى، فتاواى گوناگونى مطرح شده است (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج۱، ص ۴۴۸ـ۴۵۸؛ زیدان، ص۴۸۵ـ ۴۹۲؛ نیز رجوع کنید به وقف*).
۴٫ تعارض قوانین. هنگامى که یک رابطه حقوقى، به دلیل وجود یک یا چند عنصر خارجى، به دو یا چند کشور مربوط می‌شود، این پرسش مطرح می‌گردد که باتوجه به تفاوت حقوق داخلى در کشورهاى مختلف، قانون چه کشورى بر این رابطه حقوقى حاکم است. مثلا اگر یک ایرانى و یک هندى در کشور ثالثى ازدواج کنند، این نکاح و آثار آن تابع قانون کدام یک از این سه کشور است؟ تعیین قانون صلاحیت‌دارِ حاکم در این قبیل موارد، به دلیل اختلاف قوانین کشورها در ارائه راه‌حل، با پاسخهاى متفاوت رو به‌رو شده و مسئله تعارض قوانین را پدید آورده است. قواعدى که در نظام حقوقى هر کشور به این پرسشها پاسخ می‌دهد، در حقوق بین‌الملل خصوصى «قواعد حل تعارض» نامیده می‌شود که قانون حاکم بر رابطه حقوقى را معین می‌کند. در برخى موارد، به‌رغم ارتباط عمل حقوقى با دو یا چند کشور، تعارضى پدید نمی‌آید. مثلاً اگر دو ایرانى در فرانسه ازدواج کنند، هر دو دولت، قانون ایران را حاکم بر آن می‌دانند و برعکس، اگر دو فرانسوى در ایران ازدواج کنند، هر دو کشور حاکمیت قانون فرانسه را می‌پذیرند. در همه مواردى که تعارض قوانین مصداق می‌یابد، درصورت اختلافِ طرفینِ رابطه حقوقى، این پرسش نیز مطرح می‌شود که دادگاه کدام‌یک از کشورهاى مربوط، صلاحیت رسیدگى دارد. این موضوع اصطلاحاً تعارض دادگاهها خوانده می‌شود که با بحث تعارض قوانین بسیار مرتبط است. در تعارض قوانین، صلاحیت قانونى و در تعارض دادگاهها صلاحیت قضایى موردنظر است. حل مسئله تعارض دادگاهها بر حل تعارض قوانین مقدّم است، زیرا قبل از تصمیم درباره قانونِ لازم‌الاجرا، صلاحیت داشتن یا نداشتن دادگاه براى رسیدگى قضایى باید معلوم شود. لازمه صلاحیت دادگاه یک کشور، صلاحیت قانون آن کشور نیست (مدنى، ص ۲۳۷ـ۲۴۲، ۲۴۶ـ۲۴۷؛ صفایى، ص ۱۶ـ۱۷، ۲۰ـ ۲۵؛ الماسى، ص ۴ـ۱۵).
تعارض قوانین نخستین بار در قرن دوازدهم/ ششم در اروپا مطرح شد. در این زمان به ‌سبب رونق تجارت در ایتالیا، گسترش روابط تجارى بین شهرهاى آن با شهرهاى دیگر و متفاوت بودن قوانین در هریک از این شهرها، موضوع امکان اجراى قانون غیرمحلى مطرح شد و نخستین مکتب تعارض قوانین در این قرن در ایتالیا، با استناد به حقوق روم و حاشیه‌نویسى بر آن، ظهور کرد و سپس مکاتب دیگرى براى حل مسئله تعارض در دیگر کشورهاى اروپایى به وجود آمد. در قرن نوزدهم/ سیزدهم، براثر وحدت حاکمیت سیاسى در بیشتر کشورهاى اروپایى، وحدت قوانین نیز تحقق یافت و با شروع نهضت قانون‌نویسى، قوانین متحدالشکل جاى عادات گوناگون محلى را گرفت و تعارض قوانین جنبه بین‌المللى یافت. از آن زمان تاکنون نیز مکاتب گوناگونى براى حل تعارض پدیدار شده است (رجوع کنید به الماسى، ص ۳۸ـ۷۳؛ نصیرى، ص ۱۴۸ـ۱۶۹).
پیوند حقوق با حاکمیت سیاسى و محدودیتِ سرزمینى حاکمیت از یک‌سو و ارتباط دولتها و اتباع آنها با یکدیگر از سویى دیگر، این پرسش را به‌وجود می‌آورد که آیا قوانین و مقرراتِ حقوقىِ هر دولت فقط در محدوده جغرافیایى حاکمیت آن دولت قابلیت اجرا دارد یا ممکن است در خارج از کشور نیز اجرا شود؟ در حقوق بین‌الملل خصوصى، براى پاسخ به این پرسش دو سیستم مطرح شده است که در انواع گوناگون قوانین، از هریک از دو سیستم استفاده می‌شود. این سیستمها عبارت‌اند از: «درون‌مرزى بودن قوانین» (اجراى قانون یک کشور در مورد تمام افراد ساکن ــاز تبعه و بیگانه ــ و احوال واقع در آن کشور و نداشتن قُوه اجرایى در خارج از قلمرو سرزمینىِ خود)؛ و «برون‌مرزى بودن قوانین» (امکان اجراى قانون در خارج از قلمرو کشور وضع‌کننده، افزون بر اجراى آن در داخل کشور). امروزه بیشتر دولتها، از جمله ایران، درون‌مرزى بودن قوانین را به عنوان سیستم اصلى و برون‌مرزى بودن قوانین را به عنوان سیستم تکمیلى پذیرفته‌اند (نصیرى، ص ۱۴۲ـ۱۴۳؛ مدنى، ص ۲۶۲ـ۲۶۳؛ الماسى، ص ۱۹ـ۲۰).
در ایران، پس از الغاى رسمى کاپیتولاسیون در ۱۳۰۷ش و بازیافتن استقلال قضایى و نیز تصویب قانون مدنى، مقررات متعددى درباره تعارض قوانین تدوین شد (الماسى، ص ۱۴۹ـ ۱۵۰). بنابر مادّه پنجم قانون مدنى ایران، تمام سکنه ایران، از اتباع ایرانى و خارجى، مطیع قوانین ایران هستند، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد. در عرصه حقوق عمومى که با حاکمیتِ دولت و امنیت عمومى جامعه پیوند بیشترى دارد، بر اصل درون‌مرزى بودن قوانین تأکید بیشترى می‌شود. مثلا در حوزه حقوق اساسى، حقوق و تکالیف همه کسانى که در قلمرو ایران زندگى می‌کنند تابع قانون ایران است، هرچند میان حقوق ایرانیان و بیگانگان تفاوتهایى وجود دارد. در حوزه حقوق ادارى و مالى نیز تنها قانون ایران حاکم است. در حقوق کیفرى ایران مطابق قوانین متعدد، به‌ویژه به‌موجب قوانین، اصل سرزمینى بودن قوانین جزایى حاکم است، جز در مورد اشخاصى که به دلیلى مصونیت جزایى دارند، مانند مأموران سیاسى و کنسولى بیگانه. در قوانین آیین دادرسى هم اصل درون‌مرزى بودن قوانین رعایت می‌شود (ارفع‌نیا، ج ۲، ص ۸۴ـ۹۰؛ صفایى، ص ۳۴ـ۳۵).
در همه نظامهاى حقوقى، در عرصه حقوق اموال (از منقول و غیرمنقول و مادّى و غیرمادّى) قوانین کشورِ محل وقوعْ حاکم است و در ایران، مواد ۸ و ۹۶۶ قانون مدنى به این اصل تصریح کرده است. این قاعده در حقوق بین‌الملل خصوصى استثناهایى دارد، از جمله هواپیماها و کشتیها که تابع قانونِ دولتِ صاحب پرچم هستند. به موجب مادّه ۹۶۸ قانون مدنى، جز در برخى موارد، آثار قراردادها و تعهداتِ ناشى از عقودِ انعقاد یافته در ایران، تابع قانون ایران است. تنظیم سند در ایران نیز مطابق مادّه ۹۶۹ قانون مدنى، تابع قانون ایران است، اگرچه صاحبان سند خارجى باشند. ولى براساس مواد ۹۷۰، ۹۹۳، و ۱۰۰۱ قانون مدنىِ ایران، ایرانیانِ مقیم خارج از کشور در مورد تنظیمِ اَسناد مربوط به احوال شخصیه می‌توانند بر پایه قوانین ایران عمل کنند. همچنان که خارجیان مقیم ایران نیز در مورد احوال شخصیه خود از حقى مشابه برخوردارند (نصیرى، ص ۲۰۱ـ ۲۰۸؛ الماسى، ص ۱۸۲ـ۲۱۴؛ ارفع‌نیا، ج ۲، ص ۶۱ـ ۸۴).
در عرصه حقوق خصوصى تنها در مورد احوال شخصیه (نکاح، طلاق، وصیت، ارث و مانند اینها) از سیستم برون‌مرزى بودن قوانین استفاده می‌شود. برخى کشورها (مانند انگلستان) قانونِ اقامتگاهِ شخص و برخى دیگر (مانند فرانسه)، قانون ملى (قانون دولت متبوع) را بر احوال شخصیه حاکم می‌دانند. بنابر مواد ۶ و ۷ قانون مدنى ایران، قانونِ ملى بر احوال شخصیه حاکم است و ازاین‌رو قوانین ایران درباره احوال شخصیه بر ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز حکومت می‌کند. ولى بیگانگانِ مقیم ایران از شمول این قوانین خارج‌اند و احوال شخصیه آنان تابع قوانین دولتهاى متبوع آنان است (مدنى، ص۲۷۰ـ۲۷۱؛ الماسى، ص ۱۵۳ـ۱۵۸؛ ارفع‌نیا، ج ۲، ص ۴۲ـ۴۵).
در مواردى که اجراى قانون ملى بیگانگانِ مقیم ایران درباره احوال شخصیه آنان امکان‌پذیر نیست، قانون ایران به عنوان قانون «مَقرّ دادگاه» اجرا می‌شود. مهم‌ترین این موارد عبارت‌اند از: بی‌تابعیت بودن شخص بیگانه، سکوتِ نظام حقوقى خارجى در مورد یکى از مسائلِ احوال شخصیه، و دَعواى نسبِ شخصى که درباره تابعیت او تردید وجود دارد. در پاره‌اى موارد، هرچند اجراى قانون خارجى ناممکن نیست، اما قانونگذار بر پایه مصالحى اجراى قانون ایران را ضرورى شمرده است. مانند موارد مخالفت قانون خارجى با نظم عمومى جامعه ایرانى (قانون مدنى ایران، مادّه ۹۷۵) و اِحاله قانون خارجى به قانون ایرانى (قانون مدنى ایران، مادّه ۹۷۳) در صورت اختلاف تابعیتِ دو طرف رابطه حقوقى، چون اجراى قانون متبوع هر دو امکان‌پذیر نیست از اجراى قانون ملى یک طرف صرف‌نظر می‌شود. مثلاً در اختلاف تابعیت زوجین، به استناد مادّه ۹۶۳ قانون مدنى ایران، قانون متبوعِ شوهر اجرا می‌شود و در اختلاف تابعیت ابوین و اولاد، به استناد مادّه ۹۶۴ همان قانون، قانونِ متبوع پدر اجرا می‌گردد. درصورت اختلاف تابعیتِ وَلىِّ قانونى یا قَیم با مُوَلّى علیه به استناد مادّه ۹۶۵ قانون مدنى، قانونِ متبوعِ مولّى علیه معیار خواهد بود (نصیرى، ص ۱۹۸ـ۲۰۰؛ الماسى، ص ۱۵۹ـ۱۶۹، ۱۷۳ـ۱۷۵، ۱۷۷ـ۱۸۱).
در نظام حقوقى اسلام، لزوم رعایت قوانین و مقررات اسلامى توسط بیگانگان، بیانگر حاکمیت اصل صلاحیتِ سرزمینىِ قوانین است. همچنین اصل برون‌مرزى بودن قوانینِ احوال شخصیه و حاکمیت قانون ملى بر احوال شخصیه بیگانگان، در نظام حقوقى اسلام پذیرفته شده است و آنان در احوال شخصیه (از جمله نکاح) تابع قوانین دینى خود هستند. فقها درباره شرایط صحت نکاح بیگانگان، با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند. برخى نکاح را به‌طور کلى صحیح می‌دانند و گروهى آن را منوط به صحت وقوع آن از دیدگاهِ قوانینِ متبوع آنان کرده‌اند و برخى دیگر شرط کرده‌اند که قانونِ احوال شخصیه بیگانگان با قوانین دولت اسلامى مخالف نباشد و برخى این شرط را نپذیرفته‌اند (رجوع کنید به ابن‌بَرّاج، ج ۲، ص ۲۵۹؛ علامه حلّى، ۱۳۱۴، ج ۲، ص ۲۱ـ۲۲؛ زیدان، ص ۳۵۶ـ۳۶۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۷۹ـ۳۸۴).
برخى فقها ازدواجِ مستأمن را با تبعه غیرمسلمانِ دولتِ اسلامى که هم‌کیش با او نیست، در فرض مُجاز بودن این ازدواج در دین فرد بیگانه، صحیح ندانسته‌اند. در فرض ممنوعیت این ازدواج از نگاه مقررات مذهبىِ فرد بیگانه نیز به نظر فقهایى که شرط صحت نکاح غیرمسلمان را صحیح بودن آن بر پایه ضوابط دین خودشان می‌دانند، چنین نکاحى صحیح نیست (رجوع کنید به زیدان، ص ۳۵۷ـ ۳۵۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۸۵ـ۳۸۶).
منابع : ابن‌بَرّاج، المُهَذّب، قم ۱۴۰۶؛ احمد مسلم، القانون الدولى الخاص فى الجنسیة، و مرکز الاجانب، و تنازع القوانین، ج ۱، قاهره ۱۹۵۶؛ بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش؛ نجاد على الماسى، تعارض قوانین، تهران ۱۳۶۸ش؛ حسن امامى، حقوق مدنى، ج ۴، تهران ۱۳۷۳ش؛ علی‌محمد جعفر، تاریخ القوانین و مراحل التشریع الاسلامى، بیروت ۱۴۰۹/۱۹۸۹؛ محمد حمیداللّه، سلوک بین‌المللى دولت اسلامى، ترجمه و تحقیق مصطفى محقق داماد، تهران ۱۳۸۳ش؛ حسین خزاعى، حقوق تجارت بین‌الملل، ج ۵، تهران ۱۳۸۶ش؛ مصطفى دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصى، ج ۱، قم ۱۳۸۱ش؛ وهبه مصطفى زحیلى ، آثار الحرب فى الفقه الاسلامى، دمشق ۱۴۰۱/۱۹۸۱؛ عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فى دارالاسلام، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲؛ محمود سلجوقى، بایسته‌هاى حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۸۴ش؛ سیدقطب، فى ظلال القرآن، بیروت ۱۳۸۶/۱۹۶۷؛ ملکم شاو، حقوق بین‌الملل، ترجمه حسین وقار، تهران ۱۳۷۲ش؛ على شایگان، حقوق مدنى، به کوشش محمدرضا بندرچى، قزوین ۱۳۷۵ش؛ حسین صفائى، مباحثى از حقوق بین‌الملل خصوصى، ]تهران[ ۱۳۷۴ ش؛ على صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فى المجتمع الاسلامى»، در معاملة غیرالمسلمین فى الاسلام، ج ۱، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹؛ محمدبن حسن طوسى، المبسوط فى فقه الامامیة ، ج ۲، چاپ محمدتقى کشفى، تهران ۱۳۸۷؛ عبدالعزیز کامل، «حقوق الانسان فى الاسلام»، در معاملة غیرالمسلمین، همان؛ عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة، ]بی‌تا.[؛ حسن‌بن یوسف علامه حلّى، تحریرالاحکام، چاپ سنگى ]بی‌جا[ ۱۳۱۴، چاپ افست مشهد ]بی‌تا.[؛ همو، قواعدالاحکام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹؛ ابوبکربن مسعود کاسانى، کتاب بدائع الصنائع فى ترتیب الشرائع، بیروت ۱۴۰۲/۱۹۸۲؛ حسن کیره، المدخل الى القانون، اسکندریه ] ۱۹۹۳[؛ ترانه گیلاندوست، «کنوانسیونهاى منطقه‌اى حمایت از حقوق بشر با تأکید خاص بر کنوانسیون اروپایى حقوق بشر»، در حقوق بشر از دیدگاه مجامع بین‌المللى، زیرنظر محمدرضا دبیرى، تهران: وزارت امورخارجه، ۱۳۷۲ش؛ جلال‌الدین مدنى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۷۸ش؛ محمد نجیب مطیعى، التکملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووى، المجموع: شرح المُهَذّب، ج ۱۳ـ۲۰، بیروت: دارالفکر، ]بی‌تا.[؛ الموسوعة الفقهیة، ج ۳، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ۱۴۰۷/۱۹۸۶؛ محمدحسن‌بن باقر نجفى، جواهر الکلام فى شرح شرائع الاسلام، ج ۲۱، چاپ عباس قوچانى، بیروت ۱۹۸۱؛ احمدبن محمدمهدى نراقى، مستند الشیعة فى احکام الشریعة، ج ۱۹، مشهد ۱۴۲۰؛ محمد نصیرى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۸۳ش.

نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران

 « نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران »

قانون مدنی مواد 656 الی 683 را به عقد وکالت اختصاص داده است . درایة مقاله ،باید توجه داشته باشیم که وقتی از عقد وکالت صحبت می کنیم ، صرفاٌ قرارداد وکالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وکالت ، درمعنای عام خود (وکالتنامه عادی ، رسمی ، وکالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .
ـ طبق ماده 656 قانون مدنی ، وکالت به معنا نیابت یا جانشین است. یعنی الکی از طرفین قرارداد (موکل) طرف دیگر را (وکیل) برای انجام امری نایب خود می نماید .

بدین ترتیب، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل .اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده می گیرد، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود (ماده 674 ق.م).

ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ،آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد .لذا منطوق ماده 658 قانون مدنی که می گوید...وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ،این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد .علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد،خصوصأ درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارایه شود. نتیجتاٌ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست.

ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر:
خرید وفروش ،اجاره ، رهن ، نکاح ،طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور.

اقسام وکالت :
طبق ماده 660قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .

گرچه در ماده 661قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ (اداره کردن اموال موکل )، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .

آنچه از ماده 660قانون مدنی وتوضیحات ماده 661 آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد.حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده 665 قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد 660 و661 کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .

ـ جواز عقد وکالت :

نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده 219 قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند (اصل لزوم) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده 611 قانون مدنی که می گوید: ودیعه عقدی است جایز .در عقد وکالت فقط ماده 679ق .م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ،مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟

ایجاب وقبول وابلاغ آن :

همان طوری که قبلاٌ اشاره شد، قانون مدنی در باب عقد وکالت به بیان مسایل کلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است. مثلاً ما می دانیم که وکالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وکالت باید حتماٌ کتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده 43 تا اندازه ای جبران کرده ومی گوید وکالت ممکن است به موجب سندرسمی باشد... و به دنبال این نقص قانون مدنی به شکل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وکیل توسط موکل ویا استعفای وکیل می باشد که به هر صورت هر یک از این امور باید صراحتاً وکتباً به طرف دیگر ابلاغ شود.

قانون مدنی درماده 657 می گوید تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است... ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حکایت از آن دارد که موکل ایجاب می کند (مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وکیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وکالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می کند وبدین ترتیب عقد وکالت محقق می شود .ولی آیا واقعاً عقد وکالت صرفاً با قبولی وکیل محقق شده است ؟

سئوال این است که آیا قبولی یا عدم قبولی وکیل بایستی مجدداٌ به موکل ابلاغ شود تا او تکلیف خود را بداند یا خیر؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری که درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده 679 که میگوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند... ولی ماده مرقوم بیان نمی کند که موکل به چه نحوی می تواند وکیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده 37 قانون آیین دادرسی مدنی به کمک آمده ، نقص وخلاء موجود را پر کرده ومی گوید اگر موکل وکیل معزول اطلاع دهد... اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موکل برسد .
ازموارد مذکور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛

1ـ عزل شفاهی وکیل توسط موکل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .
2ـ ایجاب وقبول ، عزل وکیل توسط موکل واستعفای وکیل باید کتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد.
3ـ گرچه ماده 37 مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر کمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد 37ـ38ـ 39ـ43 قانون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاک گرفت وآن رابه انواع واقسام وکالتنامه ها تسری داد.

مسئولیت وکیل :

هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاٌ وکیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود ـ ماده 666قانون مدنی .
درماده سابق الذکر منظور از واژه مسبب ـ یا سبب روشن نیست وبه کارگیری ان درماده مرقوم مشکل زا می گردد. چرا؟ زیرا ظاهرماده این طور نشان می دهد یا این طور استدلال می گردد که درامری ممکن است وکیل مقصر باشد ولی مسبب نباشد ،لذا مسئولیتی در قبال موکل ندارد ومسئولیت وی هنگامی مطرح است که هم تقصیر کرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد.

وقتی کسی مقصرقلمداد گردد ، لازم نیست اضافه برآن سبب نیز شناخته شود. ماده 953قانون مدنی می گوید تقصیر اعم است از تعدی یا تفریط : بدین جهت کسی که مرتکب تعدی یا تفریط شده مسئول است لازم نیست که مسبب هم شناخته شود.

بحث تقصیر وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده 328 قانون مدنی وقاعده تسبیب درماده 331 .بدین اعتبار که هرکس مال غیر را تلف کند مسئول و ضامن است عنصر تقیر درآن مدخلیتی ندارد وهر کس سبب تلف مال غیر شود هنگامی مسئول است که مقصر شناخته شود چون ممکن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنکه مقصر باشد یا مرتکب تقصیر شده باشد (قلمرو بحث در زمینه مباشرت وسبب است .)

ـ اجتماع وکلا :

درصورتی که دونفر به نحواجتماع وکیل باشند ، به موت یکی از آنها، وکالت دیگری باطل می شود مفاد ماده 670 قانون مدنی .
موکل دونفر رابه عنوان وکلای خود برگزیده است که به نحو اجتماع امری راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وکالت بسته است . درصورت فوت یکی از وکلاء ،به چه دلیل وکالت نفردوم باطل می شود؟ اگر بگوییم با فوت یکی از وکلا حالت اجتماع از میان رفته ولذا وکالت نفر دوم نا تعیین تکلیف ، متوقف می گردد، امری استدلالی است ومنطقی ولی چه ارتباطی میان فوت نفر اول وبطلان وکالت نفر دوم می تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه (المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزائه) هر واحد مرکب با زوال یکی از اجزاء آن ازبین می رود . این قاعده حقوقی که از طرف یکی از استادان محترم حقوقی عنوان گردیده، درهمه موارد صادق نیست .عقد مشروط ،عقد بسیط وساده نیست ، عقدی است مرکب، مرکب از عقد اصلی وشرط یا شروط ضمن آن ، در موارد عدیده ، چنانچه شرط از میان برود (باطل گردد) یا تحقق پیدا نکند عقدبه یه صحت واعتبار خود باقی می ماند ودر جهان امور تجربی اگر طاقت یک اتومبیل از میان برود ، اتومبیل از میان نمی رود .

ـ مسئله مسئولیت از باب توکیل :

درماده 672 قانون مدنی می خوانیم که وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد .مگر این که صریحاٌ یابه دلالت قراین ، وکیل درتوکیل باشد:
ماده قانون مرقوم پاسخ نمی دهد که چنانچه وکیل دوم دراجرای امر وکالت مرتکب تقصیر گردد چه کسی در مقابل موکل مسئول وضامن است ؟ وکیل اول یا وکیل دوم ؟


بله وخوشبختانه در ماده 673 ق.م داریم که می گوید اگر وکیل که وکالت در توکیل نداشته ، انجام امری را که درآن وکالت داردبه شخص ثالثی واگذار کند ، هر یک از وکیل وشخص ثالث درمقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود .ولی متاسفانه در باب ماده 672 پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطی شده است ،حال آنکه این مسئله کرار در کلاس های دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
می شود .

ـ اعتبار وکالت وکیل مع الواسطه :

گفته شده است درصورتی که وکیل حق توکیل داشته باشد وکیل هم یقین نموده است ، با فوت وکیل اول وکالت وکیل مع الوسطه به قوت خود باقی است ). به نظر می رسد چنین اظهار نظر قاطعی خالی از ایراد نباشد، اولاً دراین مورد نظر مخالف نیز وجود نیز وجود دارد مبنی برآنکه یا فوت یا حجر وکیل اول ،سمت وکیل دوم نیز از میان می رود زیرا قبول کرده ایم که وکیل دوم مع الوسطه است .ثانیاٌ ـ پاسخ این مشکل منوط به آن است که ما وکیل دوم را درمقابل موکل ویا وکیل اول ،وکیل بدانیم . به هر صورت جای یک ماده قانونی در این زمینه درقانون مدنی خالی است تا بدین ابهام پاسخ مقتضی بدهد .
محجوریت وکیل یا موکل :

ابتدا به متن ماده 682 قانون مدنی که در کلاس های دانشگاه بحث انگیز است اشاره می کنیم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراین ماده موافقت داردوآن را کراراٌ تشریح وتایید کرده ام ولی مشکل مربوط به نحوه انشای ماده مذکور است که ایجاد ابهام واشکال می کند .ماده 682 می گوید محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود ،مگر دراموری که حجرمانع از توکیل درآنها نمی باشد و هم چنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام درآن نباشد .

ملاحظه می فرمایید که ماده 682 بحث رابه نحو اطلاق وبه طور کلی مطرح می نماید یعنی صحبن از محجوریت وکیل یا موکل است ، به نظر می رسد که دامنه بحث دراین ماده بایستی محدودتر شده وفقط شامل سفیه یا غیررشید گردد.صغیر غیر ممیز ،مجنون وصغیر ممیزنه می توانند به کسی وکالت دهند ونه می توانند وکیل واقع شوند .دامنه اختیارات صغیر ممیز نیز بسیار محدود است ومنحصر به تملکات بلاعوض می گردد زیرا از عموم مواد212و213و1212 قانون مدنی مستفاد می شود که اعمال صغیر ممیز باطل است .آنچه باقی می ماند اقدامات حقوقی سفیه یا غیر رشید است که درزمینه امور مالی غیر نافذ ودر باب مسایل غیر مالی صحیح ومعتبر است ولذا در بسیاری از امور می تواند گاه موکل باشد وگاه وکیل .

خواهری که سفیه است و حکم حجروی صادرشده است می تواند در مسایل غیر مالی خود به برادرش وکالت دهد و بر عکس خواهری که سالم است و محجور نیست می تواند حتی در مسایل مالی خود به برادرش که سفیه است وکالت دهد ( برادر وکیل است و سفیه ) . آنجا که اقداماتمالی سفیه ، با تنفیذ قیم صحیح و معتبر می شود ، چه ایرادی بر اقدامات وکیلی وارد است که سفیه است ولی تنفیذ مالک (خواهر) را به همراه دارد؟ تنفیذ مالک مال به هر حال که از تنفیذ قیم معتبرتر است .

ـ عملی که منافی با وکالت باشد :

ماده 683 قانون مدنی می گوید هر گاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد ، بجا آورد ، مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد ، وکالت منفسخ می شود. بطور اصولی محتوای این ماده خالی از ایراد و اشکال است ، فقط درمتن این ماده یک جمله کم داریم که اگر آن را اضافه کنیم نقص آن برطرف می شود . در خاتمه بحث به متن این جمله که بایستی اضافه شود اشاره خواهیم کرد .

ما می دانیم وبدیهی است ، آنچه را که موکل نیابتاً به وکیل اختیار انجام آن را می دهد ،درحقیقت از خود سلب صلاحیت نمی نماید . دراین جهت ماده 662 قانون مدنی می گوید وکالت باید درامری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد.... به علاوه سلب صلاحیت از موکل نیز مغایر مفاده 959 قانون مدنی است که میگوید:
هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع ویا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .برای آنکه اگرحقوق مدنی را از شخص بگیریم ، او دچار فوت مدنی شده وتبدیل به شیئی می شود .

ولی درعین حال باید دانست که قواعد مندرج در مواد 662و959 قانون مدنی ، قواعد مطلقی نیستند و درآنجا که با قاعده لاضرر در تعارض می افتند ،کم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست می دهند .
بعضاٌ اتفاق می افتد که انجام مورد وکالت از طرف موکل ویا عملی که منافی با وکالت وکیل باشد ، اگر از طرف موکل صورت پذیرد، به ضرر وکیل تمام می شود. به عنوان مثال وکیل از موکل خود طلبکار بوده وقرار است به وکالت اتومبیل موکل را فروخته، طلب خود را وصول نماید . بدیهی است هر عملی که منافی وکالت وکیل باشد جایز نیست . درخصوص این استدلال ، اصل 40 قانون اساسی می گوید هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد.

بدین ترتیب نتیجه گیری می کنیم که ماده 683 قانون مدنی با اضافه کردن یک جمله به شرح زیر بایستی مجدداٌ انشا گردد :
هرگاه متعلق وکالت ازبین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد، یابه طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد، مثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براینکه این گونه اقدامات برضرر وکیل نباشد ، وکالت منفسخ می شود .
ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده 683 واژه مناسبی نیست .
انفساخ یعنی عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر یک از طرفین عقد منحل می گردد مانند تلف مبیع قبل از قبض (ماده 387 قانون مدنی )وانفساخ عقود جایز ، به علت فوت یا حجر یا سفته هر یک از طرفین (ماده 954قانون مدنی ). به نظر می رسد بهتر باشد به جای واژه انفساخ ،در ماده مذکور واژه فسخ ضمنی به کار گرفته شود . زیرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدی که صحیحاٌ واقع شده است اعم از آنکه آن عقد لازم باشد یا جایز (به مواد 185 و186 قانون مدنی مراجعه فرمایید ).

وماده 449 قانون مدنی نیز می گوید فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت برآن نماید حاصل می شود .

ـ ماده 678 قانون مدنی : وکالت به طری ذیل مرتفع می شود :
1ـ به عزل موکل
2ـ به استعفای وکیل
3ـ به موت یا جنون وکیل یا موکل
بند یک ماده 678 اشتباه است . موکل عزل نمی شود ، موکل عزل می نماید شایسته است بند یک این ماده بدین نحو انشاء گردد(به عزل وکیل توسط موکل ) تا بابند 2 آن ماده همگامی وهم خوانی داشته باشد . ماده 679 قانون مئنی نیز درهمین راستا انشاء شده است:
ماده مذکور می گوید : موکل هر وقت بخواهد می تواند وکیل را عزل نماید .

ـ عدم عزل وکیل :

قانون 679قانون مدنی حکایت از آن دارد که موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگرانکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد . درباره این ماده بحث حقوقی بسیار داریم ، اما به منظور احتراز از اطاله کلام،به ذکر چند نکته در نهایت اختصار می پردازیم :
درماده 679که میگوید مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ، یعنی در قرارداد وکالت بنویسد (ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وکیل شرط گردید) .
1ـ به نظر می رسد امروزه، درقراردادهایی که تنظیم می شود ، دیگر ضرورتی نداشته باشد که ذکر کنیم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گردید(تا این تصور ایجاد گردد که تعهدات مندرج در آن قرارداد الزام آور است).
زیرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمی وجود نداردواگر از مسئول دفترکه قرارداد را تنظیم میکند بپرسید کدام عقد خارج لازم ؟ قطعأ جوابی برای شما ندارد.


ثانیأبا تدوین ماده 10قانون مدنی ، کلیه قراردادها، پس از ایجاد و قبول ، اگر مخالفتی با قانون مخالفتی با قانون موضوعه کشوری نداشته باشند ،الزام آورهستند ، مگرآنکه خود قانون عقد را جایز اعلام نماید.
ثالثأ ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ) مربوط به زمانی می شود که از باب قواعد فقهی می خواستند تعهدات مندرج در یک قراردادعادی راکه داخل در عقود معینی نبوده است الزام آورنمایند ولذا می نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ویا اگر میتوانستند،آن قرارداد عادی را به صورت عقد صلح تنظیم می کردند ولی همانطور که بیان گردید با تدوین ماده 10 قانون مدنی ذکر این جملات به هیچ وجه ضرورتی ندارد .

