Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

وکیل

اخذ امضاء در اسناد وکالت بلاعزل

 اخذ امضاء در اسناد وکالت بلاعزل

نگارنده معتقد است ابهاماتی در خصوص اخذ امضاء در اسناد وکالت بلاعزل وجود دارد که نیازمند ارائه طریق و نظرات سازنده و راهگشای عزیزان و استادان و صاحب اندیشه و قلم می‌باشد. لذا در اینجا به اختصار به طرح موضوع می‌پردازد :

وکالت امری است جایز و احکام عقود جائز بر آن جاری است که مورد بحث و نظر نمی‌باشد. لذا در اینجا به این موضوع خواهم پرداخت. اما در وکالتنامه‌های بلاعزل که همکاران محترم با عبارت‌های متفاوت به رشته تحریر در می‌آورند هر یک از آنان دارای بحث مفصلی است که در این مختصر نمی‌گنجد ولی نمونه آنان ذکر می‌شود :


بند الف : موکل حق عزل وکیل را برای مدت 20 سال یا ده سال یا کمتر و یا بیشتر از خود سلب نمود.

بند ب : موکل حق عزل وکیل را از خود سلب نمود.

بند ج: حسب‌الاظهار موکل ضمن عقد خارج و لازم که در خارج به طور شفاهی بین موکل و وکیل منعقد گردید موکل حق عزل وکیل را از خود سلب نمود.

بند د: ضمن عقد خارج لازم موکل حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط نمود.


در اینجا لازم است عین ماده 679 قانون مدنی مرور گردد. براساس ماده 679 موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. با ملاحظه به متن ماده مذکور بلاعزل بودن وکالت مستلزم ضمن عقد لازم است و لاغیر. بنابراین با صراحت مذکور تحریر بند الف و ب تحریر ناقص و نمی‌تواند وکالتنامه‌ای را که با عبارت مذکور به تحریر درآمده بلاعزل تلقی نمود. زیرا به حکایت مفاد و روح ماده 679 بایستی ضمن عقد لازم وکالت تنظیم گردد تا بلاعزل محسوب شود، چون عقود لازم نیاز به رضای دو طرف عقد دارد، ضرورتاً نیاز به امضای طرفین عقد (موکل و وکیل) دارد عدم اخذ امضاء از وکیل کاری باطل و برخلاف مفاد و روح قانون مذکور و شرایط صحت عقد لازم است.

اما در خصوص بند ج چون حسب‌الاظهار موکل که در خارج از محل تنظیم سند در دفترخانه و به طور شفاهی بین موکل و وکیل منعقد گردید وکیل می‌تواند ادعای خلاف را بنماید و اصلاً منکر انعقاد چنین عقدی گردد و به محض اطلاع از وکالت سند وکالت را به صلاح و مصلحت خود ندانسته و تقاضای ابطال آن را بخواهد آیا در چنین وکالتی می‌توان مراتب استعفاء و ابطال آن را بدون حضور موکل در دفتر انعکاس داد؟

در خصوص بند د نیز به لحاظ عبارت ضمن عقد خارج لازم وکیل باید به عنوان یک طرف عقد وکالت را امضاء نماید با شرح مختصر چنانچه وکالتنامه‌ای با هر یک از عبارت بندهای الف، ب، ج، د تنظیم و وکیل استعفاء نماید آیا سردفتر می‌تواند به طوریکه یکطرفه و بدون حضور موکل آن وکالت را باطل نماید و یا وکالتنامه‌ای برابر بند ج نوشته شود و وکیل منکر عقد لازم به طور شفاهی با موکل گردد برای سردفتر تنظیم کننده جهت ابطال آن مشکلی به وجود خواهد آمد یاخیر؟ مهمتر اینکه آیا موکل به صرف ادعایی که وکیل در وکالتنامه امضاء ننموده و اطلاعی از وکالت بلاعزل ندارد رأساً می‌تواند وکالتنامه را عزل نماید و همچنین موکل به اعتبار اینکه با اعطای وکالت بلاعزل با مضمون بند الف وکیل مشکل حیثیتی آن را حل و یا پیگیری خواهد نمود و وکیل هم به لحاظ بی‌اطلاعی تقاضای ابطال وکالت را بنماید، تکلیف سردفتر در این خصوص چیست؟ با اینکه اینجانب در حد بضاعت اندک خود اعتقاد به اخذ امضاء از وکیل در این‌گونه وکالتنامه‌های بلاعزل را دارم ، مستدعی است به منظور رفع ابهام و مشکل نظرات سازنده و راهگشای عزیزان و استادان بزرگوار را امر به اعلام فرمایند.

نوشته : رضا قلی جلالی‌فر - سردفتر اسناد شماره یک چالوس

تعريف حقوق بین‌الملل

حقوق بین‌الملل ، شاخه‌اى از علم حقوق، شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که داراى حداقل یک عنصر خارجى و بین‌المللى باشند.