2ـ اما سئوال این است که درباره ماده 679،آیا عدم عزل وکیل راباید حتماٌ ضمن عقد لازمی شرط کرد (حتی اگر واقعاٌ عقد خارج لازمی وجود نداشته باشد) یا می توان ضمن خود عقد وکالت که عقدی است جایز ، عدم عزل وکیل را شرط نمود؟

این بحث رادر این جا بدین مناسبت مطرح می نماییم که شاید روزی بدین کشمکش حقوقی و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمی پایان داده شود واز باب وحدت رویه به یک توافق همگانی برسیم .
3ـ آیا ما میتوانیم با درج شرط فسخ درعقد لازمی نظیر بیع ، به آن عقد لازم آثار عقد جایز را ببخشیم ؟ یعنی بگوییم دارندة حق فسخ، در مدت فسخ ، هر زمان که مایل باشد می تواند عقد مذکور را منحل نماید ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عکس قاعده مذکور نیز باید صادق باشد. یعنی با درج شرطی درعقد جایز باید بتوانیم به آن عقد جایز آثار عقد لازم را ببخشیم ؛ زیرا یک قاعده حقوقی نمی تواند از یک طرف درست باشد واز طرف دیگر نادرست . اگر عقد نکاح یا اجارهه نسبت به یک طرف قرار داد صحیحودرست است نسبت به طرف دیگر نیز باید درست ومعتبر باشد .اگر کلیه استدلال های بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهیم داشت که در خود عقد وکالت وبا درج شرط عدم عزل وکیل واستناد آن به ماده 10قانون مدنی ، از عزل وکیل جلوگیری نمایم (به عقد جایزی آثار عقد لازم را ببخشیم ) یعنی در قرار وکالت بنویسیم (با استنادبه ماده 10 قانون مدنی موکل حق ندارد طی مدت دوسال از تاریخ انعقاد این قرار داد ویا تا پایان امر وکالت وکیل را عزل نماید ).

بدیهی است که این شرط ـ یعنی عدم عزل وکیل ـ لازم الوفاء ولازم الرعایه بوده است .
زیرا مستند به ماده 10قانون مدنی است . ماپذیرفته ایم که تعهدات مستند به ماده 10قانون مدنی نافذ والزام آور است .
بدین ترتیب لازم نیست تکرار ود که شروط ضمن عقد جایز، خود نیز جایز هستند وشرط به استناد ماده 10جایز نیست ولازم الوفاء می باشد .
4ـ این نکته را نیز باید مد نظر داشته باشیم که شرط باقرارداد وکالت پیکره واحدی راتشکیل می دهند بدین معنا که (آقای الف بعنوان وکیل تعیین شده وعدم عزل اقای الف نیز شرط شده است ) پس به قرارداد وکالت آثار عقد لازم را بخشیده ایم .

5ـ اینکه در قرارداد وکالت ،موکل نتواند آقای الف (وکیل ) را عزل نماید وآن راشرط کرده اند ، منطبق با قصد ورضای طرفین است . درهنگام انشاء یا تنظیم قرار داد وکالت ، قصد ورضای طرفین یا به عبارتی روشن تر اراده ازادوسالم طرفین چنین امری راخواسته وپذیرفته اند که موکل نتواند وکیل را درمدت معینی یا تا پایان امر وکالت عزل نماید .
جوهر اساس هر عقد درحقوق مدنی ، قصد ورضا یا اراده طرفین است . اگر بنا باشد شرطی رادر عقدی درج نماییم (مثلاٌ شرط عدم عزل وکیل ) وسپس موکل هر زمان که مایل باشد بتواند وکیل را عزل نماید، پس این سئوال مطرح می شود که : هدف از درج این شرط در قرارداد وکالت چه بوده است ؟

نويسنده : آقاي دکتر پرویز نوین

آشنایی با عقد وکالت در قوانین

آشنایی با عقد وکالت در قوانین  
اعطای نیابت به دیگری برای انجام برخی امور 
 
 
وکالت از لحاظ لغوی به معنای تفویض و واگذار کردن است و در اصطلاح حقوقی، وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌کند. وکالت‌دهنده را موکل و کسی که وکالت به او اعطا می‌شود را وكيل می‌گویند.
 
  اثر عقد وکالت، اعطای نیابت است
به این معنا که موکل اقدام وکیل را، در انجام دادن اعمال حقوقی، به منزله اقدام خود می‌داند و به او اختیار می‌دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی داشته باشد. بنابراین وکیل دادگستری نسبت به آثار اموری که انجام می‌دهد، در حکم واسطه است و آنچه انجام می‌دهد، برای موکل است. در حقیقت تعهداتی که وکیل پذیرفته است، بر موکل تحمیل می‌شود و اگر نفعی در بین باشد، برای او است. 
 
   نیابت در امور اعتباری و ارادی است
از ظاهر ماده ۶۵۶ قانون مدنی چنین بر می‌آید که موضوع وکالت ممکن است انجام «عمل حقوقی» باشد، مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق، یا امر دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می‌شود، مانند مقاطعه ساختن بنا یا تهیه نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی. با وجود این باید پذیرفت که نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که به اراده انجام می‌شود و باید آثاری به بار آورد که وضع حقوقی موکل را تغییر دهد. با این حال، برخی مواد مربوط به وکالت در صورتی مفهوم صحیح پیدا می‌کند که نمایندگی مربوط به عمل حقوقی باشد. به عنوان مثال، در ماده ۶۶۲ قانون مدنی آمده است که: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»
 
   شکل ایجاب
ایجاب وکالت نیز، مانند قبول وکیل، ممکن است به وسیله لفظ و نوشته یا فعل باشد و هیچ شکل خاصی برای نفوذ یا امکان اثبات آن وجود ندارد. ایجاب نیز ممکن است ضمنی و به اذن فحوی (مفهوم) باشد: مانند اینکه زن و شوهر در برخی امور مربوط به خانواده یا ماموران دولتی نسبت به انعقاد قرار دادهایی که لازمه اداره است، وکیل ضمنی هستند. با وجود این، در مواردی که موضوع وکالت انجام عمل حقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالت‌نامه باید سند رسمی باشد. زیرا به طور معمول، هدف از تنظیم سند رسمی، حفظ نظم عمومی یا جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار ناشی از آن است و رسیدن به این اهداف با رسمی بودن وکالت‌نامه مبنای سند انتقال، ملازمه دارد. 
 
  قبول
در موردی که وکیل هنگام ایجاب وکالت در مجلس عقد حاضر است و آن را می‌پذیرد، درباره زمان وقوع عقد بحثی وجود ندارد؛ چرا که ایجاب و قبول به یکدیگر پیوسته است و دو طرف عقد، از نتیجه تراضی (توافق) آگاهند، اما در حالتی که وکالت به غایب داده می‌شود، ممکن است این پرسش مطرح شود که زمان وقوع عقد چه زمانی است؟ زمانی که قبول اعلان می‌شود یا هنگامی که به آگاهی موکل می‌رسد؟در پاسخ باید گفت که درباره وکالت، باید پس از اعلان قبول، عقد را محقق دانست. چرا که نه تنها ماده ۶۵۷ قانون مدنی، تحقق وکالت را منوط به قبول وکیل می‌داند، اگر پذیرفته شود که اعلان قبول با اجرای مفاد وکالت ممکن است، لازمه منطقی آن پذیرفتن وقوع وکالت به محض قبول است.
 
  وکالت با حق توکیل یا وکالت با واسطه
اعطای نیابت به وکیل با توجه به شخصیت او انجام می‌شود، با وجود این موکل می‌تواند شخصی را وکیل کند و به او اختیار دهد تا وکیلی برایش انتخاب کند. این اختیار را «حق توکیل» می‌نامند. به عنوان مثال، شخصی که دعوایی در دادگاه دارد و وکلای متخصص و امین را در این زمینه نمی‌شناسد، می‌تواند به فرد معتمدی که در این خصوص، آگاهی لازم را دارد، وکالت بدهد تا وکیلی را برای دفاع از این دعوی انتخاب کند. بدین ترتیب شخص می‌تواند به کسی وکالت دهد که او را نمی‌شناسد و در حقیقت اختیار تعیین وکیل را به دیگری بسپارد.به نظر می‌رسد که دادن حق توکیل به وکیل اقدامی خطرناک است و به همین دلیل نیز بعضی آن را مجاز نشمرده‌اند. قانون مدنی اعطای چنین حقی را به وکیل مجاز می‌داند اما برای پرهیز از هرگونه سوء استفاده و هشدار به موکل، وجود «حق توکیل» را خلاف اصل و نیازمند به تصریح موکل یا دلالت قرائن خاص اعلام می‌کند. در ماده ۶۷۲ قانون مدنی آمده است «وکیل در امری نمی‌تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین، وکیل در توکیل باشد.»همچنین ماده ۶۷۳ برای حمایت از موکل مقرر می‌دارد: «اگر وکیلی که وکالت در توکیل نداشته، انجام امری را که در آن وکالت دارد، به شخص ثالثی واگذار کند، هر یک از وکیل و شخص ثالث در مقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می‌شود، مسئول خواهد بود.»
 
  وکالت فضولی
در موردی که شخصی، بدون داشتن وکالت از دیگری، عمل حقوقی را به نام و حساب او انجام می‌دهد، نمایندگی فضولی قابل تنفیذ است. به این معنا که فردی که به نام و حسابش معامله‌ای انجام شده است، می‌تواند وکالت مورد ادعا را با اعلام رضایت خود نافذ کند و نتیجه معامله را به حساب خود بپذیرد. قانون مدنی در مورد معاملاتی که به مال غیر می‌شود، به مالک اختیار داده است که معامله را اجاره کند (ماده ۲۴۷ قانون مدنی) اما از لحاظ تحلیل حقوقی، این اجازه در واقع تنفیذ نیابت فضولی است. تنفیذ وکالت فضولی،‌ گاه به حکم قانون است. چنانکه به موجب ماده ۳۰۶ قانون مدنی: «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد، اداره کند…. اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت‌کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است» یعنی رابطه مدیر فضولی با مالک، در صورت جمع شدن شرایط لازم، در حکم رابطه وکیل با موکل است. 
 
  اهلیت موکل
در ماده ۶۶۲ قانون مدنی آمده است: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را انجام دهد…». بدین ترتیب، سفیه می‌تواند برای انجام امور غیرمالی مانند طلاق به دیگری وکالت دهد و صغیر ممیز برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود کند اما مجنون یا صغیر غیرممیز، چون اهلیت انجام دادن هیچ عمل ارادی را ندارد، هیچ‌گاه نمی‌تواند طرف عقد وکالت قرار گیرد. اهلیت موکل در زمانی که نیابت داده می‌شود، ضروری است اما پس از آن تاریخ نیز، هرگاه عارضه‌ای اهلیت لازم برای عمل حقوقی مورد وکالت را از موکل سلب کند، عقد را منحل می‌سازد.  به عنوان مثال، بیماری جنون، اهلیت موکل را در تمام موارد از بین می‌برد و سفاهت در امور مالی باعث انحلال وکالت می‌شود. ورشکستگی موکل نیز، مانند حجر او، صلاحیت وکیل را در تصرفاتی که به زیان طلبکاران است و دارایی او را تغییر می‌دهد، از بین می‌برد. ماده ۶۸۱ قانون مدنی، در همین زمینه مقرر می‌دارد: «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می‌شود، مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آنها نیست.»
 
  اهلیت وکیل
وکیل نیزباید دارای اهلیت باشد. در ناتوانی دیوانه و کودکی که قوه تمیز نیافته است، تردیدی وجود ندارد، زیرا این افراد معنای عمل ارادی را نمی‌دانند و از نظر روانی قادر به اجرای مورد وکالت نیستند اما در مورد صغیر ممیز ۱۰ تا ۱۴ ساله و سفیه، ممکن است گفته شود که، چون مبنای حجر این گروه، حمایت از آنان است و از بیم زیان‌کاری از تصرف در اموال خود محروم شده‌اند، بنابراین اهلیت تصرف در مال دیگران به وکالت را دارند. قانون مدنی در ماده ۶۶۲ مقرر می‌دارد: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.» بنابراین چون سفیه در امور مالی اهلیت تصرف ندارد، وکالت انجام معامله را نیز می‌تواند بپذیرد اما در امور غیرمالی و قبول تملکات مجانی اهلیت دارد. همچنین است در مورد صغیر ممیز که تنها برای قبول هبه، صلح بدون عوض و مانند اینها صلاحیت انجام معامله و قبول وکالت را دارد.
 
  وکالت در دادگاه‌ها
بر اساس ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی، وكالت در دادگاه‌ها شامل تمام اختيارات راجع به امر دادرسي است، جز آنچه را كه موكل استثناء كرده است يا توكيل در آن خلاف شرع باشد اما در امور زير بايد اختيارات وكيل در وكالت‌نامه تصريح شود:
1- وكالت راجع به اعتراض به راي، تجديد نظر، فرجام‌خواهي و اعاده دادرسي.
2- وكالت در مصالحه و سازش.
3- وكالت در ادعاي جعل يا انكار و ترديد نسبت به سند طرف و استرداد سند.
4- وكالت در تعيين جاعل.
5- وكالت در ارجاع دعوا به داوري و تعيين داور.
6- وكالت در توكيل.
7- وكالت در تعيين مصدق و كارشناس.
8- وكالت در دعواي خسارت.
9- وكالت در استرداد دادخواست يا دعوا.
10- وكالت در جلب شخص ثالث و دفاع از دعواي ثالث.
11- وكالت در ورود شخص ثالث و دفاع در قبال آن.
12- وكالت در دعواي متقابل و دفاع در قبال آن.
13- وكالت در ادعاي اعسار.
14- وكالت در قبول يا رد سوگند.
تبصره یک: اشاره به شماره‌هاي يادشده در اين ماده بدون ذكر موضوع آن، تصريح محسوب نمي‌شود.
تبصره 2 : سوگند، شهادت، اقرار، لعان و ايلا قابل توكيل نخواهد بود.
 
  اجرای وکالت و چگونگی آن
با پذیرفتن وکالت، وکیل به طور ضمنی ملتزم به اجرای مفاد آن می‌شود. وکیل می‌تواند هرگاه بخواهد استعفا دهد و پیمانی را که با موکل دارد، بر هم بزند، اما تا زمانی که رابطه حقوقی باقی است، باید آن را محترم بدارد. از سوی دیگر، اختیاری که وکیل از این راه به دست آورده، ناشی از تراضی با موکل و محدود به مفاد آن است. وکیل، نایب و امین موکل است و بیش از هر چیز باید در اندیشه حفظ منافع و رعایت مصلحت او باشد.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/4720

آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی

مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۱۱۲۷
چهارشنبه،۱ اسفند ۱۳۹۷
سال هفتاد و پنج شماره ۲۱۵۳۹
 
آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی 
شماره۹۰۰۰/۵۸۵۶۵/۱۰۰                                                            ۱۳۹۷/۱۱/۲۹
 
جناب آقای اکبرپور
 
رئیس محترم هیأت مدیره و مدیرعامل روزنامه رسمی کشور
 
تصویر دستورالعمل شماره ۹۰۰۰/۵۸۵۰۳/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۹ ریاست محترم قوه قضائیه درخصوص «ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی مصوب ۱۳۷۹/۱/۱۷ مجلس شورای اسلامی» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ایفاد می‌گردد.
 
مدیرکل دبیرخانه قوه قضائیه ـ محسن محدث
 
 
 
شماره۹۰۰۰/۵۸۵۰۳/۱۰۰                                                            ۱۳۹۷/۱۱/۲۹
 
آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی مصوب ۱۳۷۹/۱/۱۷ مجلس شورای اسلامی
 
ماده۱ـ واژه‌ها و عبارات اختصاری به کار رفته در این آیین‌نامه به شرح ذیل تعریف می‌گردند:
 
۱ـ مرکز: مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده؛
 
۲ـ هیأت نظارت: هیأت نظارت بر وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده؛
 
۳ـ هیأت تعیین صلاحیت: هیأت تعیین صلاحیت وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده؛
 
۴ـ ماده ۱۸۷: ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی مصوب ۱۳۷۹/۱/۱۷ مجلس شورای اسلامی؛
 
۵ ـ مشاوران خانواده: مشاوران خانواده موضوع آیین‌نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب ۹۳/۱۱/۲۷ و دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت مراکز خانواده مصوب ۹۶/۱۲/۲۱ .
 
ماده۲ـ به منظور سیاست‌گذاری، نظارت و تنظیم خط مشی اجرای ماده ۱۸۷ هیأت نظارت مرکب از معاون اول رییس قوه قضائیه (به عنوان رییس هیأت)، رییس حوزه ریاست، معاون منابع انسانی قوه قضائیه، معاون قضایی قوه قضاییه، دادستان انتظامی قضات، یکی از قضات عالی رتبه دارای پایه قضایی ۹ به بالا با تعیین رییس قوه قضاییه  و رییس مرکز تشکیل می‌گردد. تصمیمات هیأت نظارت با رای اکثریت معتبر خواهد بود.
 
وظائف هیأت مذکور عبارتست از:
 
الف ـ تعیین تعداد کارآموز وکالت و کارشناس قابل پذیرش در هر سال؛
 
ب ـ نظارت بر حسن اجرای آیین نامه و مصوبات هیأت نظارت؛
 
پ ـ رسیدگی تجدیدنظر نسبت به تصمیمات هیأت تعیین صلاحیت در مورد رد صلاحیت اخلاقی و رفتاری قبول شدگان در آزمون یا شاغلین وکالت و کارشناسی؛
 
ت ـ اتخاذ تصمیم جهت رفع مسائل و مشکلات و ارائه راهکار برای ارتقاء عملکرد مرکز وکلا، مشاوران خانواده و کارشناسان رسمی در چارچوب قوانین و مقررات جاری؛
 
ث ـ ایجاد هماهنگی و تعامل بین مرکز و سازمانها، نهادها و ادارات و مراکز قوه قضائیه و کشور؛
 
ج ـ وجود این هیأت مانع نظارت مستقیم رییس قوه قضائیه نیست.
 
ماده۳ـ مرکز دارای شخصیت حقوقی، مالی و اداری مستقل است. رییس مرکز نماینده حقوقی و قانونی مرکز در کلیه مراجع اداری قضایی و سازمانها و ادارات دولتی و غیر دولتی است و می‌تواند نماینده یا وکیل معرفی نماید. آراء و تصمیمات مرکز قابل اعتراض در هیأت نظارت بوده و قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری نیست. بودجه مرکز از مبالغ مأخوذه بابت تمدید پروانه، برگزاری آزمون، مصاحبه و آموزش، چاپ کتب و نشریات و امثال آن، تبلیغات، هدایا و کمکهای علاقه مندان و ۵ درصد از درآمد وکلا و کارشناسان و مشاوران خانواده تأمین می‌شود.
 
رییس مرکز توسط رییس قوه قضائیه از بین حقوقدانان انتخاب می‌گردد که اداره امور مرکز را بعهده خواهد داشت و می‌تواند معاونین خود را در امور اجرایی، آموزشی، اداری و مالی و غیره از بین مشاورین خانواده، وکلا و کارشناسان رسمی انتخاب نماید. حق‌الزحمه آنان از درآمدهای مرکز پرداخت می‌شود. امضاء پروانه‌های وکالت، کارشناسی رسمی و مشاوره خانواده با رییس مرکز است.
 
ماده۴ـ مرکز جهت اجرای آیین‌نامه مربوطه و تحت‌نظر رییس مرکز و هیأت نظارت تشکیل می‌گردد و وظایف آن به شرح ذیل است:
 
الف: انجام بررسیهای کارشناسی و جمع‌آوری اطلاعات لازم از سراسر کشور در خصوص تعیین تعداد مشاوران و کارشناسان در هر سال؛
 
ب: برگزاری آزمونهای علمی، مصاحبه و گزینش متقاضیان؛
 
ج: نظارت و پیگیری نسبت به عملکرد وکلا و کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده بویژه بررسی و تحقیق در خصوص تخلفات آنان و همچنین بررسی وضعیت و عملکرد آنان؛
 
د: شناسایی افراد کم بضاعت و نیازمند به خدمات قضائی و ارجاع امر به مشاوران حقوقی، وکلا و کارشناسان قوه قضائیه؛
 
هـ: بررسی مدارک و احراز شرایط متقاضیان پروانه وکالت و مشاوره خانواده و کارشناسی که عضو رسمی هیأت علمی دانشگاه می‌باشند و یا متقاضیان واجد سوابق قضائی؛
 
و: نظارت و ارزیابی نحوه کارآموزی عملی و آموزش علمی کارآموزان؛
 
ز: انجام مقدمات اعطای پروانه کارآموزی و پروانه مشاوره حقوقی و وکالت پایه ۱،۲ و کارشناسی؛
 
ح: برگزاری مراسم تحلیف و اخذ تعهدنامه و سوگندنامه از دریافت‌کنندگان پروانه مشاوره حقوقی، وکالت و کارشناسی.
 
ماده۵ ـ‌ متقاضیان اخذ مجوز پروانه وکالت و کارشناس رسمی یا تاسیس موسسه مشاوره حقوقی باید دارای شرایط ذیل باشند:
 
الف: تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران؛
 
ب: داشتن حداقل ۲۴ سال تمام شمسی برای وکلا، مشاوران حقوقی و کارشناسان رسمی در زمان صدور پروانه مشاوره حقوقی و وکالت و کارشـناسی و حداکثر ۶۵ سال تمام شمسی بـرای مشاوران حقوقی و وکلا؛
 
ج: داشتن حداقل دانشنامه معتبر کارشناسی از دانشکده‌های معتبر داخلی یا خارجی (در حالت اخیر، به شرط ارزشیابی رسمی) در رشته حقوق برای متقاضیان مشاوره حقوقی و وکالت و در رشته مورد تقاضا برای متقاضیان کارشناسی؛
 
د: انجام خدمت وظیفه عمومی یا معافیت دائم برای آقایان؛
 
ر: عدم سوءپیشینه مؤثر کیفری و عدم محرومیت از حقوق اجتماعی؛
 
و: عدم اعتیاد به مواد مخدر و سکرآور به تأیید سازمان پزشکی قانونی و عدم تجاهر به فسق؛
 
ز: عدم اشتغال اعم از رسمی، قراردادی، پیمانی در وزارتخانه‌ها، سازمانها، ادارات و شرکتهای دولتی، نهاد‌های انقلابی، شهرداریها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی و عدم اشتغال به سردفتری یا دفتریاری در زمان صدور مجوز و پس از آن مادامی که شخص به مشاوره حقوقی و وکالت موضوع این آیین‌نامه اشتغال دارد. (برای متقاضیان وکالت و مشاوره حقوقی)؛
 
ح: نداشتن سوء شهرت؛
 
ط: داشتن وثاقت و تعهد به اصل نظام و قانون اساسی؛
 
ی: عدم محکومیت به انفصال دائم از خدمات قضائی یا خدمات دولتی یا وکالت دادگستری و یا سلب صلاحیت برای متقاضیان شغل مشاوره حقوقی و عدم محکومیت به انفصال دائم از شغل کارشناسی برای متقاضیان کارشناسی.
 
تبصره ـ مشاغل آموزشی یا پژوهشی در دانشگاهها از مقررات بند «ز» مستثنی می‌باشد.
 
ماده۶ ـ در هر سال صورت نقاطی که احتیاج به مشاور حقوقی و وکیل و کارشناس دارد با تعیین تعداد مورد نیاز برای هر محل از طریق انتشار ویژه نامه پذیرش داوطلبان به‌اطلاع متقاضیان رسانده می‌شود. متقاضیان باید ظرف مدت مقرر در آگهی‌ها درخواست خود و مدارک مربوطه را تکمیل و با درج مراتب ذیل از طریق پست سفارشی به نشانی مرکز مشاوران حقوقی، وکلا و کارشناسان ارسال نمایند.
 
الف: مشخصات کامل طبق شناسنامه و میزان تحصیلات متقاضی ؛
 
ب: محل اقامت و نشانی پستی ؛
 
ج: سوابق شغلی قبل از درخواست در صورت اشتغال قبلی ؛
 
د: تعیین محل خدمت مورد درخواست برای تأسیس مؤسسه مشاوره حقوقی، وکالت و یا کارشناسی.
 
ماده۷ـ درخواست متقاضیان باید دارای پیوستهای ذیل باشد:
 
الف: یک برگ تصویر مصدق از کلیه صفحات شناسنامه و کارت ملی ؛
 
ب: ۶ قطعه عکس ۴×۳ ؛
 
ج: گواهی مدرک تحصیلی ؛
 
د: گواهی وثاقت به امضای افراد مورد وثوق که فرد مورد نظر را برای مشاوره حقوقی، وکالت و یا کارشناسی مناسب معرفی کند ؛
 
ه: گواهی سوابق اشتغال به همراه مستندات مربوطه در صورت داشتن سابقه اشتغال.
 
ماده۸ ـ‌ درخواست متقاضیان به ترتیب وصول در «مرکز» ثبت و برای هر متقاضی پرونده جداگانه ای تشکیل می‌شود. مرکز سوابق متقاضی را از مراجع اطلاعاتی و قضایی محل اقامت و اشتغال یا محل تحصیل فعلی و گذشته و از مؤسسه آموزش عالی مربوطه استعلام و درباره صلاحیت وی بنحو مقتضی تحقیق و نتیجه را در پرونده منعکس و به هیأت تعیین صلاحیت ارائه می‌نماید.
 
ماده۹ـ پس از انجام آزمون، مصاحبه، تحقیق و گزینش، صلاحیت اخلاقی و رفتاری پذیرفته شدگان توسط هیاتی بنام هیأت تعیین صلاحیت که اعضاء آن مرکب از رییس مرکز (بعنوان رییس هیأت) و چهار نفر از قضات عالی رتبه، وکلا، مشاورین خانواده یا کارشناسان رسمی به پیشنهاد هیأت نظارت و تصویب رییس قوه قضاییه است، تائید یا رد خواهد شد. جلسات و تصمیمات هیأت با دعوت رییس مرکز و با حضور و نظر موافق سه عضو که یکی از آنان رییس مرکز باشد رسمیت دارد.
 
در صورتیکه هیأت تعیین صلاحیت زوال صلاحیت اخلاقی یا رفتاری هریک از وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده را احراز نماید می‌تواند درخصوص ابطال پروانه، محرومیت دائم یا موقت از مشاغل فوق اتخاذ تصمیم نماید. این تصمیم ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در هیأت نظارت است. رای هیأت نظارت در این خصوص قطعی است.
 
تبصره ـ مرکز مکلف است بررسی صلاحیت متقاضیان وکالت، کارشناسی رسمی و مشاوره خانواده را از هسته گزینش قوه قضائیه، حفاظت اطلاعات قوه قضاییه یا سایر نهادهای مربوط درخواست نماید. مراجع مذکور مکلفند بررسی‌های لازم را انجام و نتیجه بررسی را ظرف حداکثر مدت ۲ ماه به مرکز ارسال نماید و الا مرکز راساً تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند.
 
ماده۱۰ـ از کلیه داوطلبان واجد شرایط به ترتیب مقرر در مواد آتی امتحان کتبی بعمل خواهد آمد. زمان و مکان برگزاری امتحان از طریق روزنامه‌های کثیر الانتشار اعلام می‌گردد.
 
تبصره۱ـ به افراد زیر در صورت تأیید صلاحیت اخلاقی و رفتاری آنان بدون شرکت در آزمون به شرط طی دوره کارآموزی حسب مورد پروانه وکالت پایه یک یا کارشناسی رسمی اعطا می‌شود.
 
۱ـ اعضاء هیات‌های علمی دانشکده‌های حقوق  مورد تأیید آموزش عالی به شرط داشتن حداقل ۱۵ سال سابقه تدریس با مدرک دکتری در دروس حقوقی یا دروس تخصصی مرتبط؛
 
۲ـ اعضای  هیأت علمی در رشته‌های مرتبط کارشناسی به شرط داشتن مدرک دکتری در رشته مرتبط و ۱۵ سال سابقه تدریس در رشته مذکور .
 
تبصره۲ـ داوطلبانی که دارای حداقل دانشنامه لیسانس در یکی از رشته‌های حقوق و فقه و مبانی حقوق اسلامی و پنج سال سابقه قضائی بوده و حائز شرایط دیگر مندرج در ماده ۵ باشند از شرکت در آزمون و کارآموزی معاف بوده و به آنان پروانه پایه ۱ وکالت اعطا می‌شود.
 
تبصره۳ـ ۳۰ درصد از پذیرفته­شدگان وکالت و کارشناسی هر حوزه قضائی به‌ایثارگران مذکور در ماده ۵۹ مکرر قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران، که حداقل ۷۰درصد نمره آخرین پذیرفته شده را کسب نموده­اند اختصاص می­یابد. استفاده از این سهمیه مانع از پذیرش ایثارگرانی که نمره قبولی سهمیه آزاد را کسب نموده­اند نمی­باشد.
 
تبصره۴ـ اعضای هیأت علمی و کارشناسان رسمی شاغل در سازمان پزشکی قانونی کشور به شرط داشتن ۱۰ سال سابقه کار در سازمان مربوطه از آزمون معاف و در صورت داشتن ۱۵ سال سابقه از آزمون و کارآموزی معاف می‌باشند و پس از احراز سایر شرایط مندرج در ماده (۵) آیین‌نامه و در صورت تأیید صلاحیت علمی و اخلاقی و تجربه آنها توسط سازمان مذکور، به آنان پروانه کارشناسی در حوزه‌های قضائی که مورد نیاز می‌باشد اعطاء می‌شود.
 
ماده۱۱ـ مواد امتحانی برای داوطلبان وکالت عبارتند از:
 
متون فقه در حد تحریرالوسیله، آیین دادرسی کیفری و مدنی، حقوقی مدنی و امور حسبی، حقوق تجارت، حقوق جزای عمومی و اختصاصی و حقوق ثبت.
 
ماده۱۲ـ مواد امتحانی برای داوطلبان کارشناسی رسمی عبارتند از:
 
الف: دروس تخصصی و فقهی مربوط به رشته مورد تقاضا.
 
ب: قوانین و مقررات مربوط به کارشناسی.
 
ماده۱۳ـ از پذیرفته شدگان درامتحان کتبی توسط اشخاصی که مرکز تعیین  می‌کند مصاحبه شفاهی بعمل می‌آید.
 
تبصره ـ افرادی که اسامی آنها به عنوان ذخیره اعلام می‌گردد باید در آزمون مجددی که از طرف مرکز اعلام می‌شود شرکت نمایـند و پس از موفقیـت در آزمون مجدد از آنها مصاحبـه شفاهـی بعمل می‌آید.
 
ماده۱۴ـ متقاضیان موظف به رعایت تمامی ضوابط و مقررات مذکور در آگهی آزمون که از طریق سامانه اینترنتی مرکز اعلام می‌شود، می‌باشند.
 
تبصره۱ـ قبول شدگان موظف به رعایت موارد زیر می‌باشند:
 
۱ـ رعایت ضوابط مندرج در آگهی؛
 
۲ـ حضور به موقع در مصاحبه ها؛
 
۳ـ شرکت در هریک یا مجموع مراحل کارآموزی، اختبار و تحلیف؛
 
۴ـ اخذ پروانه و دفترچه به مدت یکسال پس از قبولی و در مورد اشخاصی که قبلاً قبولی آنان اعلام شده تا ۶ ماه.
 
عدم رعایت موارد بالا موجب کان لم یکن شدن قبولی آنان می‌گردد.
 
تبصره۲ـ پس از رسیدگی به اعتراضات و اعلام آن در هر آزمون اوراق آزمون و سوابق مربوط به مردودین معدوم و در هیچ مرجعی قابل رسیدگی مجدد نخواهد بود. در صورتی که به تشخیص هیأت نظارت اعتراض وارد باشد، اقدام مقتضی معمول خواهد شد.
 
ماده۱۵ـ مرکز اسامی داوطلبانی را که صلاحیت آنان توسط هیأت تعیین صلاحیت محرز تشخیص داده شده است، به اطلاع رییس قوه قضائیه رسانده و نسبت به صدور پروانه و امضاء آن اقدام می‌نماید.
 
ماده۱۶ـ اعتبار پروانه وکالت، کارشناس رسمی و مشاوره خانواده موضوع این آیین‌نامه پس از صدور به مدت ۲ سال خواهد بود که پس از آن برای مدتهای مشابه قابل تمدید می‌باشد. مشاورین حقوقی و وکلا موظفند برای تمدید پروانه، مفاصا حساب مالیاتی خود را ارائه نمایند و تمبر قانونی تجدید پروانه را نیز ابطال نمایند. در صورت عدم تمدید پروانه، وکالت این افراد در هیچیک از مراجع ذیصلاح قانونی پذیرفته نخواهد شد. همچنین، ارجاع امر کارشناسی از سوی مراجع ذیصلاح به کارشناسی که پروانه وی تمدید نشده است، ممنوع می‌باشد.
 
ماده۱۷ـ به متقاضیان وکالت پس از پذیرش در آزمون و مصاحبه علمی و احراز صلاحیت پروانه کارآموزی اعطاء می‌گردد و موظفند به مدت ۱۸ ماه علاوه بر انجام تکالیف آموزشی ذیل، تحت نظر وکیل سرپرست به کارآموزی و وکالت بپردازند:
 
۱ـ شرکت در دوره آموزشی کاربردی بمدت دو ماه ؛
 
۲ـ شرکت در همایش‌ها و سخنرانی‌های علمی که توسط مرکز یا هیأت مدیره‌های استانی برگزار می‌گردد ؛
 
۳ـ ارائه کار تحقیقی و مقاله در موضوعات حقوقی اعم از مدنی یا کیفری که توسط مرکز تعیین می‌شود ؛
 
۴ـ تهیه گزارش از پرونده‌ها اعم از حقوقی یا کیفری به تعداد بیست فقره ؛
 
۵ ـ شرکت در جلسات دادگاه‌های حقوقی و کیفری، در هر ماه چهار جلسه با معرفی مرکز (بمدت ۱۸ ماه)
 
پس از طی این دوره و موفقیت در اختبار به آنان پروانه پایه یک اعطاء می‌گردد.
 
تبصره ـ هر کارآموز دارای کارنامه مخصوص خواهد بود. در این کارنامه حسن‌اخلاق کارآموز و عملکرد دوره کارآموزی وی ثبت و ارزیابی خواهد شد. کارآموزانی که قادر به کسب نصاب قبولی در اختبار نشوند برای سه نوبت از آنان اختبار مجدد بعمل خواهد آمد و در صورت عدم قبولی در اختبار سوم، پذیرش آنان کان لم یکن خواهد شد.
 
ماده۱۸ـ مرکز می‌تواند انجام اقداماتی را که در رابطه با پیشبرد اهداف مرکز ضروری و لازم است از تمامی واحدهای قضایی و ستادی و سازمانهای وابسته به قوه قضائیه در سراسر کشور درخواست نماید، مراجع مربوطه مکلف هستند اقدامات لازم را در رابطه با درخواست بعمل آمده انجام دهند.
 
ماده۱۹ـ پذیرفته‌شدگان کارشناسی رسمی باید بمدت ۶ ماه نزد یکی از کارشناسان رسمی در رشته مربوط که حداقل ۵ سال سابقه کارشناسی داشـته باشد یا بهر نحوی که مرکز مصلحت بداند، کارآموزی نمایند. در رشته‌های جدید کارشناسی، شخص پذیرفته شده از کارآموزی معاف خواهد بود، مگر آن که مرکز ترتیب دیگری را مقرر نماید.
 
ماده۲۰ـ پذیرفته شده هنگام اخذ پروانه با حضور رییس مرکز یا نماینده وی به‌ترتیب ذیل سوگند یاد نموده و سوگندنامه و صورتجلسه مربوطه را امضاء می‌نماید.
 
متن سوگندنامه مشاور بشرح ذیل می‌باشد:
 
 
 
 
 
بسم ا … الرحمن الرحیم
 
در این موقع که می‌خواهم به شغل (مشاوره حقوقی و وکالت) نائل شوم به خداوند قادر متعال سوگند یاد می‌کنم که همیشه قوانین و نظامات را محترم شمرده و جز عدالت و احقاق حق منظوری نداشته و بر خلاف شرافت شغلی‌ام اقدام و اظهاری ننمایم و احترام اشخاص، مقامات قضائی و اداری و همکاران و اصحاب دعوی را رعایت نموده و از اعمال نظر شخصی و کینه‌توزی و انتقام‌جویی احتراز و در امور و کارهایی که انجام می‌دهم راستی و درستی را رویه خود قرار داده و مدافع حق باشم و شرافت من وثیقه این سوگند است که یاد کرده و ذیل سوگندنامه را امضاء می‌نمایم.
 
 
 
 
 
بسم ا … الرحمن الرحیم
 
به خداوند متعال سوگند یاد می‌کنم در امور کارشناسی که به من ارجاع می‌گردد خداوند متعال را حاضر و ناظر دانسته به راستی عقیده خود را اظهار نمایم و نظریات شخصی را در آن دخالت ندهم و نظر خود را نسبت به موضوع کارشناسی به طور کامل اظهار نمایم و هیچ چیز را مکتوم ندارم و بر خلاف واقع چیزی نگویم و ننویسم و ذیل سوگندنامه را امضاء می‌نمایم.
 
ماده۲۱ـ پذیرفته‌شدگان نهایی وکالت موظفند ظرف یک ماه پس از اعلام مرکز نسبت به افتتاح دفتر وکالت اقدام و آدرس آن را به مرکز اعلام نمایند. وکلایی که تمایل دارند مشترکاً فعالیت نمایند، با مشارکت یک یا چند وکیل دیگر مؤسسه مشاوره حقوقی تأسیس و ظرف مدت دو ماه مدارک ثبت مؤسسه را در اختیار مرکز قرار می‌دهند.
 
تبصره۱ـ ثبت مؤسسه در اداره ثبت اسناد و املاک شهرستانی انجام می‌شود که پروانه تأسیس مؤسسه برای آن محل صادر شده است.
 
تبصره۲ـ ثبت مؤسسات حقوقی موکول به ارائه پروانه تأسیس از  مرکز برای مدتی که در پروانه تعیین شده است خواهد بود؛ تمدید ثبت تابع تمدید پروانه می‌باشد.
 
تبصره۳ـ اعضای مؤسس موسسه باید پروانه وکالت از مرکز داشته باشند.
 
تبصره۴ـ مؤسسه مشـاوره حقوقی تـابـع ضوابط و مقـررات مـربـوط به مؤسسات غیرتجـاری خواهد بود.
 
ماده۲۲ـ دفتر وکالت یا مؤسسه حقوقی باید در محلی که در پروانه صادره درج شده است دایر شود و نمی‌توان عملاً فعالیت آن را در محل دیگری متمرکز نمود؛ در غیراینصورت پروانه صادره ابطال می‌گردد مگر اینکه در خصوص تغییر محل قبلاً موافقت مرکز کسب شده باشد.
 
تبصره ـ مفاد این ماده مانع از حضور شخص مشاور حقوقی در محاکم یا سایر مراجع شهرهای دیگر به عنوان وکیل نمی باشد.
 
ماده۲۳ـ دارندگان پروانه فقط مجاز به تشکیل یک دفتر وکالت یا مؤسسه حقوقی می‌ باشند؛ ایجاد شعب برای دفتر وکالت یا مؤسسه حقوقی ممنوع و مستوجب تعقیب و تعطیلی دائمی یا موقت مؤسسه و تمام شعب آن خواهد بود.
 
ماده۲۴ـ وظایف و تکالیف و مسئولیتهای وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده موضوع این آیین‌نامه همان است که در قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌های مربوط به‌وکلای دادگستری و کارشناسان رسمی مقرر است.
 
ماده۲۵ـ کارآموزان وکالت، وکلای دارای پروانه پایه ۲ وکالت و نیز وکلایی که به‌تنزل درجه محکوم می‌گردند حق وکالت در موارد ذیل را ندارند:
 
۱ـ وکالت در دیوانعالی کشور؛
 
۲ـ دعاوی راجع به اصل نکاح  و فسخ آن، اصل طلاق، نسب، حجر، ثلث، حبس، وصیت، تولیت و وقف رئیس
 
۳ـ دعاوی مالی با خواسته بیش از از بیست میلیارد ریال رئیس
 
۴ـ جرایم مستوجب حد یا مجازات تعزیری درجه ۵ و بالاتر .
 
تبصره۱ـ کارآموزان وکالت زیر نظر وکیل سرپرست وکالت می‌نمایند. پس از پایان کارآموزی و احراز صلاحیت توسط مرکز پروانه وکیل به پایه ۱ ارتقاء می‌یابد.
 
تبصره۲ـ اعمال مفـاد این ماده مانع از حق ارائه مشـاوره حقوقی از سوی مشاور در کلیه پرونده‌ها نمی باشد.
 
ماده۲۶ـ مرکز دارای دادسرا و دادگاه بدوی انتظامی در تمامی استانها و دادگاه تجدیدنظر انتظامی در مرکز است. اعضاء دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر انتظامی با معرفی رییس مرکز از بین قضات دارای پایه ۹ قضایی و بالاتر توسط رییس قوه قضائیه منصوب می‌گردند. دادگاه‌های بدوی انتظامی دارای یک عضو بعنوان رییس و دادگاه‌های تجدیدنظر انتظامی مرکب از سه عضو یک رییس و دو مستشار است که همگی دارای حق رأی هستند و آراء صادره با امضاء موافق دو نفر از آنان لازم الاجراست. تخلفات وکلا، مشاورین خانواده و کارشناسان رسمی بشرحی است که در قانون کارشناسان رسمی دادگستری، دستورالعمل اجرایی این ماده و قانون وکالت و مقررات مرتبط تدوین شده است.
 
مجازات‌های انتظامی ۵ درجه به شرح زیر است: 
 
۱ـ درجه یک: توبیخ کتبی با درج در پرونده؛
 
۲ـ درجه دو: توبیخ با درج در سایت مرکز؛
 
۳ـ درجه سه: تنزل پایه وکلا یا محدودیت صلاحیت و اختیارات فنی کارشناسان؛
 
۴ـ درجه چهار: محرومیت موقت از سه ماه تا سه سال؛
 
۵ ـ درجه پنج: محرومیت دائم که به تشخیص قاضی رسیدگی کننده و متناسب با تخلف و شرایط خاطی و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع تعیین و اعمال خواهد گردید.
 
تبصره۱ـ ابلاغ دعوتنامه و اوراق انتظامی وفق ماده ۶۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری و آیین‌نامه اجرایی مربوط و از طریق سامانه و یا سایر وسایل ارتباطی مرکز اقدام می‌گردد.
 
تبصره۲ـ دادسرای انتظامی مرکز متشکل از یک دادستان و به تعداد کافی دادیار می‌باشد. دادستان انتظامی توسط رییس مرکز از حقوقدانان انتخاب و در تهران مستقر خواهد بود. امور مربوط به استانها توسط دادیار انجام می‌شود. دادیاران توسط رییس مرکز از بین وکلا، کارشناسان یا مشاوران خانواده انتخاب می‌شوند. دادستان انتظامی وظیفه نظارت بر دادسراهای انتظامی و مسئولیت اجرای احکام را بعهده خواهد داشت.
 
تبصره۳ـ اشخاص زیر می‌توانند به آراء دادگاه‌های بدوی انتظامی از جهت عدم رعایت تناسب بین تخلف و مجازات و عدم رعایت قوانین و مقررات مربوط در دادگاه تجدیدنظر انتظامی اعتراض نمایند:
 
۱ـ محکوم علیه در مجازات‌های انتظامی درجه ۴ و بالاتر؛
 
۲ـ دادستان انتظامی و رییس مرکز نسبت به تمامی آراء دادگاه‌های بدوی انتظامی.
 
ماده۲۷ـ این آیین‌نامه در ۲۷ ماده و ۲۰ تبصره در تاریخ  ۱۳۹۷/۱۱/۲۸ به تصویب رییس قوه قضاییه رسید و جایگزین آیین‌نامه اجرایی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی، مصوب ۱۳۸۱/۶/۱۳ رییس قوه قضاییه می‌باشد و از تاریخ تصویب لازم الاجرا است.
 
رئیس قوه قضائیه ـ صادق آملی لاریجانی
 
http://rrk.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=17656

اجرای آرای قضایی در زمینه ورشکستگی

 
مدیرکل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه در گفت‌وگو با «حمایت» تشریح کرد 
اجرای آرای قضایی در زمینه ورشکستگی
 
 
گروه حقوقی - سعیده جلادتی:  
آرای قضایی بعد از صدور از سوی محاکم و دادسراها، برای اجرا به اداره‌های اجرای رأی ارسال می‌شوند؛ آرای ورشکستگی هم از این قاعده مستثنی نیست و بعد از رسیدگی به پرونده‌هایی با موضوع ورشکستگی و صدور رای از سوی قاضی، به اداره امور تصفیه و ورشکستگی قوه قضاییه ارسال می‌شود. حال اینکه روند اجرای رای به چه صورت است و چه مواردی از ورشکستگی در این اداره، مورد پیگیری قرار می‌گیرد از جمله سوالاتی است که مدیرکل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه در گفت‌وگو با «حمایت» آن را تشریح می‌کند.
اجرای آرای ورشکستگی و پیگیری برخی از امور افرادی که در سرانجام یک فعالیت اقتصادی با ورشکستگی همراه بوده است، از جمله مواردی به شمار می‌رود که یکی از اداره‌های ستادی دستگاه قضایی موظف به انجام آنها است. 
نعمت‌الله حاجعلی، مدیرکل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه در گفت‌وگو با «حمایت» ضمن اشاره مختصر به این امور، وظایف اداره تصفیه امور ورشکستگی را بیان می‌کند. 
حاجعلی می‌گوید: اداره کل تصفیه امور ورشکستگی به عنوان یکی از ادارات ستادی قوه قضاییه با بیش از 70 سال سابقه فعال بوده و با استناد به قانون تصفیه مصوب سال 1318 اجرای آرای ورشکستگی را پیش می‌برد؛ به عبارت کلی‌تر، آرایی که در خصوص رای ورشکستگی از محاکم صادر می‌شود، به این اداره می‌آید تا اجرا شود. 
وی می‌افزاید: این اداره هیچ ارتباطی با اینکه رای چگونه صادر شده و چه مراحلی گذرانده، ندارد و فقط موظف به اجرای رای است که بر این اساس اگر اعتراضی به رای شود، به این اداره ارتباطی ندارد و باید به مراجع صادره رای مراجعه شود. 
مدیرکل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه در ادامه به تفاوت‌های آشکار مفهوم و رفتار ورشکسته‌ها در زمان ورشکستگی از گذشته تا امروز اشاره و اظهار می‌کند: در قدیم هر فردی که ورشکسته می‌شد، گوشه‌گیر می‌شد و از خجالت ناشی از ورشکستگی در بین مردم کمتر ظاهر می‌شد تا تعداد کمتری به وضعیت وی پی ببرد اما در زمان کنونی، با اجرای قوانین و تعریف اداره‌ای جهت پیگیری این امور، اعلام یک ورشکستگی در غالب اوقات به نفع فرد ورشکسته‌ شده است!
 
  ورشکستگی در 3 نوع
حاجعلی همچنین در خصوص انواع ورشکستگی خاطرنشان می‌کند: گاهی ورشکستگی عادی است؛ به این معنا که اموال تاجر در اثر بلایای طبیعی مانند سیل و طوفان از بین برود و وی اعلام ورشکستگی کند اما گاهی هم شرایط به سمتی می‌رود که فرد با وجود از دست دادن مال یا دارایی خود، به جای اعلام ورشکستگی، نهایت تلاش خود را به کار می‌گیرد تا از آن شرایط خارج شود و این در حالی است که با دست و پا زدن بیشتر از قبل، میزان ورشکستگی خود را عمیق می‌کند؛ به‌گونه‌ای که خروج از آن شرایط بسیار دشوار می‌شود و قانونگذار این حالت از ورشکستگی را ورشکستگی به تقصیر عنوان می‌کند.
وی با استناد به فصل دوم در اعلان ورشکستگی و اثرات آن یادآور می‌شود: قانونگذار با استفاده از ماده 413 شرط کرده است که تاجر بايد در ظرف سه روز از تاريخ وقفه به دادگاه محل، اعلام ورشکستگی کند.
مدیرکل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه تصریح می‌کند: به عبارت دیگر زمانی که تاجر ورشکسته می‌شود و به جای اعلان آن، به دنبال راه دیگری باشد که بیشتر از قبل وی را گرفتار کند، ورشکستگی به تقصیر نام می‌گیرد.  وی در ادامه اظهارات خود به نوع سوم ورشکستگی اشاره می‌کند و می‌گوید: آخرین نوع، ورشکستگی به تقلب است که در آن، به طور حتم حیله و تقلبی در کار بوده و تاجر سوءنیتی داشته است؛ به عنوان مثال تاجر به عمد انبار خود را آتش بزند و بگوید که اتفاقی بوده است تا بخواهد با قوانین ورشکستگی، خسارتی دریافت کند. این مسئول قضایی با اشاره به تفاوت دو نوع اخیر می‌گوید: ورشکستگی به تقصیر به این معناست که فرد کوتاهی کرده اما سوءنیتی ندارد اما در ورشکستگی به تقلب، به طور حتم فرد سوءنیت داشته است.
 
  دلیلی برای آسان شدن اعلام ورشکستگی
حاجعلی در ادامه به ارتباط ورشکستگی با اعطای وام از سوی بانک‌ها اشاره و اظهار می‌کند: یکی از دلایلی که سبب شده است تا فرد ورشکسته امروزه راحت‌تر اعلام ورشکستگی کند، اعطای آسان وام است زیرا زمانی که فردی به تقصیر یا به تقلب، اعلام ورشکستگی کند، می‌تواند در پاره‌ای از مواقع از حمایت بانک‌ها یا کمیته‌های حمایت از سرمایه‌گذار استفاده کرده و از تسهیلات مالی و اعتباری بهره ببرد.
وی اظهار می‌کند: همچنین از سوی دیگر در سال‌های اخیر پای وام در تجارت بیش از پیش باز شده و دولت‌ها هم به منظور اشتغال یا فعال‌تر کردن جریان تولید، اعطای وام را بیشتر و آسان‌تر کرده‌اند.
مدیرکل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه با بیان مثالی می‌افزاید: فرض کنید فردی یک میلیارد ‌تومان وام گرفته و باید طی 5 سال آن را بپردازد اما از پرداخت آن سر باز زده است. این فرد وام کلان را به نام کاری برای تجارت دریافت می‌کند اما آن را خرج فرزند کرده یا در جای دیگر سرمایه‌گذاری می‌کند و بعد از مدتی، درخواست ورشکستگی کرده و تاریخ ورشکستگی را به قبل از تاریخ اخذ وام مستند می‌کند.
حاجعلی تاکید می‌کند: بدون شک باید پیرامون این افراد گفت که اگر ورشکستگی به تقلب هم نباشد حتما ورشکستگی به تقصیر است. 
وی می‌گوید: بدتر از آن، این است که در زمان گرفتن وام، باید تراز مالی وام‌گیرنده مثبت باشد و اگر وامی را با اعلام تراز مثبت بگیرد و بعد از دو سال، اعلام ورشکستگی در قبل از اخذ وام کند، این سوال را به ذهن می‌آورد که یا تراز مالی که ارائه شده، خلاف واقع بوده که این مساله جرم است یا اینکه تراز مثبت بوده که این امر نیز، ابهاماتی را به دنبال دارد.  حاجعلی خاطرنشان می‌کند: به هر صورت و با مشخص شدن هر یک از موارد و خلاف قانون بودن تمام آنها، محاکم قضایی به این مساله ورود کرده و بعد از رسیدگی به اینگونه پرونده‌ها، اجرای آن را به اداره کل تصفیه امور ورشکستگی ارسال می‌کند و ما هم موظف هستیم تا این آرا را اجرایی کنیم. 
منبع:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/14969

استفاده از وکالت که در سند نکاحیه

مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۷۱۸
سه‌شنبه،۱ مهر ۱۳۹۳
سال هفتاد شماره ۲۰۲۵۹
نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 
شماره۱۰۳۰/۹۳/۷                                                                        ۳۱/۴/۱۳۹۳
جناب آقای محمد سینجلی جاسبی
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
به پیوست نظریات مشورتی منتخب این اداره کل مربوط به ماه‌های اردیبهشت و خرداد ۱۳۹۳ بـه همراه سؤال مربوط در قالب فایل word جهت انتشار حضورتان ارسال می‌گردد.
مدیرکل حقوقی قوه قضائیه ـ دکتر محمدعلی شاه حیدری‌پور
 
۱۳۷
شماره پرونده ۷۴۷ ـ ۱۶/۹ ـ ۹۲
سؤال
اگر زوجه با استفاده از وکالت که در سند نکاحیه دارد یک بار از این وکالت استفاده کرده و با بذل ۵۰ سکه خودش را مطلقه کند و بعداً رجوع انجام شده، حال بفرمائید برای بار دوم یا بیشتر حق استفاده از این وکالت را دارد یا خیر؟
نظریه شماره ۴۴۷/۹۳/۷ ـ ۲۹/۲/۱۳۹۳
 
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در فـرض سؤال که با رجـوع، رابطـه زوجیـت به حـالت اول باز مـی‌گردد، چون موضوع وکـالت به نحو کامل محقق نشده است، بنابرایـن وکالت ضـمن عقد نکاح کمـاکان به اعتبار خود باقی است.
http://rooznamehrasmi.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=2184

اگر می خواهید برای ثبت و تاسیس شرکت وکالت دهید

عاون سازمان ثبت اسناد واملاک کشور در گفت و‌گو با «حمایت» تشریح کرد
اگر می خواهید برای ثبت و تاسیس شرکت وکالت دهید  
 معاون امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور درباره شرایط اعطای وکالت برای ثبت و تاسیس شرکت اظهار کرد: همه افراد از نظر حقوقی دارای اختیار بوده و می‌توانند به دلیل برخورداری از حقوق شهروندی برخی از امور را انجام دهند.
 
دکتر «محمدمهدی انجم‌شعاع» در گفت‏وگو با «حمایت»‌ ادامه داد: بخشی از این حقوق قائل به شخص است و فرد باید خودش آن را اعمال کند و نمی‌تواند به دیگری نمایندگی انجام آن را دهد، اما عمده حقوق افراد، حقوقی است که قابل تفویض به دیگران است و می‌تواند با انتخاب وکیل آن کار انجام شود.
وی ادامه داد: بحث ثبت و تاسیس شرکت هم از همین موارد به شمار می‌رود و افرادی که مایل به انجام این امور باشند، می‌توانند یا به طور مستقیم خودشان آن را انجام دهند و یا به دیگری برای انجام آن وکالت دهند.
به گفته انجم‌شعاع، از نظر حقوقی امکان توکیل به غیر وجود دارد و هیچ کس نمی‌تواند مانع انجام آن شود. بر این اساس شخصی که قادر به انجام کاری است می‌تواند اختیار اعمال موکل خود را عهده‌دار شود و این موضوع درباره ثبت شرکت نیز مستثنی نیست.
وی در بخش دیگری از اظهارات خود با تاکید بر بایسته‌های دادن حق وکالت به غیر هم گفت:‌ سپردن کار به یک متخصص در اموری از زندگی و شغل ( که بر آن تسلط ندارد) از امور رایج است.زیرا افراد متخصص  به کلیت کار آشنا هستند و بهتر می‌توانند در تصمیم گیری‎ها کمک کنند.
معاون امور اسناد و سردفتران تصریح کرد: بر این اساس افرادی که وقت کافی برای انجام امور ثبت اسناد خود یا آشنایی کافی برای دسترسی به سامانه‌ ندارند، نیز می‌توانند برای انجام امور خود به دیگری وکالت دهند.
انجم‌شعاع همچنین احتمال بروز سوءاستفاده از وکالتنامه‏ها هم گفت: در صورتی که وکیل از اختیارات  خود سوءاستفاده کند، تحت عناوین کلاهبرداری، قابلیت پیگیری از سوی فرد متضرر شده را دارد.
 
  انجام امور توسط غیر؛ فقط با وکالت‌نامه قانونی
وی با طرح سوالی درباره اینکه نقش سازمان ثبت در چنین شرایطی چیست؟هم گفت: زمانی که شخصی از سوی فرد دیگری وکالت انجام تمام امور را عهده‌دار می‌شود، مکلف به پیگیری امور محوله است . سازمان ثبت هم مانند سایر دستگاه‌های اجزای حاکمیت هم موظف است که وکیل را همانند موکل به رسمیت بشناسد.
معاون امور اسناد و سردفتران علاوه بر تاکید بر اینکه عملکرد سازمان ثبت اسناد و املاک در برخورد با مراجعان و وکلای آنها صحیح است، اظهار کرد: این موضوع که آیا وکیل رابطه صحیح حقوقی با موکل دارد یا خیر و اینکه آیا پشت پرده مواردی قرار دارد که در مستندات ذکر نشده و یا اینکه وکیل اطلاعات صحیح به موکل داده و اینکه آیا وجه اخذ شده از موکل قانونی بوده است یا خیر و حتی اینکه آیا به تعهدات خودش عمل کرده و مواردی از این قبیل، به سازمان ثبت ارتباط پیدا نمی‌کند و اگر فردی از وکیل خود متضرر شده و مدعی خسارت و مسئولیت مدنی است، باید به مراجع قضایی درخواست پیگیری دهد اما هیچ یک از موارد مذکور از اموری نیستند که سازمان ثبت بخواهد یا بتواند در آن دخالت داشته باشد.
انجم‌شعاع همچنین تاکید کرد: برای انجام هرکاری، مسئولان و کارشناسان سازمان ثبت اسناد و املاک کل کشور باید در مراجعات وکیل، وکالت‌نامه وی را روئت کنند .
وی اضافه کرد: همچنین حدود اختیارات وکیل برای انجام امور محوله باید بررسی ‌شود،در غیر این صورت سازمان ثبت اسناد خواهان حضور موکل در مراحل فرآیند کاراست.
انجم‌شعاع همچنین در پاسخ به این سوال که آیا وظیفه راه‌اندازی واحد مشاوره و معاضدت برای جلوگیری از ارایه هزینه اضافی از سوی مردم و ممانعت از بروز کلاهبرداری، برعهده سازمان ثبت اسناد است هم تصریح کرد: این موضوع که سازمان ثبت واحد مجزایی دراین باره تعریف کند تا کارشناسان در آن پاسخگوی سوالات مردم و مسئول ارایه مشاوره و خدمات رایگان به مردم باشند، از وظایف این سازمان نیست اما همه همکاران در صورت لزوم از ارایه راهنمایی لازم به مردم مضایقه نمی‏کنند.
معاون امور اسناد و سردفتران اضافه کرد: راه‏اندازی واحد مشاوره و معاضدت در توان سازمان ثبت نیست و از نظر مقررات هم الزامی ندارد؛ گرچه همانگونه که پیش از این نیز مطرح شد، مردم پاسخ سوال‌های خود در طول تکمیل پرونده دریافت می‏کنند.
وی یادآورشد: از نظر مقررات، کانون وکلای دادگستری و مرکز مشاوران حقوقی قوه قضاییه مکلف به ارایه خدمات مشاوره حقوقی و معاضدت به مردم هستند و با توجه به اینکه مرجع این خدمات روشن شده است، دیگر ضرورتی ندارد تا در همه سازمان‌ها بخشی برای مشاوره حقوقی راه‏اندازی شود.  
 
  پاسخگو بودن سازمان ثبت اسناد دلیل بر مقصر بودن نیست
انجم‌شعاع همچنین در ادامه این گفت‏وگو و در پاسخ به برخی ابهامات در مورد خسارت‌های حقوقی و ثبتی بیان کرد: در صورت بروز هرگونه تخلفی از سوی وکیل یا موکل، مسئولان سازمان ثبت مقصر نیستند و وظیفه‌ای در قبال تخلف احتمالی از سوی وکیل به موکل ندارند.
معاون امور اسناد و سردفتران در پایان توصیه کرد که متقاضیان ثبت شرکت‌ها باید دقت کنند و با شناسایی متخصصان رسمی، درستکار و با سابقه، انجام امور خود را به آنها بسپارند.
http://www.hemayat.net/detail/News/2900

با مفهوم وکالت اتفاقی آشنا شوید

با مفهوم وکالت اتفاقی آشنا شوید؛ 
راهکاری برای دفاع از حقوق خویشاوندان
 
 بسیاری از مردم قانون را دستورهایی خشک و بدون انعطاف می‌‌پندارند؛ هر چند وظیفه قانون این است که خط قرمزها را مشخص کند و اجازه تخطی از آنها را به هیچ کس ندهد و اگر کسی تخلف کرد، جریمه مناسبی برای او در نظر بگیرد اما به این نکته باید توجه کرد که قانون خوب قانونی است که برای شرایط مختلف تدابیر گوناگونی داشته باشد و بتواند منعطف عمل کند و در هر شرایطی بهترین راهکار را ارائه دهد.  
به عنوان مثال طبق قانون، هر کس بخواهد از وکیل در دعاوی دادگستری استفاده کند باید به یکی از وکلای دادگستری مراجعه کند. یعنی یک نوشته عادی بین دو نفر تحت عنوان وکالت نمی‌تواند صلاحیتی برای حضور در محاکم دادگستری باشد زیرا این موضوع یک امر تخصصی است و باید توسط متخصص آن انجام شود. اما همین قانون خشک در یک مورد اجازه داده است که از افرادی غیر از وکلای دادگستری به عنوان وکیل استفاده شود. 
  وکالت اتفاقی یعنی چه؟
وکالت مرسوم در دادگاه‌ها تحت عنوان وکالت دادگستری شناخته می‌شود؛ علاوه بر چنین وکالتی، از نظر قانون یک نوع وکالت موقتی تحت عنوان وکالت اتفاقی وجود دارد. توجیه به وجود آمدن چنین نوعی از وکالت، جلوگیری از تضییع حقوق افراد است. البته فرد متقاضی وکالت اتفاقی باید دارای شرایطی نظیر داشتن معلومات کافی حقوقی باشد. در ضمن وی تنها درباره بستگان، آن هم حداکثر سه بار در سال حق وکالت کردن به‌طور موقتی را دارد. خواهان وکالت فوق باید درخواست کتبی خود را همراه با مدارک قانونی به کانون وکلای دادگستری بدهد و روی آن تمبر ده هزار ریالی باطل کند.
اصولا وکالت اتفاقی به این معناست که شخصی بدون دارا بودن پروانه وکالت دادگستری، به صورت استثنایی و محدود از حق خویشاوندان خود به شرط داشتن میزانی دانش حقوقی در دادگاه‌ها دفاع کند.
 
 فلسفه وکالت اتفاقي
اساسا طرح دعوا در دادگستري یا دفاع از حق مستلزم دارا بودن یک دانش حقوقي مناسب است. به علاوه وکالت در دادگاه‌ها یک فن کاربردی محسوب می‌شود. به این ترتیب شخص باید با تمرین و کسب تجربه در دادگاه‌ها برخوردار از چنین مهارتی شود. فقدان علم حقوقی در این رابطه و نیز نبود چنین مهارتی باعث خواهد شد که حق شخص در دادگستری مورد تضییع قرار گیرد یا دست‌کم با کندی مواجه شود یا به میزان کمتری قابل مطالبه در دادگاه باشد. به این ترتیب وجود وکلای متخصص و کارکشته برای دفاع از حقوق افراد در دادگستری امری حیاتی به حساب می‌آید. اما در کنار این موضوع، برای همه افراد جامعه امکان  اخذ یک وکیل دادگستری از نظر مادی میسر نیست زیرا اخذ وکیل دادگستری بسته به نوع دعوای به وجود‌آمده، مستلزم پرداخت مبلغی به عنوان حق‌الوکاله است. البته اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به موضوع دسترسی آسان به وکیل برای جلوگیری از تضییع حقوق افراد توجه شایانی داشته است؛ به موجب اصل اخیر: «در همه دادگاه‌ها طرفين دعوا حق دارند تا براي خود وکيل انتخاب کنند و اگر توانايي وکيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امکانات تعيين وکيل فراهم شود». بنابراین قانون پیش‌بینی کرده است که تحت شرایطی اگر مردم جامعه توانایی اخذ وکیل يا پرداخت حق وکالت آنها را نداشته باشند، برای آنها وکیل دادگستری تعیین کنند. در این صورت به چنین وکیل دادگستری، وکیل معاضدتی گفته می‌شود.
با این حال دسترسی هر چه بیشتر افراد جامعه به افراد کاردان غیر از وکلای دادگستری برای دفاع از حق خود ایجاب می‌کند تا وکالت اتفاقی نیز در نظام قضایی وجود داشته باشد.
 
 شرایط وکیل اتفاقی
طبق اصل و قاعده اولیه برابر با قانون ایران غير از وکلاي دادگستری دارای مجوز وکالت، هيچ شخصی نمي‌تواند در جلسه‌هاي دادگاه‌ها برای وکالت کردن یا دفاع از حقوق افراد حاضر شود، مگر به‌طور اتفاقي و آن هم به صورت محدود. برای بررسی شرایط لازم وکالت اتفاقی یک شخص ابتدا باید به مستند قانونی این موضوع اشاره کرد. در این رابطه ماده ۲ قانون وکالت مصوب سال ۱۳۱۵ مقرر کرده است: «اشخاصی که واجد معلومات کافی برای وکالت باشند، ولی شغل آنها وکالت در دادگستری نباشد، در صورتی که بخواهند برای اقربای سببی یا نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وکالت کنند، ممکن است به آنها در سال سه نوبت جواز وکالت اتفاقی داده شود».
به این ترتیب اولا شخص متقاضی وکالت اتفاقی باید دارای دانش حقوقی کافی باشد. ثانیا وکیل دادگستری نباشد. ثالثا تنها برای بستگان خود به ترتیبی که در ماده فوق بیان شده است، می‌تواند وکالت اتفاقی انجام دهد. رابعا خواهان وکالت اتفاقی تنها سه بار در سال می‌تواند این کار را انجام دهد. در ضمن براي انجام وکالت موقتی نياز به صدور مجوز است. به این ترتیب متقاضي وکالت مذکور بايد درخواست خود را به‌طور کتبي در دفتر کانون وکلای دادگستری ثبت کند.
 