علم حقوق در بنیادی‌ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلىِ حقوق عمومى و حقوق خصوصى، و بر مبناى ارتباط قاعده حقوقى با یک یا چند «دولت ـ کشور» به دو شاخه حقوق داخلى یا ملّى و حقوق بین‌الملل تقسیم شده است. هرچند در عمل تقریبآ همه حقوق‌دانان این تقسیم بنیادین را پذیرفته‌اند، برخى از آنان در چهارچوب بحث از شاخه‌هاىِ فرعىِ حقوق عمومى و حقوق خصوصى به تعریف و ذکر اقسام حقوق بین‌الملل پرداخته‌اند (رجوع کنید به عبدالمنعم فرج صده، ص ۴۷ـ ۵۱؛ سعد و منصور، ص ۶۴، ۶۷؛ کیره، ص ۶۴). در حقوق داخلى، چه شاخه حقوق عمومى چه حقوق خصوصى، روابط حقوقى و قواعد حاکم بر آنها در چهارچوب یک دولت معین و حاکمیت ملى خاص موردتوجه قرار می‌گیرد، به‌گونه‌اى که همه عوامل مؤثر در شکل‌گیرى و اجراى قاعده حقوقى، داخلى و ملى است؛ یعنى، واضعِ قاعده، قانون‌گذار کشور است، طرفین رابطه حقوقى اَتباعِ همان دولت‌اند و رابطه حقوقى نیز در داخل کشور تحقق می‌یابد، ولى برخى روابط حقوقى در چهارچوب یک دولت معین نمی‌گنجند، بلکه در آن دست‌کم یک عنصر خارجى (غیرملى) نقش دارد. مثلا ممکن است قاعده حقوقى به جاى اراده یک دولت، برآمده از توافق اراده دو یا چند دولت مستقل (معاهدات دو یا چندجانبه) یا اراده مشترک چند دولت (مقررات الزامى سازمانهاى بین‌المللى) باشد، یا طرفین رابطه حقوقى، اتباع دو کشور مختلف باشند (مانند قرارداد تاجرى ایرانى با غیرایرانى)، یا در اجراى رابطه حقوقى عاملى خارجى مؤثر باشد (مانند ازدواج دو ایرانى در خارج از ایران). حقوق بین‌الملل متکفل بحث در همه مواردى است که رابطه حقوقى و قاعده حاکم بر آن حداقل به دو دولت ارتباط می‌یابد (احمد مسلم، ج ۱، ص ۷ـ۹؛ صفایى، ص ۱۳).
حقوق بین‌الملل به دو شاخه تقسیم می‌شود: حقوق بین‌الملل عمومى، که به مناسبات بین‌المللى دولتها، سازمانهاى بین‌المللى، شرکتها و افراد ــاز آن حیث که به حاکمیت مربوط می‌شوندــ می‌پردازد (رجوع کنید به مقتدر، ص ۳؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۶ـ۷)؛ و حقوق بین‌الملل خصوصى، که مناسبات خصوصى اشخاص (از حقیقى و حقوقى) را در سطح زندگى بین‌المللى تنظیم می‌کند (نصیرى، ص ۱۳؛ صفایى، ص ۱۲ـ۱۳؛ مدنى، ص ۱۸).
الف) حقوق بین‌الملل عمومى. دولتها، از آن‌رو که در مقام اِعمال حاکمیت‌اند، موضوع اصلى حقوق بین‌الملل عمومى به شمار می‌روند. پس از پدید آمدن سازمانهاى بین‌المللى، این سازمانها نیز موضوع حقوق بین‌الملل شناخته شدند. رؤساى کشورها و مأموران سیاسى نیز به نمایندگى از دولت متبوع خود در روابط بین‌الملل، موضوع حقوق بین‌الملل عمومى هستند. به‌تدریج سایر افراد نیز موضوع این شاخه از حقوق شدند که مسئولیت کیفرى مرتکبان جرایم بین‌المللى (به‌ویژه جنایات ضد بشرى)، حمایت از حقوق افراد خاص مانند کارگران و اقلیتها و پناهندگان، و حتى حمایت از آحاد مردم به عنوانِ موضوع اعلامیه جهانى حقوق بشر، از جمله مصادیق آن است (رجوع کنید به موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۳۳ـ۳۴، ۸۵ـ۸۶؛ مقتدر، ص ۴۳، ۵۰ـ ۵۱؛ اکهرست، ص ۹۵، ۹۸).
هرچند برخى ــ به دلایلى مانند نبودن قانون‌گذار و قاضى و مُجرى بین‌المللى و نیز نبودن ضمانت اجراى کامل براى مقررات بین‌المللى ــ منکر ماهیت حقوقىِ حقوق بین‌الملل عمومى شده‌اند، امروزه حقوق‌دانان در وجود این شاخه از حقوق تردید ندارند، همچنان‌که تلقى دولتها از الزام‌آور بودن قواعد حقوق بین‌الملل عمومى و تلاش آنها براى سازگارسازىِ سیاستهایشان با قوانین بین‌المللى نیز مؤید آن است (رجوع کنید به مقتدر، ص ۴ـ۵؛ عبدالمنعم فرج صده، ص۵۰ـ۵۱؛ کیره، ص ۶۵ـ۶۶).
مباحث اساسى حقوق بین‌الملل عمومى ــکه بیشتر به اختصار حقوق بین‌الملل خوانده می‌شودــ عبارت‌اند از : اشخاصِ حقوق بین‌الملل، حقوق سازمانهاى بین‌المللى، و حل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللى. امروزه بعضى از مباحثِ حقوق بین‌الملل عمومى چنان توسعه یافته‌اند که شعبه‌اى مستقل شده‌اند، مانند «حقوق دریاها» که به موضوعاتى چون آبهاى ساحلى، آبهاى مشترک، تعیین مرزهاى آبى، و مالکیت منابع کف و زیرکف دریا می‌پردازد و «حقوق هوا و فضا» که از ضوابط حاکمیت دولتها بر فضاى سرزمین خود و فضاى ماوراى جَوّ سخن می‌گوید (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۲۷۳ـ۲۷۴، ۳۵۵ـ۳۵۶؛ مقتدر، ص ۱۶۳ـ۲۴۵، ۲۵۷ـ۲۶۶). مهم‌ترین منابع حقوق بین‌الملل عمومى عبارت‌اند از: معاهدات بین‌المللى، عرف بین‌المللى، اصول کلى حقوقى، رویه قضایى بین‌المللى، و آراى دانشمندان حقوق (ضیائی‌بیگدلى، ص ۸۱ـ۸۲؛ مقتدر، ص ۲۱ـ۳۵). در این میان، مهم‌ترین و دقیق‌ترین منابع، معاهدات‌اند. مراد از معاهده بین‌المللى، هرگونه توافق دو یا چند جانبه کتبى میان تابعان حقوق بین‌الملل است که مطابق با قواعد حقوق بین‌الملل تنظیم شود و واجد آثار حقوقىِ مشخص باشد (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۸۲ـ۸۴؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۱۲۷ـ۱۳۲).
حقوق بین‌الملل عمومى را از پیشینه‌دارترین رشته‌هاى حقوق دانسته‌اند. در روم باستان آن را «حقوقِ مِلَل» می‌نامیدند که به‌معناى مجموعه قواعد حاکم بر مناسبات دولتها در عرصه‌هاى خصوصى و عمومى و نیز مناسبات رومیان با اتباع بیگانه بود. در حدود سال ۱۶۲۵/۱۰۳۴، گروسیوس ــ فیلسوف و حقوق‌دان هلندى که او را بنیان‌گذار حقوق بین‌الملل معاصر می‌دانندــ تعبیر «حقوق جنگ و صلح» را بر قواعد و مقررات حقوق اطلاق کرد و کتابى با این نام نوشت. سپس اصطلاحات دیگرى نیز متداول شد، ولى تنها اصطلاح «حقوق بین‌الملل» ــکه نخست جرمى بنتام، فیلسوف و حقوق‌دان انگلیسى، در ۱۷۸۰/۱۱۹۴ به کاربردــ مقبولیت عام یافت (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۸ـ۹؛ موسی‌زاه، ۱۳۸۳ش، ص ۵ـ۶).
پیشینه و سیر تکامل حقوق بین‌الملل به دوره‌هاى گوناگون تقسیم شده است. در دوران باستان، برخى قواعد حقوق بین‌الملل وجود داشته است، از جمله درباره جنگ (که وقوع آن اجتناب‌ناپذیر بود)، صلح و اعزام و پذیرش سفیران که عمدتآ در معاهدات صورت می‌گرفت. این قواعد، به اقتضاى جوامع آن روز، عمومآ مبتنى بر مذهب، اخلاق و مصالح دو یا چند جانبه بود. در قرون وسطا، به‌ سبب اقتدار مطلق کلیسا بر ملل و ممالک مسیحى، روابط میان ملل مذکور بر پایه هنجارهاى مشترکِ برآمده از اصول مذهبى و اخلاقى خاص شکل گرفته بود (رجوع کنید به متین دفترى، ص۱۷۰ـ۱۷۵؛ ضیائی‌بیگدلى، ص ۱۸ـ۲۴). پس از رنسانس، با پدیدار شدن کشورهایى با حاکمیت مستقل در اروپا و در نتیجه نیاز به قواعد جدید براى تنظیم روابط دولتها، بنیان‌گذاران نخستین حقوق بین‌الملل جدید، بر پایه آراى گروسیوس، الهیات مسیحى، عرف موجود میان کشورها، حقوق طبیعى و عقل، به‌وضع قواعد جدید بین‌المللى پرداختند. ابتدا قلمرو این قواعد به قاره اروپا محدود بود و ازاین‌رو، این شاخه از حقوق در آن دوران «حقوقِ عمومى اروپا» خوانده می‌شد. مبانى حقوق بین‌الملل اروپایى در روابط دولتهاى اروپایى با دیگر کشورها رعایت نمی‌گردید. درنتیجه، استعمار کشورهاى آسیایى و افریقایى و نیز قواعد ناعادلانه‌اى چون حق قضاوت کنسولى (کاپیتولاسیون) گسترش یافت. از نیمه قرن نوزدهم، به‌منظور حصول توافق دولتها درباره قواعد بین‌الملل، در اروپا اجلاسها و همایشهاى متعددى برگزار شد که، بر پایه نوعى دیپلماسى گسترده، به انعقاد معاهدات گوناگون انجامید و در روابط بین‌المللى بسیار تأثیر گذاشت. مثلاً به موجب معاهده پاریس در ۱۸۵۶/۱۲۷۲ از یک‌سو دولت مسلمان عثمانى در جامعه دولتهاى اروپایى پذیرفته شد، ولى از سوى دیگر، زمینه استقلالِ ممالک تابع عثمانى فراهم گردید. در این دوره، به لحاظ نظرى، اصولى چون حاکمیت دولتها، استقلال، مساوات دولتها، موازنه قدرتها و ملیت بر حقوق بین‌الملل حاکم بود. همچنین قواعد بین‌المللى در زمینه حقوق جنگ، حقوق دریاها، داورى بین‌المللى و بی‌طرفى در منازعات شکل گرفت. با این همه، مسئله مهم، تضمین اجراى معاهدات مزبور بود. پس از جنگ جهانى اول (۱۹۱۴ـ۱۹۱۸)، این نظر مطرح شد که تحقق صلح و امنیت جهانى و احترام به حاکمیت کشورها، جز با تأسیس سازمانى جهانى با همکارىِ جمعىِ دولتها امکان‌پذیر نیست. ازاین‌رو، در ۱۹۲۰/ ۱۲۹۹ش «جامعه ملل» ایجاد گردید. در فاصله دو جنگ جهانى، معاهدات بین‌المللى مهمى منعقد شد که در تحول حقوقى بین‌الملل تأثیرگذار بود، از جمله معاهده ۱۹۲۸/۱۳۰۷ش پاریس درباره ممنوعیت تمسک به جنگ در روابط بین‌المللى. با وقوع جنگ جهانى دوم (۱۹۳۹ـ۱۹۴۵) زمینه تشکیل سازمان ملل متحد فراهم شد. پس از تأسیس این سازمان، وقوع حوادث مهم بسیارى به تحولات اساسى در ساختار حقوق بین‌الملل انجامید (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۳۲ـ۴۶؛ کاسسه، ص ۵۶ـ۷۰؛ گنجى، ج ۱، ص ۶ـ۸؛ مقتدر، ص ۱۴؛ نیز رجوع کنید به پاریس، معاهده*؛ دولت*؛ سازمان ملل متحد*).
ظاهراً در ایران این رشته از حقوق را نخستین بار حسن پیرنیا، ملقب به مشیرالملک (متوفى ۱۳۱۴ش)، در مدرسه سیاسى تهران تدریس کرد و مجموعه دروس او در ۱۳۱۹ش در تهران منتشر شد (رجوع کنید به پیرنیا*، حسن).
امروزه پیدایش زمینه‌هاى جدید همچون حقوق محیط زیست، حقوق دریاها و هوا و فضا، حقوق بین‌الملل کیفرى، حقوق ارتباطات بین‌المللى، حقوق بشردوستانه، حقوق هسته‌اى و تروریسم، به توسعه قلمرو حقوق بین‌الملل منجر شده، هرچند در هریک از این عرصه‌ها قواعد جامع و کاملى وضع نشده است. توسعه قلمرو حقوق بین‌الملل به تنگ‌تر شدن عرصه حقوقِ داخلى انجامیده است (مقتدر، ص ۱۷؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۱۱؛ ضیائى بیگدلى، ص ۶۲).
یکى از خصوصیات قاعده حقوقى، چه داخلى چه بین‌المللى، الزامى بودن آن است. پاسخهاى متفاوت حقوق‌دانان به پرسش از چیستىِ مبانى الزام‌آور بودنِ قواعدِ بین‌المللى، مکاتب متعددى را پدید آورده است (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۴۷ـ۶۰؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۱۲ـ۱۷).
در تنظیم روابط بین‌الملل، علاوه بر قواعد حقوق بین‌الملل، قواعد حقوق داخلى هم در برخى موضوعات بین‌المللى (مانند شرایط اکتساب تابعیت و تشخیص مقام صلاحیت‌دار براى انعقاد معاهدات بین‌المللى) نقش مهمى دارد. همچنین حقوق داخلى (حقوق اساسى) هر کشور است که سیاست آن کشور را درباره جایگاه حقوق بین‌المللى در نظام حقوقى تعیین می‌کند و کشورها در این باره رویه‌هاى گوناگونى دارند (رجوع کنید به گنجى، ج ۱، ص ۳۹ـ۴۰، ۴۸ـ۴۹؛ مقتدر، ص ۳۶ـ۳۹؛ موسی‌زاده، ۱۳۸۳ش، ص ۲۴ـ۲۵).
از جمله مهم‌ترین موضوعات بحث‌برانگیز، مناسباتِ میان حقوق بین‌الملل و حقوق داخلى از حیث شِکلى (جایگاه حقوق بین‌الملل در نظام حقوقى) است. بنابر نظریه «دوگانگىِ حقوقى»، حقوق بین‌الملل و حقوق داخلى ــبه‌سبب تفاوت در مبانى، منابع، موضوعات و قلمروــ دو نظام حقوقى مستقل هستند؛ ازاین‌رو، قواعد بین‌المللى تنها هنگامى براى دولتها الزام‌آور است که این قواعد را وارد مقررات ملىِ خود کنند. قواعد داخلىِ مخالفِ حقوقِ بین‌الملل نیز تا زمانى که لغو نشده، به اعتبار خود باقى است. نظریه «یگانگى حقوقى» بر آن است که حقوق بین‌الملل و حقوق داخلى، هر دو، اجزاى نظام حقوقىِ واحدى هستند و دوگانگى میان آنها وجود ندارد. پیروان این نظریه درباره قانون مرجَّح، در فرض تعارض آن دو، اختلاف‌نظر دارند. از هریک از این دیدگاهها انتقاداتى شده است (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۶۲ـ۷۷؛ مقتدر، ص ۳۵ـ۳۹).
در نظام حقوقى ایران، درخصوص معاهدات بین‌المللى، تساوى اعتبار حقوق داخلى با حقوق بین‌الملل رعایت می‌شود، زیرا به موجب اصول ۷۷ و ۱۲۵ قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، معاهدات بین‌المللى ــکه انعقاد آنها برعهده مقامات قوه مجریه است ــ تا زمانى که به تصویب مجلس شوراى اسلامى نرسند اعتبار نخواهند داشت و لازم‌الرعایه نخواهند بود. معاهده پس از تصویب مجلس و انجام یافتن فرآیند قانونى، به تصریح مادّه ۹ قانون مدنى، از اعتبارى مانند قانون عادى برخوردار است و اصول حاکم بر قوانین عادى در آن نیز معتبر شمرده می‌شود. مثلا در صورت تعارض مُفادِ عهدنامه با قوانین داخلىِ پیشین، عهدنامه قانون سابق را نسخ می‌کند. اگر پس از تصویب عهدنامه، قانونى معارض با آن به تصویب مجلس برسد، در عرصه داخلى معتبر و در محاکم قابل استناد است، هرچند از نظر بین‌المللى موجب مسئولیت دولت می‌شود و نتایج نقضِ قانونىِ معاهدات برعهده دولت است (رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۷۷ـ۷۸؛ مقتدر، ص ۳۹؛ کاتوزیان، ج ۲، ص ۹۳ـ۹۴).
تعیین مرز کشورها، از خشکى و آبى، در روابط بین‌المللى و مشخص کردن محدوده اِعمال قواعد حقوق بین‌الملل اهمیت بسیار دارد. به موجب قواعد حقوق بین‌الملل، هر دولتى حق دارد درباره اموال، اشخاص و تصرفات صورت گرفته در قلمرو سرزمین خود، اِعمال حاکمیت کند. اما براساس معاهدات بین‌المللى، از جمله معاهده ۱۹۶۱/۱۳۴۰ش وین، چند گروه (از جمله رؤساى دولتها، هیئتهاى دیپلماتیک و مأموران سیاسى و کنسولى)، در پاره‌اى موارد، از شمول حاکمیت دولت میزبان، خارج‌اند و از مزایا و مصونیتهایى برخوردارند (از جمله معافیتهاى مالیاتى، مصونیت از تعرض و مصونیت قضایى). این امر، استثنایى بر اصل صلاحیتِ سرزمینىِ (درون‌مرزى) دولتهاست. مناسبات دیپلماتیک و کنسولى و برخوردارى سفیران از حقوق ویژه، از قواعد بسیار کهن بین‌المللى است. به موجب کنوانسیونهاى بین‌المللى، سازمانهاى بین‌المللى هم از مزایا و مصونیتهایى بهره‌مندند (رجوع کنید به گنجى، ج ۱، ص ۲۱۲؛ مقتدر، ص ۱۰۴ـ۱۰۵؛ اکهرست، ص ۱۵۸ـ۱۵۹؛ نیز رجوع کنید به ضیائى بیگدلى، ص ۳۶۳ـ۴۰۴؛ سفیر*).
از نیمه قرن نوزدهم، گرایش کشورها به تشکیل اجلاسهاى بین‌المللى براى حل مسالمت‌آمیز اختلافات، بیشتر شد. تلاش براى گردهماییهاى متعدد و مرتب، تأکیدى بر این اصل بود که جامعه بین‌المللى نیازمندِ نهادى براى مذاکرات منظم و چندجانبه است؛ اما چون این اجلاسها کارایى کافى نداشتند، در قرن نوزدهم انجمنها و اتحادیه‌هاى بین‌المللى خصوصى (مانند کمیته بین‌المللى صلیب سرخ و اتحادیه بین‌المجالس) و عمومى (مانند اتحادیه جهانىِ پُست و مؤسسه بین‌المللى کشاورزى) ایجاد شدند و به‌سبب نقش مهمى که در روابط بین‌الملل داشتند، سرآغازى براى پیدایش سازمانهاى بین‌المللى جدید شدند (رجوع کنید به موسی‌زاده، ۱۳۷۸ش، ص ۱۷ـ۲۳؛ شاو، ص ۴۳۸ـ۴۴۰).
از مشخصات بارز جامعه بین‌المللى معاصر، وجود شمار زیادى از سازمانهاى بین‌المللى است که به نمایندگى از دولتهاى عضو، اِعمال حاکمیت می‌کنند. این سازمانها از جهات گوناگون طبقه‌بندى گردیده‌اند، از جمله از نظر قلمرو جغرافیایى به سازمانهاى جهانى، منطقه‌اى و بینِ قاره‌اى تقسیم شده‌اند. سازمانهاى جهانى نهادهایى هستند که تمام کشورهاى جهان را دربرمی‌گیرند و صلاحیت حل و فصل همه مسائل بین‌المللى را دارند. تنها مصداق کنونىِ سازمان جهانى، سازمان ملل متحد است. در سازمانهاى منطقه‌اى، کشورهاى یک قاره یا یک منطقه جغرافیایى عضویت دارند، مانند سازمان آتلانتیک شمالى (ناتو)، اتحادیه اروپایى، سازمان کشورهاى آمریکایى، اتحادیه عرب، و سازمان همکاریهاى اقتصادى (اکو). در سازمانهاى بین‌قاره‌اى، کشورهاى دو یا چند قاره یا منطقه جغرافیایى عضو هستند، مانند جنبش عدم تعهد، سازمان کنفرانس اسلامى، و سازمان کشورهاى صادرکننده نفت (اپک). کشورهاى اسلامى در بسیارى از این سازمانها عضو هستند و ازاین‌رو در عرصه روابط بین‌المللى و تطور حقوق بین‌الملل عمومى، نقشى انکارناپذیر دارند (رجوع کنید به موسی‌زاده، ۱۳۷۸ش، ص ۵۳ـ۵۴، ۲۵۵ـ۲۸۳؛ ضیائی‌بیگدلى، ص ۲۱۱ـ۲۱۲، ۲۲۹ـ۲۴۲).
توسعه ارتباطات بین‌الملل و اهمیت یافتن موضوع حقوق بشر و آزادیهاى اساسى موجب شد که، علاوه بر دولتها و سازمانهاى بین‌المللى، اشخاص نیز به‌تدریج موضوع حقوق بین‌الملل گردند. حقوق بین‌الملل معاصر به دو روش از حقوق افراد حمایت می‌کند: یکى با وضع قواعد و مقررات عام بشردوستانه و دیگر، با تدوین مقرراتى براى برخى گروههاى آسیب‌پذیر، مانند کارگران، اقلیتها، افراد بدون تابعیت و کودکان. همچنین امروزه حقوق بین‌الملل به عرصه حقوق کیفرى هم راه یافته و در شاخه «حقوق بین‌الملل کیفرى» به مسئولیت کیفرىِ مجرمان بین‌المللى می‌پردازد. جرمِ بین‌المللى، عملى است مخالف حقوق بین‌الملل که جامعه بین‌المللى، براساس عرف یا معاهدات، آن را جرم شناخته باشد، مانند جنایت برضد صلح و برضد بشر و نیز جنایات جنگى (رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۲۴۳ـ۲۵۴، ۲۵۹ـ۲۶۵؛ گنجى، ج ۱، ص ۳۳۷).
بروز اختلاف میان تابعان حقوق بین‌الملل، به‌ویژه کشورها، امرى اجتناب‌ناپذیر است و از جمله اهداف مهم حقوق بین‌الملل، تعیین مقررات حاکم بر رفع اختلافات بین‌المللى است. امروزه دو قاعده «منع توسل به زور در روابط بین‌الملل» و «الزام به فیصله مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللى» از مهم‌ترین تکالیف دولتهاست. اختلاف بین‌المللى و روشهاى حل آن یا حقوقی‌اند یا سیاسى. راههاى سیاسىِ حل و فصلِ مسالمت‌آمیزِ دعاوى عبارت‌اند از: مذاکره، مَساعىِ جمیله، تحقیق، میانجیگرى و سازش. روشهاى حقوقىِ فیصله دادن به اختلاف بین‌المللى، داورىِ بین‌المللى و دادگسترى بین‌المللى است. آراى داورى ــ که هدفِ آن، تعیین حقوق و تکالیف طرفین به موجب قواعد حقوقى است ــ براى طرفین دعوا الزام قانونى دارد و چون فرآیندى اختیارى است و داوران با رضایت طرفینِ دعوا برگزیده می‌شوند، معمولا موفقیت‌آمیز است (مقتدر، ص ۱۰۹ـ۱۱۵؛ نیز رجوع کنید به ضیائی‌بیگدلى، ص ۴۳۷ـ۴۶۴؛ داور*/ داورى؛ دیوان بین‌المللى دادگسترى*).
اسلام و حقوق بین‌الملل عمومى. حقوق بین‌المللِ اسلام ــکه به تبیین قواعد حاکم بر روابط دولت اسلامى با دیگر ملل می‌پردازد ــ جزئى از نظام حقوقى اسلام است و ازاین‌رو مبانى، اهداف و منابع حقوق اسلامى بر آن نیز حاکم است (رجوع کنید به بخش :۱ کلیات). گزاره‌هاى مرتبط با حقوق بین‌الملل اسلام در جای‌جاى منابع فقهى ــ بدون ذکر این عنوان یا عناوین معادل ــ مطرح شده است و افزون بر آن، نگارش کتابهایى مستقل با عنوان «السِّیر» ــ که بیانگر روش برخورد مسلمانان با غیرمسلمانان در زمان جنگ و صلح است ــ در میان فقهاى متقدم، به‌ ویژه اهل سنّت، متداول بوده است. در این میان السِیرُالکبیر محمدبن حسن شیبانى (متوفى ۱۸۹)، به دلیل قدمت و جامعیت مباحث آن، اهمیت بسیار دارد، به‌گونه‌اى که حکومت عثمانى آن را به مثابه قانون روابط بین‌الملل خود می‌دانست (شمس‌الائمه سرخسى، ۱۹۷۱، ج ۱، مقدمه منجد، ص ۱۴؛ همو، ۱۴۰۳، ج۱۰، ص ۲؛ نیز رجوع کنید به جهاد*).
رابطه جامعه اسلامى با ملل دیگر از دوران رسالت پیامبر اکرم صلی‌اللّه‌علیه‌وآله‌وسلم، با فرستادن نامه و اعزامِ سفیرانِ ایشان و نیز پذیرش سفیران دیگر ملل، آغاز شد و بعدها با گسترش قلمرو حکومت اسلامى بسط و توسعه یافت (رجوع کنید به منتظرى، ج ۲، ص ۷۰۴ـ۷۰۸؛ حمیداللّه، ص ۱۶۹ـ۱۷۴؛ عمید زنجانى، ج ۳، ص ۱۳۳ـ۱۴۱). بر پایه متون و فقه اسلامى، روابط حکومت اسلامى با جوامع غیرمسلمان مبتنى بر اصول متعددى است، از جمله: جهان شمول بودن دین اسلام؛ امت واحد بودن مسلمانان؛ تقسیم‌بندى سیاسى جهان به دارالاسلام (قلمرو ارضى حکومت اسلامى رجوع کنید به دارالاسلام*) و دارالکفر (سرزمینهاى غیراسلامى)؛ اهمیت جهاد و وجوب آن براى از بین بردن سیطره کفر، فراهم آوردن امکان گسترش دین الهى و دفاع از مسلمانان و سرزمینهاى اسلامى؛ لزوم جلوگیرى از هرگونه سلطه یافتن کفار بر مسلمانان و ضرورت استقلال همه‌جانبه دولتهاى اسلامى (رجوع کنید به منتظرى، ج ۲، ص ۷۰۱ـ۷۲۱؛ حسینى شیرازى، ص ۷۱ـ۷۲، ۷۷ـ۸۳؛ نیز رجوع کنید به جهاد*).
اما اینها به معناى وجود تقابل همیشگى میان مسلمانان و غیرمسلمانان نیست. قوانینِ اسلامىِ ناظر بر غیرمسلمانان، بیانگر مداراجویى اسلام در روابط بین‌الملل و نیز شناسایى و به رسمیت شناختن دولتهاى غیراسلامى ــبا موجودیت جداگانه ــ از سوى حکومت اسلامى است. از جمله این قوانین است: مشروعیت پناهندگى افراد دشمن به مسلمانان (رجوع کنید به امان*)؛ حقوق و تکالیفِ ذمّیان (رجوع کنید به جزیه*؛ ذمه*) و کفارِ غیرذمىِ ساکن در قلمرو حکومت اسلامى (رجوع کنید به ادامه مقاله)؛ مشروعیت انعقاد هرگونه معاهده از جانب حاکم صلاحیت‌دار اسلامى با حکومتهاى غیرمسلمان در چهارچوب قوانین اسلام و مصالح؛ تأکید بر لزوم وفا به این معاهدات و حرمت پیمان‌شکنى تا زمانى که طرف مقابل به پیمان خویش وفادار است؛ و تبیین تعهداتِ یک جانبه مسلمانان (چه مسافر چه مقیم) در قلمرو دولتهاى غیرمسلمان (نسبت به دولت و مردم آنجا (رجوع کنید به نجفى، ج ۲۱، ص ۱۰۷ـ۱۰۸؛ منتظرى، ج ۲، ص ۷۲۱ـ۷۳۷؛ عمید زنجانى، ج ۳، ص ۳۵۵ـ۳۵۸؛ حمیداللّه، ص ۱۰۳ـ۱۰۴). بدیهى است ماهیت برخورد دولت اسلامى با هریک از دولتهاى غیراسلامى، به چگونگى موضع‌گیرى و ارتباط آنها با دولت اسلامى بستگى دارد و می‌تواند و باید متفاوت باشد.
بعضى از قواعد حقوق بین‌الملل جدید، در فقه اسلامى از ابتدا مطرح بوده است (مانند برخوردارى سفیران از نوعى مزایا و مصونیتها، البته نَه به گستردگى امروز؛ رعایت مقررات و قواعد الزامى و اخلاقى جنگ، به‌ویژه تأکید بر رعایت حقوق انسانى در آن و نیز حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافاتِ بین ملل) یا در دوره‌هاى متأخرتر مطرح شده است (مانند قلمرو کشورهاى مسلمان در آبهاى آزاد؛ رجوع کنید به حمیداللّه، ص ۱۱۲ـ۱۱۶، ۱۷۲ـ۱۷۸؛ نیز رجوع کنید به جنگ*). پذیرش و تأیید آن دسته از مقررات و اصول مقبولِ حقوق بین‌الملل جدید که در فقه سابقه نداشته و حاصل حقوق جدید است (مانند حقوق هوا و فضا، مقررات سازمانهاى بین‌المللى و ضوابط عضویت در آنها)، از صلاحیتهاى ادارى حکومت و از اختیارات دولت اسلامى است. حاکم صلاحیت‌دار اسلامى الزاماتِ بین‌المللىِ ناشى از مقتضیاتِ حقوق بین‌المللِ عمومى را در چهارچوب قوانین اسلام، یا حداقل به شرط مخالف نبودن آنها با قوانین اولیه اسلام، می‌پذیرد و تا زمانى که به زیان حاکمیت اسلام نباشد به آنها پایبند است. این قوانین، به عنوان مصداقى از احکام حکومتى، بخشى از نظام حقوقى اسلام‌اند، هرچند ثبات و جاودانگىِ احکام اولیه را ندارند. پیدایش حقوق بین‌الملل اسلامى و تدوین آن در ضمن فقه ــکه حقوق اسلام بخشى از آن است ــ هم‌زمان با ظهور اسلام و دوران قرون وسطا در اروپا بوده است. ازاین‌رو، برخى نویسندگان، با تکیه بر شواهد تاریخى، حقوق بین‌الملل اسلامى را حلقه مفقوده میان حقوق روم و حقوق بین‌الملل جدید اروپا دانسته‌اند (رجوع کنید به مقتدر، ص ۱۴؛ حمیداللّه، ص ۸۱ـ۸۸).
تقسیم سیاسى زمین به «دارالاسلام» و «دارالکفر» در شریعت اسلام، سبب شده است که برخى، با استناد به آرمانِ دولتِ جهانىِ اسلام، منکر پذیرش «تقسیمِ سیاسى زمین به دولتهاى متعدد» در نظام حقوقى اسلام شوند. اگرچه ممکن است وظیفه دولت اسلامى و مسلمانان تلاش براى رسیدن به این جامعه باشد، اما تعدد دولتها عملا همواره وجود داشته و جهان اسلام، به‌ویژه پس از گسترش فتوحات اسلامى و افزایش جمعیت ساکن در قلمرو دارالاسلام، شاهد خلافتهاى متعدد و هم‌زمان بوده است، که به‌رغم حکومت هریک بر بخشى از دارالاسلام، مرزبندىِ بین آنها شامل دین نمی‌شد و مسلمانان در همه مناطق دارالاسلام اتباع دولت اسلامى بودند. دولتهاى اسلامى از زاویه دین اَفراد به آنان می‌نگریستند، نه اصالتهاى قومى و سرزمینى، و در بُعد داخلى و بین‌المللى بر همین مبنا روابط خود را با آنان تنظیم می‌کردند.
حضور فعالِ همراه با مداخلاتِ غربیان در کشورهاى اسلامى در قرن سیزدهم/ نوزدهم و توسعه روابط آنان با حکومتهاى مسلمانان (به‌ویژه عثمانى)، سبب شد مفاهیمى چون دولت، حاکمیت، مرز و قلمرو ملى (که با مفاهیم معهود در فقه اسلامى متفاوت بود) به جهان اسلام وارد شود. به‌تبع آن، بین آموزه‌هاى دینى و مفاهیم حقوق بین‌الملل ــهمانند دیگر مفاهیم حقوقى اسلام ــ جدایى افتاد و گرایشهاى ملی‌گرایانه و معیارهاى سرزمینى، در قوانین کشورهاى اسلامى بروز کرد. همچنین ظهور دولتهاى مستقل و متعدد در جهان اسلام ـ به‌سبب تجزیه کشورهاى اسلامى و آزادى کشورهاىِ مسلمان تحت استعمار ـ و تقلید آنان از غرب در ساختار حکومت و سیاست، به گسترشِ بیشترِ قواعدِ حقوقِ بین‌المللِ عرفى در جهان اسلام انجامید. امروزه اقدام کشورهاى مسلمان در تشکیل «سازمان کنفرانس اسلامى» یا تدوین «حقوق بشر اسلامى» بیانگر تمایل جهان اسلام به حاکمیت آموزه‌هاى دینى در روابط بین‌الملل است. شوراى مجمع فقه اسلامى سازمان کنفرانس اسلامى در هفتمین نشست خود در سال ۱۳۷۱ش/ ۱۹۹۲ در جده، موضوع «حقوق بین‌الملل از نظر اسلام» را مورد توجه قرار داد و مصوبه‌اى درباره آن تدوین کرد (رجوع کنید به سازمان کنفرانس اسلامى. مجمع فقه اسلامى، ص ۱۶۹ـ۱۷۰؛ عمیدزنجانى، ج ۳، ص ۷۸ـ۸۱، ۳۵۶ـ۳۵۷؛ حسینی‌شیرازى، ص ۱۳۱ـ۱۳۲؛ >دایرةالمعارف جهان اسلام آکسفورد<، ذیل "International Law"؛ نیز رجوع کنید به تابعیت*).
شمارى از قوانین مرتبط با اصول حقوق بین‌الملل در ایران عبارت‌اند از: قانون تعیین حدود آبهاى ساحلى و منطقه نظارت دولت در دریاها (۱۳۱۳ش) و اصلاحیه آن (۱۳۳۸ش)، قانون هواپیمایى کشورى (۱۳۲۸ش)، قانون راجع به اکتشاف و بهره‌بردارى از منابع طبیعى فلات قاره ایران (۱۳۳۴ش)، الحاق ایران به کنوانسیون مزایا و مصونیتهاى ملل متحد (۱۳۵۲ش) و نیز به کنوانسیون جلوگیرى و مجازات جرائم برضد اشخاص مورد حمایت بین‌المللى (۱۳۵۷ش). بنابر مواد ۱۵۲، ۱۵۳ و ۱۵۴ قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، اصول سیاست خارجى ایران مبتنى است بر مواردى چون نفى هرگونه سلطه‌جویى و سلطه‌پذیرى، حفظ استقلالِ همه‌جانبه و تمامیت ارضى، خوددارى از دخالت در امور داخلى ملتهاى دیگر، عدم تعهد در برابر قدرتهاى سلطه‌گر، روابط صلح‌آمیز متقابل با دولتهاى غیرمحارب، و ممنوعیت قراردادهایى که موجب سلطه بیگانگان شوند.
منابع : احمد مسلم، القانون الدولى الخاص فى الجنسیة، و مرکز الاجانب، و تنازع القوانین ، ج ۱، قاهره ۱۹۵۶؛ مایکل بارتون اکهرست، حقوق بین‌الملل نوین، ترجمه مهرداد سیدى، تهران ۱۳۷۳ش؛ محمد حسینی‌شیرازى، الفقه، السیاسة، ]بی‌جا[: مطبعة رضائى، ۱۴۰۳؛ محمد حمیداللّه ، سلوک بین‌المللى دولت اسلامى، ترجمه و تحقیق مصطفى محقق داماد، تهران ۱۳۸۳ش؛ سازمان کنفرانس اسلامى، مجمع فقه اسلامى، مصوبه‌ها و توصیه‌ها: از دومین تا پایان نهمین نشست، ترجمه محمد مقدس، قم ۱۴۱۸؛ نبیل ابراهیم سعد و محمدحسین منصور، مبادئ القانون: المدخل الى القانون ـ نظریة الالتزامات، بیروت ۱۹۹۵؛ ملکم شاو، حقوق بین‌الملل، ترجمه محمدحسین وقار، تهران ۱۳۷۲ش؛ محمدبن احمد شمس‌الائمه سرخسى، شرح کتاب السیر الکبیر، چاپ صلاح‌الدین منجد، ]قاهره ? ۱۹۷۱[؛ همو، کتاب المبسوط، قاهره ۱۳۲۴ـ۱۳۳۱، چاپ افست استانبول ۱۴۰۳/۱۹۸۳؛ حسین صفائى، مباحثى از حقوق بین‌الملل خصوصى، ]تهران[ ۱۳۷۴ش ؛ محمدرضا ضیائى بیگدلى، حقوق بین‌الملل عمومى، تهران ۱۳۸۴ش؛ عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة، ]بی‌تا.[؛ عباسعلى عمیدزنجانى، فقه سیاسى، تهران ۱۳۷۷ـ۱۳۸۵ش؛ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ]تهران[ ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش؛ آنتونیوکاسسه، حقوق بین‌الملل در جهانى نامتحد، ترجمه مرتضى کلانتریان، تهران ۱۳۷۰ش؛ حسن کیره، المدخل الى القانون، اسکندریه ] ۱۹۹۳[؛ منوچهر گنجى، حقوق بین‌الملل عمومى، ج ۱، تهران ۱۳۴۸ش؛ احمد متین‌دفترى، روابط بین‌المللى از قدیم‌الایام تا سازمان ملل متحد، تهران ۱۳۳۶ش؛ جلال‌الدین مدنى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۷۸ش؛ هوشنگ مقتدر، حقوق بین‌الملل عمومى، تهران ۱۳۸۳ش؛ حسینعلى منتظرى، دراسات فى ولایة الفقیه و فقه الدولة الاسلامیة، ج ۲، قم ۱۴۰۸؛ رضا موسی‌زاده، بایسته‌هاى حقوق بین‌الملل عمومى (۲ـ ۱)، تهران ۱۳۸۳ش؛ همو، سازمانهاى بین‌المللى، تهران ۱۳۷۸ش؛ محمدحسن‌بن باقر نجفى، جواهرالکلام فى شرح شرائع‌ الاسلام، ج ۲۱، چاپ عباس قوچانى، بیروت ۱۹۸۱؛ محمد نصیرى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۸۳ش؛
The Oxford encyclopedia of the modern Islamic world, ed. John L. Esposito, NewYork 1995, s.v. "International law (by Mohammad - Reza Djalili).
/ محسن قدیر /
ب) حقوق بین‌الملل خصوصى. این اصطلاح نخستین بار در ۱۸۳۴/۱۲۵۰ به‌کار رفت، اما برخى موضوعات و مباحث آن پیشینه‌اى کهن دارد (سلجوقى، ص ۳۳؛ صفایى، ص ۱۴). مثلا، تقسیم ساکنانِ یک کشور به اتباع و بیگانگان، در دوران باستان نیز وجود داشته است. امروزه پیشرفت فنّاورى، سرعت مبادلات و سهولت رفت‌وآمد، سبب شده است که روابطِ خصوصىِ افراد به قلمرو یک کشور و اتباع یک کشور انحصار نیابد و حضور یک یا چند عنصر خارجى در این روابط، حقوق خصوصى را بیش از پیش از عرصه حقوق داخلى به سوى حقوق بین‌الملل کشانده است. براى نمونه، توسعه روزافزون تجارت بین‌الملل به منشعب شدن حقوقِ تجارتِ بین‌الملل (مجموعه قواعد حاکم بر امور تجارى در جامعه بین‌الملل) از حقوق بین‌الملل خصوصى انجامیده است (مدنى، ص ۲۱ـ۲۳؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۲؛ خزاعى، ج ۵، ص ۱۵ـ۱۷).
جایگاه مهم حقوق داخلى و ملى در وضع قواعد این شاخه از حقوق و صبغه عمومى داشتن برخى مباحث آن (مثل تابعیت)، موجب تشکیک برخى حقوق‌دانان در دو وصف «بین‌المللى» و «خصوصى بودن» آن و انکار این شاخه از حقوق شد. شمارى دیگر، عنوان دیگرى را پیشنهاد کردند یا آن را از شاخه‌هاى حقوق خصوصى یا حقوق مختلط انگاشتند (رجوع کنید به نصیرى، ص ۱۴ـ۱۵؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۶۷، ۶۹؛ صفایى، ص۶۰ـ۶۲؛ کیره، ص ۷۷ـ۸۱). امروزه اختلاف‌نظر حقوق‌دانان نه درباره عنوان این رشته، بلکه درباره مباحث آن است. درباره محور بودن مبحث «تعارضِ قوانین»، همه نظامهاى حقوقى اتفاق‌نظر دارند، حتى برخى بر حقوق بین‌الملل خصوصى این عنوان را نهاده‌اند (رجوع کنید به ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۸ـ۱۰؛ سلجوقى، ص ۲۷؛ صفایى، ص ۱۷ـ۲۰، ۳۳).
منابع حقوق بین‌الملل خصوصى عبارت‌اند از: منابع داخلى، شامل قانون، رویه قضایى، عرف، و آراى علماى حقوق (دکترین)؛ و منابع بین‌المللى، شامل عهدنامه‌هاى بین‌المللى (قراردادهاى دو و چند جانبه)، رویه قضایى بین‌المللى، عرف بین‌المللى و اصول کلى بین‌المللى (صفایى، ص ۳۹ـ۵۷؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸ـ۳۷).
در منابع حقوق بین‌الملل خصوصى، علاوه بر تعارض قوانین، از موضوعاتى چون تابعیت، اقامتگاه، وضع بیگانگان، و تعارض دادگاهها بحث می‌شود.
۱٫ تابعیت، که به معناى رابطه سیاسى، حقوقى و معنوى هر شخصِ حقیقى یا حقوقى با دولتى معین است، موجب برقرار شدن حقوق و تکالیف افراد و انتساب اشخاص (حقیقى و حقوقى) به دولتى خاص می‌شود. در تابعیت از این مباحث سخن می‌رود: ارکان تابعیت؛ مبانى و اصول حاکم بر آن؛ راههاى به دست آوردن، تغییر و از دست دادن تابعیت؛ چند تابعیتى و بی‌تابعیتى. تابعیت در نظام حقوقى و سیاسى اسلام مفهومى ویژه دارد (رجوع کنید به تابعیت*).
۲٫ اقامتگاه، که مراد از آن، مقرّ قانونى شخص است. اقامتگاه مظهر انتساب اشخاص به دولتى معین و رابطه‌اى مادّى و حقوقى است که شخص را، بدون توجه به تابعیت او، به قسمتى از خاک یک دولت پیوند می‌دهد (مدنى، ص ۱۲۳ـ۱۲۴؛ نصیرى، ص۸۰؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۴۸). در برخى نظامهاى حقوقى، اقامتگاه شخص ممکن است با محل سکونت او یکسان نباشد (سلجوقى، ص ۱۳۶؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۴۹).
در نظامهاى حقوقىِ متقدم، مفهوم تابعیت و اقامتگاه آنچنان با یکدیگر آمیخته بودند که با خروج شخص از محل اقامت، رابطه سیاسى او با دولت هم از میان می‌رفت. از اوایل قرن نوزدهم/ سیزدهم این مفاهیم از یکدیگر تفکیک شدند و درنتیجه، شخص بدونِ تابعیت هم می‌تواند اقامتگاه داشته باشد و برعکس، ممکن است تبعه‌اى فاقد اقامتگاه باشد (نصیرى، ص ۸۱؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص۱۵۰ـ۱۵۱).
هرگاه تابعیت و اقامتگاه فرد یک کشور باشد، اقامتگاه، داخلى و از مصادیق حقوق خصوصى است. در این فرض، اقامتگاه شخص مکمل هویت او به‌شمار می‌رود. اما کسى که کشور متبوعش با محل اقامت او مطابقت نداشته باشند، اقامتگاه او بین‌المللى است. اقامتگاه از لحاظ حقوق بین‌الملل، نشان‌دهنده اشخاصى است که در قلمرو یک حکومت و مشمول حاکمیت آن هستند (مدنى، ص ۱۲۴؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۴۸؛ نصیرى، ص ۸۴ـ۸۵). مفهوم اقامتگاه در حقوق مدنىِ بسیارى از کشورها وجود دارد، اما ضابطه تعیین آن متفاوت است (رجوع کنید به ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۵۱ـ۱۵۳).
فواید و آثار حقوقى تعیین اقامتگاه عبارت‌اند از: الف) تعیین صلاحیت دادگاهها. طبق قاعده‌اى مشترک در حقوق داخلى و حقوق بین‌المللى، اصولا دادگاه محلِ اقامتِ خوانده صلاحیت رسیدگى به دعوا را دارد. در مواد مختلفى از قوانین ایران نیز دادگاه صلاحیت‌دار براساس اقامتگاه، معین شده است. ب) تشخیص قانون صلاحیت‌دار. تا قرن نوزدهم/ سیزدهم در بسیارى از کشورها قانونِ اقامتگاهِ افراد بر دعاوىِ راجع به احوال شخصیه حاکم بود. پس از انقلاب فرانسه (۱۷۸۹)، ابتدا در فرانسه و سپس در بیشتر کشورهاى اروپایى، اِعمال قانون ملى (قانون متبوع) در احوال شخصیه پذیرفته شد. با این همه، در این قبیل کشورها، قانون اقامتگاه در مورد احوال شخصیه اشخاصِ بی‌تابعیت و قانونِ اقامتگاهِ مشترک در مواردى از قبیل طلاق و نَسَب (وقتى دو طرف، تابعیت واحد ندارند) اِعمال می‌شود. ج) تمتع از حقوق یا انجام دادن تعهداتى که بستگى به اقامتگاه دارد، مانند تعهد پرداخت مالیات و حق انتخاب نماینده (همان، ج ۱، ص ۱۵۵ـ۱۶۱؛ نصیرى، ص ۸۲ـ۸۳؛ سلجوقى، ص۱۳۰ـ۱۳۲).
پیش از استقرار نظام حقوقى جدید ایران، مفهوم اقامتگاه و قواعد حاکم بر آن شناخته شده نبود؛ هرچند دولت ایران در هنگام بروز اختلاف درباره تابعیتِ مهاجرانِ ایرانى، به سابقه اقامت آنان و اجدادشان در ایران توجه می‌کرد (سلجوقى، ص ۱۲۸). نخستین بار در قانون «اصول محاکمات حقوقى» مصوب ۱۳۲۹، از اقامتگاه به عنوان معیار تعیین صلاحیتهاى محلى دادگاهها نام برده شد. بعدها مواد ۱۰۰۲ تا ۱۰۱۰ قانون مدنى ــکه از حقوق اروپا، به‌ویژه قانون مدنى فرانسه، اقتباس شدــ به تعریف اقامتگاه، انواع اقامتگاه و شمارى از قواعد حاکم بر آن اختصاص یافت. بر پایه این مواد، اقامتگاهْ مرکزِ مهمِ امور شخص است؛ خواه شخص در آنجا ساکن باشد خواه نباشد. مواد مذکور، در کنار قوانین دیگر، مبناى مقررات اقامتگاه در حقوق بین‌الملل خصوصىِ ایران نیز هست (رجوع کنید به سلجوقى، ص ۱۲۸ـ۱۳۰؛ شایگان، ص ۱۴۹؛ نصیرى، ص ۸۷).
در حقوق ایران، درباره اقامتگاه، این اصول رعایت می‌شود : اصل لزوم اقامتگاه براى اشخاص، اصل وحدت اقامتگاه و اصلِ تغییرپذیرى اقامتگاه. اقامتگاه بر سه نوع است: اختیارى، اجبارى و قراردادى. اقامتگاه اختیارى آن است که شخصِ واجد اهلیت به اراده خود معین کرده است. اقامتگاه اجبارى را قانون‌گذار براى برخى اشخاص، به‌سبب شغل آنان (مانند مأموران دولت و نظامیان) یا وابستگى آنان به اشخاص دیگر (مانند زن شوهردار، کودک و...)، تعیین می‌کند. اقامتگاه قراردادى محلى است که شخص، فقط براى بعضى امور (مانند قراردادها، اجراى تعهدات یا دعاوى ناشى از قرارداد یا ابلاغ اوراق دادرسى) تعیین می‌کند. در منابع حقوقى و قوانین، به اقامتگاه اشخاص حقوقى نیز توجه شده است (رجوع کنید به امامى، ج ۴، ص ۲۱۸ـ۲۲۲؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۶۱ـ۱۸۲؛ سلجوقى، ص ۱۵۱ـ۱۵۶).
در شریعت اسلام آزادى انتخاب اقامتگاه براى هر فرد مسلمان در کشور اسلامى و نیز خارج از سرزمین اسلامى، حقى مشروع است (هر چند مسلمانان ترغیب شده‌اند دارالاسلام را اقامتگاه دائم خود قرار دهند)، ولى اگر مسلمانان در برپایى شعائر دینى در دارالکفر آزادى نداشته باشند، اقامت آنان در آنجا ممنوع شده است (نجفى، ج ۲۱، ص ۳۴ـ۳۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۰۷).
در نظام حقوقى اسلام تقسیم سیاسى زمین به «دارالاسلام» و «دارالکفر» براساس دین صورت گرفته و مردم در هر نقطه جهان بر این مبنا تقسیم می‌شوند (رجوع کنید به دارالاسلام*). درباره شرط اقامت در دارالاسلام، براى بهره‌مندىِ مسلمان از تابعیت دولت اسلامى، آراى مختلفى وجود دارد. برخى اقامت را رکن و برخى آن را شرط عضویت فرد در جامعه اسلامى دانسته‌اند و گروهى دیگر صرفاً مسلمان بودنِ شخص را، بدون توجه به اقامتگاه، علت تامه بهره‌مندى او از تابعیت دولت اسلامى شمرده‌اند. شواهد متعددى را مؤید نظر اخیر دانسته‌اند. بر این اساس، اقامت در دارالاسلام شرط یا علت تابعیت دولت اسلامى نیست و فقط درصورتى که مسلمانِ مقیمِ دارالکفر با داشتن توانِ انجام دادن تکلیف، به تقصیر، از وظیفه هجرت کردن به دارالاسلام سرباز زند، از برخى مزایاى تابعیت دولت اسلامى ــو نَه اصل آن ــ محروم می‌گردد (رجوع کنید به سیدقطب، ذیل انفال: ۷۴؛ حمیداللّه، ص ۱۲۹؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۰۴ـ۱۰۷؛ نیز رجوع کنید به هجرت*).
۳٫ وضع بیگانگان. جمعیت ساکن در هر کشور به دو گروه اَتباع و بیگانگان تقسیم می‌گردد. بیگانگان اشخاصى هستند که تابعیت دولت محل اقامت خود را ندارند، خواه تابع دولتى دیگر یا به‌طور کلى فاقد تابعیت باشند، خواه اشخاصِ حقیقى باشند یا اشخاصِ حقوقى. امروزه این سؤال مطرح است که آیا اشخاص حقوقى بیگانه می‌توانند در کشورى جز خاستگاه خود از حقوق قانونى بهره‌مند شوند یا نه (رجوع کنید به مدنى، ص۱۴۰، ۲۲۹ـ۲۳۶؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۳، ۲۸۷ـ۲۹۶؛ نصیرى، ص ۱۲۶ـ۱۳۹).
همواره برخى افراد، براى زمانى کوتاه یا بلند، در سرزمینى جز کشور متبوع خود زندگى می‌کرده‌اند، ازاین‌رو تقسیم ساکنان هر کشور به اتباع و بیگانگان از دوران باستان وجود داشته است. حقوق و وظایف بیگانگان در جوامع و ادوار گوناگون تاریخى یکسان نبوده است. نقطه آغازین رسمیت یافتن حقوق بیگانگان، حقوق روم باستان بود که در آن با تأثیر از فلسفه یونان درباره حقوق فطرى، براى بیگانگان حقوقى با نام «حقوق ملل» مقرر شد (رجوع کنید به مدنى، ص ۱۴۱ـ۱۴۳؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۷ـ۱۸۸؛ جعفر، ص ۸۲، ۱۳۹).
در اروپا از قرن دوازدهم/ ششم، هم‌زمان با گسترش سفرهاى تجارى، تسهیلاتى براى تاجران بیگانه منظور شد. پس از قرون وسطا حقوق بیگانگان، به‌ویژه در قرن هفدهم/یازدهم، گسترش یافت و ضابطه‌مند شد. در دوران استعمار غربى در کشورهاى اسلامى، براساس معاهدات کاپیتولاسیون، بیگانگان ساکن در این کشورها از حقوق و مزایاى بسیارى برخوردار شدند (رجوع کنید به کاپیتولاسیون*). پس از انقلاب فرانسه در ۱۷۸۹، به حقوق بیگانگان توجه شد و ابتدا در فرانسه و سپس در کشورهاى دیگر، حقوق مدونى براى بیگانگان وضع شد (ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۸ـ۱۹۲). در قرن نوزدهم/ سیزدهم، دولتها «حداقلِ حقوق براى بیگانگان» را پذیرفتند، هرچند معیار و حدود و میزانِ این حداقل، به گونه‌اى که مورد قبول همه کشورها باشد مشخص نبود. از آغاز قرن بیستم/ چهاردهم و توجه به حقوق بشر، بسیارى از کنوانسیونهاى جهانى و منطقه‌اى، به حقوق بیگانگان توجه نشان داده‌اند. امروزه در عرصه حقوق بین‌الملل، استاندارد حقوق بیگانگان از «حداقل» به «حداکثر» گرایش یافته است (رجوع کنید به گیلاندوست، ص ۲۰۳؛ نصیرى، ص ۸۹ـ۹۰؛ شاو، ص۳۲۰ـ۳۲۲).
اشخاص حقیقىِ بیگانه به چند دسته عمده طبقه‌بندى می‌شوند: بیگانه عادى (شامل بیگانه مقیم و مسافر)، بیگانه مجرم فرارى، بیگانه مهاجر، بیگانه پناهنده، بیگانه مأمور (مأمور سیاسى و غیرسیاسى)، و آوارگان (شامل آواره جنگى و آواره بلایاى طبیعى). این گروهها حقوق یکسانى ندارند. مثلاً، به‌طور معمول، حقوق مأموران سیاسى بیشتر و حقوق آوارگان کمتر از حقوق سایر بیگانگان است (ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۸۴ـ۱۸۶؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۹۸ـ۲۰۷؛ نیز رجوع کنید به پناهندگى*).
رشد و توسعه دادوستدهاى اقتصادى و فرهنگى و در پى آن افزایش مهاجرتها در سده‌هاى اخیر، به ضرورت تدوین و تنظیم حقوق و تکالیف بیگانگان افزود (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۱۹). آزادى عمل دولتها در تنظیم حقوق و تکالیف بیگانگان، باتوجه به ملاحظات انسانى و ملى و فراملى، محدود است. به ‌طور متعارف، بیگانگان از اتباعِ دولتِ پذیرنده حقوق کمترى دارند. این حقوق در هر کشور، بنابر مقتضیات اجتماعى و اقتصادى و سیاسى، متفاوت است. همچنین آنان، جز در آنچه به تابعیت مربوط است، غالبآ موظف به انجام دادن همان تکالیفِ اتباعِ کشورِ محل اقامت هستند (احمد مسلم، ص ۲۹۳ـ۲۹۶، ۳۰۰ـ۳۰۱؛ زیدان، ص ۷۲ـ۷۳).
مبانىِ تعیین وضع حقوقى بیگانگان در حقوقِ امروزى عبارت‌اند از: الف) التزام یک‌جانبه و خود خواسته دولتها به دلایل انسان دوستانه؛ یعنى، دولتها بر پایه تعهد یک‌جانبه و ملاحظات انسانى و بشردوستانه، به تعیین و تنظیم قواعد حاکم بر وضع بیگانگان بپردازند. ب) التزامِ متقابل به موجب معاهدات دو جانبه و رفتار متقابل؛ یعنى، برخوردارى بیگانه از حقوقى خاص در قلمرو دولتِ پذیرنده، بسته به آن است که دولتِ متبوعِ بیگانه براى اتباعِ دولتِپذیرنده همان حقوق را قائل باشد. رفتارِ متقابل، یا سیاسى است (با انعقاد معاهده سیاسى) یا قانونى (یعنى قانون‌گذار رفتار متقابلِ قانون کشور بیگانه را شرط برخوردارى وى از حقوقى خاص بداند) یا عملى. ج) التزامِ بین‌المللى به دلیل عضویت در معاهدات بین‌المللى. رویکرد جدید حقوق بین‌الملل عمومى، شناسایى اشخاص به عنوان اتباع حقوق بین‌الملل در کنار دولتها و سازمانهاى بین‌المللى است که بر پایه آن، دولتها موظف‌اند حداقل حقوق متعارف را براى بیگانگان رعایت کنند (نصیرى، ص ۸۸ـ۹۵؛ احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۰۲ـ۳۱۰؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص۲۲۰ـ۲۲۷).
در متون دینى و فقهى عناوین تبعه و بیگانه به‌چشم نمی‌خورد. در اسلام تابعیت بر یکى از دو معیار ایمان یا پیمان استوار است. مسلمانان به‌طور طبیعى تابع دولت اسلامى هستند و اهل کتاب هم با انعقاد پیمان ذمه تابع آن می‌شوند (رجوع کنید به تابعیت*). ازاین‌رو، از دیدگاه فقهى، بیگانه کسى است که نَه اسلام را پذیرفته و نه به انعقاد پیمان ذمه اقدام کرده باشد؛ یعنى، کفار غیرذمى مقیم در قلمرو دارالاسلام* (احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۳۵ـ۳۳۷). در متون دینى و فقهى با عناوین مسلمان و ذمى (به صورت غیرمستقیم) و نیز با عناوینى چون مُستأمن و معاهد (به‌طور مستقیم) وضع حقوقى بیگانگان تبیین می‌شود. چنانچه موضوع حکم، مشرک، بت‌پرست و امثال آن باشد به وضع حقوقىِ بیگانگان غیرکتابى پرداخته می‌شود، مگر آنکه قرینه‌اى برخلاف آن باشد (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۸۸ـ۲۹۰).
در نظام حقوقى اسلام، بیگانگان از لحاظ محل سکونت، به بیگانگان مقیم دارالکفر و مقیم دارالاسلام تقسیم شده‌اند که در فقه، به ترتیب، کافرِ حربى (غیرمستأمن) و مستأمن نامیده می‌شوند. مراد از کافرِ مستأمن، بیگانه‌اى است که به صورت قانونى و با اجازه مسلمانان و دولت اسلامى در قلمرو آن سکنا یا اقامت گزیده است. بیگانگان از نظر دین به دو گروه کتابى و غیرکتابى، به لحاظ سیاسى و نوع قراردادشان با دولت اسلامى به گروههاى متعدد، و به لحاظ مدت و انگیزه اقامت به دو گروه عادى (مسافر و مقیم) و غیرعادى (مأموران سیاسى، رسولان، پناهندگان، آوارگان و جاسوسان) تقسیم می‌شوند (همان، ج ۱، ص ۲۱۳ـ۲۱۷).
وضع حقوقى بیگانگان در نظام حقوقى اسلام بیشتر بر پایه الزام یک‌جانبه دولت اسلامى ونیز رفتار متقابل استوار است. تعهد یک‌جانبه دولت اسلامى عمدتاً بر پایه عقد امان صورت می‌گیرد که پس از تقاضاى امان از سوى بیگانه (مستأمن، به معناى خاص) و موافقت طرف مسلمان انعقاد می‌یابد. پس از انعقاد قرارداد امان، تا زمانى که عقد استمرار داشته باشد، هر دو طرف مکلف به اجراى آن هستند، مشروط بر آنکه مضمون عقد و شروط آن، با شرع و قواعدِ آمِر و نظم عمومى جامعه اسلامى مخالف نباشد. اَمان به لحاظ منشأ، موضوع، زمان و حکمِ تکلیفى، اقسامى دارد (رجوع کنید به زیدان، ص ۴۶ـ۵۶؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۲۹ـ۲۵۸؛ نیز رجوع کنید به اَمان*).
رفتار متقابل قانونى را، به‌سبب فقدان قوانین مدون زمان صدر اسلام، نمی‌توان مبناى مهمى براى حقوق بیگانگان قلمداد کرد، هرچند به لحاظ منطقى، در چهارچوب اختیارات حاکم اسلامى و مصالح مسلمانان درخور طرح است. با این همه، گونه‌هاى دیگر رفتار متقابل به‌خوبى قابل استناد است، از جمله رفتار متقابل عملى که مصادیقى از آن در تاریخ صدر اسلام ثبت
شده است؛ مثلاً در مورد امنیت رسولان (فرستادگان شاهان) و تاجران. در این میان، آنچه بهتر می‌تواند حقوق بیگانگان را از دیدگاه حقوق اسلامى معین کند، رفتار متقابل سیاسى یا انعقاد معاهدات دوجانبه میان دولت اسلامى و دولتهاى بیگانه است (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۵۸ـ۲۵۹؛ زیدان، ص ۷۴). در صورت گنجاندن شروط ناظر بر حقوق اتباع دو طرف در این پیمانها ــکه در فقه اسلامى، برحسب مورد، با نامهایى چون مُهادنه (هدنه)، مواعده، مصالحه و معاهده خوانده می‌شوندــ وفاى به آنها تا زمانى که طرف مقابل پیمان را نقض نکرده، واجب است. حتى نقض آن هم موجب رفع مصونیت بیگانگان مقیم دارالاسلام نمی‌شود، بلکه دولت اسلامى باید با رعایت امنیت، آنان را از قلمرو کشور اسلامى خارج و به مأمن یا کشورشان هدایت کند (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۵۸ـ۵۹؛ علامه حلّى، ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹، ج ۱، ص ۵۱۷؛ نجفى، ج ۲۱، ص ۲۹۴، ۳۰۰).
علاوه بر اینها، چنانچه قواعد حقوقىِ جدیدى به عنوان حقوق بیگانگان در عرف بین‌المللى پذیرفته شود، حاکمِ صلاحیت‌دار اسلامى، در چهارچوب قوانین اسلام یا دست‌کم به شرط مخالف نبودن آنها با اصول و ضوابط اسلامى، مجاز است آنها را بپذیرد و به عنوان حق بیگانگان مقیم در کشور اسلامى اعلام کند (دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۶۲ـ۲۶۳).
در منابع حقوق بین‌الملل خصوصى، در مبحث حضور بیگانه، از پذیرش بیگانه با سه محور ورود، عبور و اقامت، و نیز از بیرون رفتن بیگانه از کشور با سه محور خروج، اخراج و تبعید، به‌تفصیل سخن رفته است (براى نمونه رجوع کنید به احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۱۱ـ۳۱۸؛ ارفع‌نیا، ج ۱، ص ۱۹۲ـ۲۲۳). در نظام حقوقى اسلام، مدت اقامت بیگانگان در دارالاسلام بر پایه عقودى چون امان و هدنه، همانند نظامهاى حقوقىِ عرفى، محدود و زمانمند (موقت) و تمدیدپذیر است. البته فقها درباره مدت اقامت او در دارالاسلام اختلاف‌نظر دارند (رجوع کنید به علامه حلّى، همانجا؛ نجفى، ج ۲۱، ص ۲۹۷ـ۲۹۹؛ صوّا، ص ۲۲۲؛ زیدان، ص ۱۱۵ـ۱۱۶). بیگانه پس از پایان یافتن مهلت امان و تمدید نشدن آن، باید از سرزمین اسلامى خارج شود. در پاره‌اى موارد، به عللى چون نقضِ شروط مندرج در قرارداد، ارتکاب جرم و بیم از خیانت او، وى پیش از پایان یافتن زمان قراردادِ امان یا هدنه، از سرزمین اسلامى اخراج می‌شود (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۹۸ـ۳۰۵؛ زحیلى، ص ۳۷۸ـ۳۹۶).
در حقوق بین‌الملل در عرصه حقوق عمومىِ بیگانگان، از امتیازات آنان در حوزه‌هاى حقوق اساسى (شامل مواردى مانند امنیت مالى و جانى او، حق برخوردارى از آزادى اندیشه و انتخاب مذهب)، حقوق اقتصادى (حق بهره‌مندى از خدمات عمومى و شغل) و حقوق قضایى (حق تَرافُع قضایى و حق انتخاب وکیل)، و نیز تکالیف عمومى بیگانگان (مانند رعایت قوانین کشور، محل سکونت و پرداخت مالیات) سخن می‌رود. در محدوده حقوق خصوصى هم از قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و امتیازات، محدودیتها و معافیتهاى آنان در معاملات و حقوق مالى بحث می‌شود (رجوع کنید به مدنى، ص۱۸۰ـ ۱۹۰، ۱۹۲ـ۱۹۶؛ احمد مسلم، ج ۱، ص ۳۲۵ـ۳۳۴؛ نصیرى، ص ۱۰۲ـ۱۱۸).
در منابع فقهى، حقوق عمومى بیگانگان در چند محور مطرح شده است.
الف) حقوق اساسى، که مصادیق مهم آن عبارت‌اند از : ۱٫حقِ داشتن اقامتگاه. لازمه بهره‌مندى بیگانه مقیم از حق اقامت، داشتن حق اقامتگاه هم هست. موارد استثنا شده از اصل آزادى بیگانه در گردشگرى و انتخاب اقامتگاه عبارت‌اند از: ممنوعیت حق ورود، عبور و اقامت در مسجدالحرام (به نظر مشهور) و نیز حرم مکه (به نظر برخى فقها) یا دیگر مناطق جزیرةالعرب به‌طور عام یا حجاز به‌طور خاص (به نظر معدودى از فقها) (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۰۵ـ۳۰۸؛ زیدان، ص ۱۲۱؛ صوّا، ص ۲۱۴ـ۲۱۶؛ نیز رجوع کنید به حرم*). ۲٫ مصونیت جان، آبرو و مَسکن. دولت اسلامى وظیفه دارد از بیگانه در برابر تعدیات اجتماعىِ شهروندان خود و نیز در برابر تهاجم بیگانه محافظت کند، حتى به نظر برخى فقها دولت اسلامى نمی‌تواند مستأمن را با اسیرِ مسلمانِ در دستِ دولت بیگانه معاوضه نماید. احترام به مسکن و مصونیت منزل بیگانه از تعدى و تجاوز نیز در منابع فقهى مطرح شده است (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۵۹؛ صوّا، ص ۲۱۱ـ ۲۱۴؛ زیدان، ص ۱۱۷ـ۱۱۸، ۱۲۵). ۳٫ حق برخوردارى خانواده و بستگان شخص بیگانه از امنیت مالى و جانى. حتى اگر امانِ مستأمن به سبب نقض عهد پایان پذیرد، مصونیت خانواده او که ساکن دارالاسلام هستند همچنان باقى است. درباره قلمرو این حکم و مفهوم خانواده، فقها اختلاف‌نظر دارند (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۱۲ـ۳۱۴). ۴٫ حق برخوردارى از زندگى شرافتمندانه، آزادى عقیده و رفتار مذهبى، آزادى اندیشه و بیان و تشکیل اجتماعات (همان، ج ۱، ص ۳۱۴ـ۳۲۲؛ زیدان، ص ۱۲۵).
ب) حقوق اقتصادى و اجتماعى. احترام به حق مالکیت بیگانه از اصول مسلّم نظام حقوقى اسلام است و نیازى به ذکر آن در عقد مهادنه یا امان نیست. این مصونیت مالى حتى با نقض قرارداد امان هم استمرار دارد، حتى مالکیت بیگانه بر آنچه براى مسلمانان محترم نیست (مانند مشروبات الکلى و خوک) محترم و مشمول قاعده ضمان (در صورت غَصب یا اتلاف) است. وى در چهارچوب قوانین دولت اسلامى، حق اشتغال و آزادى انتخاب شغل هم دارد (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۱۵ـ ۱۶؛ نجفى، ج ۲۱، ص ۱۰۴؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۲۲ـ ۳۲۸، ۳۷۳ـ۳۷۵).
ج) حق تَرافُعِ قضایى (دادخواهى نزد قاضى). با مراجعه مستأمن به دادگاه دولت اسلامى، دادگاه موظف به رسیدگى است، زیرا حمایت از مستأمن لازمه عقد امان است. اما چنانچه خوانده نیز بیگانه باشد، درباره تعهد دولت اسلامى در دفاع از بیگانه و رسیدگى به دعواى آنان و نیز محدوده آن اختلاف‌نظر وجود دارد (رجوع کنید به زیدان، ص ۵۶۹ـ۵۷۶؛ زحیلى، ص۲۵۰؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۲۹ـ۳۳۵).
د) حقوق سیاسى. بیگانگان در چهارچوب اجازه دولت اسلامى می‌توانند از امتیاز ـ و نَه حق ـ فعالیت سیاسى برخوردار شوند؛ اما همانند حقوق بین‌الملل جدید، از برخى حقوق سیاسى (مانند حق انتخاب کردن و انتخاب شدن و تصدى وزارت) بی‌بهره‌اند (عبدالعزیز کامل، ص ۹۶، ۱۰۱). بیگانگان در برابر محرومیت از حقوق سیاسى، از تکالیف مبتنى بر تابعیت نیز معاف‌اند. مانند خدمت سربازى، دفاع از کشور اسلامى، و پرداخت مالیاتهایى که مخصوص اتباع دولت اسلامى است (خمس، زکات و جزیه). البته بیگانگانى که در سرزمین اسلامى به فعالیتهاى اقتصادى اشتغال دارند، همچون اتباع دولت اسلامى، موظف به پرداخت حقوق گمرکى و مالیات بر درآمد هستند. درباره میزان این مالیات و حد نصاب و سایر جزئیات آن، دیدگاههاى فقهى گوناگونى وجود دارد (رجوع کنید به زیدان، ص ۱۷۶ـ۱۷۷، ۱۹۰ـ۱۹۶؛ صوّا، ص ۱۹۶ـ۲۰۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۴۴ـ۳۴۷).
در نظام حقوقى اسلام، تکالیفِ بیگانگان مانند تکالیف اتباع دولت اسلامى (مسلمانان و اهل ذمه) است جز اینکه آنان از انجام دادن برخى تکالیفِ مبتنى بر اسلام یا پیمان معاف‌اند (زیدان، ص ۷۴ـ۷۵). فقها ضمن بحث از پیمان ذمه، تکالیفى براى ذمیان برشمرده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص ۴۳ـ۴۴؛ مطیعى، ج ۱۹، ص ۴۰۸، ۴۲۳ـ۴۲۷) که منطقآ در مورد مستأمن نیز صادق است (اِنَّ المستأمن فى دارالاسلام بمنزلة الذمى رجوع کنید به کاسانى، ج ۶، ص ۸۱). تکالیف مذکور متعلق به دو حوزه حقوق عمومى و خصوصى است، مانند تکالیف مربوط به نقض نکردن قرار داد (مثل جاسوسى نکردن به نفع بیگانگان)، تکالیف مربوط به رعایت نظم عمومى (مانند اهانت نکردن به مقدّسات اسلام) و تکالیف مربوط به رعایت اخلاق حسنه و احساسات مذهبى (مانند امتناع از ارتکاب محرّمات اسلامى). پایبند نبودن بیگانه به این التزامات، بسته به مورد، آثار و تبعاتى دارد (رجوع کنید به طوسى، مطیعى، همانجاها؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۳۸ـ ۳۵۵). بنابراین، از جمله اصول حاکم بر حقوق بیگانگان در اسلام، اصلِ صلاحیتِ سرزمینىِ قوانین دولت اسلامى است، جز در مواردى چون احوال شخصیه (زیدان، ص ۲۱۷ـ ۲۱۸؛ احمد مسلم، ج ۱، ص ۵۶ـ۵۷).
در نظام حقوقى اسلام، از حقوق خصوصىِ بیگانگان عمدتاً در دو موضوع بحث می‌شود: معاملات مالى و احوال شخصیه. در این عرصه، اصل بر همانندىِ حقوقىِ بیگانگان با اتباع دولت اسلامى است، زیرا بر پایه منابع فقهى، کمترین تفاوت حقوقى مسلمانان و غیرمسلمانان، در قلمرو معاملات (مانند بیع و اجاره) وجود دارد و جز در موارد استثنایى، مسلمان یا ذمى بودن شرط برقرارىِ حقوق قراردادى نیست (رجوع کنید به طوسى، ج ۲، ص۴۹ـ۵۰؛ علامه حلّى، ۱۴۱۳ـ ۱۴۱۹، ج۲، ص۱۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۵۶ـ۳۵۹). مهم‌ترین استثناهاى قاعده همانندىِ مسلمانان و غیرمسلمانان در حوزه معاملات عبارت‌اند از: جوازِ گرفتن بهره از بیگانه، جایز نبودن وکالت ذمى بر ضد مسلمان و محرومیت از حق شُفعه* براى شفیع غیرمسلمان در صورتى که خریدار، مسلمان باشد (صوّا، ص ۲۲۲ـ۲۲۴؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۵۹ـ۳۷۷).
در منابع فقهى، ضمن بحث از مصادیق احوال شخصیه (مانند نکاح، طلاق، ثبوتِ نَسَب، ولایت بر فرزندان، وصیت و ارث)، به احوال شخصیه بیگانگان نیز پرداخته شده است.
در متون فقهى، رابطه حقوقىِ طرفینِ نکاح برپایه دین آنها مورد توجه قرار گرفته و احکام غیرمسلمانان براساسِ اهل‌کتاب (یهودى، مسیحى) یا مجوسى یا مشرک بودن آنان مطرح شده است، چه آنان اتباعِ اقلیت دولت اسلامى باشند، چه بیگانه و تابع دولتى دیگر. در این مبحث، از موضوعاتى چون صحت نکاح غیرمسلمانان با یکدیگر، حکم ازدواج بیگانه (اهل‌کتاب یا غیر اهل‌کتاب) با اتباع غیرمسلمان (اهل ذمه) و با اتباع مسلمان (ازدواج مرد بیگانه با زن مسلمان و ازدواج زن بیگانه با مرد مسلمان) سخن به میان آمده است (رجوع کنید به زیدان، ص ۳۴۱ـ۳۶۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۷۹ـ۳۹۷؛ نیز رجوع کنید به نکاح*). همچنین از لوازم و آثار اقسام مذکور نکاح بحث می‌شود، مانند مَهر، پرداخت نفقه همسر و اَقارب، حضانتِ طفلى که یکى از والدین یا هر دو آنها بیگانه یا تبعه غیرمسلمان دولت اسلامى باشند، و ثبوتِ نَسب (رجوع کنید به زیدان، ص ۳۷۱ـ۳۸۰، ۴۴۳ـ۴۴۴،۴۵۰ـ۴۵۶، ۴۶۴ـ۴۸۲؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۹۷ـ۴۲۰).
در نظام حقوقى اسلام، درباره انحلال نکاح غیرمسلمانان دو نکته مهم وجود دارد: ۱٫ با حدوث اختلاف دینى به‌سبب پذیرش اسلام از جانب زوجه، چه شوهر او بیگانه باشد چه ذمى، و نیز با مسلمان شدن مردى که زوجه او غیرکتابى باشد، عقد نکاح انحلال می‌یابد. به عبارت دیگر، در ازدواج زن مسلمان وحدت نوع و درجه تابعیتِ شوهر و در ازدواج مرد مسلمان وحدت زوجین در اصل تابعیت دولت اسلامى الزامى است (رجوع کنید به زیدان، ص ۴۰۳ـ۴۱۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۴۲۴ـ ۴۲۷). ۲٫ اختلاف هم‌زمان و توأمان زوجین در تابعیت و اقامتگاه، به نظر ابوحنیفه موجب انحلال نکاح می‌شود؛ یعنى در فرضى که یکى از زوجین مقیم و تبعه دولت اسلامى و دیگرى مقیم و تبعه دارالکفر باشد (کاسانى، ج ۲، ص ۳۳۸ـ ۳۳۹؛ براى تفصیل رجوع کنید به زیدان، ص ۴۲۳ـ۴۳۱).
در باب وصیت، حکم وصیت تبعه دولت اسلامى به نفع بیگانه بسته به اینکه وصیت‌کننده (مُوصى) مسلمان باشد یا ذمى و مُوصىلَهِ بیگانه، مستأمن، غیرمستأمن یا محارب باشد، متفاوت است (رجوع کنید به وصیت*). همچنین به اجماع فقها غیرمسلمان از مسلمان ارث نمی‌برد. چه غیر مسلمان تبعه دولت اسلامى باشد یا بیگانه مستأمن یا غیرمستأمن. فقها حکم رابطه توارث میان بیگانگان و نیز توارث آنان و اتباع غیرمسلمان را هم مطرح کرده‌اند (رجوع کنید به نراقى، ج ۱۹، ص ۱۸ـ۴۰؛ الموسوعة الفقهیة، ج ۳، ص ۲۴ـ۲۸؛ نیز رجوع کنید به ارث*). در مبحث وقف، فقیهان بیشتر از منظر دینى (مسلمان یا غیرمسلمان بودن واقف) مسئله را مطرح کرده و وضعیت سیاسىِ واقف غیرمسلمان (ذمى، مستأمن یا غیرمستأمن بودن) را مؤثر ندانسته‌اند؛ اما درباره وقف مسلمان بر غیرمسلمان، بسته به کیستىِ موقوفٌ علیه و نوع وابستگى او به واقف یا دولت اسلامى، فتاواى گوناگونى مطرح شده است (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج۱، ص ۴۴۸ـ۴۵۸؛ زیدان، ص۴۸۵ـ ۴۹۲؛ نیز رجوع کنید به وقف*).
۴٫ تعارض قوانین. هنگامى که یک رابطه حقوقى، به دلیل وجود یک یا چند عنصر خارجى، به دو یا چند کشور مربوط می‌شود، این پرسش مطرح می‌گردد که باتوجه به تفاوت حقوق داخلى در کشورهاى مختلف، قانون چه کشورى بر این رابطه حقوقى حاکم است. مثلا اگر یک ایرانى و یک هندى در کشور ثالثى ازدواج کنند، این نکاح و آثار آن تابع قانون کدام یک از این سه کشور است؟ تعیین قانون صلاحیت‌دارِ حاکم در این قبیل موارد، به دلیل اختلاف قوانین کشورها در ارائه راه‌حل، با پاسخهاى متفاوت رو به‌رو شده و مسئله تعارض قوانین را پدید آورده است. قواعدى که در نظام حقوقى هر کشور به این پرسشها پاسخ می‌دهد، در حقوق بین‌الملل خصوصى «قواعد حل تعارض» نامیده می‌شود که قانون حاکم بر رابطه حقوقى را معین می‌کند. در برخى موارد، به‌رغم ارتباط عمل حقوقى با دو یا چند کشور، تعارضى پدید نمی‌آید. مثلاً اگر دو ایرانى در فرانسه ازدواج کنند، هر دو دولت، قانون ایران را حاکم بر آن می‌دانند و برعکس، اگر دو فرانسوى در ایران ازدواج کنند، هر دو کشور حاکمیت قانون فرانسه را می‌پذیرند. در همه مواردى که تعارض قوانین مصداق می‌یابد، درصورت اختلافِ طرفینِ رابطه حقوقى، این پرسش نیز مطرح می‌شود که دادگاه کدام‌یک از کشورهاى مربوط، صلاحیت رسیدگى دارد. این موضوع اصطلاحاً تعارض دادگاهها خوانده می‌شود که با بحث تعارض قوانین بسیار مرتبط است. در تعارض قوانین، صلاحیت قانونى و در تعارض دادگاهها صلاحیت قضایى موردنظر است. حل مسئله تعارض دادگاهها بر حل تعارض قوانین مقدّم است، زیرا قبل از تصمیم درباره قانونِ لازم‌الاجرا، صلاحیت داشتن یا نداشتن دادگاه براى رسیدگى قضایى باید معلوم شود. لازمه صلاحیت دادگاه یک کشور، صلاحیت قانون آن کشور نیست (مدنى، ص ۲۳۷ـ۲۴۲، ۲۴۶ـ۲۴۷؛ صفایى، ص ۱۶ـ۱۷، ۲۰ـ ۲۵؛ الماسى، ص ۴ـ۱۵).
تعارض قوانین نخستین بار در قرن دوازدهم/ ششم در اروپا مطرح شد. در این زمان به ‌سبب رونق تجارت در ایتالیا، گسترش روابط تجارى بین شهرهاى آن با شهرهاى دیگر و متفاوت بودن قوانین در هریک از این شهرها، موضوع امکان اجراى قانون غیرمحلى مطرح شد و نخستین مکتب تعارض قوانین در این قرن در ایتالیا، با استناد به حقوق روم و حاشیه‌نویسى بر آن، ظهور کرد و سپس مکاتب دیگرى براى حل مسئله تعارض در دیگر کشورهاى اروپایى به وجود آمد. در قرن نوزدهم/ سیزدهم، براثر وحدت حاکمیت سیاسى در بیشتر کشورهاى اروپایى، وحدت قوانین نیز تحقق یافت و با شروع نهضت قانون‌نویسى، قوانین متحدالشکل جاى عادات گوناگون محلى را گرفت و تعارض قوانین جنبه بین‌المللى یافت. از آن زمان تاکنون نیز مکاتب گوناگونى براى حل تعارض پدیدار شده است (رجوع کنید به الماسى، ص ۳۸ـ۷۳؛ نصیرى، ص ۱۴۸ـ۱۶۹).
پیوند حقوق با حاکمیت سیاسى و محدودیتِ سرزمینى حاکمیت از یک‌سو و ارتباط دولتها و اتباع آنها با یکدیگر از سویى دیگر، این پرسش را به‌وجود می‌آورد که آیا قوانین و مقرراتِ حقوقىِ هر دولت فقط در محدوده جغرافیایى حاکمیت آن دولت قابلیت اجرا دارد یا ممکن است در خارج از کشور نیز اجرا شود؟ در حقوق بین‌الملل خصوصى، براى پاسخ به این پرسش دو سیستم مطرح شده است که در انواع گوناگون قوانین، از هریک از دو سیستم استفاده می‌شود. این سیستمها عبارت‌اند از: «درون‌مرزى بودن قوانین» (اجراى قانون یک کشور در مورد تمام افراد ساکن ــاز تبعه و بیگانه ــ و احوال واقع در آن کشور و نداشتن قُوه اجرایى در خارج از قلمرو سرزمینىِ خود)؛ و «برون‌مرزى بودن قوانین» (امکان اجراى قانون در خارج از قلمرو کشور وضع‌کننده، افزون بر اجراى آن در داخل کشور). امروزه بیشتر دولتها، از جمله ایران، درون‌مرزى بودن قوانین را به عنوان سیستم اصلى و برون‌مرزى بودن قوانین را به عنوان سیستم تکمیلى پذیرفته‌اند (نصیرى، ص ۱۴۲ـ۱۴۳؛ مدنى، ص ۲۶۲ـ۲۶۳؛ الماسى، ص ۱۹ـ۲۰).
در ایران، پس از الغاى رسمى کاپیتولاسیون در ۱۳۰۷ش و بازیافتن استقلال قضایى و نیز تصویب قانون مدنى، مقررات متعددى درباره تعارض قوانین تدوین شد (الماسى، ص ۱۴۹ـ ۱۵۰). بنابر مادّه پنجم قانون مدنى ایران، تمام سکنه ایران، از اتباع ایرانى و خارجى، مطیع قوانین ایران هستند، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد. در عرصه حقوق عمومى که با حاکمیتِ دولت و امنیت عمومى جامعه پیوند بیشترى دارد، بر اصل درون‌مرزى بودن قوانین تأکید بیشترى می‌شود. مثلا در حوزه حقوق اساسى، حقوق و تکالیف همه کسانى که در قلمرو ایران زندگى می‌کنند تابع قانون ایران است، هرچند میان حقوق ایرانیان و بیگانگان تفاوتهایى وجود دارد. در حوزه حقوق ادارى و مالى نیز تنها قانون ایران حاکم است. در حقوق کیفرى ایران مطابق قوانین متعدد، به‌ویژه به‌موجب قوانین، اصل سرزمینى بودن قوانین جزایى حاکم است، جز در مورد اشخاصى که به دلیلى مصونیت جزایى دارند، مانند مأموران سیاسى و کنسولى بیگانه. در قوانین آیین دادرسى هم اصل درون‌مرزى بودن قوانین رعایت می‌شود (ارفع‌نیا، ج ۲، ص ۸۴ـ۹۰؛ صفایى، ص ۳۴ـ۳۵).
در همه نظامهاى حقوقى، در عرصه حقوق اموال (از منقول و غیرمنقول و مادّى و غیرمادّى) قوانین کشورِ محل وقوعْ حاکم است و در ایران، مواد ۸ و ۹۶۶ قانون مدنى به این اصل تصریح کرده است. این قاعده در حقوق بین‌الملل خصوصى استثناهایى دارد، از جمله هواپیماها و کشتیها که تابع قانونِ دولتِ صاحب پرچم هستند. به موجب مادّه ۹۶۸ قانون مدنى، جز در برخى موارد، آثار قراردادها و تعهداتِ ناشى از عقودِ انعقاد یافته در ایران، تابع قانون ایران است. تنظیم سند در ایران نیز مطابق مادّه ۹۶۹ قانون مدنى، تابع قانون ایران است، اگرچه صاحبان سند خارجى باشند. ولى براساس مواد ۹۷۰، ۹۹۳، و ۱۰۰۱ قانون مدنىِ ایران، ایرانیانِ مقیم خارج از کشور در مورد تنظیمِ اَسناد مربوط به احوال شخصیه می‌توانند بر پایه قوانین ایران عمل کنند. همچنان که خارجیان مقیم ایران نیز در مورد احوال شخصیه خود از حقى مشابه برخوردارند (نصیرى، ص ۲۰۱ـ ۲۰۸؛ الماسى، ص ۱۸۲ـ۲۱۴؛ ارفع‌نیا، ج ۲، ص ۶۱ـ ۸۴).
در عرصه حقوق خصوصى تنها در مورد احوال شخصیه (نکاح، طلاق، وصیت، ارث و مانند اینها) از سیستم برون‌مرزى بودن قوانین استفاده می‌شود. برخى کشورها (مانند انگلستان) قانونِ اقامتگاهِ شخص و برخى دیگر (مانند فرانسه)، قانون ملى (قانون دولت متبوع) را بر احوال شخصیه حاکم می‌دانند. بنابر مواد ۶ و ۷ قانون مدنى ایران، قانونِ ملى بر احوال شخصیه حاکم است و ازاین‌رو قوانین ایران درباره احوال شخصیه بر ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز حکومت می‌کند. ولى بیگانگانِ مقیم ایران از شمول این قوانین خارج‌اند و احوال شخصیه آنان تابع قوانین دولتهاى متبوع آنان است (مدنى، ص۲۷۰ـ۲۷۱؛ الماسى، ص ۱۵۳ـ۱۵۸؛ ارفع‌نیا، ج ۲، ص ۴۲ـ۴۵).
در مواردى که اجراى قانون ملى بیگانگانِ مقیم ایران درباره احوال شخصیه آنان امکان‌پذیر نیست، قانون ایران به عنوان قانون «مَقرّ دادگاه» اجرا می‌شود. مهم‌ترین این موارد عبارت‌اند از: بی‌تابعیت بودن شخص بیگانه، سکوتِ نظام حقوقى خارجى در مورد یکى از مسائلِ احوال شخصیه، و دَعواى نسبِ شخصى که درباره تابعیت او تردید وجود دارد. در پاره‌اى موارد، هرچند اجراى قانون خارجى ناممکن نیست، اما قانونگذار بر پایه مصالحى اجراى قانون ایران را ضرورى شمرده است. مانند موارد مخالفت قانون خارجى با نظم عمومى جامعه ایرانى (قانون مدنى ایران، مادّه ۹۷۵) و اِحاله قانون خارجى به قانون ایرانى (قانون مدنى ایران، مادّه ۹۷۳) در صورت اختلاف تابعیتِ دو طرف رابطه حقوقى، چون اجراى قانون متبوع هر دو امکان‌پذیر نیست از اجراى قانون ملى یک طرف صرف‌نظر می‌شود. مثلاً در اختلاف تابعیت زوجین، به استناد مادّه ۹۶۳ قانون مدنى ایران، قانون متبوعِ شوهر اجرا می‌شود و در اختلاف تابعیت ابوین و اولاد، به استناد مادّه ۹۶۴ همان قانون، قانونِ متبوع پدر اجرا می‌گردد. درصورت اختلاف تابعیتِ وَلىِّ قانونى یا قَیم با مُوَلّى علیه به استناد مادّه ۹۶۵ قانون مدنى، قانونِ متبوعِ مولّى علیه معیار خواهد بود (نصیرى، ص ۱۹۸ـ۲۰۰؛ الماسى، ص ۱۵۹ـ۱۶۹، ۱۷۳ـ۱۷۵، ۱۷۷ـ۱۸۱).
در نظام حقوقى اسلام، لزوم رعایت قوانین و مقررات اسلامى توسط بیگانگان، بیانگر حاکمیت اصل صلاحیتِ سرزمینىِ قوانین است. همچنین اصل برون‌مرزى بودن قوانینِ احوال شخصیه و حاکمیت قانون ملى بر احوال شخصیه بیگانگان، در نظام حقوقى اسلام پذیرفته شده است و آنان در احوال شخصیه (از جمله نکاح) تابع قوانین دینى خود هستند. فقها درباره شرایط صحت نکاح بیگانگان، با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند. برخى نکاح را به‌طور کلى صحیح می‌دانند و گروهى آن را منوط به صحت وقوع آن از دیدگاهِ قوانینِ متبوع آنان کرده‌اند و برخى دیگر شرط کرده‌اند که قانونِ احوال شخصیه بیگانگان با قوانین دولت اسلامى مخالف نباشد و برخى این شرط را نپذیرفته‌اند (رجوع کنید به ابن‌بَرّاج، ج ۲، ص ۲۵۹؛ علامه حلّى، ۱۳۱۴، ج ۲، ص ۲۱ـ۲۲؛ زیدان، ص ۳۵۶ـ۳۶۷؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۷۹ـ۳۸۴).
برخى فقها ازدواجِ مستأمن را با تبعه غیرمسلمانِ دولتِ اسلامى که هم‌کیش با او نیست، در فرض مُجاز بودن این ازدواج در دین فرد بیگانه، صحیح ندانسته‌اند. در فرض ممنوعیت این ازدواج از نگاه مقررات مذهبىِ فرد بیگانه نیز به نظر فقهایى که شرط صحت نکاح غیرمسلمان را صحیح بودن آن بر پایه ضوابط دین خودشان می‌دانند، چنین نکاحى صحیح نیست (رجوع کنید به زیدان، ص ۳۵۷ـ ۳۵۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۸۵ـ۳۸۶).
منابع : ابن‌بَرّاج، المُهَذّب، قم ۱۴۰۶؛ احمد مسلم، القانون الدولى الخاص فى الجنسیة، و مرکز الاجانب، و تنازع القوانین، ج ۱، قاهره ۱۹۵۶؛ بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش؛ نجاد على الماسى، تعارض قوانین، تهران ۱۳۶۸ش؛ حسن امامى، حقوق مدنى، ج ۴، تهران ۱۳۷۳ش؛ علی‌محمد جعفر، تاریخ القوانین و مراحل التشریع الاسلامى، بیروت ۱۴۰۹/۱۹۸۹؛ محمد حمیداللّه، سلوک بین‌المللى دولت اسلامى، ترجمه و تحقیق مصطفى محقق داماد، تهران ۱۳۸۳ش؛ حسین خزاعى، حقوق تجارت بین‌الملل، ج ۵، تهران ۱۳۸۶ش؛ مصطفى دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصى، ج ۱، قم ۱۳۸۱ش؛ وهبه مصطفى زحیلى ، آثار الحرب فى الفقه الاسلامى، دمشق ۱۴۰۱/۱۹۸۱؛ عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فى دارالاسلام، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲؛ محمود سلجوقى، بایسته‌هاى حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۸۴ش؛ سیدقطب، فى ظلال القرآن، بیروت ۱۳۸۶/۱۹۶۷؛ ملکم شاو، حقوق بین‌الملل، ترجمه حسین وقار، تهران ۱۳۷۲ش؛ على شایگان، حقوق مدنى، به کوشش محمدرضا بندرچى، قزوین ۱۳۷۵ش؛ حسین صفائى، مباحثى از حقوق بین‌الملل خصوصى، ]تهران[ ۱۳۷۴ ش؛ على صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فى المجتمع الاسلامى»، در معاملة غیرالمسلمین فى الاسلام، ج ۱، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹؛ محمدبن حسن طوسى، المبسوط فى فقه الامامیة ، ج ۲، چاپ محمدتقى کشفى، تهران ۱۳۸۷؛ عبدالعزیز کامل، «حقوق الانسان فى الاسلام»، در معاملة غیرالمسلمین، همان؛ عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة، ]بی‌تا.[؛ حسن‌بن یوسف علامه حلّى، تحریرالاحکام، چاپ سنگى ]بی‌جا[ ۱۳۱۴، چاپ افست مشهد ]بی‌تا.[؛ همو، قواعدالاحکام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹؛ ابوبکربن مسعود کاسانى، کتاب بدائع الصنائع فى ترتیب الشرائع، بیروت ۱۴۰۲/۱۹۸۲؛ حسن کیره، المدخل الى القانون، اسکندریه ] ۱۹۹۳[؛ ترانه گیلاندوست، «کنوانسیونهاى منطقه‌اى حمایت از حقوق بشر با تأکید خاص بر کنوانسیون اروپایى حقوق بشر»، در حقوق بشر از دیدگاه مجامع بین‌المللى، زیرنظر محمدرضا دبیرى، تهران: وزارت امورخارجه، ۱۳۷۲ش؛ جلال‌الدین مدنى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۷۸ش؛ محمد نجیب مطیعى، التکملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووى، المجموع: شرح المُهَذّب، ج ۱۳ـ۲۰، بیروت: دارالفکر، ]بی‌تا.[؛ الموسوعة الفقهیة، ج ۳، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ۱۴۰۷/۱۹۸۶؛ محمدحسن‌بن باقر نجفى، جواهر الکلام فى شرح شرائع الاسلام، ج ۲۱، چاپ عباس قوچانى، بیروت ۱۹۸۱؛ احمدبن محمدمهدى نراقى، مستند الشیعة فى احکام الشریعة، ج ۱۹، مشهد ۱۴۲۰؛ محمد نصیرى، حقوق بین‌الملل خصوصى، تهران ۱۳۸۳ش.