 تشریفات و مدارک لازم
قانونا متقاضی وکالت اتفاقی باید درخواست کتبی خود را به‌طور کامل ارایه کند. همچنین میزان تحصیلات، تجربیات و سایر جهات و دلایل احتمالی موثر در قضیه‌، مشخصات کامل و نشانی موکل یا موکلان موردنظر و درجه قرابت آنان و نیز مشخصات ‌موضوعی را که متقاضی قرار است، طرح کند یا عهده‌دار دفاع از آن شود،  به کانون وکلا اعلام کرده و مدارک مورد استناد را پیوست کند.
لازم به ذکر است که شخص فوق باید به همراه درخواست صدور جواز وکالت اتفاقی‌، فتوکپی مدارک زیر را نیز به‌کانون وکلا بدهد:
الف- فتوکپی شناسنامه و آخرین مدرک تحصیلی و دو قطعه عکس‌. ب- فتوکپی شناسنامه موکل یا موکلان و مدارک اثبات‌کننده قرابت. ج- اصل درخواست موکل به عنوان کانون وکلا (به شرح فرم تهیه‌شده‌) که امضای موکل توسط‌ کانون و یا یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی شده باشد.
 د- اخطاریه یا گواهی مرجع قضایی در مورد مشخصات پرونده و وقت رسیدگی آن نسبت به‌ دعاوی طرح‌شده‌. هـ- فتوکپی کارت پایان خدمت یا معافیت دایم برای متقاضیانی که مشمول خدمت نظام وظیفه هستند. 
در ضمن مدارک اخیر به هیچ صورتی قابل باز پس‌گیری نیستند‌. نکته مهم در مورد وکالت اتفاقی این است که شخص متقاضی وکالت موقتی باید برای هر مورد وکالت اتفاقی خود، درخواست جداگانه‌ای همراه با ضمایم کامل فوق تهیه و تسلیم کانون وکلا کند. همین‌طور این قاعده در مورد پرونده‌هایی که از دو یا چند دعوای مرتبط به هم تشکیل شده باشد نیز رعایت خواهد شد، مگر ای‌که به تشخیص کانون وکلای دادگستری تکرار اصل تقاضا یا مدارک و مستندات و اطلاعات ضروری ‌نباشد. در ضمن کانون وکلای دادگستری می‌تواند از متقاضیان جواز وکالت اتفاقی پس از احراز شرایط‌، اختباری به منظور بررسی توان عملی و تجربی دفاع از دعوای اعلام‌شده به عمل آورد و صدور جواز وکالت منوط به‌ موفقیت متقاضی در اختبار به تشخیص کانون وکلا است‌.
در نهایت اینکه برای صدور جواز وکالت اتفاقی یا تمدید آن، تنها مبلغ ده هزار ریال به موجب قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال ۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی باید تمبر الصاق و ابطال شود. مبلغ مذکور نیز به هیچ صورتی به متقاضی وکالت اتفاقی فوق پس داده نخواهد شد.
به نقل از:http://hemayat.net/

بایدها و نبایدهای وکالت بلاعزل در قانون

در گفت‌وگوی «حمایت» یا یک حقوقدان بررسی شد 
بایدها و نبایدهای وکالت بلاعزل در قانون
 
 
 گروه حقوقی-مهدیه سیدمیرزایی: وکالت به عقدی گفته می‌شود که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌کند. این عقد با مرگ هر یک از طرفین یا استعفای وکیل یا عزل وکیل توسط موکل یا با جنون وکیل یا موکل پایان می‌یابد و از این حیث فرقی میان عقد وکالت بلاعزل یا عقد وکالت ساده وجود ندارد.
 
سیدعلی شاه‌صاحبی، حقوقدان در گفت‌وگو با «حمایت» اظهار کرد: عقد وکالت، عقدی جایز و به مفهوم نیابت، جانشینی و اذن است که یک سوی آن موکل و طرف دیگرش وکیل قرار دارد که برای انجام امری، نایب قرار می‌گیرد.
وی ادامه داد: هم در ایجاد و هم در بقای عقد وکالت، وجود اراده مستمر ضروری است؛ بدین ‌ترتیب، چنانچه عواملی مانند مرگ یا دیوانگی برای هر یک از طرفین پیش آید، اراده و اذن مزبور از بین خواهد رفت و موجبات انفساخ عقد فراهم می‌شود.
این حقوقدان با بیان اینکه طبق یکی از تقسیم‌بندی‌ها، وکالت را می‌توان به دو نوع ساده و بلاعزل تقسیم کرد، افزود: در وکالت ساده، موکل می‌تواند هر وقت که بخواهد، وکیل را عزل کند اما آن عقد وکالتی که این روزها زیاد در دفاتر اسناد رسمی برای ملک و خودرو تنظیم می‌شود، وکالت بلاعزل است.
وی اضافه کرد: در ماده ۶۷۹ قانون مدنی آمده است که موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم‌عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. در این حالت موکل دیگر حق عزل وکیل و فسخ وکالت را ندارد.
 
  وکالت بلاعزل به صورت جزیی و کلی امکانپذیر است
به گفته شاه‌صاحبی، بدیهی است بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق عزل یا استعفا، ماهیت آن را تغییر نمی‌دهد و آن را به عقدی لازم تبدیل نخواهد کرد و صرفاً موکل حق عزل وکیل را در مدت محدود یا نامحدود از خود ساقط می‌کند یا حق استعفای وکیل سلب شده است .
وی در پاسخ به این پرسش که وکالت بلاعزل در امور جزیی امکان‌پذیر است یا در امور کلی، تصریح کرد: وکالت بلاعزل هم به صورت جزیی و هم به صورت کلی امکانپذیر است اما توصیه می‌شود افراد در امور جزیی وکالت بلاعزل بدهند  و نه در امور کلی. همچنین حتماً مورد وکالت توسط طرفین با دقت مطالعه و بررسی شده و تنها همان موردی که طرفین مدنظر دارند در وکالت‌نامه قید شود .
این وکیل دادگستری همچنین در خصوص اینکه وکالت بلاعزل در صورت فوت موکل، به قوت خود باقی است یا خیر، بیان کرد: برابر بند ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی، عقد وكالت به موت يا جنون وكيل يا موكل مرتفع مي‌شود و از اين جهت فرقي بين وكالت مطلق و بلاعزل وجود ندارد؛ بنابراين اگر عقد وكالت در ضمن عقد لازمي به صورت شرط درآيد، بقاي آن تا وقتي است كه ماهيت وكالت به علت جنون يا فوت یکی از طرفين عقد، منتفي نشده باشد.
وی همچنین در پاسخ به پرسش دیگری مبنی بر اینکه آیا وکیل می‌تواند پس از فوت موکل، وصی او شود یا خیر، گفت: طبق قانون موصي (وصیت‌کننده)‌ مي‌تواند يك‌ يا چند نفر را به عنوان وصي‌ معين‌ کند که این شخص می‌تواند وکیل یا غیر وکیل باشد و در صورت‌ تعدد اوصيا، بايد مجتمعاً به‌ وصيت عمل‌‌ كنند، مگر در صورتی که به‌ استقلال‌ هر يك‌، تصريح‌ شده باشد .
 
  فسخ وکالت وکیل دادگستری
شاه‌صاحبی با بیان اینکه از مفهوم مواد بخش وکالت قانون آیین دادرسی مدنی، اینطور استنباط می‌شود که وکالت وکیل دادگستری در محاکم قضایی، صرف نظر از فوت موکل، با استعفا یا عزل وکیل قابل فسخ است، عنوان کرد: علاوه بر این باید گفت که معمولاً هیچ عقد لازم دیگری فی مابین موکل و وکیل دادگستری مطرح نیست. در عین حال موکل می‌تواند مستقلا همانند اشخاص عادی و به موجب وکالت غیر دادگستری، به وکیل دادگستری وکالتی از نوع بلاعزل و در ضمن عقد خارج لازم اعطا کند.
وی در ادامه در خصوص اینکه وکالت بلاعزل چگونه قابل عدول است، اظهار کرد: اگر وکالت رسمی تنظیمی، وکالت بلاعزل بوده و موکل ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل را از خود ساقط کرده باشد، به نظر می‌رسد همانند سایر عقود لازم که جهت اقامه آن تراضی دو طرف است، همان اراده‌هایی که همان عقد را به وجود آورده‌اند برای اقاله و از بین بردن عقد پیشین لازم است بنابراین به منظور جلوگیری از هر گونه سوء استفاده احتمالی و حفظ حقوق طرفین و اشخاص ثالث لازم است دو طرف در دفترخانه حضور یابند و عقد مسبوق را منحل کنند.
به گفته این حقوقدان، ماده 70 قانون ثبت نیز بر اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی تاکید دارد و تشخیص عدم اعتبار مفاد اسناد رسمی از عهده سردفتر خارج است و نیاز به بررسی قضایی و حکم محکمه صالح مبنی بر بطلان تمام یا قسمتی از سند دارد.
وی در پاسخ به این پرسش که اگر عقد وکالت در ضمن عقد بیع یا هر عقد لازم دیگری به صورت شرط قید شود، در چه صورتی این عقد به قوت خود باقی می‌ماند و در چه مواردی منحل می‌شود، اظهار کرد: بر اساس ماده 679 قانون مدنی، به دو نحو آثار عقد لازم بر عقد جایز وکالت مترتب می‌شود. مورد نخست، آن است که وکالت وکیل به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار داده شود که در این صورت عقد وکالت جزو عقد لازم شده و از آن کسب لزوم می‌کند و تا زمانی که عقد اصلی باقی است، شرط ضمن آن را نمی‌توان برهم زد. مانند وکالت مندرج در قراردادهای رهنی بانک‌ها.
شاه‌صاحبی ادامه داد: در شکل دوم که عقد وکالت مستقلاً واقع شده است اما عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم دیگری مانند بیع یا اجاره شرط شود، شرط عدم عزل جزو عقد لازم قرار می‌گیرد و لازم‌الاتباع خواهد بود.
این مشاور حقوقی خاطرنشان کرد: اما طرق انحلال این‌گونه وکالت‌ها به استثنای فوت یا جنون طرفین، اقاله و استعفای وکیل، بدین صورت است که وکالت موضوع شق نخست، همراه با عقد منحل و منتفی شده و نیازی به فسخ یا عزل وکیل نیست اما در وکالت موضوع شق دوم، با انحلال عقد لازم، فقط شرط ضمن آن باطل شده و عقد وکالت به طبیعت اصلی خود که عقدی جایز است، باز‌میگردد و در این حالت موکل می‌تواند آن را فسخ کند.
به نقل از:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/13209

بررسي فقهي ـ حقوقي شرط وكالت زوجه در طلاق

بررسي فقهي ـ حقوقي شرط وكالت زوجه در طلاق

 

 

ضميمه

اندازه
5.pdf 361.11 کيلو بايت

سال اول، شماره سوم، بهار و تابستان 1391، ص 89 ـ 110

Ma'rifat-i Hoghuqi, Vol.1. No.3, Spring & Summer 2012

محمود رايگان*

چكيده

طلاق از مبغوض‌ترين امور حلال است؛ اما در مواردي كه چاره‌‌اي جز جدايي زوجين نيست، خداوند حكيم، براي مرد حق طلاق را قرار داده است؛ ولي به‌دليل سوءاستفادة‌ برخي از مردان، قانون‌گذار، با جعل شرايطي مانع سوء‌‌استفاده آنان شده است تا از حقوق زنان حمايت كند. بدين‌منظور، در سند ازدواج شرط شده است كه «زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير در طلاق» داده است تا اگر مرد در حق زوجه كوتاهي يا بي‌توجهي كند، زوجه بتواند با تحقق شرايطي خود را مطلقه سازد تا بلاتكليف نماند.

شرط مذكور در سند ازدواج، از جمله شروط فعل است كه به امضاي طرفين مي‌رسد و چه‌بسا بسياري از جوانان از محتوا، معنا و مواد شروط مورد امضا اطلاع نداشته باشند. از اين‌رو، ضرورت دارد تا به‌منظور آگاهي زوجين و شناسايي آسيب‌هاي موجود در امر ازدواج و تحكيم جايگاه خانواده، پژوهشي دربارة اين شرط مطرح شود.

در اين مقاله ابتدا تعريف و اقسام شروط بيان و سپس شرط وكالت در طلاق و مواد مربوط به تحقق آن، بررسي مي­شود. در نهايت، نتايجي مانند: بطلان شرط جنون براي تحقق وكالت، نامشروع بودن شرط عدم ازدواج مجدد در طول عمر، طولاني بودن روند دادرسي، عدم تفهيم زوجين به‌وسيلة سردفتر از شروط و حقوقي كه امضا مي­كنند، شكست طرح چندشوهري زنان در غرب، گسست قانون از فقه و...، به‌دست مي­آيد.

كليدواژه‌ها: نكاح، طلاق، زوج، زوجه، فقه، حقوق، ازدواج مجدد.


* کارشناسي ارشد فقه و مباني حقوق اسلامي این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید

دريافت: 20/ 4/ 1391 ـ پذيرش: 16/ 10/ 1391


مقدمه

 

بي‌شك ازدواج از نظر اسلام امري مقدس، و طلاق امري منفور و مبغوض است. اسلام بر آن است تا حد امكان طلاق صورت نگيرد. به همين دليل، آن را به‌مثابۀ راه‌حل نهايي تجويز، و اين امر را نيز فقط به مرد واگذار كرده است. (در روايت نبوي آمده است: «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ». (احسايي، 1405 ق، ج 1، ص 234). منظور از من اخذ بالساق، همان زوج است. (علامه حلي، 1413، ج 7، ص 332؛ ابن ادريس، 1410، ج 2، ص 673) در ماده 1133 قانون مدني نيز طلاق براي مرد قرار داده شده است).

به‌عبارت ديگر، براي گسستن عقد نكاح، تنها ارادة يك نفر كه همان مرد باشد، كفايت مي‌كند؛ ولي در بعضي موارد، چه‌بسا مردان از حق خود سوء‌‌استفاده كرده، اين حق را نابجا به كار گيرند؛ يعني ازدواج كنند كه طلاق دهند. در اسلام، مردانى كه مرتب زن مى‌گيرند و طلاق مى‌دهند و به‌اصطلاح «مِطلاق»، (ابن منظور، 1414ق، ج 10، ص 226) مى‌باشند، دشمن خدا شمرده مي‌شوند. از امام باقر و امام صادق(ع) دربارة قول خداوند «وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» سؤال شد؛ ايشان فرمودند: منظور مردي است كه زنش را يك بار طلاق مي‌دهد، سپس او را وامي‌گذارد تا آخر عده اش برسد و به او رجوع مي‌كند؛ سپس دوباره او را طلاق مي‌دهد و منتظر مي‌ماند تا آخر عده‌اش برسد. پس خداوند از چنين طلاقي نهي كرده است (حر عاملي، 1409ق، ج‌22، ص 172).

در حكومت اسلامي بايد علل وقوع طلاق ريشه‌كن شود. از طرفي، قانون نيز نبايد راه طلاق را براى ازدواج‌هاى ناموفق ببندد؛ اما راهى كه براى خروج مرد از ازدواج ناموفق تعيين مى‌شود، با راهى انتخابي براي زن تفاوت دارد. از جمله مواردى كه در ظاهر، زن و مرد حقوق نامشابهى دارند، طلاق است؛ زيرا براي مرد طلاق قرار داده شده است؛ اما زن حق طلاق ندارد (مطهري، 1368، ج‌19، ص 250 و 253).

به بيان ديگر، «طلاق به‌‌‌صورت يك حق طبيعي از مشخصات مرد است؛ اما به‌شرط اينكه روابط او با زن جريان طبيعى خود را طى كند. جريان طبيعى روابط شوهر با زن به اين است كه اگر مى‌خواهد با زن زندگى كند، از او به خوبى نگهدارى كند، حقوق او را ادا نمايد، با او حسن معاشرت داشته باشد، و اگر سر زندگى با او را ندارد، به خوبى و نيكى او را طلاق دهد» (همان، ص 241، 283، 285). در مادة 1133 ق. م آمده است: «مرد مي‌تواند هر وقت كه بخواهد، زن خود را طلاق دهد» . اين ماده، حق طلاق را صرفاً به شوهر داده و از «قوانين آمره» (محقق داماد، بي تا، ص 326) است. از حقوق مالى به‌شمار نمي‌رود تا شوهر بتواند آن را منتقل به زن كند؛ اما او مي‌تواند به‌منزلة «توكيل مطلقاً» يا در موارد خاصى، از طرف خود به زن حق اختيار طلاق بدهد. بنابراين، از نظر فقه اسلامى و قانون مدني ايران، زن به‌صورت طبيعى حق طلاق ندارد؛ اما به شكل قراردادى، يعنى به‌صورت شرط ضمن عقد مى‌تواند چنين حقي داشته باشد. (مطهري، ج 19، ص 253؛ محقق داماد، ص 143) همان‌گونه كه در سند ازدواج اين شرط لحاظ شده است: «ضمن (عقد نكاح، خارج لازم) زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه كند و نيز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول كند.»

با توجه به اينكه وكالت از عقود جايزه است و احتمال فسخ آن و سلب حق وكالت تفويضي به‌وسيلة، مرد وجود دارد، آن را به‌صورت وكالت بلاعزل و در ضمن عقد لازم (نكاح) قرار داده‌اند كه التزام‌آور است.1 به‌موجب اين شرط ضمن عقد، كه در سند ازدواج ذكر شده و به امضاي طرفين رسيده است، زن در موارد خاصي مي‌تواند خود را مطلقه كند. ولي بايد اين نكته را در نظر داشت كه «هميشه سوءاستفاده از آزادى‌ها، موجب سلب آزادى مى‌شود. مردها از آزادى حقّ طلاقشان سوءاستفاده كردند و سبب شد كه محدوديت‌هايي براي آنها قرار داده شود و شرايط فعلى زمان ما هم ايجاب مى‌كند كه اين قيدوبندها باشد؛ چون در مواردى ديده شده كه مرد نه طلاق مى‌دهد، نه نفقه مى‌دهد و نه زندگى مى‌كند. در اين موارد، حاكم شرع مى‌تواند دخالت كند و طلاق دهد (طلاق قضايي)؛ ولى با لحاظ كردن اين شرط خواسته‌اند كه ديگر حاكم شرع دخالت نكند و خود زن بتواند طلاق بگيرد» (مکارم شيرازي، 1425ق، ج 1، ص 115)

نوشتار حاضر ابتدا با تعريف و بيان كليات موضوع، به بررسي شرط وكالت طلاق زوجه در فقه و حقوق پرداخته و سپس بعضي شبهات و تفاوت‌هاي موجود ميان قانون و فقه و صحت يا بطلان شرط مذكور و... را شناسايي خواهد كرد. هدف اين پژوهش، تبيين قوانين و حقوق خانواده، و آگاهي‌بخشي به جواناني است كه مي‌خواهند مسئوليت خطير خانواده را بر عهده بگيرند. بنابراين، پرسش اصلي تحقيق اين است كه ماهيت فقهي حقوقي شرط وكالت در طلاق چيست؟ همچنين اين پرسش‌هاي فرعي مطرح‌اند كه آيا موارد مربوط به تحقق وكالت، مانند عدم ازدواج مجدد، مشروع است؟ آيا اين شروط ضمانت اجرايي دارند؟ آيا جعل اين‌گونه شروط در اسلام سابقه دارد؟

گفتني است، دربارة شروط ضمن عقد، مقالات و پايان‌نامه‌هاي مختلفي نوشته شده است كه هر كدام به مناسبت و تا حد امكان به تبيين اين شرط پرداخته‌اند. برخي كتب نيز وجود دارند كه با محوريت موضوع‌هايي مانند: حقوق خانواده، حقوق مالي زوجه، و... تدوين شده است.

پيشينه

 

بررسي شروط ضمن عقد، به صدر اسلام بازمي‌گردد و پيشينه‌اي طولاني دارد. وجود رواياتي، (حر عاملي، 1409ق، ج 18، ص 17) از پيامبر اكرم(ص) و اهل‌بيت(ع)، گواه اين مدعاست. با مرور زمان و پديد آمدن مسائل مستحدثه، برخي شروط ضمن عقد دست‌خوش تغيير شده‌اند؛ اما كليت و اساس آن، مربوط به صدر اسلام است؛ حتي برخي از شروط به همين صورت در آن زمان مطرح بوده­اند. مانند: عدم ازدواج مجدد، شرط انتخاب مسكن، حق طلاق، وكالت در طلاق و.... (طوسي، 1407ق، ج 7، ص 372؛ مغربي، 1385ق، ج 2، ص 227)

در حقوق ايران، اولين قوانين مربوط به ازدواج، در مرداد سال 1310 تصويب شد و در مادة 4 قانون ازدواج، شرط ضمن عقد مورد پذيرش قرار گرفت. سپس با پيدايش بحث حقوق زنان و تحولات اجتماعي در كشور ما، در سال 1346 اولين قانون حمايت از خانواده به تصويب رسيد. در اين مواد، فقط به وكالت بلاعزل زوجه تصريح شده بود.

تعريف شرط

 

شرط از ماده «شَرَطَ يشرُط»، در لغت عبارت از چيزي است كه ديگري به‌واسطة آن ملزم و ملتزم مي‌شود. (نراقي، 1417ق، ص 127) به عبارت ديگر، ملزم كردن كسي به چيزي و ملتزم شدن ديگري به آن در قرارداد خريد و فروش و همانند آن، شرط نام دارد. (ابن منظور، 1414ق، ج7، ص 329؛ واسطي زبيدي، 1414ق، ج 10، ص 305)

از نخستين فقيهاني كه شرط را تعريف كرده است، مي توان از شهيد اول نام برد. ايشان پس از معناي لغوي شرط مي نويسد: «شرط از نظر عرف عبارت از چيزي است كه اثرگذاري هر شيءِ اثرگذاري، بستگي به تأثير آن دارد، نه به وجود آن.» (شهيد اول، بي تا، ج 1، ص 64) شيخ انصاري مي گويد: «معناي شرط در اطلاقات يكي از دو معناي عرفي است؛ كه معناي اول آن همان معناي حدثي (شرط به‌معناي مشروط) است كه در لغت گذشت، و معناي دوم آن عبارت از چيزي است كه از نبودن آن، عدم ديگري لازم مي‌آيد؛ بدون اينكه از وجود آن، وجود ديگري لحاظ شود. (شيخ انصاري، 1415ق، ج 6، ص 13)

با تحقيق و تتبع در كتب عالمان، اين‌گونه فهميده مي‌شود كه مفهوم شرط در عرف و لغت و اصطلاح فقه و حقوق، همان معناي حدثي شيخ انصاري (ملزم كردن كسي به چيزي و ملتزم شدن ديگري به آن در قرارداد خريد و فروش) است و ساير معاني نيز به آن باز مي‌گردد. (يزدي، 1421ق، ج 2، ص 106)؛ ايرواني، 1406ق، ج 2، ص 62؛ اصفهاني، 1418ق، ج 5، ص 109؛ خوئي، ج 7، ص 297؛ سبزواري، 1413، ج 17، ص 216)

تحقيق

 

از آنجاكه معناي ربط و شد و مقيد بودن دو چيز در شرط لحاظ شده است، اين پرسش پيش مي‌آيد كه آيا شرط مطلق، الزام و التزام است يا فقط شامل چيزي است كه در ضمن قرارداد دوطرفه مي‌آيد؟ درظاهر، آنچه از شرط به ذهن متبادر مي شود، آمدن شرط ضمن عقد است و معناي حقيقي شرط، شامل شروط و تعهدات ابتدايي (وعده) نمي شود. اتفاق‌نظر عالمان اماميه بر عدم وجوب وفا به تعهدات ابتدائيه، شاهد اين مدعاست. پس شرط عبارت است از چيزي كه ديگري به‌واسطة آن ملتزم مي‌شود، و فقط شروط ضمن عقد را شامل مي شود.

تعريف شرط در حقوق

 

در قانون، شرط تعريف نشده است؛ اما مي­توان از مواد مربوط به شرط مفهوم آن را اين‌گونه بيان كرد: «التزام و تعهدي تبعي كه ضمن عقد معين و در كنار تعهد اصلي ايجاد مي‌شود و آنچنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتي از جهات منحل شود، شرط نيز تبعاً منتفي مي‌شود. (محقق داماد، بي تا، ص 319؛ امامي، 1381ش، ج 1، ص 272)

اقسام شرط

 

شرط را به دو قسم مي‌توان تقسيم كرد:

الف) به اعتبار ارتباط آن با عقد:

شرط ابتدايي: تعهد و التزامي كه يكي از طرفين قرارداد براي ديگري مي‌كند، بدون اينكه به‌دنبال عقد باشد.

شرط تباني: شرطي است كه قبل از عقد بر آن تباني و توافق شده، اما در هنگام عقد، ذكر نشده است.

شرط ضمني: شرطي كه در ضمن عقد بر آن توافق مي‌شود. (بجنوردي، 1419ق، ج 3، ص 252؛ نائيني، 1373 ش، ج 2، ص 123؛ خوئي، بي تا، ج7، ص 352؛ جعفري لنگرودي، 1370 ش، ص 380؛ بجنوردي، 1401ق، ج2، ص 376)

ب) تقسيم شرط به اعتبار تأثير و نفوذ آن در عقد يا به اعتبار موضوع:

شرط را از اين نظر مي‌توان به دو قسم صحيح و فاسد تقسيم كرد.

شرط صحيح: در قانون شرط صحيح تعريف نشده، اما روشن است كه وقتي شرطي ضمن عقد نكاح به عمل آيد و از شروط فاسده مذكور در ماده 233 ق. م نباشد، صحيح و لازم‌الاتباع است؛ (امامي، 1381ش، ج4، ص 373 و ج 5، ص 40) ولي در فقه شرط صحيح هر شرطي است كه به وصفي تعلق بگيرد و امكان اتصاف آن چيزي كه عقد بر آن بسته شده با آن شرط، بالفعل باشد. (شيخ انصاري، 1415ق، ج3، ص 7؛ مغنيه، 1421ق، ج3، ص 171) شيخ انصاري براي شرط سه قسم ذكر مي­كند، (شيخ انصاري، 1421ق، ج 3، ص 34) كه در قانون نيز به تبعيت و تأثير از فقه، اين اقسام ذكر شده است: «شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كيفيت يا كميت مورد معامله، كه موضوع آن صفتي از صفات مورد معامله كه عين خارجي است، باشد. شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود و شرط فعل، شرطي است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود» .(ماده 234 ق م)

شرط فاسد: اين شرط برخلاف شرط صحيح است و با تعريف شرط صحيح، معناي اين قسم نيز مشخص مي‌شود. در نتيجه، هر شرطي كه فاقد شرايط صحت باشد، فاسد خواهد بود. ماده 232 و 233 ق م)

بررسي شرط وكالت در طلاق

 

شوراي عالي قضايي در مصوبة «34823/1-19/7/1361» و «31823/1-28/6/1362» به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ كرده است، در دفترچه­هاي نكاحيه­اي كه در اختيار سردفتران قرار مي‌گيرد، شرايطي به‌عنوان شرايط «ضمن عقد يا عقد خارج لازم» درج شود و سردفتر مي­يابد حين نكاح آن شرايط را موردبه‌مورد به زوجين تفهيم كند. شرطي كه مورد توافق زوجين واقع شده و به امضاي آنها رسيده باشد، به‌مثابة شرط ضمن‌العقد معتبر خواهد بود. (محقق داماد، بي تا، ص 510)

در سند ازدواج مورد «ب» آمده است: «ضمن عقد نكاح، عقد خارج لازم، زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد.» در ادامه، به بررسي اين شرط مي‌پردازيم.

«شرايط ضمن عقد»، به شروطي گفته مي‌شود كه در عقد گنجانده مى‌شوند؛ اما دربارة اصطلاح «عقد خارج لازم» مي‌توان گفت، در حقوق اماميه، بر اساس نظر مشهور فقيهان تعهد و شروط ابتدايي الزام‌آور نيست. ازاين‌رو، لذا اگر كسي بخواهد شرط و تعهدي كند كه الزام‌آور باشد، از دو روش مي‌تواند استفاده كند؛ نخست اينكه آن را به‌صورت عقد لازم معيني مانند نكاح درآورد؛ دوم يا آن را به شكل «شرط ضمن عقد» در ضمن عقد قرارداد بگنجاند. پس قانون‌گذار با بيان عبارت «عقد نكاح؛ عقد خارج لازم » در سند ازدواج، هر دو شكل را لحاظ كرده است تا شرايط مورد توافق زوجين الزام‌آور باشد.

به عبارت ديگر، اگر اين شروط جزء عقد نكاح به‌شمار آيد، به‌خاطر لزوم عقد نكاح، آنها نيز لازم هستند؛ ولي اگر در زمرة عقد نكاح نباشند، آنها را در ضمن عقد ديگري غير از عقد نكاح با عنوان «عقد خارج لازم» ـ مصالحه باشد يا عقد ديگري ـ قرار مي‌دهند تا لازم‌الاجرا باشد. (طاهري، 1418ق، ج2، ص 88؛ امامي، 1381ش، ج1، ص 267) هرچند بعيد به نظر مي­رسد پس از عقد، زوج تعهد جديدي در ضمن عقد لازم ديگر را بپذيرد و بدان ملتزم شود و زوجه نيز پيگير عقد جديدي باشد تا بتواند براي خود شروطي را قرار دهد.

بررسي «عقد خارج لازم»

 

اما اشكال مطرح در «عقد خارج لازم» اين است كه در اسناد اين جمله را مي نويسند؛ ولي در خارج و حقيقت، عقدي وجود ندارد. بسياري از زوجين شروط را امضا مي­كنند. در حالي‌كه از عقد ديگري غير از نكاح خبر ندارند و نمي­دانند عقد خارج لازم چيست، و اين صحيح نيست. مکارم شيرازي، 1425 ق، ج5، ص 58؛ و 1427ق، ج2، ص 274، س 833) بنابراين، بايد دقت شود كه اگر شروطي را ضمن عقد خارج لازم قرار مي­دهند، آن عقد بيان شود؛ زيرا بر اساس متن مذكور در سند ازدواج، «سردفتر ازدواج مكلف است شرايط مذكور را به تفهيم زوجين برساند» تا جهالت و ابهامي براي زوجين كه اركان نكاح هستند، باقي نماند.

«تفهيم» از باب تفعيل و به‌معناي فهماندن كثير است؛ زيرا باب تفعيل بيشتر براي نشان دادن كثرت و فزوني معنا در فعل يا فاعل و يا مفعول مي­آيد. وقتي گفته مي­شود «افهمته»، يعني بسيار او را فهماندم. نقش سردفتر نيز اين‌گونه است؛ يعني بايد به‌گونه­اي به زوجين بگويد كه آنها بفهمند و آگاهي كامل از شروط ضمن عقد پيدا كنند به‌عبارت ديگر، تفهيم در كنار تفهم؛ ولي در عمل چنين نيست؛ زيرا اگر توضيحي در اين زمينه به زوجين بدهند، به علت اضطراب و استرس قبل از عقد، و بار سنگين مسئوليت زندگي، براي آنها قابل فهم نيست. ازاين‌رو، پيشنهاد مي‌شود براي رفع اين آسيب و آگاهي بيشتر زوجين، كلاس يا شيوه­اي آموزشي طراحي شود و قبل از انجام عقد، طرفين را ملزم به يادگيري و تفهُّم اين شروط كنند.

مشروعيت شرط وكالت در طلاق

آيا اين شرط مشروع است؟

 

در مشروعيت اين شرط، خدشه‌اي وارد نيست؛ (سبزواري، بي تا، ص 565؛ تبريزي، 1427ق، ص 565؛ ايرواني، 1427ق، ج 2، ص 455) زيرا شرط ضمن عقد داراي شرايط صحت شرط است. اما بايد توجه داشت كه در اين شرط نمي‌توان گفت: «حق طلاق» با زن است؛ زيرا خلاف كتاب اللّه و سنّت است و يا نمى‌توان گفت مرد «حق ندارد» ازدواج مجدد كند؛ اما مى‌توان گفت: اگر مرد اين كار را انجام دهد، زن از طرف او وكيل است خودش را مطلقه سازد و حق دارد ديگرى را وكيل كند كه او را طلاق دهد (وكيل در توكيل). (مکارم شيرازي، 1425ق، ج 1، ص 115)

آيا شرط وكالت از نوع حق است يا حكم؟

 

در اينكه اين شرط حق باشد يا حكم، فرق است؛ زيرا اگر از نوع حكم باشد، قابل اسقاط نيست و بندگان حق تشريع ندارند و نمي­توانند آن را ساقط كنند؛ اما اگر از جنس حق باشد، قابل اسقاط است و شخص مي‌تواند هرطور كه بخواهد، در حق خودش تصرف كند؛ مانند حق خيار.