رأی وحدت رویه دیوان‌عالی کشور: حضور وکیل دراقامه دعاوی حقوقی الزامی نیست

 رأی وحدت رویه دیوان‌عالی کشور: حضور وکیل دراقامه دعاوی حقوقی الزامی نیست
- ۱۳۸۸/۱٢/۱٢

براساس رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور، مفاد قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری درباره الزامی شدن حضور وکیل در دادگاه‌ها توسط ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی، نسخ ضمنی شده است و آیین‌نامه موسوم به اجباری شدن حضور وکیل در محاکم که ناظر بر قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری است قابلیت اجرا ندارد. جلسه وحدت رویه قضایی هیئت عمومی دیوان عالی کشور صبح دیروز سه‌شنبه یازدهم اسفندماه با حضور رئیس دیوان‌عالی کشور، دادستان کل کشور و 90 نـفـر از قـضـات دیوان‌عالی در سالن اجتماعات دیوان‌عالی برگزار شد. به گزارش خبرنگار «مأوی>، در این جلسه که با مـوضـوع پــرونــده ردیــف86/6 وحــدت رویــه قـضایی درخصوص اختلاف نظر بین شعب 15 و 13 دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران در استنباط از مواد 31 و 32 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری و آیین‌نامه الزامی شدن حضور وکیل در دادگاه‌ها و ماده 31 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، برگزار شده بود، پس از بحث و بررسی پیرامون این موضوع، در نهایت عدم الزامی بودن حضور وکیل در دادگاه‌ها، با اکثریت 81 نفری از مجموع 90 نفر، به عنوان رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان‌عالی تأیید شد. اعضای حاضر در جلسه پس از انجام مذاکرات مفصل در جـوانـب موضوع، به‌ویژه مواد31،32و39 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و اصول 34،35 و 159 قانون اساسی، بـا اکـثـریـت قـریـب بـه اتـفـاق، دادنامه1220 مورخ27 مرداد1385 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران راکه مبنی بر عدم لزوم دخالت وکیل دادگستری در اقامه دعاوی حقوقی است و چنین استدلال نموده که «ماده 31 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی استفاده از وکیل دردعاوی را اختیاری اعلام نموده وبراین اساس مواد 31 و 32 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری رامتزلزل نموده وآن را نسخ نموده است و درنتیجه آیین‌نامه الزامی شدن حضور وکیل مصوب 1384 رئیس و قت قوه قضائیه که ناظربه قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری بوده هم قابلیت اجرا ندارد» را صحیح و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص دادند. این تصمیم در موارد مشابه برای تمامی شعب دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی لازم‌الاتباع است. مشروح نظرهای قضات و دادستان کل که منتهی به رأی وحدت رویه در این جلسه شد، در آینده‌ای نزدیک در صفحه رأی «مأوی» منتشر خواهد شد.

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/36/ctl/Edit/mid/374/Code/10336/Default.aspx

آثار حضور وکیل در همه مراحل دادرسی

کارشناسان در گفت‌وگو با«حمایت»مطرح کردند؛
آثار حضور وکیل در همه مراحل دادرسی
    

گروه حقوقی- بر اساس اصل ۳۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «در همه دادگاه‌ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب کنند و اگر توانایی انتخاب وکیل نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.» این اصل جنبه اطلاقی، الزام‌آور و حکمی دارد و در صورتی‌که بخواهیم آن را تفسیر کنیم باید تفسیر به صورت مضیق و به نفع متهم صورت پذیرد.

 در لایحه جدید آیین دادرسی کیفری برخی محدودیت‌هایی که در قانون کنونی برای حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی وجود داشت برداشته شده است. در گفت‌و‌گو با کارشناسان به بررسی چرایی این تغییر پرداخته‌‌ایم.

یک کارشناس حقوق جزا و جرم شناسی در بررسی حقوق متهم در برخورداری از وکیل در لایحه دادرسی کیفری می‌گوید: شایسته است که از ابتدای شروع تحقیقات و تفهیم اتهام به متهم این حق به وی گوشزد شود و به نظر می‌رسد تقدم مفاد ماده ۱۲۸ نسبت به ماده ۱۲۹ آیین دادرسی کیفری به دلیل اهمیت همین موضوع بوده است؛ بنابراین حق داشتن وکیل مهم‌تر از سایر حقوق برشمرده شده متهم در جریان رسیدگی و تحقیقات است.
مهدی ظهوریان خاطرنشان می‌کند: ماده ۱۲۸ آیین دادرسی کیفری در این خصوص می‌گوید: «متهم می‌تواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد، وکیل متهم می‌تواند بدون مداخله در امر تحقیق، پس از خاتمه تحقیقات مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم با اجرای قوانین لازم بداند به قاضی اعلام کند. اظهارات وکیل در صورت‌جلسه منعکس می‌شود.»
این کارشناس حقوقی در بررسی ماده 128 آیین دادرسی کیفری به «حمایت» می‌گوید: در بررسی ماده 128 قانون آیین دادرسی کیفری قبل از هر چیز باید گفت حقی که قانون اساسی به متهم داده و شرح آن گذشت به‌صورت حکمی است و دادگاه‌ها و مراجع قضایی را ملزم به پذیرش وکیل معرفی شده از سوی متهم می‌کند؛ بنابراین نمی‌توان با آوردن کلمه «می‌تواند» در ماده 128، جنبه اختیاری و ارادی به موضوع داد. ظهوریان سایر نکات مربوط به این ماده را به این شرح توضیح می‌دهد:
1 – در ماده 128 تعدد وکیل در مرحله تحقیقات نفی کرده و به «یک نفر» وکیل بسنده کرده است.
3 - با آوردن عبارت «همراه خود داشته باشد» دامنه اختیارات وکیل را محدود به مواردی کرده است که متعاقبا در‌‌ همان ماده به آنها اشاره شده و حضور وکیل بیشتر جنبه همراهی دارد.
4 - اگر قرار است وکیل به‌عنوان شخصی آگاه به علم حقوق در جایی دخالتی داشته باشد، همینجاست و ای‌کاش اگر قرار بود قانونگذار وکیل را از دخالت در مقطعی از دادرسی منع کند، مرحله تحقیقات نبود، متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی تحت تاثیر مکان انجام تحقیقات و شخص رسیدگی‌کننده قرار می‌گیرد. همگی این مقامات آشنا یا عالم به علم حقوق هستند و روبه‌رو شدن با آنان بخصوص برای متهمانی که برای اولین بار این فرآیند را تجربه می‌کنند، موجب پریشانی و از بین رفتن تمرکز حواس می‌شود. در این اوضاع و احوال حضور وکیل بهترین پشتوانه برای مصونیت از اشتباه در گفتار و پراکندگی و آشفتگی ذهنی است؛ به‌ صورتی ‌که می‌تواند با دخالت وکیل و مشاوره با او صرفا بر روی اتهام انتسابی و دفاع از خود در برابر آن تمرکز کند. به همین دلیل در بعضی از کشور‌ها به ‌محض دستگیری متهم یا حضور متهم در مراجع پلیسی به وی گوشزد می‌شود که می‌تواند برای خود وکیل انتخاب کند و تا حضور وکیل به هیچ سوالی پاسخ ندهد.
ظهوریان معتقد است: به همین دلیل است که اظهارات وکیل «پس از خاتمه تحقیقات» آن‌گونه که در ماده ۱۲۸ آیین دادرسی کیفری آمده است، برای متهم مفید نیست و حتما باید «در هنگام تحقیقات» به وکالت از متهم، در برابر اتهام منتسبه مداخله کند.
این کارشناس حقوقی در ادامه به بررسی تبصره ماده 128 می‌پردازد و می‌گوید: در تبصره همین ماده آمده است که «در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضی موجب فساد شود و همچنین در خصوص جرایم علیه امنیت کشور حضور وکیل در مرحله تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود» متن کلی‌گرایی و ابهام در بیان عبارات و عدم تفکیک شفاف جرایم محرمانه و جرایمی که موجب فساد می‌شود، است.
ظهوریان می‌گوید: وکیل، همان طور که از معنای لغوی آن بر می‌آید، کلمه‌ای است مقابل کلمه «اصیل» و قائم به موکل؛ در حقیقت حضور او و متهم هر دو یکی است , قابلیت انفکاک ندارد و تا زمانی که موکل او را عزل نکرده یا موجبات استعفای وی فراهم نشود، اعمال و اظهارات او در حکم اعمال و اظهارات موکل است؛ از این رو عبارت «حضور غیرمتهم» شامل وکیل نمی‌شود.

فرصت استفاده از وکیل
یک کارشناس حقوق عمومی نیز در خصوص حق شهروندان در استفاده از وکیل و الزامات آن می‌گوید: در بند ۳ بخشنامه ریاست محترم قوه قضاییه در مورد احترام به آزادی‌های مشروع و حقوق شهروندی، محاکم مکلف شده‌اند فرصت استفاده از وکیل را برای دفاع از حق متهمان فراهم کنند؛ لازم به یادآوری است که در لایحه قانون آیین دادرسی کیفری حق تعیین وکیل پیش‌بینی شده و سلب این حق نیز موجب بطلان تحقیقات می‌شود که امری بدیع و قابل تحسین است و اگر به نتیجه برسد شاهد دادرسی مدرن در مرحله تحقیقات خواهیم بود.
حبیب کیانی در خصوص تکلیف استفاده از وکیل توضیح می‌دهد: ‌ماده ۳۲ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مقرر کرده بود: «در نقاطي كه دادگستري اعلام كند اقامه تمام يا بعضي از دعاوي حقوقي و نيز شكايت از آرا و دفاع از آنها در دادگاه‌های دادگستری با دخالت وكيل دادگستري خواهد بود. كانون وكلاي دادگستري مكلف به تأمين وكيل معاضدتي براي اشخاص بي‌بضاعت يا كساني است كه قادر به‌ تأديه حق‌الوكاله در موقع انتخاب وكيل نيستند. تشخيص عدم بضاعت يا عدم توانايي اشخاص براي تأديه حق‌الوكاله با دادگاه مرجع رسيدگي به دعوی و در مورد شكايت فرجامي با دادگاهي است كه رأي مورد شكايت فرجامي را صادر كرده است. ‌هر گاه پس از ابلاغ تصميم وزارت دادگستري به الزامي بودن دخالت وكيل امكان تعيين وكيل معاضدتي در محل محدود گشته و يا به علت افزایش دعوی امكانات مذكور با ميزان احتياجات محل هماهنگ نباشد وزارت دادگستري مي‌تواند تا تأمين امكانات متناسب اجراي تصميم مزبور را موقوف‌سازد.» این مدرس دانشگاه در پیگیری سیر تحول قوانین و رویه‌ها در خصوص الزامی بودن حضور وکیل می‌گوید: قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مقرر کرده بود: «اقامه كليه دعاوي مدني و حقوقي و نيز شكايت از آراء و دفاع از آنها در دادگاه‌های دادگستري با دخالت وكيل دادگستري يا مشاوران حقوقي ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه خواهد بود.»
کیانی می‌گوید: اما از دیگر سو بر اساس رای وحدت رویه تاکید می‌کند که الزامی در استفاده از خدمات وکلا وجود ندارد. رأی وحدت رویه شماره 714 11/12/1388 هیأت عمومی دیوان عالی كشور مقرر کرده است: «طبق اصل سی و چهارم قانون اساسی: دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید... و هیچ‌کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد انتخاب وکیل هم بنا به حکم مقرر در اصل سی و پنجم قانون اساسی از حقوق اصحاب دعواست و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز با تأکید بر حق متداعیین در انتخاب وکیل، در ماده 2 مقرر داشته: «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند.» و در ماده 39 تصریح کرده: «در صورتی که وکیل استعفای خود را به دادگاه اطلاع دهد، دادگاه به موکل اخطار می‌کند که شخصاً یا توسط وکیل جدید، دادرسی را تعقیب نماید...» همچنین قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری در فصل هشتم در قسمت اخیر ماده 34 یادآور شده که اجرای مقررات این فصل نباید حق تظلم و مراجعه مستقیم و بدون مانع اشخاص به دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور را از آنان سلب نماید بنابراین به نظر اکثریت قریب به اتفاق اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور برای اقامه دعاوی حقوقی، شکایت از آرا و دفاع از آنها دخالت وکیل قانوناً الزامی نیست و دادنامه شماره 1220 27/8/1385 شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران که با این نظر مطابقت دارد نتیجتاً صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص می‌گردد. بنابراین در حال حاضر تکلیفی به استفاده از وکیل در دعاوی با هر میزان خواسته وجود ندارد.»
منبع:http://www.hemayat.net/news/hoghughi4.htm

آشنایی با عقد وکالت در قوانین

آشنایی با عقد وکالت در قوانین  
اعطای نیابت به دیگری برای انجام برخی امور 
 
 
وکالت از لحاظ لغوی به معنای تفویض و واگذار کردن است و در اصطلاح حقوقی، وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌کند. وکالت‌دهنده را موکل و کسی که وکالت به او اعطا می‌شود را وكيل می‌گویند.
 
  اثر عقد وکالت، اعطای نیابت است
به این معنا که موکل اقدام وکیل را، در انجام دادن اعمال حقوقی، به منزله اقدام خود می‌داند و به او اختیار می‌دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی داشته باشد. بنابراین وکیل دادگستری نسبت به آثار اموری که انجام می‌دهد، در حکم واسطه است و آنچه انجام می‌دهد، برای موکل است. در حقیقت تعهداتی که وکیل پذیرفته است، بر موکل تحمیل می‌شود و اگر نفعی در بین باشد، برای او است. 
 
   نیابت در امور اعتباری و ارادی است
از ظاهر ماده ۶۵۶ قانون مدنی چنین بر می‌آید که موضوع وکالت ممکن است انجام «عمل حقوقی» باشد، مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق، یا امر دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می‌شود، مانند مقاطعه ساختن بنا یا تهیه نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی. با وجود این باید پذیرفت که نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که به اراده انجام می‌شود و باید آثاری به بار آورد که وضع حقوقی موکل را تغییر دهد. با این حال، برخی مواد مربوط به وکالت در صورتی مفهوم صحیح پیدا می‌کند که نمایندگی مربوط به عمل حقوقی باشد. به عنوان مثال، در ماده ۶۶۲ قانون مدنی آمده است که: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»
 
   شکل ایجاب
ایجاب وکالت نیز، مانند قبول وکیل، ممکن است به وسیله لفظ و نوشته یا فعل باشد و هیچ شکل خاصی برای نفوذ یا امکان اثبات آن وجود ندارد. ایجاب نیز ممکن است ضمنی و به اذن فحوی (مفهوم) باشد: مانند اینکه زن و شوهر در برخی امور مربوط به خانواده یا ماموران دولتی نسبت به انعقاد قرار دادهایی که لازمه اداره است، وکیل ضمنی هستند. با وجود این، در مواردی که موضوع وکالت انجام عمل حقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالت‌نامه باید سند رسمی باشد. زیرا به طور معمول، هدف از تنظیم سند رسمی، حفظ نظم عمومی یا جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار ناشی از آن است و رسیدن به این اهداف با رسمی بودن وکالت‌نامه مبنای سند انتقال، ملازمه دارد. 
 
  قبول
در موردی که وکیل هنگام ایجاب وکالت در مجلس عقد حاضر است و آن را می‌پذیرد، درباره زمان وقوع عقد بحثی وجود ندارد؛ چرا که ایجاب و قبول به یکدیگر پیوسته است و دو طرف عقد، از نتیجه تراضی (توافق) آگاهند، اما در حالتی که وکالت به غایب داده می‌شود، ممکن است این پرسش مطرح شود که زمان وقوع عقد چه زمانی است؟ زمانی که قبول اعلان می‌شود یا هنگامی که به آگاهی موکل می‌رسد؟در پاسخ باید گفت که درباره وکالت، باید پس از اعلان قبول، عقد را محقق دانست. چرا که نه تنها ماده ۶۵۷ قانون مدنی، تحقق وکالت را منوط به قبول وکیل می‌داند، اگر پذیرفته شود که اعلان قبول با اجرای مفاد وکالت ممکن است، لازمه منطقی آن پذیرفتن وقوع وکالت به محض قبول است.
 
  وکالت با حق توکیل یا وکالت با واسطه
اعطای نیابت به وکیل با توجه به شخصیت او انجام می‌شود، با وجود این موکل می‌تواند شخصی را وکیل کند و به او اختیار دهد تا وکیلی برایش انتخاب کند. این اختیار را «حق توکیل» می‌نامند. به عنوان مثال، شخصی که دعوایی در دادگاه دارد و وکلای متخصص و امین را در این زمینه نمی‌شناسد، می‌تواند به فرد معتمدی که در این خصوص، آگاهی لازم را دارد، وکالت بدهد تا وکیلی را برای دفاع از این دعوی انتخاب کند. بدین ترتیب شخص می‌تواند به کسی وکالت دهد که او را نمی‌شناسد و در حقیقت اختیار تعیین وکیل را به دیگری بسپارد.به نظر می‌رسد که دادن حق توکیل به وکیل اقدامی خطرناک است و به همین دلیل نیز بعضی آن را مجاز نشمرده‌اند. قانون مدنی اعطای چنین حقی را به وکیل مجاز می‌داند اما برای پرهیز از هرگونه سوء استفاده و هشدار به موکل، وجود «حق توکیل» را خلاف اصل و نیازمند به تصریح موکل یا دلالت قرائن خاص اعلام می‌کند. در ماده ۶۷۲ قانون مدنی آمده است «وکیل در امری نمی‌تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین، وکیل در توکیل باشد.»همچنین ماده ۶۷۳ برای حمایت از موکل مقرر می‌دارد: «اگر وکیلی که وکالت در توکیل نداشته، انجام امری را که در آن وکالت دارد، به شخص ثالثی واگذار کند، هر یک از وکیل و شخص ثالث در مقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می‌شود، مسئول خواهد بود.»
 
  وکالت فضولی
در موردی که شخصی، بدون داشتن وکالت از دیگری، عمل حقوقی را به نام و حساب او انجام می‌دهد، نمایندگی فضولی قابل تنفیذ است. به این معنا که فردی که به نام و حسابش معامله‌ای انجام شده است، می‌تواند وکالت مورد ادعا را با اعلام رضایت خود نافذ کند و نتیجه معامله را به حساب خود بپذیرد. قانون مدنی در مورد معاملاتی که به مال غیر می‌شود، به مالک اختیار داده است که معامله را اجاره کند (ماده ۲۴۷ قانون مدنی) اما از لحاظ تحلیل حقوقی، این اجازه در واقع تنفیذ نیابت فضولی است. تنفیذ وکالت فضولی،‌ گاه به حکم قانون است. چنانکه به موجب ماده ۳۰۶ قانون مدنی: «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد، اداره کند…. اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت‌کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است» یعنی رابطه مدیر فضولی با مالک، در صورت جمع شدن شرایط لازم، در حکم رابطه وکیل با موکل است. 
 
  اهلیت موکل
در ماده ۶۶۲ قانون مدنی آمده است: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را انجام دهد…». بدین ترتیب، سفیه می‌تواند برای انجام امور غیرمالی مانند طلاق به دیگری وکالت دهد و صغیر ممیز برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود کند اما مجنون یا صغیر غیرممیز، چون اهلیت انجام دادن هیچ عمل ارادی را ندارد، هیچ‌گاه نمی‌تواند طرف عقد وکالت قرار گیرد. اهلیت موکل در زمانی که نیابت داده می‌شود، ضروری است اما پس از آن تاریخ نیز، هرگاه عارضه‌ای اهلیت لازم برای عمل حقوقی مورد وکالت را از موکل سلب کند، عقد را منحل می‌سازد.  به عنوان مثال، بیماری جنون، اهلیت موکل را در تمام موارد از بین می‌برد و سفاهت در امور مالی باعث انحلال وکالت می‌شود. ورشکستگی موکل نیز، مانند حجر او، صلاحیت وکیل را در تصرفاتی که به زیان طلبکاران است و دارایی او را تغییر می‌دهد، از بین می‌برد. ماده ۶۸۱ قانون مدنی، در همین زمینه مقرر می‌دارد: «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می‌شود، مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آنها نیست.»
 
  اهلیت وکیل
وکیل نیزباید دارای اهلیت باشد. در ناتوانی دیوانه و کودکی که قوه تمیز نیافته است، تردیدی وجود ندارد، زیرا این افراد معنای عمل ارادی را نمی‌دانند و از نظر روانی قادر به اجرای مورد وکالت نیستند اما در مورد صغیر ممیز ۱۰ تا ۱۴ ساله و سفیه، ممکن است گفته شود که، چون مبنای حجر این گروه، حمایت از آنان است و از بیم زیان‌کاری از تصرف در اموال خود محروم شده‌اند، بنابراین اهلیت تصرف در مال دیگران به وکالت را دارند. قانون مدنی در ماده ۶۶۲ مقرر می‌دارد: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.» بنابراین چون سفیه در امور مالی اهلیت تصرف ندارد، وکالت انجام معامله را نیز می‌تواند بپذیرد اما در امور غیرمالی و قبول تملکات مجانی اهلیت دارد. همچنین است در مورد صغیر ممیز که تنها برای قبول هبه، صلح بدون عوض و مانند اینها صلاحیت انجام معامله و قبول وکالت را دارد.
 
  وکالت در دادگاه‌ها
بر اساس ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی، وكالت در دادگاه‌ها شامل تمام اختيارات راجع به امر دادرسي است، جز آنچه را كه موكل استثناء كرده است يا توكيل در آن خلاف شرع باشد اما در امور زير بايد اختيارات وكيل در وكالت‌نامه تصريح شود:
1- وكالت راجع به اعتراض به راي، تجديد نظر، فرجام‌خواهي و اعاده دادرسي.
2- وكالت در مصالحه و سازش.
3- وكالت در ادعاي جعل يا انكار و ترديد نسبت به سند طرف و استرداد سند.
4- وكالت در تعيين جاعل.
5- وكالت در ارجاع دعوا به داوري و تعيين داور.
6- وكالت در توكيل.
7- وكالت در تعيين مصدق و كارشناس.
8- وكالت در دعواي خسارت.
9- وكالت در استرداد دادخواست يا دعوا.
10- وكالت در جلب شخص ثالث و دفاع از دعواي ثالث.
11- وكالت در ورود شخص ثالث و دفاع در قبال آن.
12- وكالت در دعواي متقابل و دفاع در قبال آن.
13- وكالت در ادعاي اعسار.
14- وكالت در قبول يا رد سوگند.
تبصره یک: اشاره به شماره‌هاي يادشده در اين ماده بدون ذكر موضوع آن، تصريح محسوب نمي‌شود.
تبصره 2 : سوگند، شهادت، اقرار، لعان و ايلا قابل توكيل نخواهد بود.
 
  اجرای وکالت و چگونگی آن
با پذیرفتن وکالت، وکیل به طور ضمنی ملتزم به اجرای مفاد آن می‌شود. وکیل می‌تواند هرگاه بخواهد استعفا دهد و پیمانی را که با موکل دارد، بر هم بزند، اما تا زمانی که رابطه حقوقی باقی است، باید آن را محترم بدارد. از سوی دیگر، اختیاری که وکیل از این راه به دست آورده، ناشی از تراضی با موکل و محدود به مفاد آن است. وکیل، نایب و امین موکل است و بیش از هر چیز باید در اندیشه حفظ منافع و رعایت مصلحت او باشد.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/4720

آيا ارائه تصوير مصدق وكالتنامه از ناحيه وكيل در بدو تشكيل پرونده كافي است يا اينكه مي بايست اصل وكالتنامه ارائه و پيوست پرونده شود؟

سؤال 260ـ آيا ارائه تصوير مصدق وكالتنامه از ناحيه وكيل در بدو تشكيل پرونده كافي است يا اينكه مي بايست اصل وكالتنامه ارائه و پيوست پرونده شود؟
 
اظهار نظر چند نفر از قضات محترم دادگستري رباط كريم:  1ـ آقاي مهرشاد:به نظر مي رسد با توجه به اينكه ممكن است وكيلي، وكالت در دعاوي متعدد براي موكلش داشته باشد و وكالتنامه تنظيم شده در پرونده هاي متعدد مورد نياز باشد در اين صورت ارائه تصوير مصدق وكالتنامه ملصق به تمبر مالياتي و....بلامانع است. 2ـ آقاي اميرسليماني:طبق ماده 59 آئين دادرسي مدني ارائه رونوشت سند مثبت سمت قانوني براي طرح دعوي كافي است، لذا در فرض سؤال ارائه تصوير مصدق ملصق به تمبر مالياتي و پرداخت سهم تعاون...بلامانع است.
 
آقاي دلدار (دادگستري فيروزكوه): برابر ماده 57 و 59 قانون آئين دادرسي مدني ظاهرا ارائه رونوشت مصدق وكالتنامه بلااشكال به نظر مي رسد و طبق ماده 34 قانون مارالذكر چنين استنباط مي شود كه چون وكالتنامه ممكن است رسمي يا عادي باشد لذا ارائه فرم مخصوص وكالتنامه الزامي نيست. اما برابر ماده 23 آئين نامه قانون وكالت وكلا موظف به تنظيم فرم مخصوص وكالتنامه مي باشند و مي بايست رونوشت پروانه وكالت به انضمام اصل وكالتنامه تقديم دادگاه شود و رويه عملي محاكم نيز مؤيد اين مطلب است.
 