در ظاهر، اختيار طلاقى كه مرد دارد، از نوع حكم است كه خداوند براي او جعل كرده و او نمى‌تواند بگويد من حقّ طلاق خودم را ساقط كردم يا آن را به زوجه‌ام منتقل كردم؛ ولي مى‌تواند وكالت دهد؛ يعنى در ضمن عقد، شرط كند كه اگر چنين و چنان شود، زوجه براى اجراى طلاق وكيل باشد، پس اين توكيل است و اسقاط حق طلاق نيست. (همان، ج 4، ص 28) بنابراين، اختيار طلاق از نوع حكم و غيرقابل اسقاط است و زوج نمي‌تواند آن را ساقط كند؛ ولي دربارة وكالتي كه در طلاق به زوجه مي‌دهد، به نظر مي‌رسد از جنس حق باشد؛ زيرا زوجه مي تواند از شرط وكالت خود صرف‌نظر كند يا آن را بعد از ازدواج ببخشد.

نوع اين شرط

 

ظاهر اين شرط نشان مي‌دهد كه از نوع شرط فعل است؛ (صافي گلپايگاني، 1417ق، ج‌2، ص، 74‌. بهجت، 1428ق، ج4، ص 32) يعني هرگاه يكي از مواد اين بند در خارج محقق شود، زوجه مي­تواند بر اساس اين شرط خود را مطلقه سازد؛ اما اگر زن در حين اجراي صيغة عقد بگويد: «من خودم را به شرط اينكه وكيل بلاعزل در طلاق باشم به زوجيت تو درمى‌آورم و مرد هم قبول كند»، چنين شرطى از نوع شرط نتيجه مي‌شود. به عبارت ديگر، اگر «وكيل نمودن» زوجه شرط شود، از شروط فعل است و اگر «وكيل بودن» زوجه شرط شود، از شروط نتيجه به شمار مي­آيد. البته ثمرة «نتيجه بودن» يا «فعل بودن» شرط در اين است كه برفرض فعل بودن، احكام عقد وكالت در آن جاري است و قيد بلاعزل  فايده اي ندارد؛ يعني هرگاه موكل (زوج) بخواهد، مي­تواند وكيل (زوجه) را عزل كند. از اين‌رو، به نظر برخي، «الزام اشخاص بر شرط اين امور در ضمن عقد يا عقد خارج، جايز نيست» .(صافي گلپايگاني، 1417ق، ج‌2، ص، 74‌و 75) البته از نظر حقوقي، براساس مادۀ 237 قانون مدنى، «... كسى كه ملتزم به انجام شرط فعل شده است، بايد آن را به‌جا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاى اجبار به وفاى شرط را بنمايد.

اما اگر اين شرط را شرط نتيجه بدانيم، اثر آن به مجرد عقد ظاهر مي­شود و وكالت قابل رفع نيست. (خمينى، 1422ق، ج‌2، ص: 319 و ج3، ص 105؛ سبزواري، بي تا، ص 565؛ تبريزي، 1426ق، ج2، ص 353؛ بهجت، 1428ق، ج4، ص 32) البته برخي از عالمان هنگامي كه مرد موظف به عدم عزل وكالت است، به حرمت عزل كردن فتوا داده‌اند؛ ولي عزل مرد را مؤثر مي‌دانند، كه زن ديگر وكيل در طلاق نخواهد بود. (خمينى، 1424ق، ج2، ص 539) از نظر حقوقي، طبق مادة 236 قانون مدني، از آنجاكه حصول نتيجه متوقف بر تحقق امور يا اسباب خاصي در خارج است، با تحقق اين امور، نتيجه نيز حاصل مي‌شود.

تحقيق و بررسي

 

نتيجه يا فعل بودن اين شرط، به نحوة انشا و ايجاد آن برمي‌گردد؛ هرچند به نظر مي‌رسد كه از نوع نتيجه باشد؛ زيرا پس از اجراي عقد، وكالت بلاعزل است و زوج نمي‌تواند زوجه را عزل كند و در صورت تحقق مواد دوازده گانه‌اي كه در ذيل اين شرط آمده است، نتيجه كه همان وكالت زوجه در طلاق باشد، حاصل مي‌شود و زوجه مي‌تواند خود را مطلقه سازد.

بنابراين، با توجه به اينكه «وكيل نمودن» يا «وكيل بودن» در فعل يا نتيجه بودن شرط مؤثر است، نقش سردفتر ازدواج در انجام مسئوليت خطيرش روشن مي‌شود؛ زيرا اگر اين نكات را به زوجين بفهماند، آنها مي‌توانند با آگاهي كامل از اين شرايط آن را امضا كنند و هدفشان از شرط فعل يا نتيجه بودن اين مواد روشن شود؛ اما برخي محضرداران به اين وظيفه عمل نمي‌كنند و بيشتر ازدواج‌ها بر اساس ناآگاهي زوجين از اين شرايط واقع مي‌شود؛ حتي اگر محضرداران توضيحاتي در اين زمينه ارائه بدهند در فضاي احساسي و رواني اجراي عقد، براي زوجين قابل تفهم نخواهد بود.

افزون بر اين، تصميم و خواست واقعي زوج در هنگام امضا بايد بر اين شروط تعلق گيرد تا با جهالت و اكراه همراه نباشد؛ اما به نظر مي‌رسد قرار گرفتن زوج در فضاي عاطفي و احساسي، مسئوليت زندگي آينده، وجود بزرگان در مجلس عقد، پرهيز زوج از پرحرفي و اختلاف در اول زندگي، شلوغ بودن و خستگي هماهنگي‌هاي مراسم عقد، و فقدان اموال و حمايت مالي، و... موجب مي‌شوند تا زوجين بدون آگاهي و اختيار كامل تمام شروط را امضا كنند. حتي بيشتر افراد از آثار حقوقي شروط مذكور در سند اطلاعي ندارند و بر اساس يك عادت كه همگاني شده شرايط آن را مي‌پذيرند و امضا مي‌كنند. افزون بر اين، حتي برخي افراد كه از شرايط آگاهي كامل دارند، اگر بخواهند شرطي را امضا نكنند، زوجه و خانواده او در صداقت او شك مي‌كنند.

بنابراين، پيشنهاد مي شود نهادهاي فرهنگي و متولي امور ازدواج و خانواده، اولاً نشست هايي در اين زمينه برگزار كنند و ثانياً با فرهنگ‌سازي و آگاه‌بخشي در اين زمينه، ابتدا خانواده‌ها و بزرگان و سپس زوجين را قبل از اجراي عقد، مطلع سازند.

آيا شرط وكالت صحيح است؟

 

آوردن اين شرط در سند ازدواج، براي رعايت مصالح و حمايت از حقوق خانواده در مواردي خاص است، وگرنه از نظر فقه اسلامي لازم نيست در مورد مذكور وكالت مقيد به امرى مانند ترك انفاق يا غيبت يا سوءقصد عليه حيات زن يا سوءرفتار و غيره باشد؛ بلكه چنانچه ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم به زن براى طلاق، وكالت به‌طور مطلق داده شود، نافذ و بلااشكال است؛ زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاى ذات عقد، نه نامشروع و نه ايراد ديگرى در آن متصور است. (خميني ره، 1424ق، ج‌2، ص 539؛ مکارم شيرازي، 1424ق، ج‌1، ص 115؛ منتظري، 1429ق، ص 121. طاهرى، 1418ق، ج‌3، ص 221؛ محقق داماد، بي تا، ص 332)

به بيان ديگر، وكالت دو نوع است: وكالت مقيد و وكالت مطلق. هر دو نوع وكالت در اسلام جايز است؛ ولي در شرطي كه گذشت، وكالت، مقيد به تحقق اموري در خارج است در صحت اين‌گونه وكالت شكي نيست. (سبزواري، بي تا، ص 565؛ تبريزي، 1427ق، ص 329؛ ايرواني، 1427ق، ج2، ص 455) از شرايط وكالت صحيح، منجز بودن آن است؛ يعني عقد وكالت نبايد بر چيزي معلق باشد. چه‌بسا تصور شود اين وكالت منجز و صحيح نيست. زيرا معلق بر تحقق اموري در آينده است كه در صورت وجود آن امور، زوجه از طرف زوج وكالت دارد خود را مطلقه سازد.

اما بايد گفت، وكالت در اين موارد منجز است، و آنچه كه معلق است، متعلق آن به اصل وكالت ضرري نمي‌رساند. زيرا در اين بند آمده است «زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل به غير داد...» و اين جمله منجز است. مواد دوازده‌گانه مذكور در ذيل اين بند، امور مربوط به متعلق وكالت هستند؛ ولي اگر در اين شرط گفته مي­شد كه «اگر زوج معتاد شود يا غايب شود يا نفقه ندهد، زوجه وكيل در توكيل «خواهد بود» كه از طرف زوج خودش را طلاق دهد.» در اين صورت، وكالت معلق و باطل است.

نگاهي به شرايط تحقق وكالت زوجه

 

بر اساس شرايط دوازده‌گانه مندرج در سند ازدواج و اثبات آن در دادگاه، زوجه مي تواند از وكالتش استفاده، و خود را مطلقه كند؛ اما به دليل گسترة وسيع موضوع، فقط به برخي مواد آن مي‌پردازيم.

1) استنكاف شوهر از دادن نفقۀ زن به مدت شش ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تأديۀ نفقه. همچنين در موردى كه شوهر ساير حقوق واجبۀ زن را به مدت شش ماه وفا نكند و اجبار او به ايفا هم ممكن نباشد.

اين ماده به دو نكته اشاره دارد: نخست به نفقه كه در اصطلاح حقوقى، عبارت است از همة نيازهاي متعارف و متناسب با وضعيت زن، مانند مسكن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزينه‌هاي درماني و بهداشتي و خادم، در صورت عادت يا احتياج به واسطة نقصان يا مرض. (قانون مدني، ماده 1107، اصلاحي 19/8/1381) اگر به مدت شش ماه زوج از دادن نفقه خودداري كند، زوجه مي‌‌تواند از وكالت خود در طلاق استفاده كند؛ دوم ساير حقوق واجبة زن، كه ظاهراً منظور از حقوق واجبه، اعم از حقوق مالي و غيرمالي زن است؛ زيرا قانون مدني به‌صورت كلي در مواد 1102 تا 1104 به بيان حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر پرداخته و با عبارت كلي «رعايت حسن معاشرت» به موضوع‌هاي غيرمالي مختلفي مانند نيكويي رفتار و اخلاق، محبت و تواضع، احترام به حقوق متقابل يكديگر و نيز حق مقاربت و نيز ترك نكردن و بلاتكليف نگذاشتن زن اشاره كرده است. همان­گونه كه مسائل 2417 و 2418 توضيح‌المسائل امام خميني„ نيز برخي از اين موارد را بيان كرده است. (خميني ره، 1424ق، ج2، ص 480، مسئله 2417و 2418)

2) سوء‌رفتار و يا سوء‌معاشرت زوج به حدى كه ادامۀ زندگى را براى زوجه غيرقابل تحمل نمايد.

3) ابتلاى زوج به امراض صعب‌العلاج، به‌نحوى كه دوام زناشويى براى زوجه مخاطره‌آميز باشد.

در اين دو شرط، توكيل زن در طلاق، محدود به مواردي است كه اجراي آن منوط به اثبات عدم تحمل و حرج و ضرر در ادامة زندگي مشترك مي­باشد و دادگاه فقط با احرازاين امر، زن را وكيل در طلاق مي‌داند؛ اما قانون مدني در مادة 1130 در مواردي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج مي­شود، به زن حق داده است كه تقاضاي طلاق كند. در اين صورت، به وكالت از شوهر نياز نيست.

بنابراين، قانون‌گذار قصد داشته است با دادن وكالت، از حقوق زوجه حمايت كند؛ زيرا وكالت به‌طور مطلق مجاز است و آنها مي­توانند هر شرطي را كه بخواهند، متعلَق وكالت قرار دهند. در عقد وكالت بدون قيد و شرط، (وكالت مطلق) زن مي­تواند بدون هيچ عذري يا تحقق شرطي در عالم خارج، خود را مطلقه سازد.

4) جنون زوج در مواردى كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد.

اين شرط در فقه داراي اشكال است؛ زيرا يكي از مواردي كه موجب ابطال وكالت مي­شود، جنون موكل است. از اين‌رو، هنگامي كه زوج ديوانه شود، وكالت باطل است؛ به‌ويژه با توجه به شرط فعل بودن اين وكالت، و وقتى وكالت باطل شد، زن نمى‌تواند به استناد اين مورد خود را مطلّقه سازد. همان‌گونه كه در صورت موت نيز وكالت باطل مى‌شود. البته زوجه مي­تواند از راه ديگري خود را رها سازد، زيرا با جنون زوج، او مي­تواند نكاح را فسخ كند؛ زيرا يكي از جواز فسخ نكاح، جنون است؛ هرچند بعد از ازدواج باشد. (مکارم شيرازي، 1424، ج‌6، ص 108) همچنين در قانون، از باب عسر و حرج مذكور در مادة 1130 ق.م (اصلاحي 14/8/1370) و تبصرة الحاقي 29/4/1381 مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام، در صورت اثبات عسر و حرج به‌واسطة جنون زوج، زوجه مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه، و تقاضاي طلاق كند.

5) عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلى كه طبق نظر دادگاه صالح، منافى با مصالح خانوادگى و حيثيت زوجه باشد.

6) محكوميت شوهر به حكم قطعى به مجازات پنج سال حبس يا بيشتر يا به جزاى نقدى كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود يا به حبس و جزاى نقدى كه در مجموع به پنج سال يا بيشتر بازداشت منتهى شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.

7) ابتلاى زوج به هرگونه اعتياد مضرى كه به تشخيص دادگاه، به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد سازد و ادامۀ زندگى براى زوجه دشوار باشد؛ مانند اعتيادي كه به اساس خانوادگي ضرر بزند يا به بيكاري مرد، فروش اثاثيه منزل، رها كردن زن و فرزند و وارد كردن ضرر به سلامت جسمي و روحي زن و فرزند منجر شود.

8) زوج زندگى خانوادگى را بدون عذر موجه ترك كند. تشخيص ترك زندگى خانوادگى و عذر موجه با دادگاه است و يا شش ماه متوالى بدون عذر موجه از نظر دادگاه غيبت كند.

9) محكوميت قطعى زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراى هرگونه مجازات، اعم از حد و تعزير در اثر ارتكاب جرمى كه مغاير با حيثيت خانوادگى و شئون زوجه باشد. تشخيص اينكه مجازات مغاير با حيثيت و شئون خانوادگى است، با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف و موازين ديگر، با دادگاه است.

10) در صورتى‌كه پس از گذشت پنج سال زوجه از شوهر خود به‌دليل عقيم بودن يا عوارض جسمى ديگر زوج، بچه‌دار نشود.

11) در صورتى‌كه زوج مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعۀ زوجه به دادگاه، پيدا نشود.

12) زوج، همسر ديگرى بدون رضايت زوجه اختيار كند، يا به تشخيص دادگاه، نسبت به همسران خود اجراى عدالت ننمايد.

بررسي شرط عدم ازدواج

 

شرط عدم ازدواج مجدد از شروط جنجالي و قابل بحث است كه از صدر اسلام وجود داشته و در روايات (کليني، 1407ق، ج5، ص 403 و 253؛ حر عاملي، 1409ق، ج‌21، ص 17 و 275) نيز بدان اشاره شده است. عالمان نيز معمولاً دربارة آن بحث و گفت‌وگوهاي فراواني داشته‌اند كه اهميت اين شرط را نشان مي­دهد. ازاين‌رو، در اين مقاله نيز در حد امكان و ضرورت به بيان آن مي­پردازيم.

شرط عدم ازدواج از منظر فقه

 

گرفتن زن دوم در شرع مقدس اسلام حلال شمرده شده است و به اجازة زن اول نياز ندارد. عالمان تنها در فرضي كه مرد بخواهد بر سر زن حره كنيز بياورد؛ اجازة همسر را شرط دانسته‌اند. (شهيد ثاني، 1410ق، ج5، ص 192) حال اگر بخواهيم براي مرد، «عدم ازدواج مجدد، مخصوصاً با اجازة زن اول» را شرط كنيم، خلاف شرع است و جايز نيست. در قرآن كريم آمده است «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْني وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ.» (نساء/ 3) بر اساس اين آيه، ازدواج مجدد شرعي است و اگر خلاف آن شرط شود، شرط باطل است.

شرط مزبور، از نوع شرط فعل منفى و برخلاف قوانين آمره است. (امامي، 1381ش، ج‌4، ص 366) البته در مورد صحت و عدم صحت چنين شرطي، عالمان دو دسته‌اند: بيشتر عالمان اين شرط را از شروط باطل مي­دانند؛ (محقق حلي، 1408ق، ص ۵۵۱؛ شهيد ثاني، 1410ق، ص ۳۴0و۳۴1؛ خميني ره، بي تا، ج 2، ص 302؛ زنجاني، 1419ق، ج‌25، ص 7740؛ حلي مقداد، 1404ق، ج3، ص242؛ بحراني آل عصفور، 1405ق، ج24، ص 525؛ کاشف الغطاء، 1423ق، ج4، ص 151؛ خوانساري، 1405ق، ج4، ص 413) زيرا از مصاديق شرط خلاف شرع و كتاب خداست.

برخي ديگر نيز اصل چنين شرطي را صحيح دانسته و در مورد صحت ازدواج مجدد دو نظر ارائه كرده‌اند: الف) ازدواج مجدد صحيح است؛ (سبزواري، بي تا، ص 565؛ خويى، 1410ق، ج 2، ص 305؛ تبريزي، 1426ق، ج2، ص 353) ب) اين شرط جلو ازدواج را نيز مي­گيرد. بنابراين، لذا اگر زوج با وجود چنين شرطى اقدام به ازدواج مجدد كند، ازدواج او باطل خواهد بود. حکيم، 1410ق، ج2، ص 296)

شرط عدم ازدواج از منظر حقوق

 

دربارة اين موضوع، رابطة فقه و حقوق از يكديگر متأثرند. اختلافي كه دربارة اين شرط در فقه وجود دارد، در حقوق مدني نيز مؤثر است؛ زيرا از يك‌سو مواد ۹۵۹ و 942 قانون مدني مي‌گويد: «هيچ‌كس نمي‌تواند به‌طور كلي حق تمتع يا حق اجراء تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند؛ پس شرط عدم ازدواج مجدد، سلب حقوق مدني، و باطل است. (بهجت، 1428ق، ج4، ص 31، س 4655) از سوي ديگر، اين شرط را نيز قانون‌گذار در اسناد ازدواج گنجانده كه با اطلاع از اين ماده آن را لحاظ كرده و مسلماً آن را صحيح دانسته است. البته اگر اين شرط صحيح فرض شود، با توجه به حصري بودن موارد فسخ نكاح، نمي‌توان به بطلان نكاح دوم يا حق فسخ همسر اول رأي داد و تنها مي‌توان حق مطالبة خسارت براي زن قائل شد. (صفائي، امامي، 1384ش، ص 59)

تحقيق كلام

 

شرط «عدم ازدواج» به عقيدة مشهور عالمان باطل است؛ زيرا ازدواج مجدد در شرع مقدس مباح شمرده شده، (نساء/ 3) و مادامي كه دليلي بر منع و حرمت آن نيامده، مباح است. با اين بيان، عمدة دليل بزرگان بر بطلان شرط، «تحريم حلال» است. حال اگر «عدم ازدواج» شرط شود و مرد بپذيرد، بايد بدان عمل كند؛ زيرا به‌مقتضاي «عموم المؤمنون عند شروطهم»، بايد به شرط عمل شود. (کليني، 1407ق، ج5، ص403 و 253) پس با اين شرط، حلالي (ازدواج) حرام مي‌شود؛ يعني ازدواج شوهر ممنوع مي‌شود. از سوي ديگر، بر اساس ادلة شرعيه، ازدواج مجدد مباح و بي‌اشكال است. ازاين‌رو، بين «عمل به شرط» و «حليت ازدواج» تزاحم به‌وجود مي‌آيد.

در واقع، اين پرسش مطرح مي­شود كه وقتي شرطي منعقد شد، آيا اقتضاي اباحه متعلق آن وجود دارد يا خير؟ اگر بگوييم اباحه متعلق آن وجود دارد، شرط نمي‌تواند جنبه مانعيت داشته باشد و متعلق را از فعليت خارج سازد؛ زيرا شرط از عناوين ثانويه‌اى ـ مانند ضرورت و حرج ـ نيست كه شى‌ء داراي اقتضا را خنثا كند. شروط وقتى مصلحت دارند كه با مصالح ديگر تزاحمى پيدا نكنند. ازاين‌رو، اگر شئ ديگرى داراي اقتضا و مصلحت باشد، شرط بدون اقتضا خواهد بود و معارضه از بين خواهد رفت.

همچنين اگر بگوييم امور جايز با شروط، لازم‌الوفاء مي­شوند، ديگر با وجود شرط، اباحه از بين مي­رود، و شرط نافذ است. بنابراين، در اين صورت نيز مزاحمتي بين آن دو نخواهد بود. (زنجاني، 1419ق، ج‌23، ص 7304)

اما اينكه از دو فرض مذكور كدام را بايد انتخاب كرد و نتيجه تحقيق فعليت شرط است يا متعلق آن، بايد گفت، دربارة موردي كه شرط عدم ازدواج شود، تعدادي از روايات بر صحت، و برخي بر بطلان دلالت دارند. (کليني، 1407ق، ج5، ص403 و 253) كه در اين نوشتار مجال پرداختن بدان‌ها نيست؛ ولي برخي از بزرگان معاصر، بيان زيبايي براي جمع بين اين احاديث دارند كه نتيجة تحقيق همين است. آيت‌الله زنجاني در اين‌باره مي‌گويد:

مطابق تناسبات حكم و موضوع از روايات، عموماً اين فهميده مى‌شود كه آنچه مخالف مشروع، و با ادلة حليت منافات دارد و نافذ نيست، منع حليت و شرط سلب آزادى الى‌الابد است. چون موجب مشاكل بسيارى است؛ اما سلب آزادى موقت و مادامى، اشكالى ندارد و نافذ است و با ادلة حليت منافات ندارد. مورد روايت موثقة زراره (بروجردي، بي تا، ج 26، ص 351، ابواب المهور) كه حكم به بطلان كرده، سلب آزادى الي‌الابد است. بنابراين، ترك تزوج مادامى اشكال ندارد؛ اما ترك تزوج تا آخر عمر نافذ نيست. ((زنجاني، 1419ق، ج‌23، ص 7316)

بنابراين، پيشنهاد مي­شود با توجه به نتيجة به‌دست‌آمده، قيدي لحاظ شود تا اشكال و شبهه در شرط ازدواج مجدد پديد نيايد.

گسست قانون از فقه

 

با توجه به مباحث گذشته، ناهماهنگي قانون با فقه مشخص مي­ شود. اگر بگوييم قانون بر اساس مصالح فراوان اجتماعي، سياسي، فرهنگي، و... وضع شده است، درست نيست؛ زيرا شارع مقدس آگاهي كامل از مصالح و مفاسد دارد و او با در نظر گرفتن تمام مصالح و مفاسد حكمي را براي بندگان صادر مي‌كند.

چندهمسري براي مرد و چندشوهري براي زن، از زمان‌هاي قديم مورد بحث بوده و در برهه‌هاي مختلف تاريخ، ديدگاه‌هاي مختلفي ارائه شده است. يكي از بارزترين ديدگاه‌هاي قبل از اسلام و مسيحيت، نظرية افلاطون بود كه مي‌گفت: «هر زني مي‌تواند با هر مردي رابطة جنسي داشته باشد و هر مردي هم مي‌تواند با هر زني رابطة جنسي داشته باشد. اين نظرية افلاطون آن‌قدر مضحك بود كه خود افلاطون و اطرافيان او نتوانستند در عمل آن را اجرا كنند و او مجبور شد نظرية خود را رد كند. پس از ظهور مسيحيت، تك‌همسري به‌صورت قانون درآمد و كسي حق نداشت بيش از يك همسر انتخاب كند؛ اما در دوران ظهور اسلام در جزيرةالعرب، چندهمسري به‌صورت نامحدود و بدون هيچ قيد و شرطي رواج داشت، كه اسلام آن را به‌صورت محدود، و با در نظر گرفتن شرايط سختي اجازه داد. (مطهري، بي‌تا، ج19، ص 302)

حال كه ازدواج مجدد با رعايت شرايط آن صحيح قلمداد شده است، چرا قانون مي­خواهد خلاف فقه عمل كند؟! اگر قرار است در كشور اسلامي قانون ما اسلامي باشد، بايد تابع شريعت اسلام باشيم، نه اينكه بين تقليد از غرب و تبعيت از اسلام دچار ترديد شويم. در اسلام نيز ازدواج مجدد مباح شمرده شده است. اگر دشمنان اسلام بر عدم تساوي حقوق زن و مرد در ايران تأكيد دارند و از آن به‌منزلة ابزاري عليه اسلام استفاده مي­ كنند، نبايد موجب شود كه با جعل چند مادة قانوني كه صحت آن مشكوك است، خود را همرنگ جماعت كنيم؛ بلكه بهتر است براي تبيين و صدور فلسفه و احكام ناب فقه شيعي تلاش كنيم تا بصيرتي اسلامي در ميان ملت­ ها پديد آيد.

البته با نگاه حكومتي به فقه بايد گفت: با توجه به اينكه بر اساس مصالح و مفاسدي كه در اجتماع وجود دارد و چه‌بسا ازدواج مجدد باعث فروپاشي نظام خانواده شود ـ كه هدف اصلي شارع حفظ آن است ـ مي‌توان اين شرط را صحيح قلمداد كرد و مانع سوء‌استفاده بعضي از مردان شد.

رابطة شرط باطل با عقد

 

آيا شرط باطل مبطل عقد است يا خير؟ اصل وجود اين شرط خلاف كتاب و سنت، و در نتيجه باطل است. حال پرسش اين است كه آيا شروط باطل، عقد و مهر را نيز باطل و بي‌اثر مي­ كنند يا اينكه فقط خود شرط باطل مي‌شود و خللي در عقد وارد نمي‌شود؟

در فقه و حقوق شروط باطل دو گونه‌اند: الف) شروط باطلي كه مفسد عقد نيست و سه مشخصه دارد: 1. انجام آن غيرمقدور باشد؛ 2. در آن نفع و فايده نباشد؛ 3. نامشروع باشد؛ (ماده 232 ق م) ب) شروط باطلي كه عقد را نيز باطل مي‌كنند، دو مشخصه دارد. 1. خلاف مقتضاي عقد باشد؛ 2. جهل به آن موجب جهل به عوضين شود. (ماده 233 ق م)

شيخ انصاري در مورد قسم دوم (شروط باطل مبطل عقد) مي‌گويد: اينكه اين‌گونه شروط باعث فساد عقد مي‌شوند، جاي تأمل نيست. (شيخ انصاري، 1415ق، ج 6، ص 89)

اما در غير اين مورد (شرط غيرمبطل) عالمان دو دسته‌اند: گروهي مانند شيخ طوسي، اسكاني، ابن‌براج و ابن‌سعيد بر اين باورند كه فساد شرط موجب فساد عقد است. گروه ديگر مانند علّامه، شهيدين، محقق ثاني، فاضل مقداد، محقق اردبيلي و محقق سبزواري، عقيده دارند كه فقط شرط فاسد، است و عقد صحيح است. (همان)

روشن است كه حكم شرط عدم ازدواج مجدد زوج، از قسم اول (شرط باطل مفسد عقد نيست) است؛ زيرا اولاً مقتضاي عقد نكاح حاصل شدن «زوجيت» است و با اين شرط خللي در زوجيت پديد نمي­آيد تا بگوييم شرط خلاف مقتضاي عقد، مبطل عقد است؛ ثانياً اينكه اين شرط باعث جهل در عوضين مي‌شود، درست نيست؛ زيرا عوضين در نكاح، اعم از متناكحين، (بهجت، 1428ق، ج3، ص344؛ زنجاني، 1419ق، ج10، ص3505) مهر، بُضع (نجفي، 1404ق، ج30، ص48؛ مکارم شيرازي، 1424ق، ج6، ص30) و...، هرچه كه باشد، به حال خود باقي است و اين شرط ارتباطي با آنها ندارد. پس بطلان شرط، مفسد عقد نكاح نيست.

لزوم وفا به شرط

 

براي آگاهي زوجين در مورد اينكه چگونه شرط كنند تا بتوانند در دادگاه اقامة دعوا، و مشروط عليه را مجبور به وفا كنند، اين بحث اهميت خاصي دارد؛ هرچند قبول كردن و آوردن بعضي شروط در سند ازدواج از پيش روشن شده است، ضرورت دارد تا كلياتي در لزوم وفاي به شرط بيان شود.

معناي لزوم

 

لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود، بدين‌معناست كه مقتضاي عقد غيرقابل تغيير و تبدل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه ندارد و طرفين حق فسخ ندارند. (زنجاني، 1419ق، ج 10، ص 3500؛ فيض، 1373ش، ص 154؛ محقق داماد، 1406ق، ج2، ص 52)

بنابراين، لزوم در اقسام شروط را مي‌توان اين‌گونه بيان كرد:

الف) شروط ابتدايي: براساس نظر مشهور فقيهان، شروط ابتدايي لازم‌الوفا نيستند؛ يعني شخص متعهد، ملزم نيست به تعهداتش عمل كند و نمي‌توان به دادگاه مراجعه و او را ملزم به انجام كارش نمود. (خويي، 1418ق، ج 22، ص467؛ اراکي، 1415ق، ج 1، ص 447؛ مکارم شيرازي، 1424ق، ج 5، ص 57)

صحبت‌هاي دختر و پسر قبل از عقد و تعيين ملاك‌هاي مورد نظر آنها، از جمله شروط ابتدايي به شمار مي‌روند كه از لحاظ قانوني نمي‌توانند ادعايي بر اساس آن داشته باشند، مگر اينكه آنها را در ضمن عقد لحاظ كنند.

ب) شروط بنايي: در مورد اين شرط، سه ديدگاه بطلان، صحت و تفصيل وجود دارد، كه مشهور فقيهان به باطل بودن آن عقيده دارند؛ زيرا شرط اگر بخواهد لازم باشد، بايد در ضمن عقد ذكر شود و شرط بنايي هرچند قبل از عقد ذكر مي‌شود، چون در متن عقد بدان اشاره نمي‌شود، الزام‌آور نيست. در مقابل، عده‌اي نيز به صحت آن معتقدند. (جمعي از فقها مانند: صاحب جواهر، يزدي، محقق اصفهاني، ميرزا حبيب الله رشتي، آيه الله خويي؛ رک: محقق داماد، 1406ق، ج2، ص 55و 56)

به نظر مي‌رسد در عالم واقع و عرف موجود جامعه، شروط بنايي نيز مانند شروط ضمني، لازم‌الوفا هستند؛ زيرا رضايت طرفين به عقد، مبني بر تعهد و التزام به آنهاست. (رک: ر. ک: نائيني، 1373ش، ج1، ص407؛ محقق داماد، 1406ق، ج2، ص57) در جامعة ما هنگام خواستگاري، دختر و پسر بر بعضي از شروط مانند انتخاب محل زندگي، ادامة تحصيل، اشتغال، داشتن و نداشتن فرزند، انجام‌دادن كار خانگي و...، توافق مي­كنند و در برابر هم تعهدات و الزام‌هايي قرار مي­دهند؛ اگر به توافق رسيدند، بر اساس اين تباني، راضي به عقد مي‌شوند؛ هرچند اين شروط را در عقد‌نامه ذكر نمي­كنند؛ ولي كاملاً معتقد و ملتزم به آن هستند و تخلف از آن را بر خود جايز نمي‌دانند. ازاين‌رو، پس از ازدواج بر اساس آن زندگي مي­كنند، و اگر از آن تخلف كنند، چه‌بسا به عدم تفاهم و جدايي بينجامد؛ ولي به‌دليل نبود مدرك و سند، نمي‌توانند هيچ‌گونه ادعاي قانوني داشته باشند. بنابراين، به زوجين پيشنهاد مي‌شود شروط مورد توافق خود را در سند ازدواج مكتوب كنند.

ج) شروط ضمني: بر اساس قاعدة «المومنون عند شروطهم»، كه به گفتة مشهور عالمان منظور از شروط، شروط ضمن عقد است، لازم‌الوفا هستند. بنابراين، طرفين در فرض امضاي آنها، ملزم به اجرا و رعايت آن مي‌شوند.

بيان چند نكته

 

نكتة اول: شرط ضمن عقد، در ضمن هر عقدي كه باشد، رنگ آن عقد را به خود مي­گيرد؛ اگر عقد لازم باشد، شرط نيز لازم، و اگر جايز باشد، شرط نيز جايز است. (مکارم شيرازي، 1424ق، ج5، ص58؛ محقق داماد، 1406ق، ج2، ص 52) براي نمونه، در سند ازدواج به زوجه در برخي موارد وكالت طلاق داده شده، و وكالت عقدي جايز است و هر زمان موكل بخواهد، مي­تواند وكيل خود را عزل كند. از اين‌رو، براي اينكه وكالت را لازم بدانند، آن را در ضمن عقد لازمي مانند نكاح قرار مي‌دهند تا وكالت زوجه در طلاق، از عقود لازمه محسوب شود كه به واسطة عزل موكل يا بيهوشي و... وكالت او باطل نشود.

نكتة دوم: با پذيرفتن لزوم وفا به شروط تباني مي­توان گفت: فرق شروط ضمن عقد كه در سند ازدواج ذكر شده و به امضاي طرفين رسيده است، با شروطي كه قبل از ازدواج بر آن تباني كرده­اند در اين است كه با شروط مذكور در سند مي­توان به دادگاه مراجعه، و احقاق حق كرد؛ اما در مورد شروط تباني نمي­توان مراجعه كرد. مگر اينكه به‌واسطة دليلي اثبات شود و مستند به آن دليل اقامة دعوا شود.

در مورد شرط فاسد بايد گفت كه لزوم، وفا ندارد. در مباحث قبل نيز، بطلان شرط عدم ازدواج مجدد اثبات شد. بنابراين بر زوج واجب نيست به آن عمل كند.

آيا تخلف از اين شرط ضمانت اجرايي دارد؟

آيا زن مي‌تواند با استناد به شروط مندرج در سند و امضاي شوهر، او را مجبور به عمل كند يا خير؟

از ديدگاه فقهي، عمل به «شرط صحيح» ضمن عقد، بر شوهر واجب است و تخلف از آن معصيت شمرده مي‌شود؛ ولي اگر تخلف كند، مشهور فقيهان و حقوق‌دانان اماميه معتقدند اجبار او لازم است. قانون مدنى نيز در اين مسئله به تبعيت از فقه، اجبار «مشروط عليه» را لازم دانسته است. (رک: ماده 237 به بعد ق م)

بنابراين، تخلف از شرط، به «مشروط له» حق مي­دهد تا براي جبران ضرر خود، «مشروط عليه» را مجبور به شرط كند؛ اما در تمام شرايط ذكرشده در سند نكاح، زن بايد اثبات كند كه شوهر از شرط مورد توافق تخلف كرده است. همچنين دادگاه بايد تشخيص دهد كه ادعاي زن صحت دارد تا دستور حكم طلاق را صادر كند. براي مثال، زن بايد دارايي، اموال، اعتياد زوج و ساير شرايط را در دادگاه اثبات كند و دادگاه بايد تشخيص دهد كه ادعاي زن صحيح است تا طلاق او را صادر كند؛ ولي به نظر مي­رسد عواملي مانند روند طولاني دادرسي، سختي اثبات تخلف شوهر از شرط، زير بار نرفتن او و نداشتن فرهنگ صحيح براي تشخيص طلاق بجا و بيجا، اخذ حكم طلاق را از دادگاه براي زن مشكل مي‌كند و باعث بلاتكليف ماندن و تحقير زن در دوران طلاق مي‌شود. همين موضوع موجب مي‌شود زن بسياري از حقوق خود را ناديده بگيرد.

نتيجه‌گيري

 

شرط وكالت در طلاق، شرط فعل، و از نوع حق است كه زوجه مي‌تواند آن را اسقاط كند يا ببخشد.

در واقعيت و عرف موجود جامعه، شروط تباني كه بين دختر و پسر قبل از ازدواج قرار داده مي­شود و رضايت عقد بر اساس پذيرفتن آنها شكل مي­گيرد، لازم‌الوفا هستند؛ ولي به علت ذكر نشدن در سند ازدواج، نمي‌توانند ادعايي در مورد آن داشته باشند.

بعضي از سردفتران ازدواج در تفهيم زوجين و وظايف خود كوتاهي مي‌كنند. در نتيجه، آگاهي زوجين از شروط ضمن عقد بسيار كم است. بيشتر زوجين از محتواي سند ازدواج و شروط مندرج در آن اطلاع كافي ندارند. از اين‌رو، پيشنهاد مي­شود اولاً مسئولان، برنامه‌ريزي صحيح و نظارت جدي براي امر ازدواج در نظر بگيرند؛ ثانياً كلاس يا شيوه­اي آموزشي طراحي كنند تا قبل از انجام عقد، طرفين ملزم به يادگيري و تفهُّم اين شروط شوند.

گنجاندن شرط جنون براي تحقق وكالت زوجه صحيح نيست؛ زيرا جنون، خودبه‌خود وكالت را باطل مي­كند. شرط عدم ازدواج مجدد تا پايان عمر باطل است؛ ولي اگر مقيد و محدود به زماني خاص شود، صحيح است. از اين‌رو، پيشنهاد مي­شود قيدي مبني بر دلالت بر زمان يا محدوديت ازدواج مجدد، لحاظ، تا بطلان شرط برطرف شود.

اطالة دادرسي موجب مي­شود كه زوجه بسياري از حقوق خود را ناديده بگيرد. براي مثال، روند طولاني دادرسي، اثبات تخلف شوهر از شرط، زير بار نرفتن او و نداشتن فرهنگ صحيح براي تشخيص طلاق بجا و بيجا، اخذ حكم طلاق را از دادگاه براي زن مشكل مي‌كند و باعث بلاتكليف ماندن و تحقير زن در دوران طلاق مي‌شود. همين موضوع باعث مي‌شود زن حقوق خود را ناديده بگيرد. در نتيجه، اين مواد به‌جاي حمايت از حقوق زن، عليه او مي‌شود.


پي‌نوشت:

1 . همانطور که مادۀ 1119 قانون مدنى نيز اشاره کرده است: «طرفين عقد ازدواج مى‌توانند هر شرطى كه مخالف با مقتضاى عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر، زن ديگر بگيرد يا در مدت معينى غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتارى نمايد كه زندگانى آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايى خود را مطلّقه نمايد».


منابع

 

ابن‌منظور، ابوالفضل و محمد‌بن مكرم، جمال‌الدين (1414ق)، لسان العرب، چ سوم، بيروت ـ لبنان، دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع ـ دار صادر.

احسايى، ابن ابى جمهور، محمد بن على، (1405ق)، عوالي اللئالي العزيزية، 4 جلد، دار سيد الشهداء للنشر، قم - ايران، اول

اراكى، محمدعلى (1415ق)، كتاب البيع، قم، مؤسسه در راه حق.

اصفهانى، حسين‌بن محمد راغب (1412ق)، مفردات ألفاظ القرآن، لبنان، دار العلم، سوريه، الدار الشامية.

اصفهانى، محمدحسين كمپانى (1418ق)، حاشية كتاب المكاسب، قم، أنوار الهدى.

امامى، سيدحسن، (1381)، حقوق مدنى، چ بيست‌ودوم، تهران، اسلامية.

ايروانى، باقر، (1427ق)، دروس تمهيدية في الفقه الاستدلالي على المذهب الجعفري، چ دوم، قم، بي‌نا.

ايروانى، على‌بن عبدالحسين نجفى (1406ق)، حاشية المكاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.

بجنوردى، سيدحسن‌بن آقابزرگ موسوى (1419ق)، القواعد الفقهية، 7 جلد، قم، الهادي.

بجنوردى، سيدمحمد‌بن حسن موسوى (1401ق)، قواعد فقهيه، 2 جلد، چ سوم، تهران، ‌مؤسسه عروج.

بحرانى، آل‌عصفور، يوسف بن احمد بن ابراهيم، (1405ق)، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، قم، جامعه مدرسين.

بروجردي، حسين، (بي تا)، جامع الاحاديث، چاپ سنگي، كاتب: احمد نجفي زنجاني، محمود اشرفي تبريزي.

تبريزى، جواد‌بن‌على، (1426ق)، منهاج الصالحين، 2 جلد، قم، مجمع الإمام المهدي (عج).

ـــــ ، (1427ق)، المسائل المنتخبة، چ پنجم، قم، دار الصديقة الشهيدة سلام الله عليها.

جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، (1370)، ترمينولوژى حقوق، چ پنجم، بي جا، گنج سخن.

حرّ عاملى، محمد‌بن حسن، (1409‍ ق) وسائل الشيعة، 30 جلد، قم، مؤسسه آل البيت(ع).

حلّى، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد، (1410ق)، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، دوم.

حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، (1413ق)، مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، 9 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم - ايران، دوم.

حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، (1408ق)، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، چ دوم، قم، اسماعيليان.

حلّى، مقداد‌بن عبداللّه سيورى، (1404ق)، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، 4 جلد، قم، كتابخانه آيت‌الله مرعشى نجفى(ره).

خمينى، سيد‌روح‌اللّه‌ موسوى (امام خميني) (1422ق)، استفتائات، 3 جلد، چ پنجم، قم، جامعه مدرسين.

ـــــ (1424ق)، توضيح المسائل (محشّى - امام خمينى)، 2 جلد، چ هشتم، قم، جامعه مدرسين.

ـــــ (بي تا)، تحرير الوسيلة، 2 جلد، قم، مؤسسه مطبوعات دار العلم.

خوانسارى، سيداحمدبن يوسف، (1405 ق)، جامع المدارك في شرح مختصر النافع، 7 جلد، قم، مؤسسه اسماعيليان.

خويى، سيد ابوالقاسم موسوى، (1410ق)، منهاج الصالحين، 2جلد، قم، نشر مدينة العلم.

ـــــ (1418ق)، موسوعة الإمام الخوئي، 33 جلد،، قم، مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئي ره.

ـــــ (بي تا)، مصباح الفقاهة (المكاسب)، 7 جلد.

دزفولى، مرتضى‌بن محمد امين انصارى، (1415 ق)، كتاب المكاسب (ط- الحديثة)، 6 جلد، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، قم.

زنجانى، سيد موسى شبيرى، (1419‍ ق)، كتاب نكاح، 25 جلد، قم، مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز.

سبزوارى، سيد عبد الأعلى، (1413 ق)، مهذّب الأحكام، 30 جلد، ج چهارم، قم، مؤسسه المنار.

ـــــ ، جامع الأحكام الشرعية، چ 9، قم، مؤسسه المنار.

شرطوني، سعيد الخوزي، (1403 ق)، اقرب الموارد، قم، مكتب آيت الله مرعشي نجفي.

شيرازى، ناصر مكارم، (1424 ق)، كتاب النكاح، 6 جلد، قم، انتشارات مدرسه امام على‌بن ابى طالب.

صفائي، حسين و امامي، اسدالله، (13۸۴)، مختصر حقوق خانواده، چ هشتم، تهران، ميزان.

طاهرى، حبيب‌الله، (1418 ق)، حقوق مدنى، 5 جلد، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه.

طباطبايى حكيم، سيد‌محسن، (1410)، منهاج الصالحين (المحشّى للحكيم)، 2 جلد، بيروت، دار التعارف للمطبوعات.

طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، 1407ق)، تهذيب الأحكام، 10 جلد، دار الكتب الإسلامية، تهران -ايران، چهارم.

ـــــ ، (1407 ق)، تهذيب الأحكام، 10 جلد، تهران، دار الكتب الإسلامية.

عاملى، شهيد اول، محمد‌بن مكى، (1410 ق)، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية،، بيروت، دار التراث.

ـــــ (بي‌تا)، القواعد و الفوائد، 2 جلد، قم، كتابفروشى مفيد.

عاملى، شهيد ثانى، زين الدين‌بن على، (1410 ق)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى -كلانتر)، 10 جلد، قم، كتابفروشى داورى.

فومنى، محمدتقى بهجت، (1428 ق)، استفتاءات، 4 جلد، قم، دفتر حضرت آية الله بهجت.

فيروزآبادي، محمدبن يعقوب، قاموس المحيط، مصحح: عبد الوهاب ابن محمد مؤمن، چاپ سنگي، بي‌جا بي‌نا.

كلينى، ابو جعفر، محمدبن يعقوب، (1407 ق)، الكافي (ط - الإسلامية)، 8 جلد، چاپ چهارم، تهران، دار الكتب الإسلامية.

گلپايگانى، لطف الله صافى، (1417 ق) جامع الأحكام، دو جلد، چاپ چهارم، قم - ايران، انتشارات حضرت معصومه ƒ.

مطهرى، شهيد مرتضى، (بي تا)، فقه و حقوق (مجموعه آثار)، 3 جلد، قم -ايران، اول.

مغربى، ابو حنيفه، نعمان‌بن محمد تميمى، (1385ق)، دعائم الإسلام، 2 جلد، مؤسسه آل‌البيت(ع)، قم - ايران، دوم.

مغنيه، محمدجواد، (1421 ق)، فقه الإمام الصادق(ع)، 6 جلد، چاپ دوم، قم، مؤسسه انصاريان.

نائينى، ميرزا محمدحسين غروى، (1373 ق)، منية الطالب في حاشية المكاسب، 2 جلد، تهران، المكتبة المحمدية.

نجف‌آبادى، حسين على منتظرى، (1429ق)، حكومت دينى و حقوق انسان، در يك جلد، ارغوان دانش، قم - ايران، اول.

نجفى، احمد بن‌على‌بن محمد رضا، (1423 ق)، سفينة النجاة و مشكاة الهدى و مصباح السعادات، 4 جلد،، نجف اشرف، مؤسسه كاشف الغطاء.

نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، 43 جلد، چاپ هفتم، بيروت، دار إحياء التراث العربي.

نراقى، مولى احمدبن محمد مهدى، (1417 ق)، عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، قم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامي.

واسطى، زبيدى، حنفى، محب‌الدين، سيدمحمد مرتضى حسينى، تاج العروس من جواهر القاموس، 20 جلد، دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع، بيروت - لبنان، اول، 1414 ق.

يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، (1421 ق)، حاشية المكاسب، 2 جلد، چاپ دوم، قم، مؤسسه اسماعيليان دوم.

ـــــ (1409 ق)، العروة الوثقى، 2 جلد، چاپ دوم، بيروت، مؤسسة الأعلمي للمطبوعات.

يزدى، سيد مصطفى محقق داماد، (1406 ه)، قواعد فقه، 4 جلد، چاپ دوازدهم، تهران، مركز نشر علوم اسلامى، دوازدهم

ـــــ (بي‌تا)، بررسى فقهى حقوق خانواده - نكاح و انحلال آن، قم.

منبع:http://hoghoughi.nashriyat.ir/node/32

جايگاه وکالت در ادله شرعي

 جايگاه وکالت در ادله شرعي

قضاوت و وکالت دو دسته از مشاغلي هستند که تاثير بسياري در تحقق عدالت در جامعه دارند. درستکاري و امانت، مهم ترين امتياز شاغلان اين حرفه است و نبايد با سوق دادن آن به سوي کسب‌وکاري انتفاعي، به اعتماد که مهم ترين سرمايه صاحبان اين مشاغل است، لطمه وارد کرد.
 اهميت اين دو باعث شده است که آن ها را دو بال فرشته عدالت بخوانند. در اين گزارش به دنبال بررسي جايگاه وکالت در فقه و شريعت اسلامي هستيم. اهميت جايگاه وکيل در دفاع از حقوق شهروندان، با ادله اربعه قابل اثبات است، بنابراين بي‌احترامي به شان وکيل و کاستن از اهميت آن، نمي‌تواند توجيهي داشته باشد. در اين خصوص به گفت‌وگو با حجت‌الاسلام‌ دکتر عبدالحسين حق‌پناهان، وکيل پايه يک دادگستري و عضو شوراي مرکزي جامعه وعاظ پرداخته‌ايم.

مفهوم وکالت از نگاه فقهاي اسلامي
 دکتر حق پناهان در پاسخ به اين سوال که کدام يک از آيات و روايات را مي‌توان براي تبيين نقش سازنده وکيل دادگستري در جامعه و دفاع از موکل مورد استناد قرار داد، مي‌گويد: وکالت در لغت به معناي جانشين، نايب، ماذون و متعهد آمده است. وکيل کسي است که به او اعتماد کنند و کاري را به او بسپارند و وکيل کسي است که از طرف ديگري براي انجام دادن کاري تعيين مي شود.
وي ادامه مي‌دهد: به نماينده و گماشته هم وکيل گفته مي‌شود، چنان که در کتاب لغت عربي المنجد نيز همين معاني به کار رفته است. محمد جواد مغنيه درکتاب فقه الامام جعفرالصادق مي گويد: «الوکاله: بفتح الواو وکسرها معناها في اللغه التفويض: وکالت هم به فتح واو خوانده مي‌شود و هم به کسر واو و در لغت به‌معناي تفويض است». "التوکيل: هو اَن تعتمد علي الرجل و تجعله نائباً عَنک: وکالت به کسي اعتماد کردن و او را نايب خود قرار دادن است".
حق پناهان بعد از بررسي مفهوم لغوي وکالت مي‌گويد: اما بايد ديد وکالت در اصطلاح به چه معناست. ماده 656 قانون مدني مي گويد:" وکالت در اصطلاح به عقدي گفته مي‌شود که به‌موجب آن يکي از طرفين ديگري را براي انجام امري نايب خود کند". وکالت بر 3 قسم تقسيم شده که عبارتند از:
1.وکيل دعاوي به صورت عادي 2. وکيل معاضدتي 3. وکيل تسخيري که هريک از آن ها داراي تعريف خاصي هستند و در موارد مخصوصي هم کارآيي دارد، اما از منظر ديگر، متخصصان فن و فقها ، وکالت را به هشت نوع تقسيم کرده‌اند.
اين وکيل دادگستري اين انواع را به ترتيب زير نام مي‌برد:
- وکالت مسلمان براي مسلمان عليه مسلمان ديگر، که به طور اجماع صحيح است.
- وکالت مسلمان براي مسلمان عليه کافر، که به طور اجماع صحيح است.
- وکالت مسلمان براي کافر ذمي عليه مسلمان، که در آن اختلاف است.
- وکالت کافر ذمي براي کافر ذمي عليه کافر ذمي، که به طور اجماع صحيح است.
- وکالت کافر ذمي براي مسلمان عليه کافر ذمي، که به طور اجماع صحيح است.
- وکالت کافر ذمي براي مسلمان عليه مسلماني ديگر، که به طور اجماع صحيح نيست.
- وکالت کافر ذمي براي کافر ذمي عليه مسلمان، که به طور اجماع صحيح نيست.
- وکالت مسلمان براي کافر ذمي عليه ذمي، که به طور اجماع صحيح است.

وکالت در قرآن
 عضو شوراي مرکزي جامعه وعاظ درباره جايگاه وکالت در قرآن کريم خاطرنشان مي‌کند: در قرآن کلمه وکيل و توکل بارها تکرار شده است که داراي معاني خاصي است. مانند: رازق، حافظ، مدير، مدبر و غيره. نظير «و هوعلي کل شيٌ وکيل» که مفسران معنا کرده‌اند او حافظ همه چيز است. همچنين در مجمع البحرين آمده است: «الوَکيل من اسمائه تعالي» ليکن به نظر مي رسد مناسب ترين آيه اي که به بحث ارتباط دارد، آيه‌اي است در سوره نساء که خداوند متعال مي‌فرمايند: "و لَا تکن الخائنيين خصيماً: يعني از خيانت پيشگان دفاع مکن".
اين وکيل دادگستري ادامه مي‌دهد: در کتب فقهي، جاي کلمه مدعي و مدعي‌عليه، خصومت به کار رفته است که به معناي مرافعه و مخاصمه است. خصم وخصيم به هر دو طرف دعوا گفته مي‌شود. از مدلول و مفهوم آيه فوق چنين استنباط مي‌شود که قرآن به صراحت وکيل را از پذيرفتن وکالت از افراد خائن نهي فرموده است.
مرحوم علامه طباطبايي در تفسير الميزان در ذيل اين آيه مبارکه مي گويد: در اين آيد خدا پيامبر را نهي مي کند از اين که به نفع خائنان عليه کسي که حق خود را از خائن مي خواهد خصومت ورزد و از خائنان دفاع کند و حقوق صاحب حق را از بين ببرد.

روايات
 وي در ادامه مي‌گويد: وکالت در روايات بسيار مورد توجه ائمه معصومين قرار گرفته است و حتي اهل‌بيت به تمامي امور وکالت عنايت داشته‌اند، مانند ثبوت وکالت، مشروعيت وکالت ، مسئوليت در وکالت، عدم خيانت در وکالت، اخلاق در وکالت که بايسته است به بررسي آن ها پرداخته شود.

استقرار و ثبوت
 وي در خصوص استقرار و ثبوت وکالت به روايت زير اشاره مي‌کند: "عن الصادق (ع): ان الوکيل اذَا وُکِل ثُم قامَ عن المجلس فَاَمرُه ماضٍ ابداً و الوکاله ثابته: هنگامي که وکيل قبول وکالت کرد و موکل را ترک کرد، وکالت به طور دايم ثابت مي‌شود و استقرار مي‌يابد". علاوه بر اين، نقل شده است: "عن الصادق (ع): من وکل رجلاً علي امضاء امرٍ من الامور فاالوکاله ثابته ابداً حتي يعلمه بالخروج منها کما اعلمه باالدخول: اگر وکيلي قبول وکالت کرد تا امري از امور کسي را انجام دهد، وکالت او براي هميشه استقرار پيدا مي‌کند، مگر اين که علم پيدا کند از وکالت خارج است، چنان که ورود به وکالت هم علم مي‌خواهد".

خيانت حرفه اي
 خيانت در وکالت در سنت نهي شده است، چنان که در وسائل الشيعه جلد 6 ص291 از قول محمد ابن مزارم نقل شده است: "خدمت امام صادق (ع) بودم که امام مشغول محاسبه با وکيل خود بود و وکيل دايم تکرار مي‌کرد، به‌خدا من خيانت نکرده‌ام. امام(ع) فرمود: اي مرد خيانت تو به من و ضايع شدن حق من به دست تو براي من فرقي ندارد، جز اين که شر اين خيانت گريبان گير خود تو خواهد شد".

مسئوليت
 اين وکيل دادگستري در خصوص مسئوليت وکالت، حديثي از محمد جواد مغنيه در کتاب فقه الامام جعفرالصادق(ع) نقل مي‌کند: "سُئلَ الامام الصادق (ع) عن رجلٍ قال لآخر اخطب لي فلانه و افعلت من شئٍ و ما قاَولتَ من صداقٍ وَ شَرَطتَ فَذاکَ رضايَ و لازمٌ لي و لَم يَشهَد فَذَهَبَ و خَطَبَ وَ بَذَلَ عَنه الصِداق ثُم اَنکَر الرجُل ذلکَ کله قال الامام (ع) يُغرم اي مَدعيِ الوکاله نصف المهر: از امام صادق (ع) پرسيده شد مردي به‌ديگري وکالت داده است و به او گفته است فلان زن را به ازدواج من در بياور و هر کاري که انجام دهي و هر حرفي که در مورد مهريه بگويي و هر شرطي بگذاري مورد رضايت من است و براي من الزام‌آور است و در آن مجلس شاهدي وجود نداشت. وکيل رفت و آن زن را براي موکل عقد کرد و مهريه را از طرف او بخشيد. پس از آن موکل به طور کلي منکر رابطه وکالت شد. امام (عليه‌السلام) پاسخ داد: وکيل مسئول است و بايد غرامت (تاوان) بپردازد، يعني نيمي از مهريه به گردن اوست".

ديدگاه فقها
 وي در مورد وکالت در فقه از ديدگاه فقها خاطرنشان مي‌کند: موضوع وکالت در فقه آن‌قدر اهميت دارد که فقها بابي را به وکالت اختصاص داده‌اند و در تمامي کتاب‌هاي فقهي باب‌الوکاله از عنوان خاصي برخوردار است. حجت‌الاسلام‌ دکتر عبدالحسين حق‌پناهان، به ترتيب زير به بعضي از آرا و نظريه ها و فتاواي فقها اشاره مي‌کند:
مرحوم عالم و فقيه بزرگوار سيد محمد کاظم يزدي در عروه الوثقي مي‌ گويد: "المشهور ان الوکاله من العقود فَيُعتَبرُ فيها الايجاب والقبول: مشهور اين است که وکالت يکي از عقود است که مقيد به ايجاب و قبول است".
مرحوم محمد جواد مغنيه در جلد پنجم فقه الامام‌جعفرالصادق مي‌گويد: "الوکاله عند الفقها يَستَنيبُ به الانسان و غيره عن نفسه: وکالت نزد فقها اين است که کسي از طرف خودش به‌ديگري نيابت دهد."
در مجمع البحرين در ذيل لغت وکالت آمده است: " و هو في الشرع، الاستنابه باالتُصرف: وکالت در شرع، نيابت دادن به تصرف است".
همچنين امام خميني (ره) در تحرير الوسيله مي‌فرمايند: "الوکاله و هي تفويض امرٍ الي الغير ليعمل لَه حالَ حَياتِه او ارجاعُ تمشيه امرٍ من الامور اليه حالها: وکالت واگذار کردن امر است، که تا زنده است براي او کار کند يا امور او را تمشيت کند".
مرحوم صاحب جواهر مي‌ گويد: "لارَيبَ في مشروعيه عقد الوکاله، بل لعله من ضروره الدين فلا حاجه الي استدلال عليه: مشکلي نيست در اين که عقد وکالت مشروعيت دارد، بلکه شايد يکي از ضروري‌هاي دين باشد که نياز به استدلال ندارد".

ادله اربعه
اين وکيل دادگستري همچنين تاکيد مي‌کند: اما دليل قوي بر اثبات موضوع وکيل در امر وکالت، ادله اربعه است، يعني علاوه بر کتاب (قرآن) و سنت(روايت)، عقل و اجماع هم دلالت بر مشروع بودن و مقبول بودن وکالت دارد.
 ‌ حق‌پناهان در خاتمه در پاسخ به اين سوال که نقش وکيل دادگستري در جامعه اسلامي چه تفاوتي با نقش آن در جامعه غير اسلامي دارد؟ مي‌گويد: نقش وکيل را در انگيزه او بايد يافت. در جوامع توحيدي و اديان آسماني به‌ ويژه جامعه اسلامي، انگيزه، تنها ماديات نيست، بلکه ابتدا و در آغاز معنويت و توجه به خداست. خدا باوري و خدا محوري موجب مي‌شود تا وکيل خود با ايمان به خالق و ايمان به روز رستاخيز نسبت به حقوق موکل اقدام کند. در اين‌صورت چنين وکيلي هم ايمان به خدا دارد و هم عمل صالح انجام مي‌دهد. بنابراين در جامعه اسلامي يک وکيل چنين نقشي دارد تا خود را مصداق يک مومن و يک درستکار بداند و خدمت به مخلوق را يک وظيفه انساني و اسلامي قلمداد کند و رضاي خدا را در رضايت خلق خدا جستجو کند، در حالي‌که در جامعه غيراسلامي به دليل عدم وجود معنويات، تنها انگيزه براي وکالت، ماديات است.
 
به نقل از :
روزنامه حمايت 11/9/1391

جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت

جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت
مقاله 4، دوره 2، شماره 1، تابستان 1392، صفحه 39-49 

XML اصل مقاله (711 K)


نوع مقاله: علمی- پژوهشی
چکیده
حسن نیّت عبارت است از انجام وظایفی که هر یک از طرفین قرارداد یا اشخاص مرتبط با آن، انتظار دارند طرف دیگر قرارداد بصورت صادقانه، منصفانه و معقولانه به آن پایبند باشد و برای رعایت حقوق و منافع طرف مقابل بکوشد و از هر گونه سوء نیّت و فریبکاری بپرهیزد.
مواد 667 ، 680 قانون مدنی و 399 قانون تجارت نشان دهندة توجه قانونگذار ایران به اصل حسن نیّت است.یکی از رهیافت های مطالعه اصل حسن نیّت در فقه امامیه و حقوق مدنی عقد وکالت است. وکالت عقدی است که بموجب آن،یکی از طرفین، دیگری را برای انجام امری به جای خود برمی گزیند، مقتضای وکالت- به عنوان یک عقد نیابتی- نیازمند رعایت حداکثر حسن نیّت از جانب وکیل و موکل است. در نتیجه می توان عقودی که وکیل، بر خلاف حسن نیّت منعقد می سازد را غیرنافذ دانست. با این وجود، لزوم رعایت حسن نیّت یک تکلیف طرفینی است که هم وکیل وهم موکل ملزم به رعایت آن وحمایت از طرفِ ثالث با حسن نیت در وکالت ظاهری می باشند.

 
کلیدواژگان
: حسن نیت؛ عقد وکالت؛ عقد نیابتی؛ وکیل؛ موکل؛ وکالت ظاهری
منبع:http://clk.journals.pnu.ac.ir/article_599_126.html

دانسته هایی در مراجعه به وکیل دادگستری


امير سالار داوودي
دانسته هایی در مراجعه به وکیل دادگستری
دادگاه‌ها مطابق قانون مالیات‌های مستقیم و همچنین آئین‌نامه تعرفه قانونی حق‌الوکاله می‌توانند از وکیل نسخه قرارداد مالی را جهت تطبیق تمبر ابطالی وکالت مطالبه و رویت کنند

از مهم‌ترین اسناد موجود و حاکم بر روابط وکیل و موکل، وکالت‌نامه و قرارداد مالی است.

1-  وکالت نامه سندی است که مطابق آن وکیل دادگستری برای دفاع از موکل خود صرفا در محاکم دادگستری ( در بسیاری از ادارات دولتی و مراجع غیرقضایی وکالت‌نامه دادگستری مورد اعتناء قرار نخواهد گرفت و باید به جای آن وکالت مدنی تنظیمی در محضرهای اسناد رسمی معتبر خواهند بود)دارای سمت می‌شود.

بنابراین وکالت‌نامه دادگستری با وکالت‌نامه مدنی و محضری متفاوت است. چراکه وکالت‌نامه دادگستری توسط وکیل دادگستری و برای محاکم دادگستری در محل دفتر وکیل تنظیم می‌شود و وکالت نامه مدنی و محضری در دفاتر اسناد رسمی و جهت اعطای نیابت در مجموعه‌ای از حقوق قابل توکیل (وکالت دادن) تنظیم می‌شود ( در برخی مراجع غیر قضایی مانند اداره مالیات وکالت‌نامه دادگستری قابلیت اعتناء دارد(

بدست آوردن وکالت‌نامه‌های دادگستری توسط وکیل، از کانون‌های وکلا حساب و کتاب دارد و وکیل باید به نسبت نیاز هفتگی و ماهانه‌اش ( به طور معمول) از کانون‌های وکلای دادگستری خریداری کند، به واسطه شماره‌های ردیف چاپی مندرج در گوشه سمت چپ هر وکالت‌نامه چاپی و فرمت دادگستری، معلوم و معین است که نزد هر وکیل دادگستری چه شماره‌های ردیف چاپی موجود است.

هر وکالت‌نامه دادگستری (یعنی هر شماره ردیف چاپی) سه برگی است. ( سیاه، قرمز، سبز) . برگه سیاه مخصوص اعلام وکالت در محاکم دادگستری است. یعنی وکیل باید این برگ را متعاقب تنظیم و تحصیل امضای موکل در قسمت مخصوص و امضا خود، مورد ابطال تمبر قانونی قرار داده و حین اعلام وکالت در پرونده موکل، آن را به عنوان مدرک سمت خود قرار دهد.

نسخه قرمز متعلق موکل است. این نسخه که مندرجات آن نباید هیچ تفاوتی با مندرجات نسخه سیاه داشته باشد ، ضرورتا باید در ازای تحصیل رسید به موکل تسلیم شود. مدرک مثبت رابطه وکیل و موکلی برای موکل همانا همین نسخه قرمز رنگ است. موکلان حق دارند بدون هیچ پیش‌شرطی جز تعیین تکلیف حق‌الوکاله و پرداخت قسط اول حق‌الوکاله به وکیل ، این نسخه را در اختیار بگیرد. بی‌تردید استنکاف وکیل در تسلیم نسخه قرمز رنگ (نسخه مخصوص موکل ) به موکل یا موکلان خود، جز در مورد و شرط پیش گفته، تخلف وکیل بوده و و عدم تسلیم این نسخه تعقیب انتظامی وکیل  را به همراه خواهد داشت.

اما نسخه سبز که مخصوص خود وکیل است و این نسخه نیز باید دقیقا همان محتویات و مندرجات دو نسخه سیاه و قرمز را واجد و این نسخه در سوابق وکیل بایگانی می‌شود.