آقاي قربانوند (مجتمع قضائي شهيد بهشتي): در خصوص اينكه آيا ارائه تصوير مصدق وكالتنامه از ناحيه وكيل در بدو تشكيل پرونده كافي است يا اينكه مي بايست اصل وكالتنامه ارائه شود در پاسخ بايد گفت كه ارائه تصوير مصدق وكالتنامه وكيل كافي خواهد بود، چرا كه به صراحت ماده 59 قانون آئين دادرسي مدني كه اعلام نموده است «اگر دادخواست توسط ولي، قيم، وكيل و يا نماينده قانوني خواهان تقديم شود، رونوشت سندي كه مثبت سمت دادخواست دهنده است به پيوست دادخواست تسليم دادگاه مي گردد» همانطور كه ملاحظه مي گردد قانون تقديم رونوشت وكالتنامه را كافي دانسته و الزامي در خصوص اينكه اصل وكالتنامه ارائه گردد به وكيل يا موكل بار نكرده است. ضمن اينكه مواد 57 و 96 قانون مرقوم، تقويت كننده اين نظر است. النهايه تمبر قانوني بايستي نسبت به وكالتنامه ارائه شده نيز ابطال گردد.
 
آقاي رفيعي (مجتمع قضائي صادقيه): ماده 59 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني صراحت دارد اگر دادخواست توسط وكيل و...تقديم شود سندي كه مثبت سمت دادخواست دهنده است، به پيوست دادخواست تسليم دادگاه مي شود و ماده 96 قانون مذكور نيز بيان نموده خواهان بايد اصل اسنادي كه رونوشت آنها را ضميمه دادخواست كرده است در جلسه دادرسي حاضر نمايد. لذا در خصوص موضوع سؤال ارائه تصوير مصدق وكالتنامه از ناحيه وكيل در بدو تشكيل پرونده كفايت مي نمايد. در صورت لزوم دادگاه مي تواند اصل را در جلسه دادرسي ملاحظه نمايد.
 
آقاي صدقي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي): طبق ماده 32 قانون وكالت، وكلأ بايد با موكل خود قرارداد حق الوكاله تنظيم و مبادله نمايند و نسخه ثاني قرارداد را به ضميمه وكالتنامه به دفتر محكمه تسليم دارند....ماده 57 و 59 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني عام و در ارتباط با سمت دادخواست دهنده است، ليكن ماده 32 قانون وكالت خاص و مربوط به قرارداد بين وكيل و موكلش است كه ماده مذكور صراحت دارد نسخه ثاني اين قرارداد بايد به ضميمه وكالتنامه به دفتر محكمه تسليم گردد.
 
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): هر چند كه قانون وكالت صراحت دارد كه نسخه ثاني قرارداد بايد به ضميمه وكالتنامه به دفتر محكمه تسليم گردد، ليكن قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه عام و متأخر است، ارائه رونوشت يا تصوير وكالتنامه به دفتر محكمه را كافي دانسته است، در اين صورت دادگاه مي تواند اصل آن را در جلسه دادرسي ملاحظه نمايد.
 
آقاي فوائدي (مجتمع قضائي جرايم كاركنان دولت):  ضمن اينكه ماده 32 قانون وكالت تصريح در ارائه نسخه ثاني قرارداد حق الوكاله به ضميمه وكالتنامه به دفتر محكمه دارد، اين موضوع در ذيل وكالتنامه ها نيز درج گرديده كه نسخه اول به دادگاه ارائه گردد.
 
نظريه مشورتي شماره 18/7/620181/7 اداره حقوقي: سؤال ـ ملاحظه مي گردد بعضي از وكلاي دادگستري به جاي برگ وكالتنامه اقدام به ارائه فتوكپي برگ مذكور مي نمايند يا به جاي برگ وكالتنامه كانون وكلأ اقدام به ارائه برگ وكالتنامه اي كه در دفتر اسناد رسمي تنظيم شده است مي نمايند. بفرمائيد آيا پذيرفتن چنين اوراقي به جاي برگ وكالتنامه مخصوص كانون وكلا صحيح است يا خير؟ همچنين قبول فتوكپي وكالتنامه با توجه به ماده 32 قانون وكالت كه وكيل را مكلف به ارائه اصل وكالت نموده وجاهت قانوني دارد يا خير؟
 
پاسخ قسمت اول استعلام: گر چه مستندا به ماده 32 از قانون وكالت مصوب ،1315 وكيل بايستي عين نسخه اول وكالتنامه تنظيمي را به دفتر دادگاه تسليم دارند تا ضميمه پرونده گردد، ليكن لازم نيست وكيل براي هر دعوي مستقلا وكالتنامه تنظيم و تقديم كند و در اين قبيل موارد، پيوست كردن رونوشت، گراور يا فتوكپي مصدق وكالتنامه براي احراز سمت وكالت وكيل كافي است.
 
پاسخ قسمت دوم استعلام: در صورتي كه سمت وكيل به وكالت رسمي دادگستري نيز از وكالتنامه رسمي تنظيمي در دفتر اسناد رسمي احراز شود، تقديم آن به دادگاه بلامانع است، والا وكالتنامه فرم مخصوص كانون وكلأ نيز بايستي به دادگاه تقديم گردد.
 
نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (4/10/81):  مادتين 57 و 59 قانون آئين دادرسي مصوب 1379 تنها ناظر به «سمت وكيل» بوده نه ارائه تصوير مصدق وكالتنامه وكيل. عليهذا با دقت در صراحت ماده 32 قانون وكالت مصوب 1315 با اصلاحات و الحاقات بعدي كه مي گويد «وكلا بايد با موكل خود قرارداد حق الوكاله تنظيم و مبادله نمايند و نسخه ثاني قرارداد به ضميمه وكالتنامه به دفتر محكمه تسليم نمايند...» مؤيد اين است كه وكيل در بدو تشكيل پرونده بايستي اصل وكالتنامه (قرارداد وكالت) را به دفتر محكمه تسليم نمايد. زيرا ماده 32 قانون وكالت خاص و ماده 59 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 79 عام است و با ماده 32 تعارضي ندارد به علاوه از حيث هزينه مالياتي و غيره اقدام وكيل به درستي انجام خواهد گرفت.
 
نظريه اقليت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (4/10/81):  اگر ماده 59 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 79 طبق نظر اكثريت ناظر به سمت وكيل باشد قطعا مواد 57 و 96 همين قانون مربوط به سمت وكيل نيست. اين مواد به وضوح دلالت دارند در بدو تشكيل پرونده ارائه تصوير مصدق وكالتنامه از ناحيه وكيل به دفتر دادگاه كافي بوده و نياز به تسليم اصل وكالتنامه نيست. دادگاه مي تواند به موجب مفاد ماده 96 قانون ياد شده اصول اسناد را در جلسه دادرسي ملاحظه نمايد. ماده مذكور طرفين را مكلف به ارائه اصول اسناد در جلسه دادرسي نموده است.
منبع:http://www.ghazavat.com/file/14/Around%20The%20Table.htm

آيين‌نامه اجرايي قانون شوراهاي حل اختلاف

 
آیین نامه اجرایی قانون شوراهای حل اختلاف به تصویب رئیس قوه قضاییه رسید
آیین نامه اجرایی قانون شوراهای حل اختلاف که توسط وزیر دادگستری و با همکاری مرکز امور شوراها تهیه شده بود به تصویب رئیس قوه قضاییه رسید.
 
 
 
 
به گزارش اداره کل روابط عمومی قوه قضاییه، متن کامل "آیین نامه اجرایی قانون شوراهای حل اختلاف" به شرح زیر است:
 
 
 
آيين‌نامه اجرايي قانون شوراهاي حل اختلاف
 
 
 
در اجراي ماده 46 قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب  1394 مجلس شوراي اسلامي و بنا به پيشنهاد وزير دادگستري، "آيين نامه اجرايي قانون شوراهاي حل اختلاف" به شرح مواد آتي است.
 
ماده ۱ـ اصطلاحات به كار برده شده در این آیین نامه دارای معانی ذیل می¬باشد:
 
۱ـ قانون: قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب 1394 مجلس شوراي اسلامي
 
۲ـ آيين‌نامه: آيين‌نامه اجرايي قانون
 
۳ـ شورا: شوراي حل اختلاف موضوع قانون و آيين‌نامه
 
۴ـ مرکز: مرکز امور شوراهاي حل اختلاف کشور
 
۵ ـ رييس يا رياست شوراهاي استان: رييس يا رياست شوراهاي حل اختلاف هر استان
 
ماده 2ـ رياست مرکز بر عهده یکی از معاونین رييس قوه قضاييه خواهد بود که توســط ایشان منصــوب می گردد.
 
ماده 3ـ ریاست شوراهاي استان بر عهده يکي از معاونين رييس کل دادگستري استان و ریاست شوراها در حوزه قضايي شهرستان و بخش به عهده رييس حوزه قضایی  یا یکی از قضات شاغل آن حوزه می باشد و شهرهایی که دارای مجتمع شورای حل اختلاف است، سرپرست آن از میان قضات شاغل در آن حوزه قضایی تعیین خواهد شد. رييس كل دادگستري استان مي تواند تمام يا بخشي از اختيارات خود را به يكي از معاونين خود محول نمايد.
 
تبصره1 ـ‌  نصب و عزل  قاضي شورا براي حوزه قضايي شهرستان و بخش و مجتمع شوراي حل اختلاف به عهده رييس قوه قضاييه است. رييس کل دادگستری استان با تائید رييس مرکز مي تواند قضات مجرب را به كميسيون نقل و انتقال قضات پيشنهاد كند.
 
تبصره2 ـ رييس كل دادگستري استان با هماهنگي رييس مركز مي تواند با تمايل قاضي شوراي حل اختلاف، وي را به مدت شش ماه در حوزه همان استان مامور كند. در صورت ضرورت، تمديد ماموريت به مدت شش ماه و  براي يك نوبت بلامانع است.
 
ماده 4 ـ وظايف و اختيارات مركز به شرح زير است:
 
1 ـ پيشنهاد سياست ها و برنامه هاي اجرايي شورا به رييس قوه قضاييه جهت تصويب
 
2 ـ پيشنهاد بودجه سالانه شوراها با هماهنگي معاونت راهبردي قوه قضاييه بر اساس برنامه مصوب و سياست هاي اعلامي به رييس قوه قضاييه جهت جري تشريفات قانوني
 
3 ـ نظارت بر عملكرد شوراها
 
4 ـ ابلاغ اعتبارات مصوب
 
5 ـ‌  برنامه ریزی، نیاز سنجی، ارائه طریق براي بهبود وضعیت عملکرد شوراهای سراسر کشور، در چارچوب سياستها و برنامه هاي مصوب
 
6 ـ ‌پيشنهاد تشكيل شورای جدید یا ابقاء یا انحلال شوراهای موجود با هماهنگي با رييس كل دادگستري استان به رييس قوه قضاييه جهت تصويب.
 
ماده 5 ـ‌ جذب و به کار گیری كاركنان و اعضاي شوراي حل اختلاف بر اساس مقررات قانون و ضرورت هاي تشكيلاتي و رعايت مراتب شايستگي و برابري فرصت ها و گزينش مطابق شيوه نامه اي است كه توسط رييس مركز  با هماهنگي معاونت منابع انساني و  مركز حفاظت و اطلاعات قوه قضاييه تهيه و به تصويب رييس قوه قضاييه مي رسد.
 
ماده 6 ـ رييس شوراهاي حل اختلاف هر حوزه برای انجام امور دفتری و بایگانی هر یک از شعب شورا، یک نفر مسئول دفتر و در صورت نیاز یک نفر متصدی امور دفتری و بایگانی را به رييس كل دادگستري استان يا معاون ذی ربط وي جهت صدور ابلاغ پيشنهاد می نماید. مجتمع شورای حل اختلاف دارای تشکیلات ستادی می باشد که امکانات و تعداد نیروهای ستادی مورد نیاز هر مجتمع بر اساس پیشنهاد رييس شوراهای استان و تصویب مرکز خواهد بود.
 
ماده 7 ـ اعضاي اصلي و علي‌البدل شوراها توسط رييس شوراهای شهرستان یا بخش از ميان افراد واجد شرایط ماده 6 قانون به طریق مقرر در آيين نامه تعیین و به رييس کل دادگستری استان معرفی می شوند تا وی پس از احراز صلاحیت و دارا بودن شرایط مقرر قانونی جهت صدور ابلاغ به رييس مرکز اعلام نماید.
 
تبصره ـ اعضاي شورا پس از انتصاب، مطابق سوگندنامه مصوب رييس قوه قضاييه در حضور رييس کل دادگستری استان یا معاون ذی ربط وی سوگند یاد می کنند.
 
ماده 8ـ تعيين نحوه حضور اعضاي اصلي و علي‌البدل شورا از لحاظ روزها و ساعاتي که بايد در محل خدمت حاضر شوند با توجه به حجم کار و مراجعين حسب مورد به عهده رييس شوراهاي شهرستان يا بخش و با اطلاع رييس شوراهاي استان خواهد بود و در هر حال مدت حضور و فعالیت اعضاء و دبیران و سایر پرسنل کمتر از چهار ساعت در هر روز کاری نخواهد بود. چگونگي فعاليت شورا در هر حوزه قضايي به نحو مقتضي به اطلاع عموم مي رسد.
 
ماده 9ـ به منظور تأمين قضات شوراها رييس قوه قضاييه  هرساله تعدادي از قضات جديدالاستخدام را با ابلاغ قاضی شورا به شوراها اختصاص می دهد و نیز از قضات شاغل و بازنشسته در صورت تمايل به عنوان قاضی شورا به كار مي گيرد. رييس کل دادگستري استان با تایید رييس مرکز مي توانند قضات شاغل و بازنشسته را جهت خدمت در شورا به رييس قوه قضاييه پيشنهاد دهند.
 
ماده 10ـ قاضي شورا در محل استقرار شورا انجام وظيفه مي‌نمايد و جلسات رسيدگي نیز در همان محل تشکيل می شود.
 
ماده 11ـ حوزه صلاحيت محلي هر شورا منطبق با حوزه قضايي مربوط است و حوزه هر شورا براساس اختصاص قسمتي از حوزه قضايي بخش يا شهرستان به شورا يا مجتمع‌هاي شورايي توسط رييس حوزه قضايي مربوط تعيين مي‌گردد.
 
ماده 12ـ شعب ویژه صلح و سازش موضوع مواد 8 و 11 قانون حسب مورد و براساس نیاز مراجع قضایی حتي المقدور در محل دادسرا یا محاکم تشکیل می شود.
 
ماده ۱3ـ شکايات، درخواست ها و دعاوي موضوع ماده ۹ قانون که در صلاحيت شورا است مستقيماً در شورا مطرح مي‌گردد، ضابطين دادگستري مکلفند شکايات موضوع بند (ح) ماده مذکور را به شوراي محل ارسال نمايند.
 
تبصره ـ شوراها مي‌توانند در دعاوی و جرایم موضوع ماده 8 قانون، بعد از صدور رأی قطعی دادگاه نیز حسب درخواست طرفين، براي سازش در زمان معين، اقدام لازم را انجام دهند
 
ماده ۱4ـ مراجع قضايي وظيفه اي در پذيرش دعاوي و درخواست ها و شکاياتي که در صلاحيت شورا است ندارند و در صورت مراجعه اشخاص آنان را به شورا هدايت مي کنند.
 
ماده ۱5ـ عدم تمايل طرف ديگر دعوي يا شکايت، نسبت به رسيدگي توسط شورا موضوع تبصره ماده ۸ قانون، مي‌تواند با حضورنامبرده يا وکيل دادگستری يا قائم مقام قانوني وی در شورا اعلام گردد يا به صورت کتبي به عمل آيد.
 
ماده ۱6ـ جرايم قابل گذشت مطابق قانون مجازات اسلامی یا قوانين موضوعه دیگر می باشد
 
ماده ۱7ـ اموال عمومي موضوع بند « ت» ماده ۱۰ قانون، شامل كليه اموال عمومي از جمله اموال عمومي غيردولتي مي‌باشد. اموال عمومي غيردولتي شامل اموال کليه مؤسسات يا نهادهاي عمومي غيردولتي موضوع ماده۳ قانون مديريت خدمات کشوري مصوب۱۳۸۶ مي باشد .
 
ماده 18ـ  در اجرای ماده 12 قانون، چـنانچه شورا به هر طـريق از وجود اموال اشخاص محـجور که بدون ولي يا قيم باشند، يا غايب مفقودالاثر يا ارث بدون وارث يا مال مجهول‌المالک در حـوزه فـعاليت خـود اطـلاع حـاصل کـند، مـکلف است بـدون فـوت وقـت و در صورت امکان با استفاده از ضابطين دادگستري، اقدام لازم را حسب مورد جهـت حفـظ و نگهداري اموال موصوف و جلوگيري از تضـييع آن بـه عمـل آورد و در اسرع وقـت به مرجع قضايي اعلام نـمايد. در اين مـورد، هر کس از وجود اموال مـذکور اطـلاع يابــد، مي تواند مراتب را بـه نزديکترين شـورا اطلاع دهـد. اقـدامات موضوع اين ماده با توجه به نوع و کيفيت مال به تشخيص شورا بوده و خارج از نوبت به عمل مي‌آيد. هزينه نگهداري به عهده مالک يا مالکان خواهد بود و در صورت عدم شناسايي وي، از اموال يادشده طبق قانون اجراي احکام مدني قابل وصول است.
 
ماده 19ـ جلسات شورا با حضور تمامي اعضا رسميت مي يابد و نظر مشورتی اکثريت مناط اعتبار است، در غياب عضو اصلي عضو علي‌البدل جايگزين وی می شود .
 
ماده 20ـ در مجتمع شوراها ارجاع پرونده به شعب شورا به صورت رایانه ای و بر حسب نوع و اهمیت دعوی یا اختلاف و میزان توانمندی شعب صورت مي‌گيرد. در صورت عدم وجود سیستم رایانه ای، بصورت عادی انجام می شود .
 
ماده ۲1ـ رسيدگي به درخواستهايي که به صورت شفاهي مطرح و در صورت مجلس درج مي‌گردد، منوط به پرداخت هزينه دادرسي مطابق مقررات مي‌باشد.
 
ماده 22ـ دعـوي طاري موضوع ماده21 قـانون به دعـاويي گفته مي‌شود که از امور اتـفاقي است و در جـريان رسيدگي، از سـوي يکي از اصـحاب دعـوي يا شخص ثالث با فرض وحدت منشاء و موضوع و ارتباط کامل با دعوي اصلي مطرح و توأمان مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد. مانند ورود شخص ثالث، جلب شخص ثالث و دعوي متقابل (مطابق ماده 17 قانون آئین دادرسی دادگاههاي عمومي و انقلاب مدنی مصوب 21/1/1379).
 
ماده 23ـ در دعواي مدني ضمن پرداخت هزینه دادرسی مقرر، درخواست به انضمام دلايل و مدارک، به تعداد خواندگان به اضافه يک نسخه تهيه و تحویل شورا مي‌شود و در شکايت کيفري درخواست با ذکر نام، نام خانوادگي، سن، شماره ملي،‌ نشاني شاکي، طرف وي و قيد محل دقيق وقوع جرم به همراه دلايل و مدارک و پس از پرداخت هزينه دادرسي مقرر به شورا ارائه مي‌گردد. اشخاص حقوقي نيز بايد شناسه ملي و مشخصات دقيق هويتي خود را قيد كنند.
 
تبصره1 ـ درخواست ها از طريق سامانه خدمات الكترونيك قضايي به دفتر شورا ارسال مي گردد. چنانچه به هر دليل امكان ارسال آن به نحو الكترونيكي ممكن نباشد، به طريق مقتضي ديگرارسال مي گردد. در اين صورت، دفتر شوراي مربوط مكلف است درخواست هاي رسيده را ثبت كند و رسيدي با قيد تاريخ، روز، ماه و سال به متقاضي تحويل دهد.
 
تبصره2ـ  درخواست بايد داراي امضا يا معادل معتبر آن در سامانه الكترونيكي باشد.
 
تبصره3ـ‌ وصول الكترونيكي درخواست به سامانه خدمات الكترونيك قضايي، تاريخ اقامه دعوي محسوب و مراتب از طريق پيامك به اطلاع متقاضي مي رسد كه به منزله رسيد است.
 
ماده 24ـ در موارد موضوع ماده ۸ قانون اگر دعوي طرفين منجر به سازش شود، گزارش اصلاحي صادر سپس به تأييد قاضي شورا رسيده و به طرفين ابلاغ می شود.
 
ماده 25ـ قاضي شورا در موارد مذکور در ماده 9 قانون پس از مشورت با اعضاي شورا و اخذ نظريه کتبي آنان مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد، نظر اعضاي شورا و مستندات بايد ثبت و در پرونده منعکس گردد.
 
ماده 26ـ نتيجه رسيدگي در پرونده‌هايي که به موجب ماده 11 قانون، به شورا ارجاع مي‌گردد، مستقيماً به مرجع قضایی ارجاع‌کننده اعلام می شود و نيازي به تأييد قاضي شورا ندارد.
 
ماده 27ـ پرونده های موضوع ماده 21 قانون با صدور قرار عدم صلاحیت رسیدگی مطابق مقررات مربوط، به مرجع قضایی صالح ارسال می گردد.
 
ماده 28ـ ابلاغ اوراق، آراء و تصميمات شورا  مطابق آيين نامه نحوه استفاده از سامانه هاي رايانه اي يا مخابراتي، مصوب 24/5/95 رييس قوه قضاييه خواهد بود.
 
ماده 29ـ  در اجرای ماده 29 قانون، واحد اجرای احکام شورای حل اختلاف درهر حوزه قضایی شهرستان،‌ بخش و مجتمع شوراي حل اختلاف راه اندازی می گردد که مطابق ماده مذکور انجام وظیفه نماید.
 
ماده 30ـ  در مواردي که انجام تکاليف قانوني و اجراي تصميم شورا مستلزم همکاري مراجع دولتي يا عمومي يا ضابطين دادگستري است، مراجع مذکور مکلف به همکاري و ايفاي وظيفه بوده و در صورت تخلف، حسب مورد متخلف مستوجب تعقيب کيفري، اداري یا انتظامي مقرر در قوانین و مقررات مربــوط می باشد.
 
ماده 31ـ هيأت رسيدگي به تخلفات اعضا وکارکنان شورا در محل اداره شوراهاي استان مستقر خواهدشد. اداره هيأت به عهده رييس شوراهاي استان مي‌باشد و در صورت لزوم داراي دبير خواهد بود كه توسط وی انتخاب مي‌شود.
 
تبصره ۱ـ جرايم اعضا و کارکنان شورا، مذکور در ماده 38 قانون توسط مراجع قضايي ذيصلاح رسيــدگي می شود.
 
تبصره 2- فوق العاده جذب هيات رسیدگی به تخلفات اعضاء و کارکنان شورا همانند فوق العاده جذب هيات رسیدگی به تخلفات کارکنان دولت می باشد.
 
ماده 32ـ سیاست گذاری امور آموزشی شوراها از جهت نیاز سنجی، طراحی (متناسب با نوع و میزان تحصیلات افراد) و اجرا، اصلاح و بازبینی دوره های آموزشی بدو و يا ضمن خدمت، دوره های آموزشی مهارتهای حفاظتی و امنیتی تهیه و تولید منابع آموزشی، توسط معاونت منابع انسانی قوه قضاييه با همکاری مرکز و نیز مركز حفاظت و اطلاعات قوه قضاييه درخصوص دوره های آموزش مربوط  بعمل می آید.
 
ماده 33ـ مرکز موظف است در راستای ترویج فرهنگ صلح و سازش و اصلاح ذات البین،نسبت به تهیه برنامه سالانه فرهنگی شوراها با هماهنگی معاونت فرهنگی قوه قضائیه اقدام نماید.
 
ماده 34ـ معاونت فرهنـــگی قوه قضاييه موظف است در راستای ترویج فرهنگ صلح و سازش و اصلاح ذات البین با هماهنگی مرکز زمینه لازم را جهت استفاده از ظرفیت های فرهنگی ساير دستگاهها از قبيل وزارت‏خانه ها، سازمانها (نظیر صدا و سیما و سایر رسانه ها) و نهادهای عمومی فراهم نماید.
 
ماده 35 ـ اجرای برنامه ها و سیاست های فرهنگی قوه قضاييه جهت انجام امور فرهنگی، تهیه و تولید منابع فرهنگی، برگزاری برنامه های مذهبی، تفریحی (دوره های زیارتی ـ سیاحتی) و ارائه خدمات فرهنگی به اعضا و کارکنان شوراها و خانواده آنان توسط معاونت فرهنگی قوه قضاييه با هماهنگی مرکز انجام  می‏شود.
 
ماده 36ـ معاونین فرهنگی دادگستری استان ها مکلفند تمامي سیاستها و برنامه های فرهنگی ابلاغ شده از سوي معاونت فرهنگی قوه قضاييه را برای اعضا و کارکنان شورا نیز با هماهنگی رييس شوراهای استان اجرا نمایند.
 
ماده 37ـ قوه قضاییه مکلف است جهت تسهیل و بالا بردن کیفیت جمع آوری و پالایش اطلاعات شوراها نسبت به تجهیز شعب شوراهای کل کشور به سیستم مدیریت پرونده (CMS) اقدام نماید.
 
ماده 38 ـ مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاييه داراي وظايف زير خواهد بود:‌
 
1 ـ جمع آوری مکانیزه اطلاعات آماری و ارائه گزارش هاي ماهانه و دوره ای شوراها.
 
2 ـ‌ پیشنهاد اعتبار لازم و تأمین امکانات سخت‏افزاری و نرم افزاری جهت اجرای سیستم مديريت پرونده در شوراها
 
3 ـ در اختيار قرار دادن اطلاعات آماري مورد نیاز مركز در مورد شوراها. اين اطلاعات در اختيار شخص رييس مركز قرار مي گيرد.
 
4ـ‌ تامين کلیه نیازهای فناوری شوراها را (اعم از سخت افزار، نرم افزار، زیر ساخت و پشتیبانی) بر اساس اعتبارات مصوب با هماهنگي با مركز
 
5 ـ آموزش نیروهای انسانی در زمینه کاربری و نگهداري سیستمها
 
6ـ‌ پالایش اطلاعات آماری، تحلیل های مرتبط، رتبه بندی و سایر امور مدیریتی مرتبط با اطلاعات آماری شوراها.
 
ماده 39 ـ رييس مركز مي تواند در اجراي وظايف خود به موجب قانون و آيين نامه با تشكيل كميسيون مشورتي مركز مركب از اعضا زير از نظريات مشورتي آن استفاده نمايد.
 
1ـ رییس مرکز به عنوان رییس
 
2ـ معاون قضایی مرکز به عنوان عضو
 
3ـ معاون اداری، مالی و پشتیبانی مرکز به عنوان عضو
 
4ـ معاون آمار و برنامه ریزی و امور فرهنگی شورا به عنوان عضو
 
5ـ مدیرکل بازرسی، نظارت و ارزشیابی مرکز به عنوان عضو
 
6ـ مدیرکل برنامه ریزی مرکز به عنوان عضو و دبیر کمیسیون برنامه ریزی
 
7ـ مدیرکل مالی و پشتیبانی مرکز به عنوان عضو
 
8-مدیر کل حفاظت و اطلاعات مرکز به عنوان عضو
 
9- رييس شوراهای استان تهران به نمایندگی از شورای استانها به عنوان عضو مدعو
 
تبصره  ـ این کمیسیون متناسب با مباحث مطروحه می تواند از یک یا چند نفر از افراد آگاه قوه قضاييه جهت شرکت در جلسات و به عنوان عضو مدعو دعوت به عمل آورد.
 
ماده 40 ـ قوه قضاييه مکلف است حسب نیاز شوراها، نسبت به اصلاح ساختار تشكيلاتي، اخذ مجوزهاي قانوني در مورد تأمین نیروی انسانی و ملزومات مورد نیاز اقدام نماید.
 
تبصره 1 ـ تأمین کادر اداری و قضایی مورد نیاز شوراها تا تکمیل مراحل جذب و بکارگیری نیروی انسانی برای پستهای مصوب، از طریق مأمور به خدمت شدن کارکنان قوه قضاييه در شوراها صورت می پذیرد.
 
تبصره 2 ـ انتصاب و جابجايي كارمندان در پست هاي حساس و پست هاي مديريتي علاوه بر شرايط مندرج در مقررات مربوط، مستلزم احراز صلاحيت هاي اخلاقي، ‌اجتماعي، ‌اعتقادي و اخذنظر حفاظــت و اطــلاعات مي باشد.
 
ماده 41 ـ معاونت راهبردی قوه قضاييه مکلف است بودجه مورد نیاز شوراهای حل اختلاف کشور را در كليه امور اعم از پاداش اعضا و کارکنان افتخاری (در ردیف مستقل)، تامین لوازم مصرفی و اقلام اداری، اجاره بهای ساختمان ها، بهره وری و اضافه کارقضات شورا، تجهیزات و امکانات اداری، احداث، خرید ساختمان و توسعه فضاهای اداری، امور انفورماتیک، آموزشی، فرهنگی، تامین خودرو، امور پشتیبانی، رفاهی را به عنوان بخشی از بودجه دادگستری با پیشنهاد مرکز در بودجه سنواتی پیش بینی و اعتبار مربوطه را در طول سال مالی اختصاص دهد. همچنين، معاونت فوق موظف است کلیه اهداف و برنامه های شوراها را با هماهنگی کامل با مرکز تهیه نماید.
 
ماده 42 ـ معاونت راهبردی موظف است به منظور تسهیل و تسریع در امور شوراهای حل اختلاف سهم بودجه شورای حل اختلاف را در هر بخش اعم از آموزشی، فرهنگی، انفورماتیک، رفاهی و پشتیبانی (جاری و تملک) را تعیین و مراتب را در آغاز هر سال مالی به معاونت مربوط (در ستاد) و مرکز ابلاغ نماید.
 
ماده 43 ـ شورا موظف است درآمد حاصل از هزینه دادرسی، جرایم قانونی و نیم عشر اجرایی موضوع قانون و سایر موارد قانونی را با رعايت ماده 23 قانون از طريق واریز نقدی یا الکترونیکی به حساب بانکی ویژه درآمدهای شورا وصول و به خزانه واریز نماید.
 
تبصره ـ مرکز با همکاری معاونت راهبردی و با هماهنگی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و خزانه داری کل کشور نسبت به ایجاد ردیف‏های درآمدی و اعتبار هزینه ای موارد فوق و همچنین اخذ 100% تخصیص و  توزیع اعتبار برابر ضوابط قانونی اقدام خواهد نمود.
 
ماده 44 ـ پاداش آن دسته از اعضا و کارکنان شوراها که از کارکنان مأمور به خدمت ادارات دولتی یا قوه قضاييه نیستند بالحاظ حجم کمی و کیفی پرونده های رسیدگی شده، ساعات اشتغال، وضعیت محل خدمت و سایر عوامل مؤثر در اجرای ماده 31 قانون به موجب دستورالعملی خواهد بود کــه توســط مرکز تهیــه می شود.
 
ماده 45 ـ پرداخت بهره وری و اضافه کار شاغلان در شورا همانند كاركنان و قضات دادگستری و مطابق با دستور العمل پرداخت بهره وری و اضافه کار که با همکاری شورا توسط معاونت راهبردی تهیه و ابلاغ گردیده اقدام می شود. 
 
ماده 46 ـ مرکز حفاظت و اطلاعات قوه قضاييه در صورت تأمین نیرو وامکانات لازم موظف است حفاظت کارکنان، اسناد و اطلاعات و حفاظت فیزیکی از اماکن شوراها را تامین نماید. رده‏های حفاظتی شوراها و سایر ساز وکارهای لازم توسط کارگروه مشترک مرکزحفاظت و اطلاعات قوه قضاييه و مرکز تدوین خواهد شد.
 
ماده 47 ـ اقدامات اجرايي لازم در راستاي ماده 43 قانون توسط مركز  با هماهنگي معاونت منابع انساني و معاونت راهبردي قوه قضاييه به عمل مي آيد.
 
ماده 48 ـ مرکز ضمن اعمال نظارت بر شوراهای سراسر کشور موظف است گزارش عملکرد سالانه شوراها را اخذ و با بررسی و ارزیابی و ارائه پیشنهادهای لازم به رييس قوه قضاييه ارائه نماید.
 
ماده 49 ـ اداره کل بازرسی، نظارت و ارزشیابی مرکز با نظارت معاون قضایی رييس مرکز و هماهنگی رييس کل دادگستری استان، بازرسی و نظارت دوره ای و موردی از شوراهای سراسر کشور را بعمل مي آورد و ضمن تجزیه و تحلیل نقاط قوت و ضعف شوراهای کشور پیشنهادهای لازم را برای بهبود عملکرد شوراها از طریق رييس مرکز به استان¬های مربوط اعلام می دارد.
 
ماده 50 ـ رييس کل دادگستری استان،  مكلف است نظارت موثر بر عملکرد شوراهای حوزه مأموریت خود معمول دارد.
 
ماده 51 ـ رييس شوراهای استان ضمن مدیریت شوراهای حوزه استان موظف است با برنامه ریزی مدون بر امور شوراها نظارت نماید. همچنین، رييس شوراهای شهرستان و بخش نیز به ترتیب مذکور در این ماده عهده دار مسئولیت فوق می باشند. رييس هر شعبه نیز بر امور اداری و دفتری نظارت کرده تا قوانین و مقررات به نحو صحیح اجرا گردد.
 
ماده 52 ـ رؤسای شوراهای استان مکلف هستند موارد ارجاعی از مرکز را از حیث بازرسی و شکایت موردی بررسی و نتیجه را کتباً به مرکز اعلام دارند.
 
ماده 53 ـ واحد بازرسي، نظارت و ارزشیابی در هر استان با پیشنهاد رييس شوراهای استان و با حکم رييس کل دادگستری آن استان تشکیل می شود تا با انجام بازرسی های دوره ای و موردی توسط قضات، ضمن نظارت بر عملکرد شوراهای استان، به شکایت اشخاص علیه شوراها رسیدگی و پیشنهادهای لازم را برای بهبود عملکرد از طریق رییس شوراهای استان به حوزه شوراهای مربوط ابلاغ و نتیجه را نیز جهت اعلام به مرکز و رييس کل دادگستری استان گزارش نماید.
 
ماده 54 ـ‌ اين آيين نامه جايگزين آيين نامه شوراهاي حل اختلاف، مصوب 1388/1/16 رييس وقت قوه قضاييه مي باشد و توسط وزير دادگستري با همكاري مركز امور شوراها تهيه و در 54 ماده و 13 تبصره در تاريخ 95/10/4 به تصويب رييس قوه قضاييه رسيد.
 
 
 
 صادق آملي لاريجاني
 
 
http://www.dadiran.ir/Default.aspx?tabid=2351&articleType=ArticleView&articleId=80405

آیا نیاز مند حضور وکیل در دعاوی هستیم؟

 آیا نیاز مند حضور وکیل در دعاوی هستیم؟


دادگاههای دادگستری که طبق اصل 71 متمم قانون اساسی مرجع تظلمات عمومی می باشند بدعاوی و شکایات و اختلافاتی که نزد آنها عنوان می شود بر وفق اصول و قواعد خاصی رسیدگی می نمایند که در قوانین آئین دادرسی مدنی و کیفری معین گردیده و آشنائی باین قوانین برای کسانیکه می خواهند بدادگستری مراجعه نمایند لازم است.
اما همه مردم اطلاعات حقوقی کافی ندارند و اغلب مراجعین بدادگستری باصول و قواعدی که در امر دادرسی رعایت می شود آشنا نیستند و نمی دانند که بکدام مرجع قضائی مراجعه نمایند و شکایت خود را تحت چه عنوانی بیان کنند از اینرو شرکت و دخالت وکلای دادگستری ضرورت پیدا می نمایند زیرا این اشخاص تحصیلات و معلومات حقوقی دارند و طبق مقررات قانون اجازه وکالت بآنها داده شده و می توانند راهی را که برای احقاق حق موکل تشخیص می دهند انتخاب نموده و موکل را به نتیجه مطلوب برسانند.
شرکت و دخالت وکلای دادگستری در دادرسی های مدنی و کیفری از همان صدر مشروطیت با تشکیل دادگستری نوین همراه بوده و قانون اصول محاکمت حقوقی مصوب 1329 هجری قمری که برای اولین مرتبه قواعد دادرسی را در محاکم حقوقی معین کرده برای وکالت در دعاوی هم شرایط و ترتیب خاصی را مقرر نموده بود.
قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1307 هم در مورد وکالت در دعاوی مقرراتی پیش بینی نمود. مقررات راجع بوکالت در دعاوی با اصلاحات و تحولاتی که در قوانین دادرسی بعمل آمده تا تصویب قانون وکالت در سال 1315 و بعد از آن دستخوش تغییراتی شده ولی همواره وزیر دادگستری بر وکلای دادگستری ریاست داشته تا بالاخره در اسفند ماه 1332 قانون استقلال کامل یافتند و کانون وکلای تهران با شخصیت حقوقی مستقل تشکیل گردید.
ماده اول قانون استقلال وکلاء تشکیل کانون را در هر حوزه استان که تعداد وکلای دادگستری آن حوزه به 60 نفر رسیده باشد تجویز نموده ولی تاکنون غیر از حوزه های تهران و آذربایجان و فارس تعداد وکلا به 60 نفر نرسیده و کانون وکلای دادگستری فقط در تهران و تبریز و شیراز تشکیل شده است .
در محاکمات جنائی دخالت وکیل از طرف متهم الزامی است و متهم می تواند تا سه وکیل برای خود انتخاب و معرفی کند و اگر از عهده تعیین و کیل برنیاید یا نخواهد وکیل معرفی نماید دادگاه از بین وکلای دادگستری یکنفر را بعنوان وکیل تسخیری برای او معین می کند.
در محاکمات کیفری مربوط بجرائم جنحه ای متهم می تواند شخصاُ دفاع کند یا وکیل انتخاب و معرفی نماید که تا سه وکیل جایز است و نیز می تواند از دادگاه درخواست تعیین وکیل تسخیری کند که در این صورت برای او یکنفر وکیل تسخیری معین می شود.
تعیین وکیل در این موارد برای دفاع از متهم در مقابل دادستان می باشد که بنمایندگی جامعه در مقام کشف جرم و جمع آوری دلایل و تعقیب و دستگیری متهم بر آمده و مجازات او را از حیث جنبه عمومی جرم برای حفظ نظام اجتماعی تقاضا می نماید در چنین موردی وکیل دادگستری با آشنائی بقوانین دفاع از متهم را بر عهده می گیرد و دلایلی که بر بیگناهی او تدارک کرده بدادگاه ارائه می دهد تا حقیقت امر روشن شود و بین دادستان که نماینده جامعه و وکیل دادگستری که نماینده متهم و موظف بدفاع از حقوق او می باشد موازنه بر قرار شود و دادگاه بر مبنای عدالت رسیدگی نماید.
در تحقیقات بازپرسی هم متهم می تواند یکی از وکلای رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد تا پس از خاتمه تحقیقات مطالبی برای روشن شدن حقایق و دفاع از متهم و اجرای قوانین لازم ببازپرس تذکر دهد تا در صورت مجلس منعکس شود.
اما در دعاوی و اختلافات مدنی که مربوط بحقوق خصوصی است اختیار تعیین وکیل یا اصحاب دعوی می باشد که تا دو وکیل جایز است و هر چند که بعضی از دعاوی ناشی از حقوق خصوصی هم با قواعد راجع بنظم عمومی ارتباط پیدا می کند یا در بعضی از دعاوی حقوقی که موارد ابلاغ نامیده میشود دادستان دخالت و اظهار عقیده می نماید ولی این دعاوی فاقد حیثیت عمومی می باشند و دادستان طرف اصلی این نوع دعاوی محسوب نمی شود وباید طرفی را که محقق تشخیص داده است تقویت نماید.
قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 انتخاب وکیل را در دادگاههای استان و دیوان کشور برای اولین مرتبه الزامی شناخت و مقرر داشت که در دادگاههای بخش و شهرستان متداعیین می توانند شخصاُ یا بتوسط وکیل دادرسی کنند ولی در دادگاههای استان و دیوان کشور برای تقدیم دادخواست و دادرسی باید وکیل داشته باشند.
اجرای ماده مزبور با این مشکل مواجه گردید که عده وکلای دادگستری در حوزه های قضائی کشور بتعدادی نبود که بتوانند تمام دادخواست های پژوهشی و فرجامی را تنظیم و در دادرسی های شعب دادگاه استان شرکت نمایند از این جهت ماده 58 قانون آئین دادرسی مدنی در سال 1319 اصلاح گردید که باین عبارت تنظیم شده بود:
» حکم مقرر در ماده 58 قانون آئین دادرسی مدنی راجع بلزوم داشتن وکیل برای تقدیم دادخواست و دادرسی در دادگاههای استان و دیوان کشور تا وقتی که در حوزه های قضائی کشور وکلای مجاز برای وکالت در دادگاههای استان و دیوان کشور بعده کافی معین نگردیده واز طرف وزارت دادگستری آگهی نشده است اجرا نمی گردد و طرفهای دعوی می توانند شخصا دادخواست پژوهشی فرجامی داده و دادرسی بخواهند . داد خواست های پژوهشی و فرجام که پس از اجرای قانون آئین دادرسی مدنی داده شده و باستناد ماده 58 قانون مزبور قرار وازدن آنها صادر گردیده یا بی تکلیف مانده قابل پذیرفتن است . وکلای دادگستری در حدود پایه وکالت ومأمورین قضائی و استادان دانشکده حقوق می توانند نسبت بدعاوی راجع بخودشان دادخواست داده و دادرسی نمایند « .
بعد از اصلاح ماده 58 دیگر اقدامی از طرف وزارت دادگستری بعمل نیامد تا ماده مزبور بموجب اصلاحیت که در سال 1332 در قانون آئین دادرسی مدنی بعمل آمد بکلی نسخ گردید و ماده 64 مکرر بتصویب رسید و مقرر داشت که هر یک از طرفین می توانند دو وکیل داشته باشند و ماده مزبور تا کنون بقوت و اعتبار خود باقی است.
دعاوی و اختلافات حقوقی اصولاُ باید با اقامه اعوی در مرجع صلاحیت دار قضائی عنوان گردد و تنظیم دادخواست برای این نوع دعاوی مستلزم اطلاعات حقوقی و قضائی توأم با دقت و بررسی کامل است و الا منشاء ضرر و خسارات جبران ناپذیری خواهد بود مثلاُ اگر در معامله ای که واقع شده خریدار متضرر باشد و بدون توجه باینکه قبل از فسخ یا بطلان معامله استرداد ثمن مورد نخواهد داشت دعوی استرداد ثمن نماید و حکم بر بطلان دعوی او صادر شود و بعداً بخواهد دعوی فسخ یا بطلان معامله را عنوان نماید با ایراد مرور زمان خوانده مواجه خواهد شد بعلاوه دعاوی مدنی که بوسیله اشخاص بی اطلاع از قانون اقامه می شود و به نتیجه مطلوب نمی رسد نه تنها برحجم پرونده های دادگستری می افزاید و مشکلات زیادی در عمل ایجاد می کند بلکه نتیجه منفی این دعاوی و آثار سوئی که در روحیه شاکی و متظلم باقی می گذارد موجب عدم رضایت مردم از دستگاه قضائی دادگستری می گردد و ممکن است این تصور بوجود آید که دادگستری در احقاق حق آنان قدمی بر نداشته و یا از طرف متصدیان مراجع قضائی مسامحه و سهل انگاری شده است.
برای رفع این نوع گرفتاریها و جلوگیری از نظایر آن فکر اصلاح قانون آئین دادرسی مدین ولزوم دخالت وکیل در دعاوی حقوقی بوجود آمد و در سال 1347 ضمن اصلاحاتی که در قانون آئین دادرسی مدنی انجام گردید مواد جدیدی بقانون مزبور اضافه شد و برای دومین مرتبه شرکت وکلای دادگستری در دعاوی حقوقی و در دادگاههای استان و دیوان کشور الزامی گردید. متن ماده 4 قانون مزبور این است:
» در دادگاههای بخش و شهرستان متداعیین می توانند شخصاُ یا بوسیله وکیل دادرسی کنند ولی در دادگاه استان و دیوان کشور برای تقدیم دادخواست و دادرسی باید وکیل داشته باشند . داشتن وکیل در مورد شکایات استخدامی کارکنان دولت در دیوان کشور الزامی نیست. وکلای دادگستری در حدود پایه وکالت و دارندگان پایه قضائی و استادان دانشکده حقوق اعم از شاغل یا بازنشسته می توانند نسبت بدعاوی راجع به خودشان شخصاُ در دادگاه استان و دیوان کشور دادخواست داده و دادرسی نمایند. مفاد این ماده ارجع بدادگاههای استان در حوزه های اجرا می شود که وزارت دادگستری آگهی نماید «
اجرای این قانون در عمل با مشکلاتی مواجه گردیده زیرا از یکطرف ضمانت اجرائی نداشت و غالباُ کسانیکه از آراء دادگاههای نخستین یا پژوهش ناراضی بودند بدون مراجعه بوکلای دادگستری . شخصاُ دادخواست خود را تنظیم و بدفتر دادگاههای استان یا دیوان کشور میکردند و تکلیف این دادخواستها معلوم نبود و در نتیجه دوم ودر در این نوع دادخواستها یا راکد گذاردن آنها اختلاف نظر قضائی حاصل گردید از طرف دیگر بعضی از وکلای دادگستری سطح توقع خود را بالا برده و وکالت در دادگاه استان و دیوان کشور را مهمتر از وکالت در دادگاههای بخش و شهرستان دانسته و راجع بقرارداد حق الوکاله توافق حاصل نمیکردند، اشکال دیگر این بود که در تهیه و تنظیم لایحه قانون مزبور دقت کافی بعمل نیامده بود و با اینکه تنظیم دادخواست نخستین و اقامه دعوی بر مبنای اصول و موازین حقوقی بمراتب مهمتر از دفاع و تعقیب دعوی در دادگاه استان و دیوان کشور می باشد کما این که حق الوکاله وکیل در مرحله نخستین برابر با مجموع حق الوکاله مراحل پژهش و فرجامی است معهذا قانون مزبور اختیار اقامه دعوی را با اشخاص بی اطلاع از قانون و مقررات سپرده و رسیدگی مراحل بعدی چنین دعوائی را بوکیل دادگستری واگذار نمود که آثار مطلوبی از آن ظاهر نگردید.
این مشکلات که توأم با عدم رضاتی مردم بود موجب گردید که راه مراجعه متظلمین محاکم عمومی دادگستری مسدود گردد و بالاخره ماده 4 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی و الحاق موادی بان مصوب 20 آبان 1347 راجع بالزامی بودن دخالت وکیل دادگستری در دادگاههای استان و دیوان کشور بموجب بند ب تبصره 18 قانون الحاق دو تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 کل کشور منسوخ گردید و بالغو ماده 4 قانون موصوف، حق انتخاب وکیل در دعاوی و اختلافات مدنی در تمام مراحل نخستین و پژوهش و فرجام باصحاب دعوی واگذار گردید که بتوانند آزادانه وکیل معین نمایند و یا شخصاُ دادخواست و دادرسی کند.
در سال گذشته که تجدید نظر در قوانین دادگستری برای تسریع جریان دادرسی و جلب رضایت مردم آغاز گردید فکر الزامی شدن دخالت وکلای دادگستری در دعاوی حقوقی که در دادگاههای دادگستری مطرح می گردد مجدداُ قوت گرفت و فصل هشتم از قانون اصلاح پاره ای از وقانی دادگستری مصوب 2536 مشتمل بر چهار ماده باین موضوع اختصاص یافته که دو ماده از آن عیناُ نقل می شود :
» ماده 32-در نقاطی که وزارت دادگستری اعلام کند اقامه تمام یا بعضی از دعاوی حقوقی و نیز شکایت آن آزاء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری یا دخالت وکیل دادگستری خواهد بود. کانون وکلای دادگستری مکلف بتأمین وکیل معاضدتی برای اشخاص بی بضاعت یا کسانی است که قادر بتأدیه حق الوکاله در موقع انتخاب وکیل نیستند . تشخیص عدم بضاعت یا عدم توانائی اشخاص برای تأدیه حق الوکاله با دادگاه مرجع رسیدگی بدعوی و در مورد شکایت فرجامی با دادگاهی مباشد که رأی مورد شکایت فرجامی را صادر کرده است . هر گاه پس از ابلاغ تصمیم وزارت دادگستری بالزامی بودن دخالت وکیل امکان تعیین وکیل معاضدتی در محل محدود گشته و یا بعلت افزایش دعاوی امکانات مذکور با میزان احتیاجات محل هماهنگ نباش وزارت دادگستری می تواند تا تأمین امکانات متناسب اجرای تصمیم مزبور را موقوف سازد.
ماده 33- دولت و دارندگان رتبه قضائی اعم از شاغل و بازنشسته و وکلای دادگستری و فارغ التحصیلان رشته حقوق در دعاوی مربوط خود از مقررات فوق در زمینه داشتن وکیل مستثنی می باشند.
تبصره- مقررات مربوط بوکالت در امور جزائی بقوت خود باقی است .
قانون مزبور در قسمت راجع بالزامی بودن دخالت وکیل در دادگاههای دادگستری با ماده 58 قانون مصوب 1318 و ماده 4 قانون مصوب 1347 که بعداُ منسوخ گردیده اند تفاوتهائی باین شرح دارد:
1-قوانین سابق دخالت وکلای دادگستری را فقط در دادگاههای استان و دیوان کشور الزامی شناخته بود و این امر در تسریع رسیدگی و جلوگیری از تضییع حقوق اصحاب دعوی اثری نداشت زیرا اگر وکیل دادگستری تشخیص می داد که دعوی از ابتداء تحت عنوان قانونی اقامه نشد و در مسیر صحیح قرار نگرفته و تعقیب چنین دعوائی در دادگاه استان و دیوان کشور به نتیجه مطلوب نمی رسد یا بایستی از قبول و کالت خودداری کند و یا با قبول وکالت جلسات درسیگ را یکی دو نوبت تجدید کند و بعد از آنهم با محکومیت موکل مواجه شود و ادامه این وضع جز عم رضایت موکل از دستگاه قضائی دادگستری و سلب اعتماد وی از وکیل دادگستری اثری نداشت در صورتیکه قانون 2536 دخالت وکلای دادگستری را برای اقامه تمام یا بعضی از دعاوی حقوقی و شکایت و دفاع از آراء مراجع قضائی با شرایط خاصی در تمام دادگاههای دادگستری الزامی شناخته و و کیل دادگستری می تواند با توجه باسناد و مدارک موکل و بررسی در اطراف موضوع دادخواست را موجه و متکی بدلیل تنظیم و تظلم موکل را در مرجع قضائی صلاحیت دار عنوان نماید و دعوی را تا مرحله نهائی تعقیب و به نتیجه مطلوب برساند.
2-قوانین منسوخه سابق منحصراُ بوکلای دادگستری و استادان دانشکده حقوق و مأمورین قضائی اجازه داده بود که در دعاوی راجع بخودشان در دادگاههای استان و دیوان کشور شخصا دادخواست داده و دادرسی نمایند در صورتیکه غیر از اشخاص مزبور کسان دیگری هم هستند که واجد معلومات حقوقی و قضائی بوده و از عهده اقامه دعوی یا دفاع از دعاوی در مراجع قضائی بر می آیند و از این نقطه نظر قانون مصوب 2536 با دامنه وسیعتری دولت و وکلای دادگستری و دارندگان رتبه قضائی اعم از شاغل یا بازنشسته و فارغ التحصیلان رشته حقوق را در دعاوی مربوط بخود از داشتن وکیل در دادگاههای دادگستری مستثنی دانسته است
راجع بدولت مقررات خاصی در تبصره 18 قانون الحاق دو تبصره بقانون متمم بودجه سال 1347 وجود دارد که باین شرح است :
» وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی و وابسته بدولت می توانند علاوه بر استفاده از وکلای دادگستری برای دفاع و تعقیب دعاوی مربوطه از کارمندان رسمی خود با داشتن یکی از شرایط ذیل بعنوان نماینده قضائی استفاده نمایند:
اول – دارا بونه لیسانس در رشته حقوق با دو سال سابقه کار آموزی در دفاتر حقوقی وزارتخانه و یا مؤسسات وابسته بدولت
دوم-داشتن حداقل پنج سال سابقه تعقیب دعاوی دولت در مراجع قضائی یا داشتن دو سال سابقه قضاوت یا وکالت دادگستری بشرط عدم محرومیت از اشتغال بقضاوت یا وکالت . تشخیص احراز شرایط فوق الذکر با وزارتخانه یا مؤسسه مربوطه خواهد بود. «
بنابراین دولت می تواند در دعاوی مربوط بخود اعم از اینکه خواهان یا خوانده دعوی باشد از وکلای دادگستری استفاده کند ویا نماینده قضائی بدادگاه معرفی نماید.
کسانی هم که دارای رتبه قضائی بوده و بشغل قضائی یا اداری اشتغال دارند و یا با داشتن رتبه قضائی بازنشسته شده اند و هم چنین فارغ التحصیلان رشته حقوق بهر شغلی که اشتغال داشته باشند می توانند در دعاوی مربوط بخود در دادگاههای دادگستری شرکت و دخالت نمایند و مقصود از رشته حقوق همان رشته قضائی دانشکده حقوق است زیرا فارغ التحصیلان این رشته مطالعاتی در قوانین آئین دادرسی و تشکیلات قضائی و سایر قوانین دارند و می توانند در دادگاههای دادگستری اقامه دعوی نموده و یا از دعاوی مربوط به خودشان دفاع نمایند.
3-کانون وکلای دادگستری بموجب قانون مصوب 2536 مکلف بتأمین و کیل معاضدتی برای اشخاص بی بضاعت گردیده و قانون مزبور از این حیث بر قوانین سابق رجحان دارد زیرا اگر دخالت وکیل دادگستری در دعاوی حقوقی و در دادگاههای دادگستری الزامی باشد باید تکلیف اشخاصی هم که فاقد بضاعت بوده و از عهده تعیین وکیل و پرداخت حق الوکاله او بر نمی آیند معین شود و در قوانین منسوخه سابق باین موضوع مهم توجه نشده بود.
4-تفاوت دیگر قانون مصوب 2536 با قوانین سابق این است که قانون فعلی بوزارت دادگستری اجازه داده است که اگر بعد از اعلام و ابلاغ تصمیم دایر بالزامی بودن دخالت وکیل معلوم شود که بر اثر افزایش دعاوی امکان تعیین وکیل معاضدتی بمیزان احتیاجات محل میسر نیست اجرای تصمیم مزبور را تا تأمین امکانات متناسب موقوف سازد و در قوانین سابق باین مطلب اشاره نشده بود.
5-ماده 4 قانون مصوب 1347 تشخیص حوزه های استانی که قانون الزامی بودن دخالت وکیل در این حوزه ها باید مرحله اجرا در آید بوزارت دادگستری محول ساخته بود و راجع به دیوان کشور آگهی وزارت دادگستری ضرورت نداشت یعنی بعد از لازم الاجرا شدن قانون مزبور، دادخواست های تقدیمی به دیوان کشور بایستی بوسیله وکیل دادگستری یا کسانی که مستنثی از قانون شناخته شده بودند تنظیم شود اما قانون مصوب 2536 لزوم دخالت وکیل را در دادگاههای حقوقی دادگستری بطور مطلق به تصمیم وزارت دادگستری موکول ساخته و دادگاههای عمومی دادگستری طبق قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1307 و قانون سازمان قضائی مصوب 1335 اعم از دادگاههای بخش مستقل و شهرستان و استان و دیوان کشور است.
قابل توجه این است که اجرای فصل هشتم قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری راجع بلزوم دخالت وکیل در دادگاههای حقوقی دادگستری علاوه بر اینکه موکول بتصمیم وزارت دادگستری گردیده محتاج بتصویب آئین نامه خاصی است که در آن ترتیب اجرای قانون بنحوی معین گردد که حق تظلم و مراجعه مستقیم بدون مانع اشخاص بدادگاهها و دیوان کشور سلب شود و میزان حق الوکاله وکیل معاضدتی و شرایط پرداخت قسمتی از آن بوکلای دادگستری و طرز استیفاء حق الوکاله از اموال محکوم علیه و میزان حق الوکاله وکیل در مواردی که قبل یا بعد از اقامه دعوی موضوع بسازش خاتمه پیدا نماید و هم چنین انواع وسایل تقدیر مادی و معنوی از وکلاء که برای ختم دعاوی بسازش کوشش و مساعدت لازم را مبذول می دارند معین گردد و آئین نامه مزبور تا کنون بتصویب نرسیده است.
لزوم دخالت وکیل در دادگاههای حقوقی دادگستری که برای سومین مرتبه در قوانین ایران پذیرفته شده و در قوانین کشورهای اروپائی هم سابقه دارد از جمله قوانینی است که باید فراهم نمودن امکانات لازم بمرحله اجرا گذارده شود و اجرای این قانون مستلزم مسئولیت هائی باشد که وکلای دادگستری در مقابل موکلین خود داشته باشند.
جای تردید نیست که وکلای دادگستری بمناسبت معلومات حقوقی و مطالعاتی که در زمینه دعاوی مدنی و کیفری دارند و سوابق ممتد وکالت یا قضاوت موجب تجربیات مفیدی برای آنان شده بضرورت این نوع مسئولیت ها واقف هستند بدیهی است وقتی که حق تظلم مردم بمراجع عمومی دادگستری محدود شود و این اختیار با شرایط خاصی بوکلای دادگستری تفویض گردد وکیل باید در مقابل موکل خود احساس مسئولیت کامل نماید و موکل هم که قانون او را بداشتن وکیل ملزم ساخته مطمئن باشد که اگر در اثر غفلت و مسامحه یا بیدقتی و بی توجهی وکیل خساراتی باو وارد شود از طریق سهل و ساده قابل جبران خواهد بود و چون قوانین فعلی در این مورد ناقص است اصلاح و تجدید نظر در آنها غیر قابل اجتناب بنظر می رسد در انجام این اصلاحات توجه بامور زیر لازم است :
1-در شرایط وکالت در دعاوی و وکالت تسخیری و معاضدیت و دوره کارآموزی وکالت و آئین نامه حق الوکاله تجدید نظر شود.
2-تشویق مادی و معنوی از وکلائی که دعاوی موکلین خود را بصلح و سازش خاتمه داده و یا تا مرحله نهایئ به نتیجه مثبت رسانیده اند.
3-حدود وظایف و مسئولیت وکلاء در مقابل موکلین خود بقمسی معین گردد که وکلای دادگستری برای قبول وکالت و انجام وظایف خود مسئولیت بیشتری احساس نمایند و عدم پیشرفت کار را در ابتدای قبول وکالت بموکل اطلاع دهند و خسارت مادی و معنوی ناشی از بیدقتی یا غفلت و مسامحه آنان بر موکل بطریق سهل و آسان جبران و مطالبه باشد.
4-در حوزه هر دادگاه استان کانون فرعی و کلای تشکل شود و کانون وکلای دادگستری مرکز بنام کانون اصلی وکلا قسمتی از اختیارات خود مانند تعیین وکیل معاضدتی برای حوزه های تابعه استان یا نظارت بر کار وکلای حوزه مربوطه و غیره را بکانونهای فرعی واگذار نماید.
5-ضمانت اجرای دادخواست هائی که بعد از تصمیم وزارت دادگستری دایر بالزامی بودن دخالت وکیل بدون رعایت مقررات قانون تقدیم می گردد معین شود و ترتیب اخطاریه رفع نقص ورد در دادخواست و مرجع صادر کننده قرار و طرز شکایت از این نوع قرار ها پیش بینی گردد تا اشکالات قانون مصوب 1347 پیش نیابد.
در پایان مطلب ذکر این نکته ضرورت دارد که وکلای دادگستری نباید به بررسی و مطالعه قوانین و مقرراتی که همه ساله بتصویب می رسد و مجموعه های قطور سنوات شامل آنها می باشد اکتفا نمایند بلکه مراجعه آنان بآراء دیوان عالی کشور و هیئت عمومی و رویه قضائی دادگاهها و مشاوره با همکاران با تجربه و صاحب نظران قضائی لازم است و اگر باین مسائل توجه شود همکاری وکلای دادگستری با متصدیان مشاغل قضائی می تواند عامل مؤثری برای کشف حقیقت و احقاق حق و اجرای عدالت باشد و مردم را از دستگاه قضائی که وکلای دادگستری هم از وابستگان آن می باشند راضی سازد.

 فتح الله یاوری
مستشار دیوان عالی کشور

استفاده مجدد زوجه از وکالت در طلاق پس از رجوع

 
صدور رای اصراری هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور
استفاده مجدد زوجه از وکالت در طلاق پس از رجوع امکان پذیر است
 
 
زوجه‌ای که با استفاده از شرط وکالت در طلاق، از همسرش جدا شده بود، اما دوباره در ایام عده، شوهرش به وی رجوع کرده بود، پس از مدتی دوباره به استناد وکالت در طلاق، دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق به طرفیت شوهر را تقدیم دادگاه می‌کند. دادگاه بدوی و تجدیدنظر با پذیرش دادخواست، حکم به صدور گواهی عدم امکان سازش می‌دهند اما شعب دیوان عالی کشور با این نظر مخالفت می‌کنند، با ارجاع پرونده به شعبه هم عرض دادگاه تجدیدنظر مازندران و اصرار این شعبه بر صدور حکم طلاق، موضوع در هیات عمومی شعب حقوقی رسیدگی و در نهایت منجر به صدور رای اصراری با عنوان «امکان استفاده مجدد زوجه از وکالت در طلاق پس از رجوع» می‌شود.
 
هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در بررسی درخواست طلاق یکی از بانوان مازندرانی به استناد وکالت در طلاق، با پذیرش رای صادره از شعبه بدوی دادگستری نور و شعب 12 و 13 تجدیدنظر استان مازندران، استفاده دوباره زوجه از وکالت در طلاق پس از رجوع مجدد را امکان پذیر دانستند.
 
  رسیدگی اولیه به پرونده
بانویی در اردیبهشت ماه 1394 دادخواستی به طرفیت شوهر خود، به استناد وکالت در طلاق، تقدیم شعبه اول دادگاه عمومی شهرستان نور می‌کند که دادگاه پس از رسیدگی به پرونده، با پذیرش درخواست زوجه، حکم به صدور گواهی عدم امکان سازش برای
 طلاق می‌کند.
با صدور این حکم، شوهر این خانم، از رای مذکور تجدیدنظرخواهی کرده و اعلام می‌کند که زوجه یکبار به استناد وکالت در طلاق، در شعبه هشتم دادگاه عمومی آمل خود را مطلقه کرده اما در ایام عده، دوباره رجوع کرده و این رجوع به ثبت رسیده است؛ بنابراین استفاده مجدد از وکالت‌نامه‌ای که یکبار استفاده شده، منتفی است. با این توضیحات، شوهر خواستار نقض رای بدوی صادره از دادگاه نور می‌شود. شعبه 13 دادگاه تجدید نظر استان مازندران، با این استدلال کرده که با تحقق رجوع، طلاق باطل شده و همان ازدواج اولیه و شرط ضمن آن پابرجا می‌ماند، اعتراض را وارد ندانسته و رأی بدوی را با صدور دادنامه‌ای در تیرماه 1394 مورد تایید قرار می‌دهد.
  اعتراض در دیوان عالی کشور
با توجه به اینکه احکام صادره راجع به اصل طلاق، قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور است، شوهر از این حق استفاده کرده و در شعبه بیست و هفتم دیوان عالی کشور از حکم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران، فرجام خواهی می‌کند. این بار قضات و مستشاران دیوان عالی کشور، اعتراض زوج را وارد دانسته و با این استدلال که یکبار از وکالت در طلاق استفاده شده و دیگر امکان استفاده مجدد از آن وجود ندارد، رأی دادگاه تجدید نظر استان مازندران را نقض و پرونده را به شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر آن استان به عنوان شعبه هم عرض، ارجاع می‌دهند.
 
  اصرار دادگاه تجدیدنظر بر رای قبلی
شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به عنوان شعبه مرجوع علیه در پرونده ارجاعی از دیوان عالی کشور، با رسیدگی به پرونده، ضمن مخالفت با نظر شعبه دیوان عالی کشور، بر آرای قبلی که از سوی شعبه بدوی دادگاه نور و شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران صادر شده بود، اصرار می‌کند. با فرجام‌خواهی مجدد از رای صادره، شعبه بیست و هفتم دیوان عالی کشور، با طرح مجدد این استدلال که امکان استفاده مجدد از وکالت در طلاق، پس از یکبار درخواست طلاق و رجوع، وجود ندارد، رای شعبه 12 دادگاه تجدید نظر استان مازندران را در موضوع صائب تشخیص نمی‌دهد و مطابق با قانون، اقدام به طرح پرونده در هیات عمومی دیوان عالی کشور می‌کند.
 
  صدور رای اصراری در دیوان عالی کشور
در نهایت، با طرح موضوع در هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور که با حضور رییس دیوان و رؤسا، مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقی دیوان عالی کشور و نیز حجت‌الاسلام و المسلمین مرتضوی مقدم، نماینده دادستان کل کشور برگزار شد، این هیات، به موضوع رسیدگی و با استماع گزارش از جریان پرونده و اعلام نظر تعدادی از قضات شرکت کننده و نماینده دادستان کل کشور، اقدام به صدور رای می‌کند.
هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور، برخلاف نظر شعبه یبست و هفتم دیوان عالی، با این نتیجه که طلاق سابق به جهت رجوع زایل و رابطه طرفین براساس همان عقد سابق که برای طلاق در مورد آن وکالت داده شده بوده اعاده گردیده است، استفاده مجدد از وکالت موصوف را صحیح دانسته و بر این اساس آراء دادگاه‌های استان مازندران را مورد تایید قرار داد.  به طور خلاصه در خصوص این پرونده می‌توان گفت، اگر در ضمن عقد نکاح، زوجه وکیل زوج در طلاق شود و سپس به استناد این وکالتنامه از شوهر طلاق بگیرد و مجدد رجوع کند، همچنان عقد نکاح اولیه پا برجا خواهد بود و بنابراین شرط وکالت ضمن آن نیز پا برجا خواهد بود و اگر زن مجدد بخواهد تقاضای طلاق کند، امکان استفاده مجدد از وکالت در طلاق، وجود خواهد داشت.
به نقل از:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/15352

اگر تجدیدنظرخواه در مرحله رسیدگی بدوی دارای دو وکیل باشد ...

 
مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۷۳۷
سه‌شنبه،۱۸ آذر ۱۳۹۳
سال هفتاد شماره ۲۰۳۲۱
نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 
شماره۱۵۸۵/۹۳/۷                                                                          ۷/۷/۱۳۹۳
۲۲۳
شماره پرونده ۶۷۷ ـ ۱/۱۲۷ ـ ۹۳
سؤال
۱ـ  اگر تجدیدنظرخواه در مرحله رسیدگی بدوی دارای دو وکیل باشد که هر کدام به طور منفرد حق اقدام داشته باشند و دادنامه بدوی به هر یک از وکلا در تاریخ جداگانه­ای ابلاغ شود، مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ کدام ابلاغ شروع می­شود؟
۲ـ اگر فقط صفحه نخست دادخواست وفق صدر ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته شده باشد، ولی ادامه توضیح که در صفحات دوم و به بعد نوشته می­شود در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته نشده باشد مثلاً در اوراق عادی یا برگهای آرم­دار وکلا نوشته شده باشد با عنایت به بندهای۵ و۶ ماده قانون صدرالذکر که معمولاً توضیحات بندهای مذکور در شرح دادخواست به تفصیل  ذکر می­شود، آیا چنین دادخواستی مشمول دادخواست تعریف شده در ماده۵۱ مذکور است و باید پذیرفته شود یا نباید به آن ترتیب اثر داده شود؟
نظریه شماره ۱۱۹۴/۹۳/۷ ـ ۲۱/۵/۱۳۹۳
 
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ در فرضی که یکی از اصحاب دعوی، دو وکیل معرفی نموده و در وکالتنامه به هر کدام حق اقدام انفرادی داده است، مبداء احتساب مهلت تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی از رأی هر کدام از وکلاء به صورت انفرادی، تاریخ ابلاغ رأی به خود آن وکیل خواهد بود. ولی در مورد وکلائی که مجتمعاً حق تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی دارند، ملاک، تاریخ آخرین ابلاغ خواهد بود.
۲ـ دادخواست باید روی برگ‌های چاپی مخصوص و حاوی نکات مذکور در بندهای ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی باشد؛ یعنی نمی‌تواند دست نویس باشد. نوشتن بقیه مطالب شرح دادخواست در برگ‌های معمولی و از جمله در برگ‌های آرم‌دار وکلا فاقد اعتبار بوده و قابل ترتیب اثر نیست و تکلیف مدیر دفتر صدور اخطار رفع نقص برای تکمیل پرونده، وفق مقررات قانونی است.
٭٭٭٭٭
 
http://www.rrk.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=2326

با مفهوم وکالت اتفاقی آشنا شوید

با مفهوم وکالت اتفاقی آشنا شوید؛ 
راهکاری برای دفاع از حقوق خویشاوندان
 
 بسیاری از مردم قانون را دستورهایی خشک و بدون انعطاف می‌‌پندارند؛ هر چند وظیفه قانون این است که خط قرمزها را مشخص کند و اجازه تخطی از آنها را به هیچ کس ندهد و اگر کسی تخلف کرد، جریمه مناسبی برای او در نظر بگیرد اما به این نکته باید توجه کرد که قانون خوب قانونی است که برای شرایط مختلف تدابیر گوناگونی داشته باشد و بتواند منعطف عمل کند و در هر شرایطی بهترین راهکار را ارائه دهد.  
به عنوان مثال طبق قانون، هر کس بخواهد از وکیل در دعاوی دادگستری استفاده کند باید به یکی از وکلای دادگستری مراجعه کند. یعنی یک نوشته عادی بین دو نفر تحت عنوان وکالت نمی‌تواند صلاحیتی برای حضور در محاکم دادگستری باشد زیرا این موضوع یک امر تخصصی است و باید توسط متخصص آن انجام شود. اما همین قانون خشک در یک مورد اجازه داده است که از افرادی غیر از وکلای دادگستری به عنوان وکیل استفاده شود. 
  وکالت اتفاقی یعنی چه؟
وکالت مرسوم در دادگاه‌ها تحت عنوان وکالت دادگستری شناخته می‌شود؛ علاوه بر چنین وکالتی، از نظر قانون یک نوع وکالت موقتی تحت عنوان وکالت اتفاقی وجود دارد. توجیه به وجود آمدن چنین نوعی از وکالت، جلوگیری از تضییع حقوق افراد است. البته فرد متقاضی وکالت اتفاقی باید دارای شرایطی نظیر داشتن معلومات کافی حقوقی باشد. در ضمن وی تنها درباره بستگان، آن هم حداکثر سه بار در سال حق وکالت کردن به‌طور موقتی را دارد. خواهان وکالت فوق باید درخواست کتبی خود را همراه با مدارک قانونی به کانون وکلای دادگستری بدهد و روی آن تمبر ده هزار ریالی باطل کند.
اصولا وکالت اتفاقی به این معناست که شخصی بدون دارا بودن پروانه وکالت دادگستری، به صورت استثنایی و محدود از حق خویشاوندان خود به شرط داشتن میزانی دانش حقوقی در دادگاه‌ها دفاع کند.
 
 فلسفه وکالت اتفاقي
اساسا طرح دعوا در دادگستري یا دفاع از حق مستلزم دارا بودن یک دانش حقوقي مناسب است. به علاوه وکالت در دادگاه‌ها یک فن کاربردی محسوب می‌شود. به این ترتیب شخص باید با تمرین و کسب تجربه در دادگاه‌ها برخوردار از چنین مهارتی شود. فقدان علم حقوقی در این رابطه و نیز نبود چنین مهارتی باعث خواهد شد که حق شخص در دادگستری مورد تضییع قرار گیرد یا دست‌کم با کندی مواجه شود یا به میزان کمتری قابل مطالبه در دادگاه باشد. به این ترتیب وجود وکلای متخصص و کارکشته برای دفاع از حقوق افراد در دادگستری امری حیاتی به حساب می‌آید. اما در کنار این موضوع، برای همه افراد جامعه امکان  اخذ یک وکیل دادگستری از نظر مادی میسر نیست زیرا اخذ وکیل دادگستری بسته به نوع دعوای به وجود‌آمده، مستلزم پرداخت مبلغی به عنوان حق‌الوکاله است. البته اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به موضوع دسترسی آسان به وکیل برای جلوگیری از تضییع حقوق افراد توجه شایانی داشته است؛ به موجب اصل اخیر: «در همه دادگاه‌ها طرفين دعوا حق دارند تا براي خود وکيل انتخاب کنند و اگر توانايي وکيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امکانات تعيين وکيل فراهم شود». بنابراین قانون پیش‌بینی کرده است که تحت شرایطی اگر مردم جامعه توانایی اخذ وکیل يا پرداخت حق وکالت آنها را نداشته باشند، برای آنها وکیل دادگستری تعیین کنند. در این صورت به چنین وکیل دادگستری، وکیل معاضدتی گفته می‌شود.
با این حال دسترسی هر چه بیشتر افراد جامعه به افراد کاردان غیر از وکلای دادگستری برای دفاع از حق خود ایجاب می‌کند تا وکالت اتفاقی نیز در نظام قضایی وجود داشته باشد.
 
 شرایط وکیل اتفاقی
طبق اصل و قاعده اولیه برابر با قانون ایران غير از وکلاي دادگستری دارای مجوز وکالت، هيچ شخصی نمي‌تواند در جلسه‌هاي دادگاه‌ها برای وکالت کردن یا دفاع از حقوق افراد حاضر شود، مگر به‌طور اتفاقي و آن هم به صورت محدود. برای بررسی شرایط لازم وکالت اتفاقی یک شخص ابتدا باید به مستند قانونی این موضوع اشاره کرد. در این رابطه ماده ۲ قانون وکالت مصوب سال ۱۳۱۵ مقرر کرده است: «اشخاصی که واجد معلومات کافی برای وکالت باشند، ولی شغل آنها وکالت در دادگستری نباشد، در صورتی که بخواهند برای اقربای سببی یا نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وکالت کنند، ممکن است به آنها در سال سه نوبت جواز وکالت اتفاقی داده شود».
به این ترتیب اولا شخص متقاضی وکالت اتفاقی باید دارای دانش حقوقی کافی باشد. ثانیا وکیل دادگستری نباشد. ثالثا تنها برای بستگان خود به ترتیبی که در ماده فوق بیان شده است، می‌تواند وکالت اتفاقی انجام دهد. رابعا خواهان وکالت اتفاقی تنها سه بار در سال می‌تواند این کار را انجام دهد. در ضمن براي انجام وکالت موقتی نياز به صدور مجوز است. به این ترتیب متقاضي وکالت مذکور بايد درخواست خود را به‌طور کتبي در دفتر کانون وکلای دادگستری ثبت کند.
 
 تشریفات و مدارک لازم
قانونا متقاضی وکالت اتفاقی باید درخواست کتبی خود را به‌طور کامل ارایه کند. همچنین میزان تحصیلات، تجربیات و سایر جهات و دلایل احتمالی موثر در قضیه‌، مشخصات کامل و نشانی موکل یا موکلان موردنظر و درجه قرابت آنان و نیز مشخصات ‌موضوعی را که متقاضی قرار است، طرح کند یا عهده‌دار دفاع از آن شود،  به کانون وکلا اعلام کرده و مدارک مورد استناد را پیوست کند.
لازم به ذکر است که شخص فوق باید به همراه درخواست صدور جواز وکالت اتفاقی‌، فتوکپی مدارک زیر را نیز به‌کانون وکلا بدهد:
الف- فتوکپی شناسنامه و آخرین مدرک تحصیلی و دو قطعه عکس‌. ب- فتوکپی شناسنامه موکل یا موکلان و مدارک اثبات‌کننده قرابت. ج- اصل درخواست موکل به عنوان کانون وکلا (به شرح فرم تهیه‌شده‌) که امضای موکل توسط‌ کانون و یا یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی شده باشد.
 د- اخطاریه یا گواهی مرجع قضایی در مورد مشخصات پرونده و وقت رسیدگی آن نسبت به‌ دعاوی طرح‌شده‌. هـ- فتوکپی کارت پایان خدمت یا معافیت دایم برای متقاضیانی که مشمول خدمت نظام وظیفه هستند. 
در ضمن مدارک اخیر به هیچ صورتی قابل باز پس‌گیری نیستند‌. نکته مهم در مورد وکالت اتفاقی این است که شخص متقاضی وکالت موقتی باید برای هر مورد وکالت اتفاقی خود، درخواست جداگانه‌ای همراه با ضمایم کامل فوق تهیه و تسلیم کانون وکلا کند. همین‌طور این قاعده در مورد پرونده‌هایی که از دو یا چند دعوای مرتبط به هم تشکیل شده باشد نیز رعایت خواهد شد، مگر ای‌که به تشخیص کانون وکلای دادگستری تکرار اصل تقاضا یا مدارک و مستندات و اطلاعات ضروری ‌نباشد. در ضمن کانون وکلای دادگستری می‌تواند از متقاضیان جواز وکالت اتفاقی پس از احراز شرایط‌، اختباری به منظور بررسی توان عملی و تجربی دفاع از دعوای اعلام‌شده به عمل آورد و صدور جواز وکالت منوط به‌ موفقیت متقاضی در اختبار به تشخیص کانون وکلا است‌.
در نهایت اینکه برای صدور جواز وکالت اتفاقی یا تمدید آن، تنها مبلغ ده هزار ریال به موجب قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال ۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی باید تمبر الصاق و ابطال شود. مبلغ مذکور نیز به هیچ صورتی به متقاضی وکالت اتفاقی فوق پس داده نخواهد شد.
به نقل از:http://hemayat.net/

باتوجه به اینکه شرکت توزیع نیروی برق استان غیردولتی شده آیا می‌تواند از نماینده حقوقی موضوع ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی استفاده کند؟

 
 
مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۵۵۲
یکشنبه،۱۳ اسفند ۱۳۹۱
سال شصت و نه شماره ۱۹۸۰۸
نظریات مشورتی اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوة قضائیه 
شماره۱۹۵۳/۷                                                                             ۲۶/۹/۱۳۹۱
.
٭٭٭٭٭
۳۰۶
شماره پرونده ۷۸۰ـ ۱/۱۲۷ ـ ۹۱
سؤال ـ ۱ـ با توجه به اینکه شرکت توزیع نیروی برق استان غیردولتی شده آیا می‌تواند از نماینده حقوقی موضوع ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی استفاده کند؟
نظریه شماره۱۰۸۸/۷ ـ ۵/۶/۱۳۹۱
 
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده ۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در مراجع قضایی اصیل یا وکیل دادگستری مجاز به دخالت در امر دادرسی هستند و پذیرش نماینده حقوقی امری استثنایی است که باید در حدود قوانین مربوطه از جمله « قانون استفاده بعضی از دستگاهها از نماینده حقوقی در مراجع قضائی…… مصوب ۱۳۷۴ با اصلاحات بعدی» و نیز ماده ۳۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی انجام می‌شود. و با توجه به اینکه مقنن در ماده ۳۲ قانون اخیرالذکر در مقام بیان بوده و به مؤسسات وابسته به دولت و نهادهای انقلاب اسلامی و مؤسسات عمومی غیردولتی اکتفاء نموده است و شرکت های توزیع برق در استانها جزء مؤسسات عمومی غیردولتی یا مؤسسات و نهادهای مذکور در ماده ۳۲ قانون اخیرالذکر نیستند از شمول مقررات ماده ۳۲ خارج هستند و اجازه استفاده از نماینده حقوقی در دعاوی را ندارد.
٭٭٭٭٭
 
http://www.rooznamehrasmi.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=767

بررسي حدود و اختیارات وکیل

 بررسي حدود و اختیارات وکیل در گفت‌وگو با نيكبخت، وكيل دادگستري
وكالت نامه‌هايي كه دردسر ساز مي‌شوند

گروه قضايي، نفيسه صباغي

– در زندگي امروز گاهي افراد به علت مشغله‌هاي كاري ناگزير به تنظيم وكالت‌نامه هستند. اما عدم آگاهي از مسائل مربوط به تنظيم وكالت‌نامه‌ها باعث بروز خساراتي به افراد شده است. اعطاي وكالت به افراد و نحوه نوشتار وكالت نامه از جمله موضوعاتي است‌كه ابهاماتي براي اين افراد به‌وجود آورده است. حال اين پرسش مطرح است كه به چه كسي مي‌توان وكالت داد؟ در وكالت‌نامه چه مواردي بايد قيد شود؟ يا وكالت نامه‌ها در چه صورتي فسخ مي‌شوند؟ «قانون» اين سوالات و پرسش‌هاي ديگري در اين زمينه را با محمدصالح نيک بخت وکيل دادگستري مطرح كرده است كه توجه شما را به پاسخ اين سوالات جلب مي‌كنيم. نيکبخت توضيح داد: توسعه و گسترش روابط اجتماعي مردم در همه زمينه‌ها مانند معاملات ، تامين خدمات ،قراردادها و مسائل مربوط به احوال شخصيه(ازدواج، طلاق، ارث و...) مسئله وكالت را به‌طور عام به يك امر عمومي‌و لازم در جامعه تبديل کرده است. با نگاهي به سابقه تاريخي در مي‌يابيم عقد وكالت حدود 5000 سال پيشينه دارد و در لوحه‌هاي حمورابي بابل به آن اشاره شده است. چنانچه بخواهيم براي وكالت تقسيم بندي در نظر گيريم ، مي‌توانيم آن را با توجه به موضوع وکالت به دو نوع تقسيم کنيم : 1- وكالت در امور دعاوي و ترافعي در مراجع قضايي که طبق قانون خاص وکلاي رسمي‌دادگستري است 2- وكالت‌ در ساير زمينه‌ها و اعطاي اختيار انجام کارهايي که خود فرد(اصيل) مي‌تواند انجام دهد.

اتيان سوگند و اقرار و شهادت در محاكم، قابل واگذاري به غير نيست

اين وكيل خاطر نشان كرد: به طور كلي هر كاري كه خود افراد به عنوان اصيل بتوانند انجام دهند مي‌توانند اختيار انجام آن را به غير به عنوان وكيل نيز تفويض كنند. البته در دعاوي حقوقي و كيفري بعضي از موارد مانند اتيان سوگند و اقرار و شهادت در محاكم، قابل واگذاري (توكيل) به غير نيست. به جهات فوق و گستردگي روابط مردم و تخصصي شدن بخشي از کارها ، عقد وكالت در روابط معاملاتي مردم و همچنين انجام بعضي از خدمات در ادارات دولتي و عمومي‌، مردم ناگزيرند آنچه شخصا از لحاظ آشنايي و تخصصي قادر به انجام آن نيستند به ديگران واگذار كنند.