2-  قرارداد مالی( قرارداد حق الوکاله) عبارت است از سندی که نشانه رابطه مالی وکیل و موکل  است. مشروح مسائل مالی میان وکیل و موکل مشخصا در این سند که معمولا فرمت متحد الشکلی از سوی کانون‌های وکلا طراحی و در اختیار وکلا قرار داده می‌شود ( این سند فاقد رسمیت بوده و واجد شماره ردیف چاپی نخواهد بود) البته وکلا، الزامی در بهره بردن از قراردادی با مندرجات متحد الشکل ندارند و لذا می‌توانند خود قراردادی را با رعایت چهارچوب‌ها و اصول مسلم و پذیرفته شده طراحی و مبنای رابطه مالی خود و موکلشان قرار دهند.

نکته مهم این است که قرارداد مالی باید حداقل در دو نسخه تنظیم شود. هر دو نسخه باید کاملا به لحاظ شکل و محتوا یکسان بوده و البته باید یک نسخه در ازای دریافت رسید به از سوی وکیل به موکل تسلیم شود و نسخه دیگر در سوابق وکیل بایگانی خواهد شد.

دادگاه‌ها مطابق قانون مالیات‌های مستقیم و همچنین آئین‌نامه تعرفه قانونی حق‌الوکاله می‌توانند از وکیل نسخه قرارداد مالی را جهت تطبیق تمبر ابطالی وکالت مطالبه و رویت کنند.

عدم قیام وکیل در تسلیم نسخه قرارداد مالی مربوط به موکل تخلف بوده و در صورت شکایت موکل به دادسرای انتظامی وکلا، مستوجب تعقیب انتظامی وکیل خواهد بود. لذا وکیل دادگستری مکلف است در ازای تحصیل رسید ، نسخه قرارداد مالی موکل را به وی تسلیم کند.

موکل، استحقاق دریافت حق الوکاله تقدیمی به وکیل را به موجب حکم دادگاه داراست. لذا وکیل مکلف است مطابق حق‌الوکاله دریافتی مبادرت به ابطال تمبر مالیاتی کند تا وقتی محاکم حقوقی ضمن انشاء حکم له (به نفع) موکل محکوم علیه را به تادیه حق‌الوکاله تقدیمی محکوم له محکوم کرد، موکل بتواند معادل دقیق حق‌الوکاله تقدیمی را از طرف دعوی خود تحصیل کند.

البته در محاکم کیفری الزام محکوم علیه به تادیه حق‌الوکاله وکیل محکوم له جزو مفاد حکم نبوده و موکل البته که می‌تواند بعد از حاکم شدن در دعوی کیفری، به موجب دادخواست جداگانه به محاکم حقوقی مستند به نسخه قرمز وکالت‌نامه و قرارداد مالی و حکم حاکمیتش که از محکمه کیفری صادرشده است، مبادرت به مطالبه حق الوکاله‌اش از طرف دعوی خود بکند. لذا در این مورد هم وکیل مکلفا باید معادل حق‌الوکاله دریافتی مبادرت به ابطال تمبر وکالتی کند که محاکم تنها در صورت ابطال تمبر معادل حق الوکاله واقعی، نسبت به صدور حکم به تادیه حق الوکاله واقعی به موکل اقدام می‌کند!
به نقل از:http://www.ghanoononline.ir

شرایط استفاده از «وکالت اتفاقی»

وکالت در دادگستری جز در یک مورد استثنایی نیازمند داشتن پروانه است؛
شرایط استفاده از «وکالت اتفاقی»
 
 
گروه حقوقی- وکلای دادگستری با طرح و پیگیری دعاوی می‌توانند تاثیر زیادی در کاهش زمان دادرسی‌ها داشته باشند. آنان به دلیل آشنایی با رویه‌ها و قوانین، دعاوی را به درستی ثبت و پیگیری می‌کنند و از این طریق در کارایی دستگاه قضایی موثر هستند. پیش‌شرط وکالت اطلاع وکلا از اطلاعات تخصصی حقوقی است بنابراین کسی که صلاحیت او از نظر علمی مورد تایید نیست نمی‌تواند وکیل باشد در نتیجه با برگزاری آزمون‌های وکالت و اختبار این شایستگی علمی محک می‌خورد. اما به صورت استثنایی در برخی موارد اشخاص بدون داشتن پرونده وکالت هم می‌توانند در دادگا‌ه‌ها به عنوان وکیل حاضر شوند.
وکالت مرسوم در دادگاه‌ها تحت عنوان وکالت دادگستری شناخته می‌شود. علاوه بر آن یک نوع وکالت موقتی تحت عنوان وکالت اتفاقی نیز وجود دارد. توجیه به وجود آمدن چنین موضوعی، جلوگیری از تضییع حقوق افراد است. البته فرد متقاضی وکالت اتفاقی باید دارای شرایطی نظیر داشتن معلومات کافی حقوقی نیز باشد. در ضمن وی تنها نسبت به بستگان، آن هم حداکثر سه بار در سال حق وکالت کردن به ‌طور موقتی را دارد. خواهان وکالت فوق باید درخواست کتبی خود را همراه با مدارک قانونی به کانون وکلای دادگستری بدهد و روی آن تمبر ده هزار ریالی باطل کند.
وکالت اتفاقی به این معناست که شخصی بدون دارا بودن پروانه وکالت دادگستری، به صورت استثنایی و محدود، از حق خویشاوندان خود در دادگاه‌ها به شرط داشتن میزانی از دانش حقوقی دفاع کند.
 
فلسفه وکالت اتفاقي
اساسا طرح دعوا در دادگستري یا دفاع از حق مستلزم دارا بودن دانش حقوقي مناسب است. افزون بر این، وکالت در دادگاه‌ها نیاز به مهارت دارد. فقدان علم حقوقی یا نبود مهارت در به‌کارگیری آن باعث خواهد شد که حق موکل در دادگستری مورد تضییع قرار گرفته یا حداقل با کندی یا به میزان کمتری قابل مطالبه در دادگاه باشد. از این رو، وجود وکلای متخصص و کارکشته برای دفاع از حقوق افراد در دادگستری امری حیاتی به حساب می‌آید. اما در کنار این موضوع، برای همه افراد جامعه بهره‌گیری از وکیل دادگستری به دلایل مادی میسر نیست، زیرا گرفتن وکیل بسته به نوع دعوای، مستلزم پرداخت مبلغی وجه به عنوان حق‌الوکاله است. با این حال اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به موضوع دسترسی آسان به وکیل برای جلوگیری از تضییع حقوق افراد توجه شایانی داشته است. به موجب اصل اخیر: «در همه دادگاه‌ها طرفين دعوا حق دارند تا براي خود وکيل انتخاب کنند و اگر توانايي وکيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امکانات تعيين وکيل فراهم شود».
بر این اساس قانون پیش‌بینی کرده است که تحت شرایطی اگر مردم توانایی اخذ وکیل را نداشته باشند، برای آنان با بودجه حکومت وکیل دادگستری تعیین کنند. در این صورت به چنین وکیلی، وکیل معاضدتی گفته می‌شود.
با این حال دسترسی هر چه بیشتر افراد جامعه به افراد کاردان غیر از وکلای دادگستری برای دفاع از حق خود ایجاب می‌کند تا وکالت اتفاقی نیز در نظام قضایی وجود داشته باشد.
 
شرایط وکیل اتفاقی
طبق قاعده اولیه و برابر با قانون ایران غير از وکلاي دادگستری دارای مجوز وکالت، هيچ شخصی نمي‌تواند در جلسه‌هاي دادگاه‌ها برای وکالت کردن یا دفاع از حقوق افراد حاضر شود، مگر به‌طور اتفاقي و آن هم به صورت محدود. برای بررسی شرایط لازم وکالت اتفاقی یک شخص ابتدا باید به مستند قانونی این موضوع اشاره کرد. در این رابطه ماده ۲ قانون وکالت مصوب سال ۱۳۱۵ مقرر کرده است: «اشخاصی که واجد معلومات کافی برای وکالت باشند، ولی شغل آنها وکالت در دادگستری نباشد، در صورتی که بخواهند برای اقربای سببی یا نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وکالت کنند، ممکن است به آنها در سال سه نوبت جواز وکالت اتفاقی داده شود».
به این ترتیب اولا شخص متقاضی وکالت اتفاقی باید دارای دانش حقوقی کافی باشد. ثانیا وکیل دادگستری نباشد. ثالثا تنها برای بستگان خود به ترتیبی که در ماده فوق بیان شده است، می‌تواند وکالت اتفاقی انجام دهد. رابعا خواهان وکالت اتفاقی تنها سه بار در سال می‌تواند این کار را انجام دهد. در ضمن براي انجام وکالت موقتی نياز به صدور مجوز است. به این ترتیب متقاضي وکالت مذکور بايد درخواست خود را به‌طور کتبي در دفتر کانون وکلای دادگستری ثبت کند.
 
تشریفات و مدارک لازم
مطابق قانون، متقاضی وکالت اتفاقی در درخواست کتبی باید خود را به‌طور کامل معرفی کند. همچنین میزان تحصیلات، تجربیات و سایر جهات و دلایل احتمالی موثر در قضیه‌، مشخصات کامل و نشانی موکل یا موکلان موردنظر و درجه قرابت آنان و نیز مشخصات ‌موضوعی که متقاضی قرار است طرح کند یا عهده‌دار دفاع از آن شود را به کانون وکلا اعلام و مدارک مورد استناد را پیوست کند.
لازم به ذکر است که شخص فوق باید به همراه درخواست صدور جواز وکالت اتفاقی‌، فتوکپی مدارک زیر را نیز به ‌کانون وکلا بدهد:
الف- فتوکپی شناسنامه و آخرین مدرک تحصیلی و دو قطعه عکس‌. ب- فتوکپی شناسنامه موکل یا موکلان و مدارک اثبات‌کننده قرابت. ج- اصل درخواست موکل به عنوان کانون وکلا (به شرح فرم تهیه شده‌) که امضای موکل توسط‌ کانون یا یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی شده باشد. د- اخطاریه یا گواهی مرجع قضایی در مورد مشخصات پرونده و وقت رسیدگی آن نسبت به‌ دعاوی طرح‌شده‌. هـ- فتوکپی کارت پایان خدمت یا معافیت دایم برای متقاضیانی که مشمول خدمت نظام وظیفه هستند. در ضمن مدارک اخیر به هیچ صورتی قابل بازپس‌گیری نیستند‌.
نکته مهم در مورد وکالت اتفاقی این است که شخص متقاضی وکالت موقتی باید برای هر مورد وکالت اتفاقی خود، درخواست جداگانه‌ای همراه با ضمایم کامل فوق تهیه و تسلیم کانون وکلا کند. همین‌طور این قاعده در مورد پرونده‌هایی که از دو یا چند دعوای مرتبط به هم تشکیل شده باشد نیز رعایت خواهدشد، مگر اینکه به تشخیص کانون وکلای دادگستری تکرار اصل تقاضا یا مدارک و مستندات و اطلاعات ضروری ‌نباشد.
در ضمن کانون وکلای دادگستری می‌تواند از متقاضیان جواز وکالت اتفاقی پس از احراز شرایط‌، اختباری به منظور بررسی توان عملی و تجربی دفاع از دعوی اعلام‌شده به عمل آورد و صدور جواز وکالت منوط به‌ موفقیت متقاضی در اختبار به تشخیص کانون وکلاست‌.
نهایت ای‌که برای صدور جواز وکالت اتفاقی یا تمدید آن، تنها ده هزار ریال به موجب قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال ۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی تمبر باید الصاق و ابطال شود. مبلغ مذکور نیز به هیچ صورتی به متقاضی وکالت اتفاقی فوق پس داده نخواهد شد.
با توجه به آنچه گفته شد شرط مهم برای وکالت اتفاقی این است که اشخاصی که واجد معلومات کافی برای وکالت باشند، ولی شغل آنها وکالت در دادگستری نباشد، در صورتی که بخواهند برای اقربای سببی یا نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وکالت کنند، ممکن است به آنها در سال سه نوبت جواز وکالت اتفاقی داده شود. با وجود این استثنا، قاعده کلی این است که وکلا باید دارای پروانه وکالت باشند تا بتوانند به عنوان وکیل در دادگاه حاضر شوند. حتی اگروکیلی دارای پروانه وکالت باشد اما در موعد مقرر آن را تمدید نکرده باشد، نمی‌تواند به وکالت بپردازد. پروانه وکالت تنها بعد از بررسی صلاحیت علمی داوطلبان وکالت در آزمون کارآموزی وکالت و موفقیت در آن به متقاضیان داده می شود. علاوه بر این در پایان دوره کارآموزی نیز بار دیگر داوطلبان وکالت باید در آزمون کتبی و شفاهی برای سنجش توانایی علمی شرکت کنند که به آن اختبار می‌گویند.
منبع:http://hemayat.net/news/hoghughi4.htm
 روزنامه حمایت 

مرجع شکایت خودداری کارفرما از پرداخت حق بیمه



براساس رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری بررسی‌شد؛
مرجع شکایت خودداری کارفرما از پرداخت حق بیمه
    

گروه حقوقی- كارفرما مسئول پرداخت حق بيمه سهم خود و کارگر بيمه شده به سازمان تامین اجتماعی است و وظیفه دارد در موقع پرداخت مزد يا حقوق و مزايا سهم بیمه شده را كسر کند، سهم خود را بر آن بیفزاید و به سازمان تأديه کند. قانونگذار کارفرما را مکلف به پرداخت حق بیمه ماهیانه کرده و سازمان تامین‌اجتماعی نیز مرجع رسیدگی‌کننده به صورت مزد و اسناد و مدارک کارفرما تعیین شده است.

كارفرما مكلف است حق بيمه مربوط به هر ماه را حداكثر تا آخرين روز ماه بعد به سازمان بپردازد؛ همچنين صورت مزد يا حقوق بیمه‌شدگان را به سازمان تسليم کند. سازمان‌ حداكثر ظرف شش ماه از تاريخ دريافت صورت مزد اسناد و مدارك كارفرما را مورد رسيدگي قرار می‌إهد و در صورت مشاهده نقص يا اختلاف يا مغايرت ‌به شرح ماده ۱۰۰ قانون تامین اجتماعی اقدام و مابه‌التفاوت را وصول می‌کند. هرگاه كارفرما از ارائه اسناد و مدارك امتناع كند سازمان مابه‌التفاوت حق بيمه را رأسا ‌تعيين و مطالبه و وصول خواهد كرد. در صورتي كه كارفرما از ارسال صورت مزد مذكور خودداري كند سازمان مي‌تواند حق بيمه را رأسا تعيين و از کارفرما مطالبه و وصول کند.

از این تکلیف قانونی چنین استنباط می‌شود که سازمان مکلف است از یک طرف سابقه خدمت مستخدم را محاسبه و از طرف دیگر حق بیمه یا مابه‌التفاوت را از کارفرما وصول کند. با این توصیف موجبی برای طرح دعوی در محاکم قضایی نخواهد بود؛ با این وجود این در صورتی که سازمان از انجام وظیفه قانونی مبنی بر محاسبه سنوات خدمتی خودداری کند، کارگر حق خواهد داشت به دیوان عدالت اداری رجوع کند. اگر کارفرما حق بیمه کارگر را پرداخت نکرد، باید به کجا مراجعه کرد؟ تا چند سال پیش در این خصوص اختلاف بود. برخی به دادگاه‌ها مراجعه می‌کردند و برخی دیگر از مراجع سازمان تامین اجتماعی آن را مطالبه می‌کردند. در سال 1390 رای وحدت رویه دیوان عالی کشور به این اختلافات پایان داد؛ تا پیش از این رای، دادگاه‌های دادگستری در موارد مشابه با استنباط از مواد 39 و 40 قانون تامین اجتماعی آرای مختلفی صادر می‌کردند که موجب اختلاف در آرا شده بود.

رایی که مورد پذیرش قرار نگرفت
آقای عباس‌علی... دادخواستی به طرفیت آقای نعمت‌الله... و سازمان تامین اجتماعی اصفهان به خواسته الزام خوانده ردیف اول (آقای نعمت‌الله) به پرداخت حق بیمه او از تاریخ 1/6/1357 لغایت 17/4/1360 و 19/4/1362 لغایت 30/11/1365 و الزام خوانده ردیف دوم (سازمان تامین اجتماعی اصفهان) به قبول حق بیمه و احتساب سنوات خدمت به دادگاه عمومی اصفهان تقدیم کرد. آقای عباس‌علی توضیح داد که در ایام مذکور در کارگاه آقای نعمت‌الله (خوانده ردیف اول) مشغول کار بوده؛ اما او از پرداخت حق بیمه‌اش خودداری کرده است و به همین دلیل خواستار رسیدگی و صدور حکم به شرح خواسته شده است؛ بنابراین موضوع دعوای مذکور حق بیمه سازمان تامین اجتماعی بود.
به دنبال طرح این دعوا، پرونده به شعبه پانزدهم دادگاه عمومی اصفهان ارجاع شد. در جلسه اول دادرسی که وکیل خواهان، خوانده ردیف اول و نماینده خوانده ردیف دوم حاضر بوده‌اند، نماینده خوانده ردیف دوم (سازمان تامین اجتماعی اصفهان) به صلاحیت دادگاه ایراد می‌کند و خواستار صدور قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت سازمان تامین اجتماعی می‌شود؛ ولی دادگاه بدون اتخاذ تصمیم نسبت به ایراد مزبور به ماهیت دعوا رسیدگی و سرانجام حکم بر محکومیت سازمان تامین اجتماعی استان اصفهان به احتساب سوابق کاری خواهان و اخذ بیمه مربوط از کارفرما (خوانده ردیف اول) صادر می‌کند. اداره کل تامین اجتماعی استان اصفهان به رأی مزبور اعتراض و در لایحه اعتراضیه ایراد به صلاحیت دادگاه را تکرار می‌کند. پرونده به شعبه 20 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ارجاع می‌شود و این شعبه رأی تجدیدنظرخواسته را تایید می‌کند. منظور از ایراد عدم صلاحیت ایرادی است که قبل از ورود دادگاه به ماهیت دعوا مطرح می‌شود و بر اساس آن مطرح کننده ایراد می‌گوید که دادگاه رسیدگی‌کننده صلاحیت ندارد به این دعوا رسیدگی کند. در این صورت، دادگاه اول باید به این ایراد رسیدگی کند و اگر آن را صحیح نداند، بعد وارد رسیدگی به ماهیت دعوا شود؛ اما اگر ایراد را بپذیرد قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند و حسب مورد پرونده به مرجع صالح یا دیوان عالی کشور ارسال می‌شود. در پرونده دومی که بررسی کرده‌ایم، خواهید دید که در صورت صدور قرار عدم صلاحیت چه اتفاقی می‌افتد.

رایی که مورد پذیرش قرار گرفت
در پرونده‌ای دیگر آقای حسین‌علی... دادخواستی به طرفیت شرکت تعاونی تاکسیرانی و خطوط ویژه نجف‌آباد و حومه و سازمان تامین اجتماعی شهرستان نجف‌آباد به خواسته الزام خوانده ردیف اول (شرکت تعاونی تاکسیرانی) به پرداخت حق ‌بیمه او از تاریخ 20/4/1362 لغایت 29/12/1383 و الزام خوانده ردیف دوم (سازمان تامین اجتماعی شهرستان نجف‌آباد) به قبول حق بیمه و احتساب سنوات خدمت به دادگاه عمومی نجف‌آباد تقدیم کرده و توضیح داده در شرکت تعاونی تاکسیرانی و خطوط ویژه نجف‌آباد و حومه به عنوان فروشنده مشغول کار بوده؛ ولی آن شرکت برای او حق بیمه پرداخت نکرده است. پرونده به شعبه دوم دادگاه ارجاع می‌شود و این شعبه به استناد مواد 39، 40، 42 و 43 قانون تامین‌اجتماعی با نفی صلاحیت خود قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت «هیأت بدوی تشخیص مطالبات سازمان تامین اجتماعی» صادر و پرونده را در اجرای ماده 28 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال می‌کند که به شعبه 25 ارجاع شده و این شعبه به شرح دادنامه شماره 00126 1/4/1388 قرار مزبور را در حد نفی صلاحیت دادگاه و تصریح به اینکه مرجع صالح برای رسیدگی به تقاضای خواهان سازمان تامین اجتماعی نجف‌آباد است. تایید می‌کند.
همان طور که مشاهده می‌شود در مورد دعوا به خواسته الزام کارفرما به پرداخت حق بیمه کارگر و الزام سازمان تامین اجتماعی به قبول حق بیمه و احتساب سنوات خدمت، از دادگاه‌ها آرای مختلفی صادر شده است. شعبه 15 دادگاه عمومی اصفهان خود را صالح دانسته و به دعوی رسیدگی و حکم صادر کرده است، ولی شعبه 2 دادگاه عمومی نجف‌‌آباد از خود نفی صلاحیت کرده است. در چنین وضع، رای وحدت رویه قضایی برای ایجاد یک رویه واحد صادر می‌شود تا مشکل برطرف شود.

رأی وحدت رویه شماره 720 3/3/1390
مطابق مقررات مواد 30، 36، 39 و 40 قانون تامین اجتماعی کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه‌شده در مهلت مقرر در قانون به سازمان تامین اجتماعی است و در صورت خودداری از انجام این تکلیف، سازمان تامین اجتماعی مکلف به وصول حق بیمه از کارفرما و ارائه خدمت به بیمه‌شده است؛ بنابراین در صورتی که کارفرما در ایام اشتغال بیمه‌شده به تکلیف قانونی خود عمل نکند و بیمه‌شده خواستار الزام او به انجام تکلیف پرداخت حق بیمه ایام اشتغال و پذیرش آن از سوی سازمان تامین اجتماعی شود، رسیدگی به موضوع در صلاحیت سازمان تامین اجتماعی محل خواهد بود. بنابراین رأی شماره 27ـ 11/1/1388 شعبه دوم دادگاه عمومی نجف‌آباد در حد نفی صلاحیت دادگاه (که طبق رأی شماره 00126 1/4/1388 شعبه بیست و پنجم دیوان عالی کشور تایید شده) به اکثریت آرا، صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌های سراسر کشور لازم‌الاتباع است.

حق بیمه در سال 1392
در ابتدای سال 1392 در کشور ما 11 میلیون و 500 هزار کارگر شناخته شده و دارای بیمه در کشور وجود داشتند. هر مشمول حداقل‌بگیر قانون کار از ابتدای سال 1392 برای هر ماه بیمه باید مبلغ 34098 تومان و هر کارفرما نیز به ازای بیمه هر نیروی حداقل‌بگیر خود باید 112038 تومان بپردازد. در سال 1391 هر کارگری که از حداقل دستمزد 389 هزار و 700 تومان برخوردار بود 27 هزار و 279 تومان به عنوان حق بیمه پرداخت می‌کرد و کارفرمای وی نیز مبلغ 89 هزار و 631 تومان می‌پرداخت.
منبع:http://www.hemayat.net/news/hoghughi6.htm
روزنامه حمایت

منظور از عقد وکالت در فقه چیست؟

منظور از عقد وکالت در فقه چیست؟
پرسش
عقد وکالت را از نظر فقهی توضیح دهید؟
پاسخ اجمالی

تعریف وکالت

«وکالت» عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را بر انجام امری نایب خود قرار می دهد. به بیان دیگر، «وکالت» آن است که انسان کارى را که مى ‌تواند در آن دخالت کند، به دیگرى واگذار نماید تا از طرف او انجام دهد؛ مثلًا کسى را وکیل کند که خانۀ او را بفروشد، یا زنى را براى او عقد نماید.

احکام وکالت

برخی از مهم ترین احکام وکالت این چنین است:

1. وکالت عقدى است که احتیاج به ایجاب دارد، و به هر لفظى که دلالت بر این مقصود نماید صحیح است؛ مانند این که بگوید «به تو وکالت دادم» یا «تو وکیل منى در این کار» یا «به تو واگذار کردم فروش آن را». در وکالت لازم نیست صیغه خوانده شود. اگر انسان به دیگرى بفهماند که او را وکیل کرده، و او هم بفهماند قبول نموده، مثلًا مال خود را به کسى بدهد که براى او بفروشد و او مال را بگیرد، وکالت صحیح است.

2. اگر انسان کسى را که در شهر دیگر است وکیل نماید، و براى او وکالت‌ نامه بفرستد و او قبول کند، اگر چه وکالت ‌نامه بعد از مدّتى برسد وکالت صحیح است.

3. مُوَکِّل (کسى که دیگرى را وکیل مى ‌کند) و نیز کسى که وکیل مى ‌شود، باید عاقل و ممیّز باشند و از روى قصد و اختیار اقدام کنند و موکّل باید بالغ نیز باشد و کسى که او را به وکالت مجبور کرده ‌اند، اگر بعداً راضى شود و نیز موکّل نابالغ اگر ولىّ او اذن یا اجازه دهد، وکالت وى صحیح است.

4. کارى را که انسان نمى‌ تواند انجام دهد، یا شرعاً نباید انجام دهد، نمى ‌تواند براى انجام آن از طرف دیگرى وکیل شود، مثلًا کسى که در احرام حجّ است، چون نباید صیغۀ عقد زناشویى را بخواند، نمى ‌تواند براى این که صیغه را در حال احرام بخواند از طرف دیگرى وکیل شود.

5. اگر انسان کسى را براى انجام کارهاى خود وکیل کند صحیح است، ولى اگر براى یکى از کارهاى خود وکیل نماید و آن کار را معیّن نکند، وکالت صحیح نیست.

6. عقد وکالت از طرفین غیر لازم است(جایز است) و عزل موکل زمانی نافذ است که وکیل از عزل خود توسط موکل با خبر شده باشد، پس اگر موکّل وکیل را عزل کند، (یعنى از کار برکنار کند)، بعد از آن که خبر به وکیل رسید نمى‌ تواند آن کار را انجام دهد، ولى اگر پیش از رسیدن خبر آن کار را انجام داده باشد صحیح است.

7. وکیل مى ‌تواند از وکالت کناره گیرد، و اگر موکّل هم غایب باشد اشکال ندارد.

8. اگر چند نفر را براى انجام کارى وکیل کند و به آنها اجازه دهد که هر کدام به تنهایى در آن کار اقدام کنند، هر یک از آنان مى ‌توانند آن کار را انجام دهد و چنانچه یکى از آنان بمیرد، وکالت دیگران باطل نمى‌شود، ولى اگر نگفته باشد که با هم‌ یا به تنهایى انجام دهند، یا گفته باشد که با هم انجام دهند، هیچ یک نمى ‌توانند به تنهایى اقدام نمایند، و در صورتى که یکى از آنان بمیرد، وکالت دیگران باطل مى ‌شود.

9. اگر وکیل یا موکّل بمیرد وکالت باطل مى ‌شود و نیز اگر چیزى که براى تصرّف در آن وکیل شده است از بین برود، مثلًا گوسفندى که براى فروش آن وکیل شده بمیرد، وکالت باطل مى ‌شود، و اگر یکى از آنها دیوانه یا بیهوش شود در زمان دیوانگى یا بیهوشى وکالت اثرى ندارد، و اگر کسى را براى انجام کارى در آینده وکیل کند، وکیل و موکّل هر دو هم در حال وکالت دادن و هم در زمان آن کار شرایط لازم را دارا باشند، وکالت صحیح است، و اگر در فاصلۀ این دو زمان، دیوانگى یا بیهوشى یا مانند آن پدید آید، به صحّت وکالت ضررى نمى‌رساند.

10. اگر انسان کسى را براى کارى وکیل کند و براى او حق الوکاله تعیین کند، بعد از انجام آن کار باید حق الوکاله را به او بدهد.

11. اگر وکیل در نگهدارى مالى که در اختیار او است کوتاهى نکند و غیر از تصرّفى که به او اجازه داده‌اند، تصرّف دیگرى ننماید و اتّفاقاً آن مال از بین برود، لازم نیست عوض آن را بدهد. اما اگر وکیل در نگهدارى مالى که در اختیار او است کوتاهى کند، یا غیر از تصرّفى که به او اجازه داده‌اند، تصرّف دیگرى در آن بنماید و آن مال از بین برود، ضامن است، پس اگر لباسى را که گفته‌اند بفروش، بپوشد و آن لباس تلف شود، باید عوض آن را بدهد.[1]

در پایان تذکر این نکته ضروری است که در موضوع «وکالت» در منابع فقهی کتاب مستقلی با عنوان «کتاب الوکالة» وجود دارد که فقها این موضوع را به تفصیل مورد تحلیل و بررسی قرار داده اند و معمولاً در میان فقها، در کلیات مسائل وکالت، اختلاف جدی و مهم وجود ندارد. همچنین مسئلۀ وکالت در حقوق مدنی نیز به تفصیل بحث شده است که برای آگاهی بیشتر می توانید به منابع فقهی و حقوقی مراجعه کنید.

[1] ر. ک: امام خمینی، تحریر الوسیلة، ج‌2، ص 34- 42، دفتر انتشارات اسلامى، قم، 1363ش؛ شبیری زنجانى، سید موسى، رساله توضیح المسائل (شبیرى)، ص 483- 485‌، انتشارات سلسبیل، قم، چاپ اول، 1430 ق.
منبع:http://www.islamquest.net/fa/archive/question/fa22130

نحوه مطالبه خسارت حق‌الوکاله توسط ادارات دولتی در مواردی که محکومٌٍ له واقع می‌شوند

 
مرجع تصویب: هيئت عمومي ديوانعالي کشور 
شماره ویژه نامه: ۱۰۸۷
چهارشنبه،۱۱ مهر ۱۳۹۷
سال هفتاد و چهار شماره ۲۱۴۲۵
 
رأی وحدت رویه شماره ۷۷۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با موضوع: نحوه مطالبه خسارت حق‌الوکاله توسط ادارات دولتی در مواردی که محکومٌٍ له واقع می‌شوند 
شماره۱۱۰/۱۵۲/۱۰۴۸۶                                                                 ۱۳۹۷/۶/۱۹
 
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
 
گزارش وحدت رویه ردیف ۲۵/۹۷ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.
 
معاون قضائی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی
 
 
 
مقدمه
 
جلسة هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پروندة وحدت رویة ردیف ۲۵/۹۷ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه مورخ ۱۳۹۷/۵/۱۶ به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت ‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نمایندة محترم دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیة شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویة ‌قضایی شمارة ۷۷۱ ـ ۱۳۹۷/۵/۱۶ منتهی گردید.
 