حدود اختيارات، مبناي اعتبار هر وكالتي است

اين حقوقدان با توجه به اينكه در حال حاضر دو نوع وكالت در ميان مردم رايج است ادامه داد: موضوع وكالت و حدود اختياراتي که فرد (موکل) به وکيل اعطا مي‌کند مبناي اعتبار هر وكالتي است. ساده‌ترين حالت وكالت، وكالت كاري است كه بر مبناي آن انجام خدماتي كه شخص خودش وقت انجام آن را ندارد، يا نوعاً در تخصص افراد خاصي است ، به وكيل اعطا مي‌شود. مثلاً تاجري كالايي را وارد كرده و به اشخاصي كه پروانه حق‌العمل كاري دارند وكالت مي‌دهد كه با مراجعه به گمرك و ترخيص كالا و پرداخت هزينه‌هاي گمركي و همچنين پرداخت جرائم احتمالي متعلقه كالاي وارداتي را ترخيص كند. در اينجا حق‌العمل كار صرفا وكالت كاري مي‌گيرد و حق فروش كالا و دريافت بهاي آن را ندارد يا وكالت‌ كاري اعطا شده به اشخاص براي مراجعه به ادارات ثبت و سازمان‌هاي مربوط به املاك و شهرداري‌ها براي اخذ پروانه ساختمان و خريد تراکم و پرداخت هزينه‌ها يا اخذ مدارك لازم براي تمهيد فروش املاک که در اين حالت، وكالت وكيل فقط مربوط به انجام اين خدمات است و وي حق ندارد ملك را به ديگران يا خود بفروشد و بهاي مورد معامله را دريافت كند يا ملك را با ملك ديگر تعويض كند.

نيکبخت خاطر نشان كرد: در اين وکالت‌ها به اصطلاح حقوقدانان وكيل در ماهيت موضوع مورد وكالت حق انجام هيچ کاري ندارد و اختيار وكيل در انجام مورد وكالت در حدود وکالت‌ها تفويض شده و تمهيد مقدمات است. نوع ديگر وكالت، وكالت‌هايي است که براي انجام مورد وكالت خاص است. مثلا شخصي به ديگري وكالت مي‌دهد كه ملك او را با تعيين مشخصات پلاك ثبتي آن، به فرد يا افراد خاصي يا حتي به خودش بفروشد در اين موارد اختيارات وكيل در حدودي است كه در وكالت‌نامه تحت همين عنوان قيد مي‌شود. پس اگر وكيل وكالت داشته باشد كه ملك را بفروشد براساس قانون وكالت ، مادامي‌كه او حق اخذ ثمن (بهاي مورد معامله) را نداشته باشد ،حق ندارد بهاي ملک را از خريدار اخذ كند يا اگر در حدود اختيارات وكالت به وكيل اختيار اسقاط خيارات (اختيار فسخ معامله و...) نداده باشد وكيل نمي‌تواند در سند انتقال، خيارات را از موكل خود ساقط كند و در اين حالت چنانكه فروشنده مغبون شده باشد مي‌تواند از خيار غبن كه فوري است استفاده كرده و به محض اطلاع نسبت به اعمال آن و فسخ معامله اقدام كند.

اختيارات وكيل در حدود اختياراتي است كه موكل به وكيل داده است

اين حقوقدان اضافه كرد: به طور كلي اختيارات وكيل ضمن وكالت‌نامه، كه بايد به صورت سند رسمي‌در دفاتر اسناد يا در كنسولگري‌هاي ايران در خارجه تنظيم شده باشد در حدود اختياراتي است كه موكل به وكيل داده است و وكيل نمي‌تواند خارج از اين اختيارات هيچ اقدامي‌انجام دهد. اگر اقدامي‌خارج از حدود اختيارات خود انجام داده باشد قابل ابطال در محاكم است و مرجع تشخيص اين امر هم صرفاً مراجع قضايي است. گاهي در اين گونه وكالت‌نامه‌ها مورد وكالت به صورت گسترده و شامل موارد متعدد است مثلاً به وكيل اختيار داده مي‌شود سهام شركت‌ها را خريداري كند يا اقدام به خريد و فروش و رهن و اجاره اموال منقول و غيرمنقول كند و براي موكل حساب‌هاي مختلف در بانك‌هاي مختلف افتتاح كند و در آن وجوه واريز يا برداشت كند و... . در اين موارد هم گرچه مورد وكالت متعدد است باز هم حدود اختيارات وكيل محدود به مواردي است كه در وكالت‌نامه قيد شده و اضافه بر آن را وكيل نمي‌تواند عمل كند. اين وكيل ادامه داد: برخي وكالت‌ها، وكالت كاري است يا انجام مورد وكالت محدود به مورد يا موارد خاصي است كه در اين صورت وكيل از موكل خود وكالتي اخذ مي‌كند كه در آن اسقاط حق عزل مي‌شود، در مورد اسقاط حق عزل يا وكالت بلاعزل بين حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخي اعتقاد دارند بدون قيد مدت اسقاط حق عزل قابل قبول نيست. برخي معتقدند در اين گونه موارد مدت وكالت مدتي است كه مورد وكالت انجام گيرد. بنابراين اگر وكالت بلاعزل براي فروش ملكي باشد اعتبار آن وكالت‌نامه تا زمان انتقال آن ملك است و بعد از آن ، اين وكالت خود به خود مانند هر وكالت نامه ديگر كه تا زمان انجام مورد وكالت اعتبار دارد، اعتبار وكالت در وكالت‌نامه بلاعزل هم از بين مي‌رود.

وكالت بلاعزل بايد با قيد زمان تنظيم شود

وي ادامه داد: اما آنچه كه صحيح به نظر مي‌رسد اين است که وكالت بلاعزل نمي‌تواند بدون قيد زمان باشد در وكالت‌نامه‌هاي رسمي‌به نظر غالب حقوقدانان مدت وكالت بلاعزل محدود به زماني است كه موكل تعيين كرده است در اين گونه موارد هم اختلاف وجود دارد. به‌ويژه اينكه در موارد كلي كه وكيل وكالت‌نامه‌اي از موكل خود اخذ مي‌كند و حق عزل از موكل ساقط مي‌شود، نامحدود بودن زمان موضوع وكالت مي‌تواند اموالي هم كه در آتيه به موکل مي‌رسد را نيز شامل شود در حالي‌که موکل چنين قصدي نداشته است. به همين جهت و با عنايت به اينكه وكالت‌نامه‌هاي بلاعزل ضمن عقد خارج لازم از عقد جايز قابل فسخ در هر زمان به عقد لازم غيرقابل فسخ تبديل مي‌شود و موكل نمي‌تواند وكيل خود را عزل كند. بايد با دقت و آگاه بودن موکل از اختيارات وکيل تنظيم شود. زيرا وكالت‌نامه تنظيم شده سند رسمي ‌است و وكيل و موكل ملتزم به اجراي مفاد آن هستند. تنها با فوت موكل اين وكالت‌نامه آثار و اعتبار خود را از دست مي‌دهد مگر اينكه وكيل قبل از فوت به موكل مورد با مواردي از موضوعات وكالت تفويضي را انجام داده باشد به همين جهت ضروري است دفاتر اسناد رسمي‌ در وکالت‌ها به‌ويژه وکالت بلاعزل آثار اختياراتي که به وکيل تفويض مي‌شود را به موکلان تذکر دهند.

نيکبخت در خاتمه خاطر نشان كرد: در حال حاضر يكي از مشكلات جامعه ما اين است كه با وكالت بلاعزل اختياراتي در وكالت‌نامه‌ها به وكلا تفويض شده ولي موکل با وكيل دچار اختلاف مي‌شوند و كار به محاكم و مراجع قضايي مي‌كشد. دادگاه‌ها در اين موارد نمي‌توانند به علت لازم شدن عقد وكالت در اين وكالت نامه‌ها حكم به ابطال وكالت‌نامه دهند زيرا اسناد رسمي‌مادامي‌كه جعل در آن نشده باشد رسميت و اعتبار آن محفوظ است.
منبع:http://ghanoondaily.ir/Default.aspx?NPN_Id=247&pageno=5 وكالت بلاعزل

تکالیف دادستان ‌در قانون جدید مجازات اسلامی

دادستان عمومی و انقلاب سمنان در گفت‌وگو با «حمایت» تشریح کرد؛  
تکالیف دادستان ‌در قانون جدید مجازات اسلامی
 
  دادستان عمومی و انقلاب سمنان تکالیف اختصاصی دادستان‌ را براساس قانون جدید مجازات اسلامی تشریح کرد.  
حیدر آسیابی در گفت‌وگو با «حمایت» با بیان اینکه در قانون مجازات اسلامی 1392 یکسری تکالیف جدید وضع شده است، گفت: به طور کلی دادستان‌ها وظایف زیادی در قوانین به ویژه در قانون جزایی دارند که البته بیشترین موارد آن در آیین دادرسی کیفری ذکر شده است. 
وی تکالیف تعریف‌شده در قانون مجازات اسلامی را شامل 7‌بند کلی عنوان و تصریح کرد : نخستین بند اعلام نظر نسبت به گذشت قیم اتفاقی به موجب ماده 72 قانون آیین دادرسی کیفری است که در آن گفته شده در مواردی که تعقیب امر جزایی منوط به شکایت شاکی خصوصی و متضرر از جرم مهجور (صغیر، غیررشید یا مجنون) باشد و البته دسترسی به ولی یا قیم او میسر نباشد یا اینکه مجنی‎علیه ولی یا قیم نداشته باشد،فردی به عنوان قیم موقت تعیین می‌شود تا نسبت به تعقیب امر جزایی اقدام کند. در این خصوص برابر تبصره 2 ماده 101 قانون جدید مجازات اسلامی برای قیم اعلام گذشت تجویز شده و تاثیر گذشت قیم اتفاقی منوط به تایید دادستان است که این موضوع در قانون مجازات اسلامی سابق پیش‌بینی نشده بود. 
وی تکلیف دوم تعریف‌شده در قانون جدید مجازات اسلامی را حق تجدیدنظرخواهی نسبت به احکام مربوط به سقوط یا تخفیف مجازات‌های حدی و تعزیری ناشی از احراز توبه اعلام کرد و گفت: در موارد 114 و 115 قانون مجازات اسلامی امسال مقنن درخصوص حدود به استثنای قذف و محاربه همچنین در جرایم تعزیری درجه‌های 6، 7 و 8 در صورت وجود شرایط قانونی مقرر در این دو ماده، سقوط حد همچنین سقوط‌ مجازات‌های تعزیری را پیش‌بینی و در مورد سایر جرایم تعزیری اعمال تخفیف مجازات را در صورت احراز توبه وضع کرده است. 
این مقام قضایی استان سمنان ادامه داد: وظیفه دادستان در این ماده قانونی این است که اگر دادگاه حکمی صادر کند و این حکم مبنی بر سقوط یا تخفیف مجازات‌های مورد اشاره باشد دادستان چنانچه مخالف سقوط یا تخفیف مجازات باشد می‌تواند نسبت به احکام صادره تجدیدنظرخواهی کند. 
آسیابی همچنین صدور دستور نگهداری مجانین در محل مناسب تا رفع حالت خطرناک را از دیگر تکالیف تعریف‌شده خواند و اظهار کرد: به موجب ماده 150 قانون مجازات اسلامی امسال (که البته طبق قانون سابق در ماده 52 به آن اشاره شده بود) هرگاه مرتکب جرم در حین ارتکاب جرم «مجنون» باشد یا در جرایم مستوجب تعزیر پس از وقوع جرم مبتلا به جنون شود چنانچه جنون به حالت خطرناک مجنون با جلب‌نظر متخصص پزشکی قانونی ثابت شود که با آزاد بودن وی، نظم و امنیت عمومی مختل خواهد شد به دستور دادستان تا رفع حالت دردناک در محل مناسب باید نگهداری می‌شود. 
 
   تکلیف در برابر اموال ضایع‌شدنی و سریع‌الفساد
دادستان عمومی و انقلاب سمنان همچنین در بخش دیگری از سخنانش صدور دستور فروش اموال ضایع‌شدنی و سریع‌الفساد را چهارمین تکلیف دادستان‌ها عنوان کرد و گفت: برابر تبصره 2 ماده 215 قانون مجازات اسلامی فعلی (که در قانون سابق در ماده 10 ذکر شده بود) اموالی که نگهداری آنها مستلزم هزینه نامتناسب برای دولت باشد یا اینکه موجب خرابی یا کسر فاحش قیمت آن شود و حفظ مال برای دادرسی لازم نباشد همچنین درخصوص اموال ضایع‌شدنی و سریع‌الفساد با دستور دادستان به قیمت روز فروخته  و وجه آن تا تعیین تکلیف نهایی در صندوق دادگستری به عنوان امانت نگهداری می‌شود. البته این وظیفه در مواردی است که پرونده در دادسرا مفتوح باشد و چنانچه پرونده در دادگاه مطرح باشد قاضی دادگاه چنین اختیاری را برابر قانون خواهد داشت. 
وی اقامه دعوای کیفری نسبت به جنایات علیه اشخاص در موارد فقدان یا شناخته نشدن ولی یا عدم دسترسی به ولی را وظیفه دیگر دادستان‌ها طبق قانون مجازات اسلامی مصوب سال جاری عنوان و اضافه کرد : به موجب ماده 356 این قانون در صورت وجود مصادیق مذکور به طور قانونی ولی او مقام رهبری است و رییس قوه قضاییه با استیذان از مقام رهبری و در صورت موافقت ایشان، اختیار را به دادستان‌های مربوط تفویض می‌کند. 
وی یادآور شد: این موضوع در ماده 266 قانون مجازات اسلامی سابق نیز پیش‌بینی شده بود. 
 
  رفع مشکلات قصاص
آسیابی در توضیح ششمین وظیفه تعیین‌شده برای دادستان‌ها در قانون مجازات اسلامی مصوب اردیبهشت امسال گفت:  در مواردی که جنایت، نظم و امنیت عمومی را برهم بزند یا احساسات عمومی را جریحه‌دار کند و مصلحت در اجرای قصاص باشد اما در مواردي كه صاحب حق قصاص براي اجراي قصاص بايد بخشي از ديه را به ديگر صاحبان حق قصاص بپردازد ولی تمکن از پرداخت، فاضل دیه یا سهم دیگران را نداشته باشد، به موجب ماده 428 قانون ذکرشده این تکلیف برای دادستان‌ها مقرر شده که در صورت وجود شرایط مذکور درخواست پرداخت دیه از بیت‌المال را بکنند و در صورت تایید رییس قوه قضاییه دیه از بیت‌المال پرداخت خواهد شد. 
این ماده هم درخصوص جرایم علیه اشخاص (قتل) و اجرای مجازات قصاص در قانون سابق وجود نداشت در نتیجه اجرای احکام قصاص را در صورت فراهم شدن شرایط اعلامی مواجه با مشکل می‌ساخت. 
وی آخرین تکلیف دادستان‌ها براساس قانون مجازات اسلامی فعلی را اعطای برائت به طبیب در موارد فقدان یا عدم دسترسی به ولی خاص بیان کرد و گفت: به موجب تصریح تبصره 2 ماده 495 این قانون ولی بیمار اعم از ولی خاصه است مانند پدر و ولی عام که مقام رهبری است، در مورد فقدان یا عدم دسترسی به ولی خاص، رییس قوه قضاییه با استیذان از مقام رهبری و تفویض اختیار به دادستان حوزه مربوط نسبت به اعطای برائت به طبیب اقدام می‌کند. 
دادستان عمومی و انقلاب سمنان یادآور شد: موارد یک، 2، 6 و 7 جزو قوانین جدید تعریف شده در قانون مجازات اسلامی مصوب امسال است و مابقی در قانون سابق نیز ذکر شده بود. 
http://www.hemayat.net/detail/News/1114

جای خالی قانون آیین دادرسی تجاری

بررسی  آرای موافقان و مخالفان اصلاح قانون تجارت 
جای خالی قانون آیین دادرسی تجاری
 
 
فرشید فرحناکیان - قانون تجارت ایران مهمترین مجموعه مدون قوانین مربوط به امور بازرگانی در ایران است که اساس حقوق تجارت ایران را تشکیل می‌دهد. این قانون در سیزدهم اردیبهشت ماه سال ۱۳۱۱ در ششصد ماده توسط مجلس شورای ملی تصویب شد. این قانون بر مبنای قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه (معروف به کد ناپلئون) ترجمه و تهیه شده است، قریب به اتفاق حقوقدانان ایرانی این قانون را ناکافی و بیش از اندازه ناقص و مبهم می‌دانند. به‌جز در مورد شرکت‌های تعاونی و برخی مقررات مربوط به دلالی و ورشکستگی بقیه مقررات این قانون به قوت خود باقی است به همین دلیل لایحه‌ای به مجلس تقدیم شد که نوآوری زیادی در قانون تجارت قبلی دارد.
  یک تصویب و کلی اظهار نظر
لایحه تجارت در جلسه مورخ20/03/1393 شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر شورا بدین شرح اعلام می‌گردد: «علی‌رغم تغییر به‌عمل آمده؛ ایراد سابق این شورا کماکان به قوت خود باقی است.» محمدرضا نعمت‌زاده وزیر صنعت، معدن و تجارت  در این زمینه می‌گوید: «قانون تجارت هیچ ایرادی ندارد. من این موضوع را به رئیس مجلس و شورای نگهبان گفته‌ام که جلویش را بگیرند؛ چراکه اگر تصویب شود کشور حداقل 10 سال عقب می‌افتد.»ابراهیم بهادرانی،  دبیرکل اتاق تهران نیز مطرح کرد که «در مجموع قانون تجارت قانون جامعی است و این‌طور نیست که بگوییم کهنه شده، بلکه این قانون تجربه چند کشور پیشرفته بوده و ممکن است فقط یک جاهایی نیاز به اصلاح داشته باشد.»حسین نقیبی، مدیر امور حقوقی اتاق بازرگانی ایران نیز  تاکید می‌کند: «لزومی به فوریت تصویب لایحه از سوی شورای نگهبان نبود، زیرا با این کار نفس اصلاح قانون از بین می‌رفت. اینکه قانون 80 ساله را یک قانون موقت چهار ساله کنیم، برخلاف قانون اساسی است. ما به‌عنوان نمایندگان بخش خصوصی نگران بودیم که کل قانون قدیم تجارت ایران تغییر کند. ما همواره گفته‌ایم بهتر است مواد قانونی که اشکال دارد، اصلاح شود و کل قانون تغییر نکند. تغییر قانون 80 ساله ذهن متصدیان حقوقی و مالی را به خود مشغول کرده و تغییر شکل به این نحو مدبرانه نیست. با تغییر قانون 80 ساله حافظه تاریخی شکل‌گرفته کل حقوقدانان درباره قانون تجارت ایران یکدفعه از بین می‌رود؛ زیرا با هر تغییری (چه با توجه و چه بی‌توجه به نظر قضات و حقوقدانان) تحلیل‌های جدیدی شکل می‌گیرد که مدنظر نویسنده قانون نبوده است. علاوه بر این موادی در قانون تجارت ایران وجود دارد که شورای نگهبان تا به حال به آن ورود پیدا نکرده، این در حالی است که در صورت طرح برخي مواد جديدالتصویب در شوراي نگهبان احتمال عدم تاييد آنها مي‌رود كه در اين صورت نظام تجاری و هم نظام بانکی و هم روابط نظام مالی به هم می‌ریزد.» اما غلام‌نبی فیضی‌چکاب یکی از تدوین‌کنندگان و دست‌ اندرکاران اولیه لایحه تجارت  معتقد است: «لایحه جدید قانون تجارت از جهات مختلف دچار اشکالات فراوانی شده است و شایسته است به دولت اعاده شود تا مورد بازبینی مجدد قرار گیرد؛ زیرا لایحه تجارت در وضعیت ارائه شده فعلی نه متضمن متن مورد نظر قوه‌قضائیه است و نه مطالب مورد نظر قوه‌مجریه را در بر دارد و حتی این متن نظرات تجار و اتاق بازرگانی را نیز تامین نمی‌کند و نتیجتا طبیعی است که دو قوه مزبور با آن موافق نباشند. چنانچه شورای محترم نگهبان این لایحه را به مجلس اعاده کند اصلح است که با نظر دولت در 4 کتاب مستقل شامل «تجار و فعالیت‌های تجارتی»، «شرکت‌ها»، «اسناد تجاری» و «ورشکستگی» به نوبت مورد بررسی و تصویب قرار گیرد. در این صورت حتی اگر ماده به ماده در صحن علنی مجلس هم بررسی شود سریع‌تر به تصویب می‌رسد. بعد از تصویب این 4 بخش هم می‌توان در یک ماده قید کرد که این 4 بخش مجموعا یک قانون را تشکیل دهد.»
 
  نتایجی که به دست می‌آید
با اندکی تأمل در موارد فوق‌الذکر می‌توان به آسانی به نتایج ذیل رسید:نخست: پس از گذشتن ده سال از شروع کردن بررسی لایحه تجارت تا زمان تصویب نهایی آن همچنان راهی بسیار طولانی باقیمانده است.دوم: تحلیل مشخصی از ایرادات قانون تجارت فعلی و اینکه لایحه تجارت قرار است کدامیک از این ایرادات را برطرف کند وجود ندارد.سوم:هیچ تفکیک دقیقی از اینکه چه تعداد از این ایرادات احتمالی به خود قانون تجارت مربوط است و چه تعداد از آنها منبعث از دیگر قوانین مرتبط با حوزه تجارت است، در اختیار نمی‌باشد. چهارم: آیا به راستی آن گروه از ایرادات احتمالی بر شمرده شده برای قانون تجارت فعلی نیز آنچنان ارزشمند هستند که برای بر طرف نمودن آنها باید کل این قانون را کنار گذاشت؟
 
  چرا تایید نمی‌شود؟
دلیل عمده عدم تایید لایحه تجارت، تردید نسبت به عدم کارآیی قانون فعلی تجارت است و این عدم اطمینان نیز اتفاقا بسیار وارد است؛ زیرا تعداد زیادی از ایرادات احتمالی واقع بر قانون فعلی از یک طرف از دیگر قوانین و حتی شرایط سیاسی و اقتصادی مرتبط با حوزه تجارت منبعث شده‌اند و از طرف دیگر به جهت فقدان آیین رسیدگی اختصاصی به دعاوی تجاری بیش از اندازه واقعی آنها به نظر می‌آیند.بهترین مقررات مربوط به حقوق تجارت دنیا در قالب نهضت ترجمه به‌عنوان قانون جدید تجارت یا سایر قوانین مرتبط با آن تصویب گردد ولی بعد از تصویب جهت اجرا در داخل چارچوب‌های اجرایی، اداری و قضایی بعضا تورم زده، تحریم کشیده، متورم، ضعیف، فاسد، کم تخصص، متصلب و غیرقابل تطبیق با اقتضائات فضای پویای تجارت به ویژه تجارت و اقتصاد بین‌الملل قرار داده شوند، منطقا نمی‌تواند به نتیجه مطلوب منجر شود.بالعکس چنان‌چه همین قانون تجارت قدیمی فعلی یا سایر قوانین مرتبط با آن در روندهای اجرایی، اداری و قضایی کارآمد، چابک، سالم، متخصص، منعطف و قابل تطبیق با اقتضائات آن پیش برده شود، نتایج غیرقابل باوری خواهد داشت.به نظر می‌رسد قبل از تصویب لایحه تجارت می‌باید لایحه آیین دادرسی تجاری به قانون تبدیل گردد؛ زیرا تصویب این لایحه نه‌تنها پیچیدگی‌های تصویب لایحه تجارت را به همراه نخواهد داشت بلکه ممکن است با بلاموضوع یا بی‌اهمیت ساختن بسیاری از ایرادات وارد بر قانون تجارت فعلی، بتواند پیچیدگی‌های لایحه تجارت آتی را کاهش دهد یا حتی دامنه تغییرات احتمالی را النهایه صرفا به اصلاح قانون فعلی تجارت محدود کند. 
 
  تکلیف  چیست؟
به موجب ماده 29 قانون بهبود فضای کسب و کار مصوب 16/11/1390  قوه‌قضایيه و دولت مکلف شدند اقدامات قانوني لازم را براي تنظيم آيين‌دادرسي تجاري و تشكيل دادگاه‌هاي تجاري به‌عمل ‌آورند.لایحه آیین دادرسی تجاری بنا به پیشنهاد قوه‌قضاییه در جلسه مورخ 25/8/1390 هیات‌وزیران به تصویب رسید و در جلسه علنی مورخ 15/12/1390 مجلس شورای اسلامی اعلام وصول شد اما همچنان تاکنون در کمیسیون‌های مرتبط تحت بررسی است!رئوس موارد مندرج در لایحه آيين دادرسي تجاري را بدین ترتیب می‌توان برشمرد: تشکیلات دادگاه تجاری، صلاحیت دادگاه تجاری، اقامه دعوا و رسیدگی به دلایل و صدور رای، شکایت از آراء، دعوای مشتق، دعوای توقف، اجرای موقت احکام دادگاه تجاری، مرور زمان در دادگاه تجاری. 
 
  و حرف آخر
اگرچه لایحه تجارت متنازع‌فیه در بیشتر جهات بسیار پیشرفته است ولی خیلی مفصل‌تر از نیازهای واقعی فضای فعلی اقتصادی و تجاری ایران است.
منبع:http://www.hemayat.net/detail/News/2940

جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت

جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت
مقاله 4، دوره 2، شماره 1، تابستان 1392، صفحه 39-49 

XML اصل مقاله (711 K)


نوع مقاله: علمی- پژوهشی
چکیده
حسن نیّت عبارت است از انجام وظایفی که هر یک از طرفین قرارداد یا اشخاص مرتبط با آن، انتظار دارند طرف دیگر قرارداد بصورت صادقانه، منصفانه و معقولانه به آن پایبند باشد و برای رعایت حقوق و منافع طرف مقابل بکوشد و از هر گونه سوء نیّت و فریبکاری بپرهیزد.
مواد 667 ، 680 قانون مدنی و 399 قانون تجارت نشان دهندة توجه قانونگذار ایران به اصل حسن نیّت است.یکی از رهیافت های مطالعه اصل حسن نیّت در فقه امامیه و حقوق مدنی عقد وکالت است. وکالت عقدی است که بموجب آن،یکی از طرفین، دیگری را برای انجام امری به جای خود برمی گزیند، مقتضای وکالت- به عنوان یک عقد نیابتی- نیازمند رعایت حداکثر حسن نیّت از جانب وکیل و موکل است. در نتیجه می توان عقودی که وکیل، بر خلاف حسن نیّت منعقد می سازد را غیرنافذ دانست. با این وجود، لزوم رعایت حسن نیّت یک تکلیف طرفینی است که هم وکیل وهم موکل ملزم به رعایت آن وحمایت از طرفِ ثالث با حسن نیت در وکالت ظاهری می باشند.

 
کلیدواژگان
: حسن نیت؛ عقد وکالت؛ عقد نیابتی؛ وکیل؛ موکل؛ وکالت ظاهری
منبع:http://clk.journals.pnu.ac.ir/article_599_126.html

جایگاه نظریه رد مازاد فرض به زوجه در فقه امامیه

جایگاه نظریه رد مازاد فرض به زوجه در فقه امامیه[1]
دکتر سيد ابوالقاسم نقیبی
استاديار مدرسه عالي شهيد مطهري[2]
 
چکیده
فقهای امامیه درباره میراث زوجه از زوج معتقدند زوجه در فرضی که فرزند داشته باشد يك هشتم و در صورتی‌ که فرزند نداشته باشد يك چهارم را به فرض ارث می‌برد ولی آنان در موردی که زوج وارث دیگری غیر از زوجه نداشته باشد، اختلاف نظر دارند، برخی بر این باورند که مازاد فرض زوجه از آن امام معصوم(س) است و بعضی معتقدند که به فقرای محل زندگی زوج متوفی داده می‌شود و برخی آن ‌را در عصر حضور از آن امام معصوم و در عصر غیبت از آن زوجه دانسته‌اند.
 فقهای امامیه برای نظریات خویش به روایات استناد نموده‌اند و بنابراین مهمترین مستند آراي مذکور روایات می‌باشد. در این نوشتار، نظریه تفصیل (رد مازاد فرض به امام در عصر حضور و رد آن به زوجه در عصرغیبت) محصول جمع مقبول بین روایات به شمار آمده است.
 
واژگان كليدي
میراث، زوج، زوجه، فرض، رد، ربع، ثمن، ماترک
یکی از مباحث در زمینه‌ میراث زوجه، صورتی است که زوجه تنها وارث زوج باشد. بسیاری از فقها بر این باورند که (ربع) ماترک زوج به عنوان فرض به زوجه داده می‌شود و بقیه به استناد روایات متضمن قاعده کلی «الامام وارث من لاوارث له» از آن امام(س) می‌باشد. بدین جهت قانون مدنی در ماده 949 مقرر نموده است «در صورت نبودن هیچ وارث دیگر به غیر از زوج یا زوجه شوهر تمام ترکه زن متوفات خود را می‌برد و لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث تابع ماده 866 خواهد بود» یعنی «در صورت نبودن وارث، امر ترکه متوفی راجع به حاکم است».
در مقابل این نظریه، عده‌ دیگر از فقیهان امامیه معتقدند که باید مازاد بر فرض را بین فقرای محل زندگی زوج تقسیم نمود و برخی بر این باورند که باید آن ‌را به بیت المال سپرد و بعضي نیز معتقدند در عصر حضور مازاد از فرض از آن امام است ولی در عصر غیبت تمامی ترکه به زوجه داده می‌شود. هر یک از نظریات یاد شده بر استدلال‌هایی مبتنی است که بررسی اجمالی آنها‌ در این نوشتار مورد نظر است. لذا بایسته است که مبانی فقهی هر یک از نظریات مذکور ارائه شود‌ و مورد بررسی قرار گیرد.
 
1ـ نظریه رد مازاد فرض به امام (س)
از نظریات مهم در زمینه‌ مبحث میراث زوجه است که در فقه امامیه طرفداران فراوانی دارد. مهمترین استدلال این نظریه، روایاتی هستند که از معصوم(س) صادر شده‌اند. آن روایات عبارتند از:
1ـ1ـ محمد بن نعیم صحاف می‌گوید: محمد بن ابی عمیر بیاع سابری فوت نمود و مرا وصی خویش قرار داد و وارثی غیر از یک زن بجای نگذاشت. به امام کاظم(س) نامه نوشتم؛ آن حضرت در جواب نوشتند به زن از ماترک سهم او را بده و بقیه آن ‌را به سوی من بفرست (الحر العاملی، 1403ﻫ، ج 17، ح 2، ص 515).
 1ـ2ـ ابو بصیر مـی‌گوید امام باقر(س) در زمینه‌ احکام فرايض، بـر من قرائت فرمود که اگر زنی فوت نماید و زوج او تنها وارث او باشد، تمام ترکه برای زوج اوست و چنان‌ كه مردی فوت نماید و زنی بجای گذارد، رُبع ماترک برای زن بوده، بقیه از آن امام(س) می‌باشد (الحر العاملی، 1403ﻫ، ج 17، ح 3، ص 515).
1ـ3ـ ابو بصیـر از امام باقر(س) نقل می‌کند که آن حضـرت درباره ‌مردی کـه فوت می‌کند و همسری بجای می‌گذارد، فرمود برای زن ربع ترکه است و مابقی برای امام(س) می‌باشد (همو، ح 4).
1ـ4ـ محمد بن مسلم از امام باقر(س) نقل می‌کند که آن حضـرت در مورد مردی که فوت می‌نماید و همسری بجای می‌گذارد، فرمود برای زن ربع ترکه است و مابقی برای امام می‌باشد (همو، ح 5).
1ـ5ـ  محمد بن مروان از امام باقر(س) نقل می‌کند که آن حضرت در مورد مردی که فوت می‌نماید و همسری بجای می‌گذارد فرمودند: برای زن ربع ماترک است و مابقی برای امام می‌باشد (همو، ح‌7، ص 514).
1ـ 6ـ ابو بصیر می‌گوید از امام باقر(س) در مورد زنی سؤال کردم که فوت نمود و وارثی غیر از همسرش نداشت امام فرمود اگر کس غیر از او نباشد، همه برای شوهر است و ربع ماترک نیز برای زوجه بوده، بقیه از برای امام خواهد بود. مرحوم صدوق این روایت را در کتاب «من لایحضره الفقیه» نقل نموده، آن‌ را مختص عصر حضور معصوم(س) دانسته است (همو، ح 8).
در یک جمع بندی، روایات مذکور از نظر سند معتبر می‌باشند و مدلول تمامی روایات مذکور به صراحت و روشنی بر رد مازاد فرض بر امام دلالت دارد. بنابراین تردیدی در رد مازاد فرض بر امام وجود ندارد، ولی اینکه قلمرو زمانی آن آیا مربوط به حضور معصوم(س) است یا در عصر غیبت نیز می‌توان آن ‌را از آن امام به شمار آورد، سؤالی است که با جمع روایات، باید بدان پاسخ گفت. بهر حال مهمترین مبنای فقهی ماده 949 قانون مدنی همین روایات هستند که مازاد فرض را از آن امام می‌دانند. علاوه بر روایات، چه بسا به اجماع فقیهان استناد شود که با وجود روایات مذکور، اجماع مدرکی بوده و از اعتبار مستقل برخوردار نمی‌باشد. از نظر صغروی نیز با وجود نظریات دیگر در فقه امامیه می‌توان در تحقق اجماع مناقشه نمود. تعداد زیادی از فقهای امامیه مازاد بر فرض را از آن امام دانسته‌اند. این نظریه در میان متقدمان و نیز متأخران فرض زیادی دارد.[3]
از لوازم نظريه‌اي که مازاد فرض را از آن امام معصوم(س) مي‌داند اين است كه امام(س) می‌تواند آن ‌را به فقرای محل زندگی زوج متوفی یا حتی زوجه اعطا نماید یا در بیت‌المال برای مصارف مربوط اختصاص ‌دهد.
 2ـ نظریه‌ رد مازاد فرض به فقرای محل زندگی زوج     
برخی از فقهای امامیه رد مازاد فرض به فقرا را نخست به عنوان یک فرضیه مطرح نموده‌اند (مقدس اردبیلی، 1417ﻫ، ج 11، ص433). ولی با عنایت به روایات موجود می‌توان آن ‌را به صورت یک نظریه طرح نموده، مورد نقد و بررسی قرار داد. روایات ناظر به اثبات رد مازاد فرض به فقرای محل زندگی زوج به شرح ذیل می‌باشد:
الف ـ محمدبن حمزه علوی به ابو جعفر ثانی امام جواد(س) نامه‌ای نوشت که فردی از موالی شما مقدار یک صد درهم مالی به من وصیت نمود و من از او شنیدم که می‌گفت هر مالی که از آن ماست، از آن مولای ماست. او فوت نموده و صد درهم بر جای نهاده است در حالي كه درباره چگونگی توزیع این ماترک چیزی نگفته است. او دو زن دارد که یکی از آنها در بغداد است و من مکان زندگی او را نمی‌دانم، و زن دیگر در قم می‌باشد،؛ درباره این صد درهم چه دستوری می‌فرمايید؟ امام(س) نوشتند به دو زن آن مرد حقشان را که اگر فرزند داشته باشند يك هشتم و اگر نداشته باشند يك چهارم می‌باشد، پرداخت کن و بقیه ماترک را به نیازمندان عطا کن (الحر العاملی، 1403ﻫ، ج 17، ح1، ص 514).
ب‌‌ ـ محمد بن حسن طوسی در «النهایه» نقل می‌کند که امیرالمؤمنین علی‌(س) میراث کسی را که وارث نداشت به فقرا و ضعفاي اهل بلد او اعطا می‌فرمود (طوسی، 1400ﻫ، ص 671).
ج ـ از امام صادق(س) نقل شده است که در عصر امیرالمؤمنین علی(س) مردی فوت كرد و وارثی از خود نگذاشت حضرت علی(س) میراث او را به همشيره‌هاي او واگذار نمود (همو، ص 554).
در روایت محمد بن حمزه‌ علوی احتمال می‌رود که مازاد فرض به حکم واقعی اولی از آن فقرای محل زندگی زوج باشد که به صورت صدقه به آنها داده می‌شود و همچنین احتمال دومی نیز به ذهن تبادر می‌نماید و آن اینكه‌ این مال از آن امام معصوم(س) است که او فرمان داده از مال خود به فقرای بلد زوج متوفی پرداخت شود. بنابراین با روایت مزبور نمی‌توان بر حکم واقعی اولی توزیع ماترک مازاد فرض بر فقرای محل زندگی زوج استدلال نمود. و روایت دوم نیز ناظر بیان توزیع میراث کسی است که اصولاً وارثی ندارد. و در روایت سوم آمده است «فدفع امیرالمؤمنین(س) میراثه الی همشیر یجه»[4] محتمل است همشیره به معنای برادر و خواهر رضاعی باشد لذا جواز اعطای آن به برادر یا خواهر رضاعی از باب عنایت و تفضل امام علی(س) یا اجازه آن حضرت قابل توجیه می‌باشد مرحوم شیخ صدوق میراث بدون وارث را در حضور امام‌(س) برای او دانسته و در عصر غیبت برای فقرای اهل محل زندگی متوفی به شمار آورده است ولی این نحوه‌ از جمع روایات پذیرفته نیست، زیرا اخباری که بر توزیع مازاد فرض برای فقرای اهل محل زوج دلالت دارند بر وجود و حضور امام(س) صراحت دارند. در روایت محمد بن حمزه علوی امام صریحاً پرداخت مازاد را صادر فرمودند و در دو روایت دیگر نیز امیرالمؤمنین(س) شخصاً  بدان مبادرت نموده‌اند. بنابراین روایات ظهور در زمان حضور دارند. از جمع بین این دسته از روایات و روایاتی که مازاد بر فرض را از آن امام دانسته‌اند، نتیجه می‌گیریم که در زمان حضور مازاد بر فرض از آن امام است که سیره معصومان علیهم السلام مصرف آن برای فقرای محل زندگی زوج متوفی بوده است.
 
3ـ نظریه‌ رد مازاد فرض به زوجه
کسانی‌ که از نظريه رد مازاد فرض بـه زوجه جانبداري نموده‌اند، به دو دسـته تقسیم می‌شوند، عده‌ای به‌ طور مطلق رد مازاد فرض به زوجه را پذیرفته‌اند چنان ‌که از ظاهر عبارت شیخ مفید در «المقنعه» چنین نظریه‌ای استظهار می‌شود. زیرا شیخ مفید نوشته است «اذا لم یوجد مع الازواج قریب و لا نسیب للمیت ردّ باقی الترکه علی الازواج» (مفيد، 1414ه‍، ج 14، ص 687). کلمه زوج که جمع آن ازواج می‌باشد در زبان عرب برای زن و مرد هر دو استعمال شده است لذا مراد شیخ در این عبارت رد مازاد از فرض به زوج و زوجه هر دو می‌باشد.
عده‌ای دیگر معتقدند كه زوجه تنها در زمان غیبت امام(س) مازاد فرض را بصورت رد به ارث می‌برد که شیخ صدوق در کتاب «من لا یحضره الفقیه» (صدوق، 1404ﻫ، ج 4، ص 262) و علامه حلی در «التحریر» و «الارشاد» و شهید در «اللمعه» (جبعي‌العاملي، بي‌تا، ج 8، ص84) و محقق ثانی در «حاشیه النافع» از این نظریه جانبداری نموده‌اند و شیخ طوسی در «استبصار» آن را محتمل دانسته ‌است (طوسي، 1406ﻫ، ج 4، ص 151).
رد مازاد فرض به زوجه از نظریاتی است که در روایات بدان تصریح شده است. روایات مشتمل بر رد مازاد فرض به زوجه به شرح ذیل می‌باشد.
3ـ1ـ ابو بصیر از امام صادق (س) درباره زنی که فوت نموده و همسری از خود بجای ‌گذاشته نقل می‌کند که آن حضرت فرمود: همه مال برای شوهر می‌باشد. ابو بصیر همچنين مي‌گويد عرض کردم مردی فوت می‌کند زنش تنها وارث اوست، امام فرمود همه اموال برای زن می‌باشد (الحر العاملی، 1403ﻫ، ج 17، ح 6، ص 515).
3ـ2ـ ابو بصیر نقل می‌کند که به امام صادق(س) عرض کردم مردی فوت می‌کند و تنها همسری بجای می‌گذارد. فرمود: همه مال برای زوجه می‌باشد (همو، ص 516).
3ـ3ـ فضیل بن یسار بصری می‌گوید از امام رضا(س) درباره مردی سؤال کردم که فوت مي‌کند و همسری بجای می‌گذارد و خویشاوندی غیر از او ندارد؛ امام فرمود همه ترکه برای زن است (همو، ص 517).
3ـ4ـ در «دعائم اسلام» آمده است امیرالمؤمنین درباره مردی که فوت نموده و وارثی غیر از زوجه نداشته، حکم فرمودند که تمامی اموال زوج از آن زوجه است. از چهار روایت مذکور دو روایت ابوبصیر از امام صادق(س) به صراحت و روشنی بر رد مازاد فرض به زوجه دلالت دارند.
روایت سوم منقول از امام رضا(س) نیز بر رد مازاد به زوجه در فرض وجود رابطه خویشاوندی دلالت می‌نماید. برخی از فقیهان در جمع بین روایات معتقدند که روایاتی را که بصورت مطلق بر رد به زوجه دلالت دارند، باید بر موردی حمل نمود که علاوه بر زوجیت رابطه خویشاوندی نیز بین زوج و زوجه وجود داشته باشد (طوسی، 1406ﻫ، ج 4، ص 151).
در روایت چهارم دو احتمال متصور است؛ نخست آنکه بین زوج و زوجه علاوه بر علقه‌ زوجیت رابطه‌ خویشاوندی نیز برقرار بوده است. دوم اینکه امام علی(س) بر اساس مالكيتي که بر مازاد بر فرض داشته، آن ‌را به زوجه اختصاص داده‌اند. با وجود دو احتمال از روایت چهارم نمی‌توان حکم اولی واقعی رد مازاد فرض به زوجه را استظهار نمود.
ممکن است اشکال شود که در متون حدیثی روایاتی وجود دارد که بر عدم اعطاي مازاد به زوجه صراحت دارند. چنان ‌که جمیل‌ بن ‌دراج از امام‌ صادق‌(س) نقل می‌کند که آن حضرت فرمود «لایکون الرد علی زوج و لازوجه»  (الحر العاملی، 1403ﻫ، ج 17، ح 10، ص 516) و همچنین حدیث «عبدی» از حضرت علی(س) که مي‌گويد آن حضرت فرمود «لاتزاد المرأه علی الربع و لا تنقص من الثمن» (الحر العاملی، 1403ﻫ، ج 17، ح 11، ص 516). با اعطای مازاد بر فرض به زوجه تنافی دارند. در پاسخ می‌توان گفت اولاًـ برخی فقیهان روایت جمیل‌بن‌دراج را با عنایت به سلسله‌ اسناد آن (حسن بن علی بن بنت الیاس و او از علی بن حسن) معتبر نمی‌دانند، زیرا طریقه منتهی به علی بن حسن از اعتبار لازم برخوردار نیست؛ بنابراین روایت مذکور مقطوعه تلقی و غیر معتبر می‌شود (مقدس اردبیلی، 1417ﻫ، ج 11، ص 429).
ثانیاًـ روایت دوم ناظر به موردی است که زوج متوفی علاوه بر زوجه دارای وارث دیگر نیز باشد و روایت دیگر نیز در مقام بیان ارث زن در فرض عدم فرزند و وجود فرزند برای زوجه می‌باشد، نه در مقام بیان عدم ارث او از مازاد فرض.
 
4ـ مقتضای جمع روایات
با نگاهی اجمالی به مدلول روایات در می‌یابیم که روایات با یکدیگر تنافی دارند، ولی با امعان نظر در روایات مذکور می‌توان این تنافی و تعارض ظاهری را رفع نمود، چنان ‌که شیخ طوسی در کتاب «الاستبصار» معتقد است که به دو صورت این تعارض را می‌توان منتفی نمود؛ نخست اینکه روایاتی را که زوجه را محروم از مازاد فرض دانسته‌اند، مختص به عصر حضور امام بدانیم و بگوييم در زمان غیبت امام، دیگر ضرورتی بر محروم نمودن زوجه وجود ندارد، لذا در عصر غیبت می‌توان بقیه ماترک را به او اعطا نمود. چنان ‌که مرحوم صدوق این وجه را برای جمع روایات برگزیده‌اند. دیگر اینکه روایاتی را که عنوان می‌کند بقیه ماترک باید به زوجه رد شود بر قرابت حمل نمايیم؛ يعني زوجه ربع را بنابر حقی که دارد، و بقیه را به قرابت دریافت مي‌نماید (طوسي، 1406ﻫ، ج4، ص151).
منطق فهم حدیث ایجاب می‌نماید كه  اگر بتوان بین روایات جمعی برقرار نمود، بدان مبادرت ورزید. بنابراین اخباری که بر رد مازاد بر امام(س) و بر فقرا دلالت دارند، ناظر به عصر حضور امام هستند که امام(س) با توجه به ولایت خویش بر مازاد بر فرض، آن ‌را به فقراي محل زندگی زوج متوفی اختصاص می‌دهد ولی روایاتی که مشتمل بر رد مازاد فرض به زوجه هستند، ناظر به عصر غیبت تلقي می‌‌شوند.
 
   5 ـ اشکالات نظریه رد مازاد فرض به زوجه
با امعان نظر در متون فقهی، مهمترین اشکالات مخالفان رد مازاد فرض بر زوجه را می‌توان در موارد زیر جمع‌بندی نمود:
1ـ عدم اعتبار روایات آحاد مورد استناد موافقان به رد مازاد فرض بر زوجه.
2ـ عدم جواز تصرف در اموال امام (س).
3ـ بطلان قیاس بر زوج.
4ـ اصل عدم رد مازاد فرض بر زوجه.
5 ـ1ـ عدم اعتبار روایات آحاد مورد استناد موافقین به رد مازاد فرض به زوجه
قاضی ابن براج در زمینه‌ رد مازاد بر فرض به زوجه معتقد است آنچه در نزد من اولویت دارد، این است که به زن فقط به اندازه‌ ربع پرداخت می‌گردد و چيز ديگري بر او رد نمی‌شود، زیرا اگر به روایت رد به زوجه عمل شود در واقع به خبر واحدی عمل نموده‌ایم که هیچ قرینه‌ای معاضد آن نیست (ابن براج، 1406ﻫ، ص 141). شیخ انصاری در این زمینه معتقد است كه «مازاد فرض برای امام می‌باشد و ثبوت رد زايد بر فرضی که خداوند برای زوجه قرار داده است، نیاز به دلیل دارد که آن نیز در بین نیست و این نظریه که زايد بر فرض از آن امام نباشد و به زوجه تعلق بگیرد، نظریه‌ای است که فقط از شیخ مفید نقل شده و مستند آن روایتی است که به دلیل شاذ بودن، رد می‌شود. از سوی دیگر نقل شده است که شیخ مفید از قول خود برگشته است نظریه سومی نیز وجود دارد مبني بر اينکه در زمان غیبت مازاد فرض به زوجه برگشت کند؛ این نظریه متعلق به صدوق و جماعتی از متأخران است که برای آنان مستندی غیر از جمع میان اخبار وجود ندارد (انصاری، 1415ﻫ، ص 184).
در پاسخ مي‌توان گفت نظریه قاضی ابن براج تمام نمی‌باشد؛ زیرا چه بسا مستند این نظریه، روایت صحیحه ابی بصير از امام باقر(س) باشد که از نظر سند قابل اعتماد می‌باشد. علاوه بر آن جمع روایات ایجاب می‌نماید که مازاد فرض به زوجه داده شود. در نظریه شیخ انصاری و دیگر فقیهانی که معتقدند مازاد فرض مطلقاً از آن امام(س)است، روایات مشتمل بر رد مازاد بر فرض به زوجه به ادعای شاذ بودن نادیده گرفته شده است و اصولاً به جمع روایات توجه کافی نشده است.
 
5 ـ2ـ عدم جواز تصرف در اموال امام (س)
ابن‌ ادریس‌‌ حلي در نقد نظریه شیخ طوسی در «استبصار» می‌نویسد‏ «برخي از اصحاب در مقام جمع میان روایات حکم رد بر زوجه را منحصر به عصر غیبت دانسته‌اند و لیکن این سخن بسیار بعید می‌باشد؛ زیرا این وجه جمع که شیخ طوسی ذکر نموده‌اند، نیاز به دلالت محکم داشته و برهان قوی می‌طلبد؛ زیرا اموال بنی آدم و آنچه که مال آنها می‌باشد، با غیبت آنها حلال نمی‌شود زیرا تصرف در مال غیر بدون اذن او عقلاً و نقلاً قبيح است» (حلی، بی‌تا، ج 3، ص 243).
بنظر می‌رسد که استدلال ابن ادریس قابل مناقشه است، زیرا اولاًـ چه بسا بتوان روایات مشتمل بر رد تمامی ماترک به زوجه را به عنوان اذن امام(س) برای تصرف در مازاد بر فرض در عصر غیبت توجیه نمود؛ ثانیاًـ چگونه روایات متضمن رد مازاد فرض به زوجه را مطلقاً نادیده گرفت؛ ثالثاًـ ما می‌پذیریم که در فرض حضور امام معصوم(س) مازاد بر فرض از آن حضرت خواهد بود، ولی در فرض غیبت یا باید مازاد فرض برای امام نگه داشته شود تا امام ظهور نماید که نگهداری این اموال با توجه به نیاز فقرا و سیره آن معصومان در واگذاری مازاد فرض به زوجه و مانند آن موجه به نظر نمي‌رسد. و فرض دیگر اینکه مازاد میان فقراي محل زندگی زوج توزیع گردد. که در عصر غیبت دلیل قاطعی در دست نمی‌باشد. زیرا روایات مربوط به توزیع بین فقرا محل زندگی میّت منصرف به زمان حضور می‌باشد. در حقیقت امام خود رأساً با تصرف در مال خود آن‌ را به فقرای محل زندگی میت اختصاص داده است این روش امام از شمول و قاعده کلی برخوردار نمی‌باشد. فرض سوم آن است که آن را به زوجه اختصاص دهیم که در این فرض به روایات باب نیز عمل نموده‌ایم.
 
5 ـ3ـ بطلان قیاس بر زوج
فقیهان امامیه بر رد مازاد فرض ترکه زوجه به زوج اجماع نموده‌اند (نجفی،  1367، ج 39، ص 79)، ولی چنانچه زوج فوت نماید و زوجه تنها وارث او باشد، نمی‌توان با استناد به حکم ارث زوج از مازاد فرض، برای زوجه نیز رد مازاد فرض را به رسمیت شناخت. زیرا این حکم از طریق قیاس حاصل شده است و قیاس نیز باطل می‌باشد[5]. در پاسخ به استدلال مذکور می‌توان گفت، فقیهانی که به رد مازاد فرض به زوجه فتوی داده‌اند به قیاس استناد ننموده‌اند، بلکه از طریق جمع روایات به این نظریه دست یافته‌اند.
 
5 ـ4ـ اصل عدم رد بر زوجه
 اصل اولیه در ارث این است که هر یک از صاحبان فرض، به تعداد سهام خویش از ماترک میت ارث می‌برند و رد مازاد از فرض خلاف اصل است. به تعبیر دیگر اصل اولیه عدم رد است، مگر اینکه دلیل قاطعی در اختیار باشد. تا براساس آن وارثی به رد ارث ببرد. در فرضی که زوجه تنها وارث زوج متوفی باشد زوجه از ربع ماترک زوج به فرض ارث می‌برد و دلیلی که اقتضای رد مازاد را بر او داشته باشد، در اختیار نیست. در قرآن کریم برای تمامی صاحبان فرض از جمله زوجه سهم ارث تعیین شده است. برای اینکه بتوانیم به زوجه بیش از این میزان از ترکه پرداخت نمایيم نیازمند به دلیل می‌باشیم و اگر هم مشاهده می‌شود که به زوج مازاد سهم‌الارث پرداخت می‌گردد بر اساس اخبار زیادی است که از طریق ائمه علیهم السلام وارد شده که برای زوج منفرد تمام ماترک اعم از فرض و رد را در نظر گرفته‌اند (نجفی، 1367، ج 39، ص 79). استدلال به اصل عدم رد به زوجه در صورتی قابل استناد است که با دليل معارضه نکند؛ رد بر زوجه اگر چه مخالف اصل است ولی به واسطه روایاتی ثابت شده است همان ‌گونه که روایات رد بر زوج نیز علی‌رغم مخالفت رد مازاد فرض به زوج با اصل، آن ‌را اثبات نموده‌‌اند. روایات مربوط به رد زوجه نیز چنین نقشی را ایفا می‌نمایند.
 
5 ـ5 ـ مازاد بر فرض از آن بیت المال است نه زوجه
برخی از فقیهان هم چون سلار و راونـدي و محقق اردبيلي رد مـازاد فرض بر زوجه را نپذیرفته و مازاد را از آن بیت‌المال دانسته‌اند (مقدس اردبیلی، 1417ﻫ، ج 11، ص 433؛ مرواريد، بي‌تا، ج97- 98، ص108و 227).
استدلال مذکور نیز تمام نمی‌باشد، زیرا اولاًـ روایات معارض با نظریه مذکور وجود دارد؛ ثانیاًـ روایات مربوط به پرداخت مازاد فرض به فقرای محل زندگی زوج منصرف به اذن امام(س) در عصر حضور معصوم می‌باشد. نمی‌توان از آن حکم اولی واقعی اختصاص مازاد بر فرض را برای بیت المال استظهار نمود. ثالثاًـ چه بسا مراد از رد به  بیت‌المال همانا رد مازاد فرض به امام(س) باشد که منصرف به زمان حضور می‌باشد.
نتیجه‌گیری
1ـ در زمینه میراث زوجه از زوج در فرض عدم وارث دیگر برای زوج به نص قرآن کریم، زوجه ربع ترکه زوج را به عنوان فرض، به ارث می‌برد.
2ـ در زمینه مازاد بر فرض، روایات متفاوت و در نتیجه آرا و انظار مختلفی در فقه امامیه وجود دارد. آن نظریات عبارتنداز:
الف‌ـ اختصاص مازاد بر فرض برای امام معصوم (س).
ب‌ـ اختصاص مازاد بر فرض برای فقرای محل زندگی زوج.
ج ـ اختصاص مازاد فرض از آن امام(س) در عصر حضور و از آن زوجه در عصر غیبت.
د‌ ـ جمع روایات در زمینه میراث زوجه از زوج ایجاب می‌نماید که مازاد فرض در عصر حضور از آن امام معصوم (س) باشد و در عصر غیبت به زوجه اختصاص یابد.
‌زـ رد مازاد فرض به زوجه در فرض حضور امام معصوم(س) با صلاحدید ایشان و در فرض غیبت با اذنی که امام معصوم در روایات صادر فرموده‌اند، صورت می‌پذیرد.
وـ نظریه رد مازاد فرض به زوجه با در نظر گرفتن روایات مستفیضه رد مازاد به زوجه به امام مورد اقبال فقهای مشهور امامیه قرار نگرفته است و بسیاری از آنان آن را نقد نموده‌اند.
 
منابع و مآخذ
ابن البراج، القاضی، المهذب، قم، نشرجامعه المدرسین، 1406ه‍
ابن زهره، حمزه بن علي، غنيه ‌النزوع الي علمي الاصول و الفروع، قم، مؤسسه الامام الاصادق، 1417ه‍
انصاری، مرتضی، الوصایا و المواریث، قم، المؤتمر العالمی بمناسبته الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشيخ الانصاري، 1415ه‍‍
جبعي‌العاملي، زين‌الدين، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، اصفهان، مکتبه الامام امیر المؤمنین ، بی‌تا
الحر العاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه الی تحصیل مسایل الشریعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی‌تا
حلی، ابن ادریس، السرائر، قم مؤسسه النشر الاسلامی، بی‌تا
المفيد، محمد بن محمد بن نعمان، المقنعة، دارالمفيد، بيروت، چاپ دوم، 1414ه‍
صدوق، محمد بن علی بن الحسین، من لا یحضره الفقیه، قم، جامعه مدرسین، 1404ه‍
طوسي، محمد بن حسن، الاستبصار، بیروت، دارالکتاب العربی، 1400ه‍
همو، النهاية، بیروت، دار الاضواء، 1406ه‍
العاملي، سيد محمد جواد، مفتاح‌الكرامه، بيروت، دار احياء التراث العربي، بي‌تا
المروارید، علي‌اصغر، الموسوعات الفقهیه، بیروت، دارالتراث، بی‌تا
مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائده و البرهان، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1417 ه‍
نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، قم، دارالکتب الاسلامیه، 1367
 
[1]  كار ارزيابي مقاله در تاريخ 10/9/84 آغاز و در تاريخ 30/9/84 به اتمام رسيد.
[2]  معاونت پژوهشي مدرسه عالي شهيد مطهري
[3]  مؤلف «مفتاح الکرامه» در تبیین نظریه عدم رد مازاد فرض به زوجه می‌نویسد: «این نظریه مذهب مفید در کتاب «الاعلام»، شیخ در «ایجاز»، علی بن الحسین در رساله‌ای که برای فرزندش نوشته، محمد بن علی در «المقنع»، قاضی و تقی و کیدری بنابر نقلی که از آنها شده است، سید و شیخ در «الانتصار» و «المبسوط» و «النهایه» و ابن حمزه و ابن زهره و ابن ادریس و محقق و شاگردانش در «کشف رموز»، علامه در «المختلف» و فرزندش فخر المحققین در «الایضاح» ، شهید اول و ثانی در «الدروس» و «غایه المراد» و «المسالک» و «الروضه» و صاحب «المجمع» و صاحب «الکفایه» و «المفاتیح» می‌باشد (مرواريد، بي‌تا، ج 69، ص 289). 
[4]  اين لفظ غير عربي است و بر گرفته از فارسي مي‌باشد.
[5]  ابن زهره در «غنيه‌النزوع» وسيد مرتضي در «انتصار» اين نظريه را دارند (مرواريد، بي‌تا، ج‌97، ص‌79 و265).
منبع:http://pub.isu.ac.ir/Neda-ye-Sadiq/Neda-ye-Sadiq_40/Neda-ye-Sadiq_4004.htm

جایگاه وکیل در تحقیقات مقدماتی جرایم در قانون آیین دادرسی کیفری 1392

 
نويسنده : وحید خسروی
 
 
جایگاه وکیل در تحقیقات مقدماتی جرایم در قانون آیین دادرسی کیفری 1392 
 
چکیده
 
در بین کشورها، مقررات واحدی در ارتباط با مداخله وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاه ها وجود ندارد؛ اما در حال حاضر با ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی، عدم حضور وکیل در دادسرا توسط قضات نه تنها باعث تضییع حقوق متهم می شود و با اصل برائت مغایرت دارد؛ بلکه باعث اطاله دادرسی و اشتباه در نتیجه رسیدگی هم می شود. به هر روی، قانونگذار ایران با ترجیح نظام تفتیشی بر اتهامی در این مرحله، همیشه سعی در ایجاد محدودیت برای حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی جرایم داشته است. قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، حاوی تحولات وسیعی در رابطه با حضور وکلا در تحقیقات مقدماتی می باشد که برخی از این تغییرات هم سنگ با حقوق دفاعی متهم بوده و برخی دیگر نیز مخالف آن و هم چنین مغایراصل آزادی اراده اشخاص در انتخاب وکیل و استقلال جامعه وکالت می باشد. از این رو پرداختن به این موضوع حایز اهمیت است. نگارنده در مقاله پیش رو، به تبیین و تحلیل مقررات و تحولات قانون جدید آیین دادرسی کیفری ایران در حوزه حضور وکلا در تحقیقات مقدماتی جرایم می پردازد.
واژگان کلیدی: وکیل. حق. تحقیقات مقدماتی. دادسرا.
 
مقدمه
 
در بیشتر اسناد جهانی و منطقه ای حقوق بشر، دادرسی عادلانه و معیارهای آن به چشم می خورد. دادرسی عادلانه ایجاب می کند اصول و قواعد خاص بر فرایند رسیدگی کیفری حاکم باشند تا این فرایند به اهداف خود دست یابد. این نوع دادرسی جلوه های متعددی دارد که یکی از آنها حق برخورداری متهم از معاضدت وکیل مدافع در فرایند دادرسی کیفری است. یکی از مراحل مهم و سرنوشت ساز دعوای عمومی، مرحله تحقیقات مقدماتی است. در این مرحله نیز متهم که یکی از اصحاب دعوی کیفری می باشد نیازمند استفاده از ابزارهای دفاعی در جهت زدودن برچسب اتهام از خود در برابر ادله و مدارک طرف های دیگر دعوی یعنی دادستان و شاکی می باشد. 
قانونگذار ایران در قوانین مربوط به حقوق دفاعی متهم در عرصه تحقیقات مقدماتی بدون توجه به اهداف و فلسفه اصل 35 قانون اساسی و معیارهای اساسی دادرسی عادلانه در اسناد حقوق بشری به رسمیت شناخته شده، با اتخاذ رویکرد امنیت مدار، در طول دوره های گوناگون، پاره ای از اصول مسلم حقوق کیفری را تعدیل کرده، به نحوی که حق متهم مبنی بر همراه داشتن وکیل در عرصه تحقیقات مقدماتی را به اختیار مقام قضایی واگذار نموده است. در نظام کیفری ایران حق برخورداری از وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در آغاز وجود نداشت و دامنه شمول این حق به دادگاه و رسیدگی های آن محدود شده بود؛ تا این که در سال 1335 با الحاق یک تبصره به ماده 112 قانون آیین دادرسی کیفری، متهم توانست یک نفر از وکلای دادگستری را بدون این که بتواند در امر تحقیق مداخله کند، همراه خود داشته باشد. به این ترتیب امکان حضور وکیل در تحقیقات، در قوانین ایران نیز راه پیدا کرد. مضمون تبصره یاد شده بعدها در ماده 128 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری 1378، عیناً تکرار شد. لکن تبصره این ماده با افزودن قیودی مبهم و کلی، برخورداری از وکیل در مرحله تحقیقات را با محدودیت های قابل ملاحظه ای مواجه نمود. مطابق تبصره یاد شده در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضی موجب فساد گردد و همچنین در خصوص جرایم علیه امنیت کشور حضور وکیل در مرحله تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود. در آخرین تغییرات قانونی نیز که مربوط به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات آن در سال 1384 می باشد، محدودیت های جدید و بی سابقه ای به وجود آمده است؛ از جمله آن که در تحقیقات مقدماتی برخی از جرایم مهم، فقط وکلای مورد تأیید رئیس قوه قضاییه حق وکالت و دفاع از متهم را خواهند داشت. به نظر می رسد قانونگذار کیفری ایران، هنوز در مرحله مقدماتی، قایل به پذیرش سیستم اسست؛ به گونه ای که تحقیقات، محرمانه، مکتوب و سری بوده و دخالت وکیل محدود و موکول به شرایطی خاص است. حال آن که این دیدگاه مورد انتقاد می باشد و لزوم تغییر رویکرد نظام قانونگذاری و همچنین قوه قضاییه در برخورد با وکلا احساس می شود. بنابراین بازپژوهی تفکر قانونگذار در رابطه با حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی جرایم و تبیین تحولات مذکور اهمیت می یابد. به همین دلیل، در ادامه، نگارندگان در این مقاله به بررسی جایگاه حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی با تأکید بر مقررات جدید آیین دادرسی کیفری خواهند پرداخت.
 
 
الف. مفهوم وکیل 
وکالت واژه ای عربی و به معنای تفویض و واگذاری کاری به کسی و اعتماد کردن به او می باشد. در حقیقت وکالت، اسم مصدر از توکیل است و توکیل را تفویض امری به دیگری و نایب قرار دادن او معنا کرده اند. وکیل نیز در لغت به معنای گماشته، نماینده، کسی که از طرف فرد دیگر برای انجام کاری تعیین می شود و کسی که کاری را به او بسپارند آمده است .. همچنین وکیل در معنی حفظ و نگه داری، مانند «لااله هو فاتخذه وکیلا» که وکیل به معنای «حافظ» است؛ حمایت و همراهی، مانند: «و قالوا حسبنا الله و نعم الوکیل» وکیل «حامی» معنا شده است؛ تفویض و واگذاری، مانند: «و علی الله فلیتوکل المتوکلون» توکل که ریشه « وکالت » دارد، به معنای «تفویض»آمده است. 
بیشتر فقهای امامیه، تعریف کوتاهی از وکالت ارائه داده اند و آن را «اعطای نمایندگی در تصرف» معنا نموده اند و گاهی قید « بالذات» را هم افزوده اند که آشکار سازند که هدف اصلی و مقصود ذاتی وکالت، نیابت در تصرفات حقوقی است. برخی از فقها به تکمیل تعریف پرداخته و نوشته اند: وکالت «عقدی است که انسان، دیگری را در زمان حیات خویش، در تصرفی که مالکیت دارد جانشین خود سازد». و تکیه گاه «استنابت» را «تفویض» و «اعتماد» گرفته اند که معانی حقیقی وکالت است. شهید اول و ثانی هم نوشته اند «وهی استنابه فی التصرف بالذات» نایب گرفتن در تصرف بالذات را وکالت نامند. امام خمینی (ره) هم آورده است: « وکالت آن است که انسان کاری را که می تواند در آن دخالت کند به دیگری واگذار نماید تا از طرف او انجام دهد». معجم الفاظ الجعفری:«جایگزینی از جانب اصیل در پیشبرد کاری، گاهی از ناحیه تصرف عام و متعلق خاص و گاهی بر عکس، بعضی اوقات از هر دو ناحیه خاص و زمانی هم از هر دو ناحیه عام است که به نام های وکالت خاصه و عامه و مطلقه در کتب فقه معروف است» . ماده 656 قانون مدنی ایران نیز در تعریف وکالت مقرر می دارد: «وکالت یعنی کسی، دیگری ار جانشین خود قرار دهد که به نیابت از او کاری را انجام دهد، نفر اول را موکل دیگری را که نایب او شده وکیل گویند».
بنابراین وکالت عقد است و در انعقاد آن رضای طرفین شرط و منوط به ایجاب و قبول است. قبول وکالت به هر لفظ یا فعلی است که دلالت بر رضای وکیل بر قبول وکالت بنماید و باعث انعقاد وکالت گردد. بنابراین تصور ایقاع بودن وکالت صحیح نیست و قبول، شرط صحت آن است. همچنین عقد وکالت وسیله اعطای نیابت به وکیل است که تا در حدود اختیارات تفویض شده به او اعمال حقوقی معینی را به نام و حساب موکل انجام دهد، بنابراین عقد وكالت در زمره عقود اذنی به حساب می آید و عقد وکالت عقدی جائز است و به موت هر یک از وکیل و موکل منفسخ می گردد. اثر عقد وکالت نیز اعطای نیابت است. بنابراین وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می دهد در حکم واسطه است و آنچه که می کند برای موکل است. تعهدهایی که پذیرفته است بر موکل تحمیل می شود و اگر نفعی در بین باشد برای او است. با جمع بندی تعاریف ذکر شده می توان گفت: وکالت عبارت از سپردن صلاحیت تصرف از جانب موکل به کسی است، در زمان حیات، مطلق باشد یا مقید، در آن مواردی که جائزالتصریف بوده و نیابت از آن مشروع است، لزومی ندارد که اختیاری و یا اضطراری باشد. وکالت دهنده را موکل و قبول کننده وکالت را وکیل می گویند. به دیگر سخن وکیل کسی است که از طرف شخص دیگری – اعم از حقوقی یا حقیقی- به موجب عقد وکالت برای انجام کاری مامور می شود. اما وکیل دادگستری نیز شخصی است که با دارا بودن شرایط و تخصص لازم، ضمن قبولی در آزمون و پس از گذراندن دوره آموزشی مخصوص، پروانه وکالت را دریافت نموده و حق وکالت در مراجع قضایی را پیدا می نماید.
 
ب. مفهوم تحقیقات مقدماتی 
طبق ماده 1 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392:«آیین دادرسی کیفری مجموعه مقررات و قواعدی است که برای کشف جرم، تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی، میانجیگری، صلح میان طرفین، نحوه رسیدگی، صدور رأی، طرق اعتراض به آراء، اجرای آراء، تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضائی و ضابطان دادگستری و رعایت حقوق متهم، بزهدیده و جامعه وضع می شود.» طبق اين تعريف، از زمان وقوع جرم تا خاتمه اجراي مجازات به پنج مرحله كشف جرم، تحقيقات مقدماتي، تعقيب متهم، دادرسي و اجرای حکم تقسيم می شود. در این نوشتار، منظور از تحقیقات مقدماتی که یکی از مهم ترین مراحل فرایند کیفری و در واقع زیربنای آن را تشکیل می دهد، مفهوم عام آن است. در اين صورت كليه اقدامات و تحقيقات مقدم بر رسيدگي دادگاه را كه در نهادهاي پليس و دادسرا و در راستاي كشف، تحقيق و تعقيب جرائم انجام مي گيرد، مي توان داخل در عنوان تحقيقات مقدماتي دانست.به دیگر روی، مرحله کشف جرم و تعقیب متهم نیز میتواند داخل در این تعریف باشد. حال آن که در مفهوم خاص، تحقیقات مقدماتی از زمانی شروع می شود که پرونده حسب درخواست مقام تعقیب به بازپرس ارجاع می شود و اقداماتی معین شامل جمع آوری ادله به نفع یا ضرر متهم، بازجویی از وی و اتخاذ تصمیم احتیاطی برای جلوگیری از فرار یا مخفی شدن و اظهار نظر قضایی راجع به جلب متهم به محاکمه و یا عدم آن را در برمی گیرد. تعریفی که به صورت ناقص در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیز پذیرفته شده است. اهميت تحقیقات مقدماتی نیز از آن جهت است كه نتايج به دست آمده از این تحقيقات در صدور حكم بسيار موثر هستند. از اين رو مقامات دادسرا بايد بر تحقيقات و اقدامات ضابطان دادگستري نظارت كامل داشته باشند و در نهايت بي طرفي تحقيقات را به انجام برسانند.
 
ج. پیشینه وکیل در نظام کیفری ایران
شغل وکالت هم زمان با پیدایش تمدن به وجود آمده و از زمانی که افراد ، زندگی اجتماعی و جمعی را تجربه نمودند متوجه لزوم داوران در میان خود شدند تا در میانشان به قضاوت بپردازند و در کنار آنها ، وکیل دادگستری که از همان ابتدا در کنار قاضی قرار داشت ، ایجاد شد. در عهد اسلامی نیز با توجه به اینکه شارع به امر وکالت بها داده و یکی از القاب خداوند، وکیل است و به استناد آیه شریفه «نعم المولی، و نعم الوکیل» بسیاری از امور از طریق وکالت انجام می گرفت. 
در ادامه و با تخصصی تر شدن امور و از جمله وکالت، به تبع بسیاری از نظام های حقوقی در کشور ما نیز نهادی که مسئولیت امور مربوط به وکلای دادگستری را برعهده گیرد تحت عنوان کانون وکلای دادگستری به وجود آمد. شخصيت حقوقي كانون وكلا ناشي از قانون خاص يعني قانون لايحه استقلال كانون وكلا مصوب پنجم اسفند ماه 1333 بوده و در قلمرو حقوق عمومي است. البته نخستين بار در 27 تير ماه 1300 شمسي ، مجمع وكلاي رسمي تشكيل شد و نظامنامه اي مركب از 24 ماده تصويب نمود كه به موجب آن در هر حوزه قضايي كه تعداد وكلا به 20 نفر مي رسيد ، مي توانستند مجمع وكلاي آن حوزه را تشكيل دهند و هيئت مديره اي مركب از 7 نفر انتخاب كنند؛ اما اين مجمع دوام چنداني نداشت و در سال 1302 منحل شد . بار ديگر در 20 آبان ماه 1309 كانون وكلاي عدليه با حضور اكثريت وكلا به وسيله مرحوم داور وزير عدليه وقت رسماَ افتتاح شد. به موجب قانون مصوب 25 بهمن 1315 اصول تشكيلات وكلا و طريقه انتخاب هيئت مديره و وظايف و اختيارات كانون تصويب و به موقع اجرا گذاشته شد . همچنين اولين باري كه در نصوص قانوني اشاره به استقلال كانون وكلا شده است ، قانون وكالت مصوب 1315 مي باشد . البته در اين قانون تنها به استقلال كانون در زمينه « عوائد و مخارج » اشاره شده بود و از نظر نظامات از « وزارت عدليه » تبعيت مي كرد . اما به موجب قانون 5 اسفند 1333 اين استقلال حيطه گسترده تري يافت. در قانون مذكور آمده است : « كانون وكلاي دادگستري مؤسسه اي است مستقل و داراي شخصيت حقوقي . » در قانون 5 اسفند 1333 و آيين نامه آن ، اموري نظير دادن پروانه وكالت ، اداره امور راجع به وكالت دادگستري، نظارت بر اعمال وكلا ، معاضدت قضايي و فراهم آوردن وسايل پيشرفت علمي و عملي وكلا جزء وظايف و اختيارات كانون وكلا ذكر شده است . بدين ترتيب پس از سال ها تلاش و يك مبارزه پي گير و دامنه دار قانون استقلال كانون وكلا و آئين نامه آن از اوايل سال 1334 به صورت منشور قانوني وكلاي دادگستري درآمد. 
اولین ماده قانونی که در آیین دادرسی کیفری مجوز شرکت وکیل در مقام دفاع از متهم را تجویز نمود، ماده 112 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 شمسی بود. البته در متن اولیه این قانون، واژه صریحی درباره دخالت وکیل متهم در عرصه تحقیقات مقدماتی وجود نداشت؛ اما پس از تحولاتی که در سطح بین المللی در زمینه شناسایی بیشتر حقوق متهم رخ داد، قانون گذار ایران نیز در سال 1335 تبصره ای به ماده 112 قانون الحاق نمود که طبق آن: « متهم می تواند یک نفر از وکلاء رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد. وکیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجوئی می تواند و مطالبی را که برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجراء قوانین لازم بداند به بازپرس تذکر دهد. اظهارات وکیل در صورت جلسه منعکس می گردد». بنابراین از ابتدای قانونگذاری، مجوز شرکت وکیل در دادرسی کیفری بطور محدود بوده و حق دفاع در مرحله تحقیقات مقدماتی کم رنگ شده است. این امر از رعایت صرف اصول نظام دادرسی تفتیشی ناشی شده است که نه متهم و نه وکیل وی حق دفاع و اقامه دلایل بطور مستقل و آزادانه را نداشته اند 
با ملاحظه قوانین کیفری بعد از انقلاب اسلامی می توان گفت مهمترین قانونی که شرکت وکیل و حضور وی را در دادرسی های کیفری تجویز و مقررات آن را باز هم بطور ناقص و پراکنده مطرح نموده قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و امور کیفری سال 1378 می باشد. امکان برخورداری قانون گذار از نتایج اقدامات و تجارب کشورها در زمینه تقویت قوانین ، شکل گیری رویه قضایی مستحکم و تنظیم اسناد بین المللی حقوق بشر این نوید را می داد که در قانون جدید محدودیت های مقرر در تبصره ماده 112 برداشته شود و اختیارات بیشتری برای دفاع از متهم به وکیل داده می شود. اما این امیدواری به طور کامل حاصل نشد و ماده 128 قانون پیش گفته مصوب 1378 به این شرح به تصویب رسید: «متهم می تواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد. وکیل متهم بودن مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مطالبی را که برای کشف حقیقت دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند که به قاضی اعدام می نماید. اظهارات وکیل در صورتجلسه منعکس می شود.» بدین ترتیب موقعیت متهم در تحقیقات مقدماتی بهبود قابل ملاحظه ای نیافت.
در بعضی دیگر از قوانین و مصوبات بعد از انقلاب نیز از حکم دفاع متهم و استفاده از وکیل در دادسرا سخن به میان آمده است. قانونگذار در بند 3 ماده واحد قانون حفظ حقوق شهروندی که در تاریخ 15/2/83 به تصویب رسید صریحاً اعلام نمود که محاکم و دادسراها مکلفند حق دفاع متهمان و مشتکی عنه را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل را برای آنها فراهم آورند. اطلاق عبارت این بند که مفید حق برخورداری بی قید و شرط متهم از وکیل در دادسرا می باشد به تایید شورای نگهبان رسیده است؛ ولی در عمل، عمل به مفاد ماده 128 در اولویت قضات دادگستری قرار گرفت.
 
د. تحولات قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392
قانون آیین دادرسی کیفری، از مهم ترین قوانین پایه ای و اساسی هر کشور بوده که بخش مهمی از نظم عمومی کیفری و عدالت کیفری از طریق آن اجرا می شود. مقررات نظام قضایی و دادرسی و آیین دادرسی کیفری در ایران، طی سه دهه گذشته،چندین بار دچار تغییرات کلی شده است. تغییرات مزبور، علاوه برسازماندهی نظام دادرسی کیفری، خود موجب بروز بی نظمی و نابهنجاری های متعددی در سیستم قضایی و وضعیت حقوق شهروندی شده است، آنگونه که همگان در زمان حذف قانون دادسراها و قانون احیاء دادسراها شاهد بوده اند. 
با گذشت بیش از ده سال از تهیه اولین پیش نویس، قانون آیین دادرسی کیفری جدید در 570 ماده و 230 تبصره مصوب جلسه مورخ 4/12/1392 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی طبق اصل هشتاد و پنجم قانون اساسی که با عنوان لایحه به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردیده بود، پس از موافقت مجلس با اجرای آزمایشی آن به مدت سه سال و تائید شورای نگهبان مورخ 26/12/1392، در تاریخ 3/2/1393 طی شماره 20135 در روزنامه رسمی کشور منتشر شد و برابر ماده 569 آن، پس از شش ماه ار تاریخ انتشار در روزنامه رسمی کشور لازم الاجراء می شود. در نهایت این قانون از تاریخ 1/4/1394 اجرایی شد.
 
1.حق آگاهی از حقوق
طبق ماده 5 قانون جدید آیین دادرسی کیفری: «متهم باید در اسرع وقت، از موضوع و ادلۀ اتهام انتسابی آگاه و از حق دسترسی به وکیل و سایر حقوق دفاعی مذکور در این قانون بهره مند شود.» ماده 6 این قانون نیز مقرر می دارد : «متهم، بزه دیده، شاهد و سایر افراد ذیربط باید از حقوق خود در فرایند دادرسی آگاه شوند و ساز و کارهای رعایت و تضمین این حقوق فراهم شود.» همچنین، وفق ماده 7 قانون مزبور: «در تمام مراحل دادرسی کیفری، رعایت حقوق شهروندی مقرر در قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، مصوب 15/2/1383 از سوی تمام مقامات قضایی، ضابطان دادگستری و سایر اشخاصی که در فرایند دادرسی مداخله دارند، الزامی است. متخلفان،علاوه بر جبران خسارت وارده، به مجازات مقرر در ماده 570 قانون مجازات اسلامی(تعزیرات و مجازتهای بازدارنده مصوب 2/3/1375) محکوم می شوند، مگر آنکه در سایر قوانین، مجازت های شدید تری مقرر شده باشد.» همچنین طبق ماده 52 این قانون: «هرگام متهم تحت نظر قرار گرفت، ضابطان دادگستری مکلفند حقوق مندرج در این قانون در مورد شخص تحت نظر را به متهم تفهیم و به صورت مکتوب در اختیار وی قرار دهند و رسید دریافت و ضمیمه پرونده کنند.» این در حالی است که تاکنون در خصوص حق آگاهی متهم از حقوق خود از جمله داشتن وکیل به همراه خود چیزی در قوانین قبلی نیامده بود و تنها در قانون حفظ حقوق شهروندی به آن اشاره شده بود که این قانون نیز تاکنون ضمانت اجرایی نداشت و گویا حالت مشورتی داشت. اما خوشبختانه قانونگذار در راستای ترافعی تر کردن هر چه بیشتر دادرسی ها و رعایت حفظ حقوق طرفین دعوی این احکام جدید را مقرر و تدوین کرده است. بي ترديد حضور وكيل مدافع در فرايند تحقيقات مقدماتي و تحقق دادرسي عادلانه مي تواند تامين كننده منظور قانونگذار در جلوگيري از تطويل فرآيند دادرسي كيفري از طريق روشن نمودن حدود و ثغور اتهام ، کیفیت ادله و نیز ایجاد فضای تحصیل دلیل در مورد ادله باالقوه برای مقام قضایی در راستای کشف حقیقت و آگاهی آحاد مردم و حتی مقام تحقیق از حقوق اشخاص در جامعه باشد.
 