 
 
الف: گزارش پرونده
 
طبق گزارش مورخه ۱۳۹۷/۴/۱۰ آقای رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی کبودرآهنگ همدان، از شعب سوم و پنجم دیوان عالی کشور، با اختلاف استنباط از مقررات قانون بودجه، به ترتیب، طی دادنامه‌های ۱۳۳ ـ ۱۳۹۷/۳/۱۲ و ۶۹ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۵ آراء متفاوت صادر گردیده است که خلاصه جریان هر کدام به شرح ذیل می‌باشد:
 
الف ـ به دلالت محتویات پروندة ۹۷۰۱۲۵ شعبة سوم دیوان عالی کشور، ادارة منابع آب کبودرآهنگ با نمایندگی آقای سعید... دادخواستی به طرفیت آقای علی... به خواسته الزام وی به پرداخت خسارت ناشی از برداشت غیر مجاز از آب و ضرر و زیان ناشی از جرم، به استناد پروندة کیفری کلاسه ۹۴۰۰۱۱ شعبه ۱۱ دادگاه جزایی این شهرستان و جلب نظر کارشناس به محاکم عمومی تقدیم نموده و توضیح داده است خوانده حسب دادنامه قطعی، به اعاده به وضع سابق (پر و مسدود نمودن) یک حلقه چاه غیر مجاز در روستای قباق‌تپه کبودرآهنگ، محکوم شده است از آنجا که حفر چاه‌های غیر مجاز و بهره‌برداری از آن موجب ورود خسارت به منابع آب زیرزمینی می‌گردد لذا طبق مقررات ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب علاوه بر صدور حکم محکومیت به جبران خسارت وارده آبخوان، پرداخت سایر هزینه‌های قانونی از جمله حق‌الوکاله نمایندة قانون نیز مورد استدعاست. دادخواست تقدیمی پس از ثبت به شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان مزبور ارجاع گردیده و پس از طی تشریفات قانونی و تکمیل تحقیقات به موجب دادنامه ۶۹۵ ـ ۱۳۹۶/۹/۱ چنین رأی داده‌اند :
 
«در خصوص دادخواست تقدیمی اداره منابع آب شهرستان کبودرآهنگ به طرفیت آقای علی... و به خواسته الزام خوانده به جبران خسارت ناشی از برداشت غیرمجاز از منابع آب و ضرر و زیان ناشی از جرم فعلاً مقوم ۱/۰۰۰/۰۰۰ تومان با جلب نظر کارشناس موضوع پرونده کیفری به کلاسه ۹۲۰۴۹۱ شعبه ۱۰۱ به علاوه کلیه خسارت و هزینه دادرسی و حق‌الوکاله نماینده قانونی، با عنایت به محتویات پرونده و تصویر مصدق دادنامة شمارة ۹۲۰۹۹۷۸۱۲۳۵۰۰۶۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۶/۱۷... شعبه ۱۰۱ دادگاه کیفری شهرستان کبودرآهنگ... که به موجب آن حکم به محکومیت خوانده به اتهام حفر چاه آب بدون رعایت مقررات قانونی به پرداخت مبلغ ده میلیون ریال جزای نقدی بدل از شلاق و اعاده به وضع سابق صادر و اعلام گردیده است و همچنین تصویر مصدق دادنامه شمارة ۱۱۶ مورخ ۱۳۸۷/۲/۱ صادره از مرجع مذکور که به موجب آن حکم به محکومیت خوانده به اتهام حفر یک حلقه چاه غیر مجاز به پرداخت یک صد هزار تومان جزای نقدی بدل از حبس و اعاده به وضع سابق صادر و اعلام گردیده است و اینکه دادگاه موضوع را به کارشناس رسمی دادگستری در امور آب ارجاع نموده که کارشناس منتخب با حضور در دادگاه و مطالعه پرونده و بررسی مستندات خواهان و مراجعه به محل پس از بررسی موضوع، میزان خسارت وارده را به آبخوان به مبلغ یک‌صد و پنجاه و دو میلیون و نهصد و هفتاد و هفت هزار و پانصد تومان برآورد نموده است و اعتراض موجهی نیز از سوی خواهان نسبت به آن به عمل نیامده است. علیهذا دعوی مشارٌالیه از نظر دادگاه وارد و مقرون به صحت تشخیص و مستنداً به مواد ۲ و ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹/۲/۷ و مادة ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱/۱۲/۱۶ و مواد ۱۹۸ و ۵۱۵ و ۵۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ حکم به الزام خوانده موصوف به پرداخت مبلغ ۱۵۲۹۷۷۵۰۰۰ ریال بابت خسارت وارده به آبخوان و پرداخت مبلغ ۳۹۰/۰۰۰ ریال بابت هزینه دادرسی و پرداخت مبلغ ۲/۵۰۰/۰۰۰ ریال بابت هزینه کارشناسی در حق خواهان صادر و اعلام می‌گردد لکن در خصوص حق‌الوکاله نماینده حقوقی با عنایت به محتویات پرونده نظر به اینکه دلیل و مدرکی دال بر پرداخت حق‌الوکاله به نماینده حقوقی از سوی خواهان در پرونده امر ابراز نگردیده است. علیهذا دعوی مشارٌالیه از نظر دادگاه غیر وارد تشخیص و مستنداً به ماده ۱۹۷ از قانون آیین دادرسی مارالذکر حکم به بطلان دعوی خواهان موصوف صادر و اعلام می‌گردد رأی صادره حضوری ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان همدان می‌باشد.»
 
ب ـ ادارة منابع آب کبودرآهنگ با نمایندگی آقای سعید...، در فرجة قانونی از این حکم فرجام‌خواهی کرده است با این مضمون که دادگاه‌ها مطابق مقررات قانون بودجه سال ۱۳۳۹ و سایر مقررات مربوط، مکلفند پس از صدور حکم به نفع ادارات دولتی، ترتیب پرداخت حق‌الوکاله نمایندگان قضایی آنها را نیز مشخص کنند که در این قسمت حکم به بطلان دعوی خواهان صادر شده است... . این پرونده پس از ثبت به شعبه سوم دیوان عالی کشور ارجاع و ضمن رفع نقص، طی دادنامه ۱۳۳ ـ ۱۳۹۷/۳/۱۲ به شرح ذیل اتخاذ تصمیم کرده‌اند:
 
«دادنامة صادره از دادگاه عمومی حقوقی کبودرآهنگ در آن قسمتی که مورد فرجام‌خواهی واقع شده است مخدوش و مغایر با قوانین موضوعه است به موجب تبصره ۳۰ قانون بودجه سال ۱۳۳۹ مصوب ۱۳۳۸/۱۲/۱۹ «در دعاوی که دولت محکوم‌له واقع می‌شود حق مطالبة خسارت حق‌الوکاله را مطابق آیین‌نامة قانون وکالت از طرف دعوی دارد دادگاه‌ها مکلفند این حق را به تقاضای نماینده دولت با صدور حکم اعلام دارند» تبصره صراحت در دخالت نماینده سازمان دولتی در دعوی مطروحه دارد که به استناد دخالت نماینده می‌توان مطالبه حق‌الوکاله کرد و ارتباطی به دخالت وکیل دادگستری ندارد زیرا اگر مقصود وکیل دادگستری بود نیازی به تصویب تبصره فوق نبود و حسب مادة واحدة قانون اجازه پرداخت ۵۰% از حق‌‌الوکاله‌های وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان مؤثر در پیشرفت دعاوی دولت مصوب ۱۳۴۴/۱۰/۱۲ مقرر شده است «به وزارت دارایی اجازه داده می‌شود نسبت به دعاوی که دولت در محاکم قضایی محکوم‌له واقع و طرف به پرداخت خسارت حق‌الوکاله در حق دولت محکوم می‌گردد ۳۰% از حق‌الوکاله‌های وصولی مورد حکم را به نماینده قضایی ذی‌مدخل مشروط به اینکه کارمند وزارتخانه مربوط بوده و دادرسی بدون دخالت وکیل انجام گرفته باشد و ۲۰% آن را به تشخیص وزارتخانه مربوط به کارمندانی که در پیشرفت دادرسی مؤثر شناخته می‌شوند پراخت نماید و در هر صورت میزان پرداختی در هر دعوی نباید در مورد نماینده قضایی از چهار ماه حقوق و در مورد سایر کارمندان از دو ماه حقوق تجاوز نماید.» و در تبصر ۀ ۱۸ ـ الف از قانون الحاق دو تبصره به قانون متمم بودجة سال ۱۳۴۷ کل کشور مصوب ۱۳۴۸/۳/۲۵ تصریح گردیده است «وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت می‌توانند علاوه بر استفاده از وکلای دادگستری برای دفاع و تعقیب دعاوی مربوطه از کارمندان رسمی خود با داشتن یکی از شرایط ذیل به عنوان نماینده قضایی استفاده نمایند...» که برای آن دو شرط ذکر شده است ولی اخیراً ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹ که در تکمیل تبصره ۱۸ یادشده مقرر داشته است: «وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت شرکت‌های دولتی و نهادهای انقلاب اسلامی و مؤسسات عمومی غیر دولتی شهرداری‌ها و بانک‌ها می‌توانند علاوه بر استفاده از وکلای دادگستری برای طرح هرگونه دعوا دفاع و تعقیب دعاوی مربوط از ادارة حقوقی خود یا کارمندان رسمی خود با داشتن یکی از شرایط زیر به عنوان نماینده حقوقی استفاده نمایند. ۱ ـ... ۲ ـ...» ارائه معرفی‌نامه نمایندگی حقوقی به مراجع قضایی الزامی است و بالاخره بند ۱۳۲ قانون بودجه سال ۱۳۹۰ مصوب ۱۳۹۰/۲/۱۹ مقرر می‌دارد:» دعاوی راجع به حفظ بیت‌المال به ویژه در پرونده‌های مربوط به اراضی و اموال دولتی و عمومی از پرداخت هزینة دادرسی در مراحل مختلف معاف است وجوه موضوع قانونی اجازه پرداخت ۵۰% حق‌الوکاله‌های وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان مؤثر در دعاوی دولت مصوب ۱۳۴۴/۱۰/۱۲ از محل اعتبارات مصوب آنها در شرکت‌های دولتی و مؤسسات عمومی غیر دولتی از محل منابع داخلی آنها قابل پرداخت است علی‌هذا شرکت‌های دولتی وابسته به دولت و مؤسسات عمومی می‌توانند با رعایت شرایط مقرره، توسط نماینده قضایی خود طرح دعوی و از آن دفاع نمایند. [و مطابق] بند ۱۳۲ قانون بودجه سال ۱۳۹۰ ناظر به تبصره‌... ۳۰ قانون بودجه سال ۱۳۳۹ و مادة واحدة قانون اجازه پرداخت ۵۰% از حق‌الوکاله‌ها... مصوب ۱۳۴۴/۱۰/۱۲... در مقام رسیدگی به دعاوی خود توسط نماینده قضایی، مطالبة حق‌الوکاله نماینده و حسب بند ۱۳۲ قانون بودجه سال ۱۳۹۰ مؤخر [التصویب] مشمول مقررات مزبوره هستند نظر به مراتب یادشده، دادنامة فرجام‌خواسته در بخشی که مورد فرجام‌خواهی واقع شده است با التفات به قوانین موضوعه مرقوم و بند دو ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض و رسیدگی بعدی طبق بند ج ماده ۴۰۱ همان قانون به شعبه دیگری از دادگاه‌های عمومی حقوقی کبودرآهنگ محول می‌شود.»
 
ب ـ حسب محتویات پروندة ۹۶۱۰۷۶ شعبة پنجم دیوان عالی کشور ادارة منابع آب کبودرآهنگ با نمایندگی قضایی یکی از کارمندان خود به طرفیت سه نفر به خواسته الزام خواندگان به پرداخت خسارت ناشی از برداشت غیر مجاز از منابع آب به مبلغ سی میلیون ریال با جلب نظر کارشناس با استناد به ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب و پرونده کیفری ۹۴۰۰۱۱ شعبه ۱۰۱ دادگاه جزایی محل و دادنامه قطعی دادگاه حقوقی مبنی بر مسلوب‌المنفعه نمودن یک حلقه چاه غیر مجاز به مشخصات مذکور در دادخواست اقامه دعوی کرده و صدور حکم به پرداخت خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل را نیز خواستار شده است. پرونده پس از ثبت به کلاسه ۳۲۰۰۰۶۹ در شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی این شهرستان مطرح و پس از سیر مراحل قانونی و تکمیل و تحقیقات، با اعلام ختم دادرسی طی دادنامه ۴۹۱ ـ ۱۳۹۶/۶/۲۷ دعوی ادارة خواهان را در مورد مطالبه خسارت مربوط به منابع آب و هزینه دادرسی وارد تشخیص و حکم به پرداخت ۲۳/۹۷۶/۰۰۰ تومان بابت اصل خواسته و سیصد هزار تومان بابت هزینه دادرسی صادر و در مورد حق‌الوکاله مورد ادعا نظر به اینکه اولاً رقم حق‌الوکاله در پرونده مشخص نشده و ثانیاً مدرکی دال بر پرداخت حق‌الوکاله نمایندة حقوقی از سوی خواهان ابراز نگردیده است دعوی را در این قسمت غیر وارد تشخیص و با استناد ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به بطلان آن صادر کرده‌اند و ادارة منابع آب از این حکم فرجام‌خواهی کرده و تأکید نموده، قانونگذار در قانون بودجه سال ۱۳۳۹ و در قانون اجازه پرداخت ۵۰% از حق‌الوکاله‌های وصولی به نمایندگان قضایی مصوب ۱۳۴۴ به این موضوع صحه گذاشته و قائل به پرداخت حق‌الوکاله در حق نمایندگان حقوقی ادارات شده است و هیچ‌کدام از این قوانین نسخ نشده‌اند... .
 
پرونده پس از ثبت در دبیرخانه به شعبه پنجم دیوان عالی کشور ارجاع و به صدور دادنامه ۱۱۴۵ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۵ منتهی شده است که ذیلاً منعکس می‌گردد:
 
«فرجام‌خواهی نسبت به دادنامه فرجام‌خواسته موجه و مؤثر به نظر نمی‌رسد و فرجام‌خواه در این مرحله اعتراض مؤثری که موجب خدشه رأی صادره گردد نسبت به آن به عمل نیاورده است و فرجام‌خواه دلیلی بر پرداخت حق‌الوکاله به نماینده حقوقی خود که ظاهراً کارشناس حقوقی آن اداره بوده و کارمند رسمی آن اداره محسوب می‌شده ارائه نکرده است، لذا رأی صادره به تجویز ماده ۳۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی ابرام و پرونده را به مرجع مربوطه اعاده می‌نماید.»
 
با توجه به مراتب فوق، چون شعبة سوم دیوان عالی کشور طی دادنامه ۱۳۳ ـ ۱۳۹۷/۳/۱۲ با استناد به مقررات تبصر ۀ ۳۰ قانون بودجه سال ۱۳۳۹ و ماده واحده، قانون اجازة پرداخت ۵۰% از حق‌الوکاله وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان مؤثر در دعاوی دولت مصوب ۱۳۴۴ و تبصره ۱۳۲ قانون بودجه سال ۱۳۹۰ مطالبه خسارت حق‌الوکاله توسط ادارات دولتی را در مواردی که محکوم‌له واقع می‌شوند، حق آنها دانسته و اعلام میزان آن را مطابق آیین‌نامه قانون وکالت، در حکم دادگاه، لازم تشخیص داده است ولی شعبه پنجم طی دادنامه ۱۱۴۵ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۵ صدور حکم به پرداخت آن را به ارائه دلیل از سوی ادارة دولتی موکول کرده و تصریح نموده فرجام‌خواه (ادارة منابع آب) دلیلی بر پرداخت حق‌الوکاله به نمایندة حقوقی خود... ارائه نکرده و با این ترتیب چون از شعب مختلف دیوان عالی کشور نسبت به موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون آراء متهافت صادر شده است لذا به استناد ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ طرح موضوع را برای صدور رأی وحدت رویه قضایی تقاضا دارد.
 
معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ حسین مختاری
 
 
 
ب: نظریة نمایندة دادستان کل کشور
 
«بر اساس استدلال‌های هر دو شعبه دیوان عالی کشور به نظر می‌رسد که هر دو شعبه اتفاق نظر دارند در اینکه حق‌الوکاله برای نماینده حقوقی بر اساس قانون بودجه قابل پرداخت است ولیکن اختلاف نظر در این است که آیا صرف تقاضای اداره مربوط و ارائه معرفی نامه از سوی نماینده قانونی به عنوان نماینده حقوقی برای محکومیت به پرداخت حق‌الوکاله کافی است یا علاوه بر تقاضای پرداخت حق‌الوکاله، دلیل و مدرک پرداخت آن نیز باید ضمیمه درخواست باشد؟ شعبه سوم دیوان عالی کشور معتقد است که صرف تقاضای پرداخت حق‌الوکاله کافی است ولیکن شعبه پنجم دیوان عالی کشور معتقد است که دلیل و مدرک پرداخت حق‌الوکاله نیز باید ضمیمه درخواست باشد. به نظر می‌رسد استنباط شعبه سوم دیوان عالی کشور صائب است زیرا تبصره ۳۰ قانون بودجه سال ۱۳۳۹ مقرر می‌دارد: «در دعاوی که دولت محکوم‌له واقع می‌شود حق مطالبه خسارت حق‌الوکاله را مطابق آیین‌نامه وکالت از طرف دعوی دارد دادگاه‌ها مکلفند این حق را به تقاضای نماینده دولت با صدور حکم اعلام دارند» همانگونه که ملاحظه می‌شود به صراحت این تبصره در صورتی که دولت محکوم‌له واقع می‌شود استحقاق دریافت حق‌الوکاله ایجاد می‌شود بنابراین قبل از صدور حکم معلوم نیست که دولت محکوم‌له واقع می‌شود یا محکوم‌علیه پس چطور اداره متبوع قبلاً حق‌الوکاله نماینده حقوقی را پرداخت نماید و مدرک آن را ضمیمه درخواست حق‌الوکاله کند بنابراین دادگاه‌ها مکلفند بر اساس این تبصره چنانچه دولت محکوم‌له واقع شود با تقاضای نماینده حقوقی و بدون ارائه دلیل و مدرک پرداخت، حکم بر پرداخت حق‌الوکاله نمایند. با توجه به مراتب فوق با استنباط شعبه سوم دیوان عالی کشور موافقم.»
 
 
 
ج: رأی وحدت‌ رویة شمارة ۷۷۱ ـ ۱۳۹۷/۵/۱۶ هیأت‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور
 
حسب تبصرة ۳۰ قانون بودجة سال ۱۳۳۹ مصوب ۱۳۳۸/۱۲/۱۹ در دعواهایی که دولت محکومٌ‌له واقع می‌شود، با درخواست نمایندة دولت، دادگاه مکلف به صدور حکم به تأدیه خسارت حق‌الوکاله توسط محکومٌ‌علیه مطابق آیین‌نامة قانون وکالت است و نظر به مادة واحدة قانون اجازة پرداخت ۵۰% از حق‌الوکاله‌های وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان مؤثر در پیشرفت دعاوی دولت مصوب ۱۳۴۴/۱۰/۱۲ و حکم مقرر در بند ۱۳۲ قانون بودجة سال ۱۳۹۰ مصوب ۱۳۹۰/۲/۱۹ چون دعاوی راجع به حفظ بیت‌المال به ویژه در پرونده‌های مربوط به اراضی و اموال دولتی و عمومی از پرداخت هزینة دادرسی در مراحل مختلف معاف است و وجوه موضوع قانون اجازه پرداخت ۵۰% حق‌الوکاله‌های وصولی به نمایندگان قضایی و کارمندان مؤثر در دعاوی دولت مصوب ۱۳۴۴/۱۰/۱۲ از محل اعتبارات مصوب آنها و در شرکت‌های دولتی و مؤسسات عمومی غیر دولتی از محل منابع داخلی آنها قابل پرداخت است، لذا دادگاه متصدی رسیدگی، در هر مورد که دولت و شرکت دولتی محکومٌ‌له واقع می‌شود مکلف است به درخواست نماینده قضایی حکم به تأدیه خسارت حق‌الوکاله مطابق آیین‌نامة قانون وکالت صادر کند و با این ترتیب اعضای هیأت عمومی به اتفاق آراء رأی شعبة سوم دیوان عالی کشور را که با این نظر منطبق است صحیح و قانونی تشخیص می‌دهد. این رأی طبق دستور ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.
 
هیأت‌ عمومی دیوان‌ عالی‌ کشور
 
 http://www.rrk.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=17326

نقد و بررسی دستور اخیر ریاست محترم جمهوری درخصوص مغایرت لایحه جامع وکالت رسمی با قانون اساسی


نقد و بررسی دستور اخیر ریاست محترم جمهوری درخصوص مغایرت لایحه جامع وکالت رسمی با قانون اساسی
مهردادنظری - وکیل پایه یک دادگستری و عضو کانون وکلای دادگستری کرمانشاه
محمود احمدی نژاد طی دستوری خطاب به محمدرضا رحیمی معاون اول رییس جمهور، خواستار حذف پیشنهاد قوه قضاییه درباره کانون وکلا از دستور دولت و کمیسیون های دولت شد.این خبری بود که درتاریخ ۱/۴/۹۲ برخی سایتهای خبری درج شد
در دستور احمدی نژاد خطاب به محمد رضا رحیمی معاون اول در پاسخ به نامه آقای طیرانیان وکیل دادگستری آمده است:

محمود احمدی نژاد طی دستوری خطاب به محمدرضا رحیمی معاون اول رییس جمهور، خواستار حذف پیشنهاد قوه قضاییه درباره کانون وکلا از دستور دولت و کمیسیون های دولت شد.این خبری بود که درتاریخ ۱/۴/۹۲ برخی سایتهای خبری درج شد
در دستور احمدی نژاد خطاب به محمد رضا رحیمی معاون اول در پاسخ به نامه آقای طیرانیان وکیل دادگستری آمده است:
همانگونه که قبلا تاکید کرده‌ام در دادرسی عادلانه حداقل باید سه رکن مستقل وجود داشته باشد، قاضی، دادستان و وکیل مدافع باید از سه موضع مستقل رفتار کنند تا این امر امکان دفاع از حق و احقاق حقوق مردم را بیشتر نماید.متاسفانه امروز قاضی و دادستان از یک موضع برخورد می‌کنند و از یک مرجع منصوب می‌شوند که شرایط تحقق عدالت و حقوق مردم را تضعیف می‌نماید.اگر وکیل مدافع هم تحت امر همان مرجع قرار گیرد و یا به نوعی مدیریت شود زمینه احقاق حق تقریبا از بین خواهد رفت و خدا می‌داند چه بر سر ملت خواهد آمد.لازم است پیشنهاد ارائه شده توسط قوه قضاییه برای دخالت قوه قضاییه در امور وکالت و کانون وکلا را از دستور دولت و کمیسیون‌های مربوطه خارج نمائید. ما سوگند خورده‌ایم که مدافع حقوق مردم و حافظ قانون اساسی باشیم و این پیشنهاد با هر دو مغایرت اساسی دارد
“.درهمین زمینه جناب آقای ابوالفضل ابوترابی عضو کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس در گفتگو با شفاف نیوز اظهار داشته :بر اساس نظر شورای نگهبان دولت نمیتواند دخل و تصرفی بر لوایح قوه قضاییه داشته باشد و اقدام دولت در خارج کردن پیشنهاد قوه قضاییه عملی غیر قانونی است. ضمن اینکه پیشنهاد قوه قضاییه به دولت برای در جریان گذاشتن قوه مجریه و هماهنگی بیشتر قوا بوده است، گفت: لایحه قوانین وکالت و کانون وکلا با ارائه چند طرح از سوی مجلس و چندین لایحه و پیشنهاد توسط قوه قضاییه و کانون وکلا در حال حاضر مطرح است و هرگونه اعتراض دولت به مصوبات و قوانین تنها از طریق شورای نگهبان قابل پیگیری خواهد بود”
چون با ستناداصل ۹۸قانون اساسی تفسیر {اصول }قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است بدون مقدمه عین استفسارریاست محترم وقت قوه قضائیه و تفسیر شورای محترم نگهبان درج میگردد:
شماره ۱۰۴۷۰/۷۹/۱ تاریخ‌ ۱۷/۷/۱۳۷۹
خدمت‌ حضرات‌ اعضاء محترم‌ شورای‌ نگهبان “دامت‌ برکاتهم‌”
با عرض‌ سلام‌ خدمت‌ همه‌ بزرگواران‌ و عزیزان‌ آن‌ شورای‌ محترم‌ استدعا دارد در رابطه‌ با بند ۲ اصل‌ ۱۵۸ قانون‌ اساسی‌ که‌ سابقاً نیز در زمانی‌ که‌ خدمتتان‌ بودیم‌ یکبار مورد بحث‌ و تفسیر قرار گرفت‌، جهات‌ زیر را روشن‌ نمائید مزید امتنان‌ و تشکر است‌.
۱_ تعریف‌ لایحه‌ قضائی‌ و فرق آن‌ با لایحه‌ قانونی‌ چیست‌؟
۲_ آیا قوه‌ قضائیه‌ پس‌ از تهیه‌ کردن‌ لایحه‌ قضائی‌ توسط‌ ریاست‌ قوه‌ (همانطوری‌ که‌ در بند ۲ آمده‌ است)لازم‌ است‌ آن‌ را ابتدا به‌ هیأت‌ دولت‌ جهت‌ تصویب‌ ارسال‌ داشته‌ و سپس‌ از طریق‌ دولت‌ به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ شود و یا خود قوه‌ قضائیه‌ می‌تواند رأساً آن‌ را به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ نماید؟
۳_ آیا هیأت‌ دولت‌ می‌تواند مستقلاً لایحه‌ قضائی‌ تنظیم‌ نموده‌ و آن‌ را به‌ مجلس‌_ شورای‌ اسلامی‌ جهت‌ تصویب‌ نهایی‌ ارسال‌ نماید یا خیر؟
۴_ آیا هیأت‌ دولت‌ می‌تواند در لایحه‌ قضائی‌ که‌ توسط‌ قوه‌ قضائیه‌ آماده‌ شده‌است‌تغییر محتوائی‌ (به‌ نحو حذف‌ و یا اضافه‌ کردن‌ موادی‌ و یا تغییر مفاد ماده‌) انجام‌ داده‌ و سپس‌ آن‌ را به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ نماید یا خیر؟
۵_ آیا مقصود از لایحه‌ قضائی‌ تنها لوایحی‌ است‌ که‌ جداگانه‌ و مستقل‌ به‌ مجلس‌ می‌رود و یا شامل‌ مواد قضائی‌ که‌ ممکن‌ است‌ در لوایح‌ قانونی‌ گنجانیده‌ شود نیز می‌گردد؟
۶_ بنابراین‌که‌ قوه‌ قضائیه‌ بتواند لایحة‌ قضائی‌ را ابتدا به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ نماید در صورتی‌ که‌ آن‌ لایحه‌ دارای‌ بار مالی‌ و مستلزم‌ بودجه‌ اضافی‌ باشد آیا مخالف‌ اصل‌ ۷۵ خواهد بود و یا خیر؟
۷_ آیا مجلس‌ شورا می‌تواند قوانین‌ قضائی‌ را از طریق‌ طرح‌ و پیشنهاد نمایندگان‌ به‌تصویب‌ برساند یا لازم‌ است‌ از طریق‌ قوه‌ قضائیه‌ و به‌ نحو لایحه‌ قضائی‌تقدیم‌ شده ‌باشد؟
سید محمود هاشمی‌ شاهرودی _ رئیس‌ قوه‌ قضائیه
شماره ۵۰۴۸/۱ تاریخ‌ ۲۶/۷/۱۳۷۹
حضرت‌ آیت‌الله جنتی‌
دبیر محترم‌ شورای‌ نگهبان‌ (دام‌ عزه‌)
سلام‌ علیکم‌
پیرو نامه‌ شماره‌ ۱۰۴۷۰/۷۹/۱ مورخ‌ ۱۷/۷/۱۳۷۹ و سئوالاتی‌ که‌ در آن‌ از شورای‌ محترم‌ نگهبان‌ به‌ عمل‌ آمده‌ بود نظر مبارک‌ حضرات‌ را به‌ دو مطلب‌ ذیل‌ معطوف‌ می‌دارم‌:
۱_ فعلاً سئوال‌ شماره‌ ۲ و به‌ تبع‌ آن‌ سئوال‌ شماره‌ ۶ و ۷ مورد نیاز قوه‌ قضائیه‌ نبوده‌ لهذا تقاضا می‌شود این‌ سه‌ سئوال‌ را از لیست‌ حذف‌ نمائید.
۲_ در مورد سئوال‌ اول‌ (تعریف‌ لایحه‌ قضائی‌) منظور از سئوال‌ مشخص‌ کردن‌ ماهیت‌ مسائل‌ و مواد قضائی‌ است‌ که‌ به‌ نظر اینجانب‌ کلیه‌ موارد ذیل‌ را شامل‌ می‌شود:
۱_ هر گونه‌ تعیین‌ جرم‌ و مجازات‌ آن
۲_ کلیه‌ تشریفات‌ قضائی‌ و آئین‌های‌ دادرسی‌ مربوط‌ به‌ جنبه‌ شکلی‌ قضاوت
۳_ کلیه‌ قوانین‌ و لوایحی‌ که‌ به‌عنوان‌ قانون‌ عادی‌ راجع‌ به‌ یکی‌ از اصول‌ فصل‌ یازدهم‌ قانون‌ اساسی تنظیم‌ شده‌ باشد.
در صورت‌ مطابقت‌ نظر مبارک‌ حضرات‌ با این‌ موارد و یا هر گونه‌ تغییری‌ در آن‌ ما را بهره‌مند فرمائید.
والسّلام‌ علیکم‌ و رحمة‌الله و برکاته
سید محمود هاشمی‌ شاهرودی _ رئیس‌ قوه‌ قضائیه
شماره ۱۰۶۵/۲۱/۷۹ تاریخ ۳۰/۷/۱۳۷۹
حضرت‌ آیت‌الله سیدمحمود هاشمی‌ شاهرودی ‌”دامت‌ برکاته‌”
رئیس‌ محترم‌ قوه‌ قضائیه
عطف‌ به‌ نامه‌های‌ شماره‌ ۱۰۴۷۰/۷۹/۱ مورخ‌ ۱۷/۷/۱۳۷۹ و ۵۰۴۸/۱ مورخ‌ ۲۶/۷/۱۳۷۹؛
موضوع‌ در جلسه‌ شورای‌ نگهبان‌ مورد بحث‌ و بررسی‌ قرار گرفت‌ و نظر تفسیری‌ شورا ذیلاً اعلام‌ می‌شود:
«۱_ فرق لوایح‌ قضائی‌ و غیر قضائی‌ مربوط‌ به‌ محتوای‌ آن‌ است‌ و محتوای‌ لوایح‌ قضائی‌ را فصل‌ یازدهم‌ قانون‌ اساسی‌ بویژه‌ اصول‌ ۱۵۶ و ۱۵۷ و ۱۵۸ و موضوعات‌ مربوط‌ به‌ آنها در اصول‌ دیگر فصل‌ یازدهم‌ و سایر اصول‌ مربوط‌ به‌ امور قضائی‌ معین‌ می‌کند.
۲_ هیأت‌ دولت‌ نمی‌تواند مستقلاً لایحه‌ قضائی‌ تنظیم‌ نموده‌ و آن‌ را به‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ جهت‌ تصویب‌ نهایی‌ ارسال‌ نماید.
۳_ لوایح‌ قضائی‌ که‌ توسط‌ رئیس‌ قوه‌ قضائیه‌ تهیه‌ و به‌ دولت‌ ارسال‌ می‌شود، به‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ تقدیم‌ می‌گردد. هر گونه‌ تغییر مربوط‌ به‌ امور قضائی‌ در این‌ گونه‌ لوایح‌ فقط‌ با جلب‌ موافقت‌ رئیس‌ قوه‌ قضائیه‌ مجاز می‌باشد.»
دبیر شورای‌ نگهبان _ احمد جنتی
با توجه به تفسیر فوق الذکر:
اولا “مطابق اصول ۷۴ و ۱۵۸قانون اساسی جمهوری اسلامی وظیفه قوه قضاییه “تهیه “لوایح موضوع فصل یازدهم ووظیفه قوه مجریه” تصویب “لوایح و ارسال آن به مجلس شورای اسلامی تعیین شده است وهیچگاه مبحثی تحت عنوان هماهنگی مطرح نبوده است
ثانیا”:آنچنانکه در بند ۱ نظریه آمده است :لوایح ارسالی از سوی قوه محترم قضائیه بر حسب محتوای آن به قضایی و غیر قضایی تقسیم می شوند مانند(لایحه حمایت از بزه دیدگان,لایحه قضازدایی و… در مقابل لایحه قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی دعاوی تجاری) و مجوز دخل تصرف دولت در لوایحی که ماهیتی غیر قضایی دارند جایی است که قانون موضوع آن لایحه با اصول قانون اساسی سازگار نبوده یا در مواردی که لایحه متضمن ایجاد مسولیتی برای دولت به معنای خاص باشد پرواضح است که دولت محق به بررسی نسبت به آن خواهد بودبطورمثال در لایحه قضا زدایی تکالیف و مسوولیتهایی برای برخی دستگاههای دولتی همچون محیط زیست ومنابع طبیعی تعریف شده که طبیعتا”چون ماهیتی غیر قضایی دارند و می تواندبا اصل استقلال قوا متعارض بوده و ازسویی دارای بار مالی برای دولت باشد قطعا”در این صورت قابل تغییریا ردخواهد بود
ثالثا”: همچنانکه اعضای محترم شورای نگهبان در قسمت اخیر بند ۳ نظریه تفسیری اظهار فرموده اند صرفا هرگونه تغییر در{لوایح} مربوط به امورقضایی {عناوین مجرمانه و تعیین مجازات آنها وتشریفات دادرسی و تشکیلات قضایی}آن هم باجلب موافقت رئیس محترم قوه قضائیه مجاز است مفهوم مخالف نظریه اشارت رفته برآن استوار است که تغییریا حتی عدم تصویب لوایح ارسالی از سوی قوه قضاییه که ماهیتی غیر قضایی دارند مجاز خواهد بود, از طرفی چون لایحه مذکور لایحه غیرقضایی موضوع بند ۲اصل ۱۵۶ قانون اساسی بوده وداخل در تعریف امورقضایی به معنی اخص نیست عدم تصویب “لایحه وکالت رسمی “ویا احیانا جرح و تعدیل نسبت به آن که ماهیتا” در زمره امور قضایی به معنای اخص نیست, که با اصل تفکیک قوا مغایرت داشته باشد, نه تنها مباینتی با اصول مسلم قانون اساسی نداشته بلکه در راستای اصول ۳۵و۱۱۳ قانون اساسی بوده که بموجب آن مسولیت اجرای قانون اساسی جز در اموری که مستقیما به رهبری مربوط می شود برعهده رئیس جمهور قرارداده شده است و فاقد ایراد و اشکال قانونی است
منابع
سایت رسمی شورای محترم نگهبان
سایت شفاف نیوز
قانون اساسی
به نقل از:http://www.scoda.ir/?p=2930