2. حق حضور وکیل در مرحله تحت نظر
در اقدامی جدید و به موجب ماده 48 قانون آدک مصوب 1392: «با شروع تحت نظرقرار گرفتن، متهم می تواند تقاضای حضور وکیل نماید. وکیل باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات، با شخص تحت نظر ملاقات نماید و وکیل می تواند در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش ازیک ساعت باشد، ملاحظات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد.» با این وجود، برابر تبصره ذیل این ماده : «اگر شخص به علت اتهام ارتکابی یکی از جرائم سازمان یافته و جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی، سرقت، مواد مخدر و روان گردان و یا جرائم موضوع بندهای الف(جرائم موجب مجازات سلب حیات)، ب(جرائم موجب حبس ابد) و پ (جرائم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن ) ماده 302 این قانون، تحت نظر قرار گیرد، تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرار گرفتن، امکان ملاقات با وکیل را ندارد.» هر چند محدودیت های فوق بر خلاف حقوق دفاعی متهم بود؛ اما این بار و در حالی که قانون هنوز لازم الاجرا نشده بود، طرح اصلاح قانون آیین دارسی کیفری در مجلس شورای اسلامی مطرح شد و در تاریخ 31/3/1394 نیز به تصویب و تأیید شورای نگهبان قانون اساسی رسید. بر اساس این قانون، تبصره فوق الذکر حذف و به جای آن مقرر گردید: « در جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی و همچنین جرایم سازمان یافته که مجازات آنها مشمول ماده ( 302 ) این قانون است، در مرحله تحقیقات مقدماتی طرفین دعوا وکیل یا وکلاي خود را از بین وکلاي رسمی دادگستري که مورد تأیید رییس قوه قضاییه باشد، انتخاب مینمایند. اسامی وکلاي مزبور توسط رییس قوه قضاییه اعلام میگردد.»
از مهم ترین تحولات ایجادی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری این است که به محض اينكه شخصي به عنوان متهم تحت نظر قرار گرفت مي تواند « درخواست ملاقات با وكيل مدافع » را داشته باشد .در این ملاقات كه نبايد پيش از يك ساعت به طول بینجامد ، لازم است به محرمانه بودن تحقيقات و مذاكرات دقت شود و در پايان وكيل مدافع مي تواند نكاتي كه تامين كننده حقوق موكلش باشد را كتباً براي درج در پرونده ارائه نمايد. هر چند حذف تبصره قبلی ماده 48، اقدامی مناسب بود؛ اما تصویب تبصره جدید و ایجاد قشری جدید از وکلا تحت عنوان وکلای مورد تأیید قوه قضاییه، خلاف شأن جامعه وکالت است؛ زيرا از یک سو، وكلا براي بر تن کردن لباس وكالت، طي تشريفات معنوي و رسمي مكلف به اتیان سوگند «مراسم تحلیف» هستند.مگر چه تفاوتی میان تحلیف قضات و وکلا که در راستای احترام به قوانین و مقدسات جامعه اسلامی و صیانت از عرض ، مال و جان آحاد مردم و سایر اشخاص بر اساس قانون برگزار می شود ، وجود دارد که قانونگذار تأیید رئیس قوه قضاییه را به مثابه مهر تأییدی بر اهلیت وکیل دادگستری می داند؟ از دیگر سو، وکلا شرعاً ، قانوناً و اخلاقاً خود را پایبند به اصول حرفه ای از جمله حفظ اسرار جامعه «چه در جرایم امنیتی و چه غیر از آن» و اشخاص می دانند و اینکه بخواهیم حتی برای وکیل مدافع در این زمینه ها محدودیت قائل شویم با فلسفه تحلیف و وضع ضمانت اجرا برای افشای اسرار دیگران در تضادی آشکار است. اتفاقا یکی از رسالت های مهم وكیل در امور کیفری، کمک به کشف حقیقت و یاریگری نظام قضایی در این زمینه است. در واقع تشریک مساعی قضات و وكلا مي تواند عدالت كيفري را به نحوي كه مطلوب جامعه ، بزه ديده و حتي بزهكار باشد فراهم سازد. 
3. حق حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی
برخلاف ماده 128 قانون آیین دادرسی کیفری سابق، مطابق ماده 190 قانون جدید: «متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی، یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس، به متهم ابلاغ و تفهیم شود. چنانچه، متهم احضار شود، این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می شود. وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلائل آن، مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند اظهار کند. اظهارات وکیل در صورت مجلس نوشته می شود.» این ماده، از مواد بدیع و رو به پیشرفت مقرر در قانون جدید بوده که منطبق با اصول دادرسی عادلانه نیز می باشد. حال آن که در قانون سابق قانونگذار چنین حقی را برای وکیل قائل نشده بود.
تبصره های این ماده نیز حاوی مفاد جدیدی در نظام حقوقی کشور ما هستند. مطابق تبصره یک: «سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم موجب بی‌اعتباری تحقیقات میشود». البته این تبصره نیز در اصلاحات قانونی حذف و به جای ان مقرر شد« سلب حق همراه داشتن وکیل و عدم تفهیم این حق به متهم به ترتیب موجب مجازات انتظامی درجه 8 و 3 است.» هر چند قانونگذار برای رعایت نکردن حق حضور و مداخله وکیل در تحقیقات مقدماتی ضمانت اجرا تعیین نموده و سلب حق همراه داشتن وکیل را مجازات انتظامی می داند و چنین تضمینی در باب حمایت از وکلا تاکنون در هیچ یک از قوانین قبلی کشور ما سابقه نداشته است؛ اما حذف ضمانت اجرای قبلی مبنی بر بطلان تحقیقات و جایگزینی آن با ضمانت اجرایی سبک برای مقام قضایی متخلف، امری دور از انتظار است. گویا قانونگذار هنوز حضور وکیل در جریان تحقیقات را واجد اهمیت زیادی نمی داند. ضمن اینکه مجازات سبک درجه 8 برای قاضی نمی تواند در همه حالات حق حضور وکیل در تحقیقات را تضمین نماید. 
تبصره 2ماده 190 نیز مقرر میدارد: «در جرائمی که مجازات آن سلب حیات یا حبس ابد است، چنانچه متهم اقدام به معرفی وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی ننماید، بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب میکند.» و طبق تبصره 3: «درمورد این ماده و نیز چنانچه اتهام مطرح مربوط به منافی عفت باشد، مفاد ماده (191) جاری است.» در ادامه به ماده 191 که تا حدودی محدودیت هایی را برای مطالعه پرونده از سوی وکیل ایجاد کرده است مورد اشاره قرار می گیرد. مطابق این ماده: «چنانچه بازپرس، مطالعه یا دسترسی به تمام یا برخی از اوراق، اسناد یا مدارک پرونده را با ضرورت کشف حقیقت منافی بداند، یا موضوع از جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد با ذکر دلیل، قرار عدم دسترسی به آنها را صادر میکند. این قرار، حضوری به متهم یا وکیل وی ابلاغ می‌شود و ظرف سه روز قابل اعتراض در دادگاه صالح است. دادگاه مکلف است در وقت فوق‌العاده به اعتراض رسیدگی و تصمیم‌گیری کند.» لزوم صدور قرار عدم دسترسی به پرونده که حتما باید با ذکر دلیل باشد و همچنین امکان اعتراض به آن، جلوی بسیاری از اقدامات خودسرانه قضات را که چه بسا منجر به تضییع حقوق متهم می شود می گیرد و به نحو کامل تری حقوق متهمین را تضمین می نماید. حتی، قانونگذار مقرر داشته ، در صورت طرح سوالات تلقینی یا سایر موارد خلاف قانون از سوی بازپرس ، وکیل می تواند به وی تذکر دهد. (تبصره ماده 1۹۵) همه این تحولات در قانون جدید نشان دهنده توجه بیش از پیش قانونگذار به حقوق متهم و تلاش در جهت اتهامی شدن مرحله تحقیقات مقدماتی می باشد.
در ادامه شایسته است نگاهی نیز به سایر تحولات راجع به مقام وکیل در فرایند دادرسی کیفری در قانون جدید داشته باشیم. حق برگزیدن « وکیل تعیینی » و حق داشتن وکیل « وکیل تسخیری و معاضدتی » ، بیانگر اهمیت نقش وکیل در تعیین سرنوشت احقاق حقوق در جامعه و اثر غیر قابل انکار آن در دادرسی منصفانه و مبتنی بر عدالت می باشد که در قانون جدید بر آن تاکید شده است. طبق ماده 371 قانون جدید: «قبل از ختم دادرسی، چنانچه شاکی یا مدعی خصوصی راجع به موضوع شکایت، مطلب جدیدی داشته باشد، استماع می شود و دادستان یا نماینده وی نیز میتواند عقیده خود را اظهار کند. دادگاه مکلف است پیش از اعلام ختم دادرسی، به متهم یا وکیل او اجازه دهد که آخرین دفاع خود را بیان کند. هرگاه متهم یا وکیل وی در آخرین دفاع مطلبی اظهار کند که در کشف حقیقت مؤثر باشد، دادگاه مکلف به رسیدگی است.» همچنین طبق ماده 346: «در تمام امور کیفری، طرفین می توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را معرفی کنند.درصورت تعدد وکیل، حضور یکی از آنان برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.» و طبق تبصره این ماده «در غیرجرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، هریک از طرفین می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند.» به موجب ماده 347 این قانون: «متهم می تواند تا پایان اولین جلسه رسیدگی از دادگاه تقاضا کند وکیلی برای او تعیین شود. دادگاه در صورت احراز عدم تمکن متقاضی، از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم امکان، از نزدیکترین حوزه قضایی، برای متهم وکیل تعیین می نماید... تبصره 2. در جرائمی که مجازات آن سلب حیات یا حبس ابد است،چنانچه متهم اقدام به معرفی وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی ننماید، بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب می کند. تبصره 3. در مورد این ماده و نیز چنانچه، اتهام مطرح مربوط به منافی عفت باشد، مفاد ماده 191 جاری است.» علاوه براین، وفق ماده 348 قانون مزبور: «در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ، و ت ماده 302 این قانون(جرائم مهم)، جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی شود.چنانچه، متهم، خود وکیل معرفی نکند و یا وکیل او بدون اعلام عذر موجه در دادگاه حاضر نشود، تعیین وکیل تسخیری الزامی است و چنانچه، وکیل تسخیری بدون اعلام عذر موجه در جلسه رسیدگی حاضر نشود، دادگاه ضمن عزل او، وکیل تسخیری دیگری تعیین می کند. حق الوکاله وکیل تسخیری از محل اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود.» لازم به ذکر است طبق ماده 350 این قانون: «در صورتی که متهم دارای وکیل باشد، جز در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 این قانون(جرائم موجب مجازات سلب حیات،جرائم موجب حبس ابد و جرائم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن) و نیز در مواردی که دادگاه حضور متهم را لازم تشخیص دهد، عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع رسیدگی نیست... تبصره 1. سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم، موجب بی اعتباری تحقیقات می شود.»
بدین ترتیب، نقش حقوق متهم و وکیل مدافع در قانون جدید بسیار پرنگ شده و مقرر داشتن مواد مزبور در راستای تضمین حقوق اساسی اشخاص پیش بینی شده است. گویا رعایت تساوی در حقوق جامعه، بزه دیده و متهم از اهم اهداف اجرای قانون جدید می باشد.
نتیجه گیری
قوانین آیین دادرسی کیفری بنابر تحولات جوامع و اصول کلی قوانین، رو به پیشرفت و تکامل می باشد. اکنون یکی از اهداف تحقیقات مقدماتی،رعایت قاعده تساوی سلاح ها می باشد که یکی از ارکان اساسی دادرسی منصفانه است؛ لذا باید شرایط به گونه ای فراهم شود که متهم بتواند در مرحله تحقیقات مقدماتی جرایم از حضور وکیل بهره مند شود. اما در نظام دادرسى كیفرى ایران مرحله مقدماتى، طبق سیستم تفتیشى انجام مى شود؛ یعنى تحقیقات محرمانه، مكتوب و سرى بوده و دخالت وكیل محدود و موكول به یك شرایطى است. حال آن که در جهان امروزى با پیشرفت هایى كه در اصول دادرسى هاى كیفرى به وجود آمده است به متهمان اجازه مى دهند تا در مرحله تحقیقات مقدماتى نیز از حضور وكیل مدافع بهره مند شوند. البته صرف حق حضور نیز کفایت نمی کند بلکه وکیل باید حق داشته باشد تا همانند مرحله دادگاه به صورت ماهوی نیز از موکل خود دفاع نماید، ادله طرف مقابل را رد نماید و دلایل ادعایی خود را نیز در دادسرا ارائه یا درخواست انجام تحقیقات خاصی را از مقام قضایی بنماید. عدم حضور وکیل مدافع متهم، آفات زیادی برای دادرسی های کیفری در پی خواهد داشت. چنین امری با عنایت به اینکه متهم اصولا شخصی است غیر آشنا به مسائل حقوقی، موجبات تضییع حقوق او از طرف مقامات قضایی و همچنین ضابطان دادگستری را فراهم خواهد نمود؛ زیرا هر چند این اشخاص عموما در مسیر حق و عدالت گام بر می دارند، اما مواردی همچون تورم پرونده های کیفری می تواند از دقت آن ها کاسته و باعث تضییع حقوق متهم شود. همچنین عدم حضور وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی چه بسا اشتباهات قضایی را افزایش دهد و در نهایت شخص بی گناهی محکوم یا گنه کاری از چنگال عدالت بگریزد که این امر نیز ناگفته تبعات سوء بسیاری در پی دارد. 
خوشبختانه از یک طرف با انتقادات به حقی که طی چند سال گذشته از سوی جامعه حقوقی کشور به این موضع نابجای قانون آیین دادرسی کیفری 1378 وارد شد و از طرف دیگر بازخوردهای منفی اجرای این قانون که تالی فاسد هم داشت، مقنن را بر آن داشت که طرحی دیگر دراندازد و موضع خود را تا حدودی تعدیل نماید. چنان که در قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، حق حضور وکیل مدافع متهم هم در مرحله تحقیقات و هم در مرحله تعیقب جرم و تحت نظر بودن متهم به شکل موسع تر و ماهوی تری به رسمیت شناخته شده است.طبق این قانون متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی، یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس، به متهم ابلاغ و تفهیم شود. چنانچه، متهم احضار شود، این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می شود. وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلائل آن، مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند اظهار کند. همچنین حق حضور وکیل در مرحله تحت نظر توسط پلیس نیز به صورت جداگانه و خاص به رسمیت شناخته شده است و شاید مهم ترین تغییر رویکرد قانونگذار در این حوزه را بتوان محدود کردن محدودیت های حضور وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی دانست که در این فروض نیز مقام قضایی حق تصمیم گیری مطلق را ندارد و تصمیم او در این رابطه قابل نظارت از طرف مقام عالی تر می باشد؛ به گونه ای که مقام دادسرایی که بر اساس قانون مخالف حضور وکیل باشد باید قرار عدم دسترسی به پرونده را صادر نماید که این قرار نیز ظرف سه روز قابل اعتراض در دادگاه می باشد. البته قانون جدید معایبی نیز دارد؛ از جمله اینکه قانونگذار با تصویب تبصره ماده 48، حضور وکلا در تحقیقات مقدماتی برخی از جرایم را منوط به تأیید آن ها از طرف رییس قوه قضاییه نموده است که این امر بر خلاف اختیار اشخاص در تعیین وکلای مدافع خود و همچنین استقلال وکیل و کانون وکلای دادگستری می باشد. به هر روی، قانون کشور ما با دادرسی مبتنی بر سیستم اتهامی در مرحله تحقیقات مقدماتی فاصله زیادی ندارد. 
 
 
منابع
 
1.ابوعطا، محمد، موضوع وکالت در حقوق ایران و فرانسه، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال دوم، شماره سوم، زمستان 1389
2.انصافداران، محمدرضا، بررسی تطبیقی وظایف حرفه ای وکیل دادگستری، چ اول، جنگل، تهران، 1386
3.آخوندی، محمود، آئین دادرسی کیفری، انتشارات اشراق، چاپ دوم، دانشگاه قم، 1382
4.آذرفر، مجید، وکیل مدافع متهم در تحقیقات مقدماتی، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی، به راهنمایی دکتر محمود آخوندی،1387
5.وحید خسروی. کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی تندرو، حمزه، نقش« وکیل مدافع »در قانون آیین دادرسی کیفری جدید، به نقل از: http://tadbir24.ir/fa/news/23539/
6.جوانمرد، بهروز، تضمینات حقوق بشری یا اصول رسیدگی عادلانه در تحقیقات مقدماتی ،ماهنامه دادرسی، سال يازدهم، شماره 65، آذر و دي 1386
7.خالقي ، علي ، آيين دادرسي كيفري ، چ چهارم ، انتشارات شهر دانش ، تهران ، 1389
8.عمید، حسن، فرهنگ فارسی، چ اول، انتشارات راه رشد، تهران، 1389
9.کاتوزيان، ناصر، عقود معین، ج4، چ سوم، انتشارات شرکت سهامی،تهران، 1378
10.لطفی، اسدالله،سلسله مباحث فقهی و حقوقی عقد وکالت، چ دوم، انتشارات جنگل،تهران،1392
 
1.www.mavaedalat.com
2.www. ghavanin.com
3.www.wikipedia.org 
4.www.bayanehagh.persianblog.ir
به نقل از:http://www.vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=3088365

حق متهم در برخورداری از وکیل بر اساس نوآوری های قانون آیین دادرسی جدید، ابهامات قانونی و خلاء های اجرایی آن

حق متهم در برخورداری از وکیل بر اساس نوآوری های قانون آیین دادرسی جدید، ابهامات قانونی و خلاء های اجرایی آن
 
نويسنده : تکتم باقری نسب
 
چکیده
رعايت حقوق ديگران لازمه نظم و امنيت اجتماعي و سياسي است. همه شهروندان براي تضمين امنيت وآزادي خود ناگزير به رعايت حقوق يکديگر هستند. متهم به عنوان يکي از افراد جامعه در يک نگاه کلي و جامعه شناسانه کسي است که گمان مي رود هنجارهاي اجتماعي را زير پا گذاشته و به حقوق ديگران تعرض کرده است، اعم از اين که حق شخص خاصي را ناديده گرفته يا اين که حقوق عموم جامعه را پايمال کرده باشد. چنين فردي وقتي وارد سيکل کيفري مي شود، انتظارش از عوامل دستگاه قضايي اين است که حقوق او را مراعات کنند. حق داشتن وکیل یکی از اصول هفتگانه دادرسی عادلانه می باشد لذا اين حق متهم است که در جريان دادرسي باانتخاب وکيل، آزادانه از خود دفاع کند و در يک دادگاه بيطرف و بر اساس يک دادرسي عادلانه و منصفانه به اتهام او رسيدگي شود. اغلب متهم، از حقوق قانوني خود مطلع نيست و نمي تواند ادعاهاي خود را آن گونه كه بايد و شايد به سمع مقام قضا برساند از اين رو حق داشتن وكيل يكي از تضمينات حقوق دفاعي متهم است. این نوشتار در دو فصل تدوین شده که در سدد بررسی حق متهم دربرخورداری از وکیل بر اساس قانون آیین دادرسی جدید می باشد. هر چند در قانون جدید قانونگذار با حذف بسیاری از محدودیت ها و موانع و تغیرات عددی، شکلی و ماهوی قوانین حاکم و گرایش به اعمال اصل تفسیر مضیق به نفع متهم و ¬قاعده تصاوی سلاح ها، در تدوین قوانین اصل را بر لزوم داشتن حق وکیل برای متهم قرار داده است، اما این دستاورد ها و نوآوری های قانون جدید خالی از ایرادات و اشکالات حقوقی و اجرائی نیست. با گامهای مثبتی که¬قانونگذار در جهت احقاق حقوق متهم برداشته قانون ما با دادرسی عادلانه مبتنی بر سیستم اتهامی فاصله زیادی ندارد واین مهم جز با رفع اشکالات و نواقص موجود تحقق نمی¬یابد. 
کلمات کلیدی: متهم، وکیل، حقوق متهم، مراحل دادرسی، حق داشتن وکیل
باقری نسب،تکتم،دانشجوی کارشناسی ارشدحقوق جزا وجرم شناسی واحدمیبد،
 
 
 
 
مقدمه
امروزه حق بهره مندی از وکیل یا مشاور حقوقی در تمام فرایند قضایی مورد احترام است. اهمیت کلیدی این حق در کنار سایر اوصاف دادرسی عادلانه به حدی است که یکی از شرایط ایجاد دادرسی عادلانه برخورداری متهم از حق داشتن وکیل است. نقش وکیل متهمدر تمام مرحله های دادرسی از نظر نظام عدالت کیفری مهم و تعیین کننده است و به متولیان رسیدگی به جرم در تصمیم گیری قضایی کمک کرده و از اشتباهات قضایی جلوگیری می کند. ضرورت حضور وکیل متهم در مراحل مختلف دادرسی بدان معناست که متهم در برابر دادستان در صورت نبود وکیل َتنها می ماند و دادستان با اشراف کامل به اصول و مقررات حقوقی و باتوجه به امکانات قضایی نسبت به متهم در موقعیت برتری قرار می گیرد و در چنین شرایطی لازم است وکیل آزادانه از موکل خویش در برابر دادستان که از جامعه دفاع می کند به دفاع بپردازد. در کشور ما شركت وكيل متهم در جرائم مستوجب قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد اجباري مي باشد. علاوه بر اين مطابق اصل 35 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در همه دادگاه ها طرفين حق دارند براي خود وكيل انتخاب كنند و اگر توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود. قانونگذار براي اشخاصي كه توان پرداخت دستمزد وكيل را ندارند، امكان استفاده از وكيل معاضدتي را پيش بيني نموده است. حق متهم بر داشتن وکیلدرمراحل دادرسی منطبق بر قانون جدید برخوردار از جنبه ها و نکات مُثبت بسیاری است. توجه قانون گذار به حق متهم در برخورداری از وکیل تا آنجا پیش رفته است که مقرر داشته چنانچه، متهم در جرائم موجب مجازات های سالب حیات و حبس ابد در مرحله تحقیقات مقداماتی اقدام به معرفی وکیل نکند ، لازم است بازپرس برای وی وکیل تسخیری انتخاب نماید. در مقاله حاضر به این پرسش پاسخ خواهیم داد که نوآوی های قانون آئین دادرسی جدید پاسخگوی حق مسلم متهم مبنی بر برخوردای از وکیل در تمام مراحل دادرسی هست یا نه و احیاناً چه کاستی ها و ابهاماتی در این زمینه وجود دارد؟
با توجه به نو ظهور بودن و اهمیت این مسأله تاکنون در بین حقوقدانان ایرانی مقالات متعددی از اساتید صاحب نظر در این رشته به تحریر در آمده است، که در پاره ای از مقالات به واکاوی نوآوری ها، مسائل و معضلات حق داشتن وکیل برای متهم منطبق بر قانون آئین دادرسی جدید به اجمال و پراکنده پرداخته شده است. به همین منظورباتوجه به آنچه که گفته شد به جهت گسترده بودن بحث پژوهش حاضر، آنرا در چند قسمت پی خواهیم گرفت. این نوشتار حول محورحق متهم در برخورداری از وکیل در دو فصل تدوین شده، که در فصل اولابتدا حق متهم بر داشتن وکیل در مراحل دادسی، و در ادامه آثار و پیامدهای حق متهم در برخورداری از وکیل در دادرسی را مورد مطالعه قرار داده و در فصل دوم برآنیم ضمن بررسی دستاوردها و نوآوری های قانون جدید در باب حق داشتن وکیل، آنرا از حیث حقوقی مورد نقد و بررسی قرار داده و ابهامات و خلاء های حق متهم دربهره مندی از وکیل را منطبق برنوآوری های قانون آئین دادرسی جدید باز خواهیم شناخت. 
فصل اول: حق داشتن وکیل برای متهم در جریان برگزاری دادرسی عادلانه
مبحث اول: حق داشتن وکیل در مراحل دادرسی
حق داشتن وکیل تحت عنوان اصل بهره مندی از وکیل یکی از اصول دادرسی عادلانه است و رعایت آن عدالت را تأمین می کند. در اسناد حقوق بشری و در قوانین داخلی اکثر کشورها حق داشتن وکیل یکی از حقوق اساسی برای برقراری یک محاکمه عادلانه و تضمینی برای حفظ حقوق متهم است.اصل الزامي بودن حق داشتن وکیل در كليه مراحل دادرسي هاي كيفري در قوانين عادي و اساسي كشورمان پذيرفته شده (آشوری،۱۳۷۹:۲۶۸-۲۶۸)و به عنوان اساسي ترين تضمين هاي حقوق دفاعي متهم پذيرفته شده است و شركت وكيل مدافع را در جرائم مستوجب قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد اجباري كرده است. در واقع حق داشتن وكيل براي متهم از زمان كشف جرم تا زمان اجراي حكم صادره از مهمترين تضمينات حقوق دفاعي متهم است و عقل و انصاف حكم مي كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقي به ويژه در امور كيفري كه با آبرو، حيثيت، جان و مال افراد در ارتباط است، متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهي از قوانين و مسائل حقوقي است از وجود وكيل مدافع برخوردار شود زيرا وكيل با اتكا به اطلاعات و تجارب حقوقي خود و با ارائه دفاع موجه و مبتني بر اصول و مباني حقوقي موجب رفع اتهامات ناروا عليه موكل مي شود(موذن زادگان،۱۳۷۳:۱۸۲). حضور وكيل متهم در مراحل مختلف دادرسي بدان علت است كه متهم برابر دادستان در صورت نبود وكيل تنها مي ماند و دادستان با اشراف كامل به اصول و مقررات حقوقي و با توجه به امكانات قضايي نسبت به متهم در موقعيت برتري قرار مي¬گيرد و در چنين شرايطي لازم است وكيل آزادانه از موكل خويش در برابر دادستان كه از حقوق جامعه دفاع مي كند به دفاع بپردازد(اردبیلی، ،۱۳۸۳:۲۱۴).باتوجه به اهمیت موضوع به اختصار حق داشتن وکیل را در مراحل مختلف دادرسی بررسی خواهیم نمود.
الف ـ حق متهم بر داشتن وکیل در مرحله کشف جرم: ضعف آگاهی متهم از موازین قانونی و حقوقی حضور شخصی با اطلاعات وتجارب حقوقی در جهت رفع اتهامات ناروا علیه متهم را در مرحله حساسی همچون کشف جرم به طور اعم و بازجویی ها به طور اخص الزامی می¬کند چرا که ضابتین دادگستری در این مرحله دارای اختیارات وسیعی هستند و حضور وکیل متهم نه تنها از سوء استفاده مأمورین از اختیارات خود در جمع آوری دلایل غیر اصولی علیه متهم بی¬گناه و نا¬آگاه از قانون جلوگیری می¬کند بلکه مانع از اظهارات ناسنجیده متهم علیه خود نسبت به موضوع جرم می¬شود(جعفری لنگرودی،۱۳۶۳:۴۴۶).
ب ـ حق متهم بر داشتن وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی: حضور وکیل در دفاع از اتهام انتسابی به متهم در این مرحله از رسیدگی امری لازم وضروری به نظر می¬رسد. اگر متهم از مشورت با یک متخصص حقوقی محروم باشد چون به آثار و تبعات اظهارات خویش واقف نیست به راحتی در مقابل مقام تحقیق که مسلط به قوانین حقوقی است اظهاراتی را بیان می-کند که ممکن است در آینده بر علیه او مورد استفاده قرار گرفته و بر سرنوشت قضایی وی تأثیر مهمی داشته باشد(طه واشرافی،۱۳۸۶:۱۷۶).حق داشتن وکیل منطبق بر ماده 190 قانون آئین دادرسی کیفری جدید باید در طول تحقیقات و در اثنای تفهیم اتهام، به صورت قابل درک به مشارالیه اعلام و تفهیم گردد، در غیر این صورت ادامه تحقیقات فاقد اعتبار و ارزش خواهد بود. بازپرس نباید به بهانه تحقیقات مقدماتی، از مداخله وکیل متهم ممانعت به عمل آورد(رجبی،۱۳۸۶:۱۰۶) . بخش عمده پرونده‌های كیفری مربوط به مرحله تحقیقات است. در این مرحله پرونده تشكیل و دلایل جمع‌آوری و پرونده تکمیل می شود و در دادگاه قاضی بر ‌این اساس راجع به آن پرونده حكم صادر می‌كند. پرونده‌ای كه تحقیقات آن در دادسرا مدتی ودر مواردی چند سال طول می‌كشد، به دادگاه كه می‌رسد پرونده در دادگاه كیفری مدت کمتری برای رسیدگی می ماند و ممکن است در جلسه اول دادرسی حكم آن صادر ‌شود. امروزه تحقیقات مقدماتی می تواند در حضور وکیل متهم صورت گیرد. وکیل متهم نه تنها حق دارد پرورنده را مطالبه کند و همانند وکیل شاکی از محتویات پرونده مطلع گردد و نظرات خود را به بازپرس اعلام و حتی انجام تحقیقات خاصی را از وی تقاضا نماید، بلکه می تواند با اجازه بازپرس، برخی رونوشت ها را به متهم نشان دهد(محمدی،68:1382). هر چند در برخی شرایط که قانونگذاردر تبصره ماده 48 قانون آئین دادرسی کیفری جدید نیز بدان تصریح داشته در تحقیقات مقدماتی ممکن است موضوع محرمانه باشد و اگر موضوع مورد بحث منتشر شود، احتمال اینکه دسترسی قاضی به سایر اسناد و مدارك غیر ممکن شود، وجود دارد. در چنین شرایطی قاضی تشخیص می‌دهد به طور مقطعی و به طور موقت در زمانی كه ضرورت دارد پرونده به صورت محرمانه پیگیری شود و تصمیم می‌گیرد كه وكیل حضور نداشته باشد.لذا حق برخورداری از زمان و امکانات کافی برای تدارک دفاع نمی تواند تنها محدود به مرحله دادرسی باشد(مینایی،45:1386)چرا که ضرورت رعایت اصل تساوی سلاح ها ایجاب می کند متهم نیز مانند طرف دعوای کیفری از مراحل نخستین شروع فرایند کیفری از کلیه امکانات ضروری برای دفاع از خویش به ویژه در مرحله تحقیقات مقدماتی برخوردار باشد(آشوری،۱۳۷۹:۶۷).
ج ـ حق متهم بر داشتن وکیل درمرحله رسیدگی در دادگاه: حق داشتن وکیل در مرحله دادرسی از جمله تضمیناتی است که برای حفظ حقوق متهم در دادرسی های کیفری پیش بینی می¬شود(طه واشرافی ، ۱۳۸۶:۲۰۰).این مهم در اصل سی و پنجم قانون اساسی چنین آمده است که: «در همه دادگاه ها، طرفین دعوا حق دارند برای خود وكیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وكیل را نداشته باشند باید برای آنها امكانات تعیین وكیل فراهم شود.»در دادگاهتمام دلایل له و علیه متهم با حضور طرفین دعوی به بحث گذاشته می شود و هیچ دلیل و مدرکی بدون بحث و مذاکره در جلسه رسیدگی نمی تواند علیه متهم موثر باشد.اجرای یک دادرسی کیفری عادلانه مقتضی آن است که به متهم امکان دفاع از خود در برابر اتهامات انتسابی داده شود(منتظری ،۱۳۶۷:۵۷۱)، لذا وکیل متهم حق دسترسی به پرونده و رونوشت از آن را برای ارائه دفاعی آزادانه و مناسب با حقوق متهم و مشورت با او را دارد و می تواند بر مبنای ماده 262 قانون آئین دادرسی کیفری جدید عهده دار آخرین دفاع متهم شود. 
مبحث دوم: آثار و پیامدهای مثبت حق متهم برداشتن وکیل در دارسی
حمايت از مظنون و متهمی كه ممكن است به علل مختلف بی جهت در مظان ارتكاب جرم و مورد تعقيب قرار گرفته و بايد از مساعدت و تعاون كسی استفاده كند كه توان مقابله با فشارهای ناشی از اقتدار مقام تعقيب و تحقيق راداشته باشد تا بی ‌گناهی متهم را اثبات كند(شمس ناتری ،۱۳۸۳:۲۹۰).در چنين شرايطی حظور وكيل با شناختی که نسبت به قوانین موضوعه دارد، تنها پناهگاه متهم درمراحل تعقيب‌، تحقيق و تحكيم‌ خواهد بود. ضرورت تقسیم و تخصص ایجاب می کند که کار به کاردان در جهت دفاع از متهم سپرده شود(جان شکر،98:1387). بی شک حضوروکیل در همه مراحل دادرسی آثار وپیامدهای مثبتی را در جهت دفاع از حقوق متهم وهدایت قاضی به سمت کشف حقیقت و دفاع از بی گناهی متهم خواهد داشت.ازجمله پیامدهای مثبتی که ضرورت حضور وکیل متهم را در مراحل دادرسی نمایان می کند،عبارتند از:
الف ـ جلوگیری از اطاله دادرسی: از جمله عوامل مهم در جهت اطاله فرآیند دادرسی که گریبان گیر دستگاه قضا می باشد، وجود ضعف در سيستم اداري‌، ضعف در قانونگزاري و مهمتر از همه عدم آگاهي و وقوف اصحاب دعوي به حقوق و امتيازات خود است. وكيل دادگستري با آگاهي به قوانين وشناخت نقاط ضعف‌، نقايص‌، كمبودها، ابهامات و اشكالاتي كه در سيستم قضايي وجود دارد، می تواند هدايت صحيح جريان دادرسی را در جهت دفاع ازمتهم در دست بگیرد(طه واشرافی ، ۱۳۸۶:۱۹۳-۱۹۷).
ب ـ جلوگيري از انحراف دادرسي‌: وکیل مدافع با حضور خود در جریان دادرسی بر کیفیت مراحل آن نظارت کرده وبا دانش حقوقی خود از انحراف دعوی در جریان دادرسی جلوگیری می کند. در جريان يك دادرسي‌، احتمال لغزش و خطا، از طرف قضات‌، اصحاب دعوي و غيره وجود دارد. لذا حضور وكيلي قانونمند در روند دادرسي مي‌تواند تضمين مناسبي در جلوگيري از انحراف دادرسي تلقي گردد و در کنار مقام قضا به مانند ابزار کنترل و نظارت بر دستگاه قضا عمل کرده و با تحقق عدالت قضایی از تضیع حقوق متهم وانحراف قضایی جلوگیری می کند( خزانی،۱۳۷۷:۱۳۰).
ج ـ کمک به اجراي قانون و عدالت: وکیل متهم با دانش حقوقی و تسلطی که بر قوانین حاکم دارد در پیشبرد اهداف قانونگذار و اجرای عدالت به سیستم قضایی کمک می کند ،چرا که وی با جستجوی مقررات قانونی و حضور خود در تمام مراحل بازجویی و دادرسی باعث قوت قلب ، رفع اضطراب و اطمینان خاطر متهم در پاسخ به اتهامات وارده می شود و باب هر نوع اعمال شکنجه وتحمل فشار و زور به متهم، را در طول مراحل دادرسی بسته و ضمن کمک به اجرای قانون به تبرئه متهم بیگناه نیز کمک می کند(رجبی،۱۳۸۶:۱۱۰).
د ـ راهنمایی علمی و عملی قاضی: حضور وکیل در مراحل دادرسی باعث سرعت و دقت در رسیدگی و عملکرد خوب مقامات قضایی شده سبب ارتقاء علمی دانش حقوقی دست اندرکاران قضایی می شود. قاضی به عنوان یک انسان هرچقدر تجربه کاری و دانش حقوقی داشته باشد، معلومات و دانسته هایش باید ارتقاء یابد (رجبی،۱۳۸۶:۱۰۱).که در این امر وکلای دادگستری با مطالعه همه جانبه قوانین و استفاده از آخرین داده های قضایی در تعامل علمی و عملی مستقیم با قاضی می توانند نقش موثری در دفاع از متهم ایفا کنند.
‌فصل دوم : بررسی حق متهم در برخورداری از وکیل بر اساس دستاوردها و نوآوریهای قانون آیین دادرسی جدید
مبحث اول: دستاوردها و نوآوریهای قانون آیین دادرسی در باب حق داشتن وکیل برای متهم
با نگاهی بر دستاوردها و نوآوریهای قانون آیین دادرسی جدید در باب داشتن وکیل می¬توان گفت در سه حیطه تعداد وکیل، تفهیم حق داشتن وکیل به متهم و حق تعیین وکیل تسخیری و اختیارات وکیل برای متهم قانون حاکم دست خوش تغییراتی ارزشمند و مثبت شده¬اند.
الف ـ تعداد وکیل: منطبق بر مواد قانونی 190 و 48 قانون آیین دادرسی کیفری جدید تعداد وکیل در تحقیقات مقدماتی یک وکیل است که در قانون حاکم نیز چنین است.اما در دادگاهها که به دادگاه کیفری یک و دو ، اطفال، انقلاب و نظامی تقسیم شده است، بر اساس مواد قانونی 385 و 346 قانون آیین دادرسی جدید در دادگاه کیفری یک حضور سه وکیل و در بقیه دادگاهها حضور حداکثر دو وکیل تعیین شده که ابهام موجود در قانون حاکم را از بین برده است.(فصلنامه "وکیل مدافع" شماره دهم و یازدهمسال سوم/ پاییز و زمستان 1392:23)البته در هر حال باتوجه به ماده 385قانون آئین دادرسی کیفری تعداد وکلا حداکثر می تواند سه نفر باشد و در ساير جرائم كه طبعاً از اهميت كمتري برخوردارند هر يك از طرفين صرفاً امكان معرفي دو وكيل مدافع به دادگاه را خواهند داشت. ازسویی متهم می تواند براساس ماده 347 قانون آئین دادرسی کیفری تا پایان اولین جلسه رسیدگی از دادگاه رسیدگی کننده تقاضا کند وکیلی برای او تعیین شود که در این صورت دادگاه پس از احراز عدم تمکن مالی متقاضی و همچنین بادرنظر گرفتن تبصره ماده فوق در مواردی که دادگاه حضور و دفاع وکیل را برای بزه دیده فاقد تمکن مالی ضروری بداند نیز برای آنها وکیلی تعیین می نماید.یکی از نوآووریهای جدید و اساسی مقرر در قانون جدیدتخصیص ماده 346 قانون آیین دادرسی جدید است. به موجب این ماده در تمامی امور کیفری، طرفین می¬توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را معرفی کنند. در صورت تعدد وکیل، حضور یکی از انان برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی اس. مطابق تبصره این ماده در غیر جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، هر یک از طرفین می¬توانند حداکثر دو وکیل معرفی کنند. چنانچه از سیاق این ماده بر می آید که قانونگذار محترم بر اصل به رسمیت شناختن حق اشخاص در به همراه داشتن وکیل را در تمامی امور کیفری تصریح کرده است.
ب ـ حق حضور وکیل و ملاقات با متهم ، حدود و اختیارات وکیل متهم: به موجب ماده 48 قانون جدید به شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم می¬تواند تقاضای حضور وکیل نماید. وکیل باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات، با شخص تحت نظر ملاقات نمایدو وکیل می¬تواندد در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از یک ساعت باشد، ملاحضات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد.
برابر تبصره ذیل این ماده نیز اگر شخصی بر اتهام ارتکابی یکی از جرائم موضوع حدهای الف (جرائم موجب مجازات سلب حیات)، ب (جرائم موجب حبس ابد) و بند پ(جرائم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن) مقرر در ماده 302 قانون جدید تحت نظر قرار گیرد، تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرار گرفتن امکان ملاقات با وکیل را ندارد.چنانچه ملاحظه می¬شود از سیاق این ماده پی بر این مهم خواهیم برد که یکی از نوآوریهای قانون جدید در مرحله پلیسی نه دادسرا در باب حد و اختیارات وکیل متهم است. طبق این ماده متهم به محض تحت نظر قرار گرفتن می¬تواند وکیل ذاشته باشد و وکیل را هم ملاقات کند، هرچند در تبصره این ماده باز هم موضوع موارد خاص و محرمانه، عدم امکان ملاقات متهم با وکیل به مدت یک هفته مطرح گردیده است. تجویز فوق بر خلاف محدودیتهای قانونی مقرر در ماده 128 قانون سابق است(ماهنامه دادرسی،23:1368). همچنین در تبصره ماده 48 قانون جدید ممنوعیت و محدودیت مزبور نسبت به جرائم سیاسی و مطبوعاتی و جرائم موجب مجازات تعزیری درجه چهار و بالاتر منع فوق پیش بینی نشده است.
ج ـ تفهیم مکتوب و مستند در حق داشتن وکیل: یکی دیگر از نوآوریهای قانون جدید در باب تفهیم حق داشتن وکیل به متهم می¬باشد که قانون سابق فاقد ترتیب مزبور بوده است. ماده 52 قانون جدید مقرر داشته است که: هرگاه متهم تحت نظر قرار گرفت ضابطان دادگستری مکلفند حقوق مندرج در این قانون در مورد شخص تحت نظر را به متهم تفهیم و به صورت مکتوب در اختیار وی قرار دهند و رسید دریافت و ضمیمه پرونده کنند.متن این ماده مزبور بر اصل الزامی بودن شرکت وکیل متهم در کلیه مراحل دادرسی به عنوان یکی از تضمینات دفاعی متهم تاکید دارد، چنانچه به این مهم در قانون حاکم توجه نشده بود.
د ـ حق متهم بر داشتن وکیل تسخیری: یکی دیگر درخشان ترین دستاوردها و نوآوریهای قانون جدید در باب حق متهم بر داشتن وکیل تخصیص ماده 190 قانون جدید است. این ماده موانع و نقایص موجود در ماده 128 قانون سابق را رفع نموده است. ماده 190 قانون جدید بر خلاف ماده 128 قانون سابق می¬گوید(میرمحمدی، 65:1385) در دادسرا متهم می¬تواند یک وکیل دادگستری با شرایط مندرج در این ماده همراه خود داشته باشد( آشوری،۱۳۸۳:۹۴).این در حالی بود که در قانون سابق بر خلاف اصل قاعده تساوی سلاح ها عمل کرده بودو وکیل متهم را می¬پذیرفت ولی پرونده متهم را در ختیار وکیل قرار نمی¬داد. با این محدودیتوکیلی که در جریان پرونده موکل خویش نبود چگونه می¬توانست از وی دفاع کند. لذا ماده 190 این محدودیت را رفع و ظاهرا به وکیل این اجازه را داده است که جز در موارد خاص بتواند در تحقیقات مقدماتی پرونده متهم را مطالعه نماید. چرا که در تحقیقات مقدماتی است که چهارچوب یک پرونده شکل می¬گیرد و دلایل جمع آوری و پرونده نکمیل می¬شود و در دادگاه قاضی بر این اساس راجب آن پرونده حکم صادر می¬کند. با توجه به اینکه بخش عمده پرونده¬های کیفری مربوط به این مرحله است اما نگاه قانونگذار این است که حضور وکیل در مرحله تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود و این موضوع در قانون حاکم معضلی بود که در قانون جدید رفع شده است.
همچنین در ماده 190 قانون جدید حضور وکیل متهم در تحقیقات مقدماتی جنبه دفاعی و احقاق حق و رفع اتهام از متهم داشته و دیگر جنبه همراهی ندارد. تبصره 1 ماده مذکور نیز بسیار درست و منطقی است که اگر به متهم حق داشتن وکیل را اعلام نکند یا سلب کند، هر تحقیقی انجام دهد بی اعتبار بوده و ارزش حقوقی ندارد. تاکنون در دادسرا چیزی به نام وکیل تسخیری نداشتیم. وکیل تسخیری فقط مخصوص دادگاه بود، حال آنکه دامنه وکیل تسخیری که قبلا محدود به حبس ابد و اعدام در دادگاه بود به دادسرا نیز گسترش پیدا کرده است به نحوی که در تبصره 2 ماده 190 داشتن وکیل را در جرائم سالب حیات و حبس ابد لازم دانسته است. در قانون جدید حق متهم بر داشتن وکیل تسخیری در ماده 348 پیش بینی شده است و در ماده 347 بر حق داشتن وکیل معاضدتی برای متهم تاکید نموده است. این در حالی است که در قانون سابق فقط در بحث مدنی وکیل تسخیری و معاضدتی داشتیم. حال با تصویب قوانین جدید و رفع نقص قوانین حاکم در امور کیفری نیز این حق برای متهم استیفاء شده است.از سویی بحث وکیل تسخیری و معاضدتی درمواد 385 و 388 قانون آیین دادرسی کیفری جدید نیز پیش بینی شده است که تعداد وکیل در دادگاه کیفری یک، حداکثر 3 نفر می¬باشد. حق برگزیدن وکیل تعیینی و حق داشتن وکیل تسخیری و معاضدتی برای متهم بیانگر اهمیت نقش وکیل در تعیین سنوشت احقاق حقوق متهم در جامعه و اثر غیر قابل انکار آن در دادرسی منصفانه و مبنی بر عدالت می¬باشد، که قانون جدید به این مهم تاکید کرده است.
مبحث دوم: بررسی ابهامات قانونی و خلاء های اجرایی حق داشتن وکیل برای متهم در قانون جدید
قوانین در طی گذشت زمان برای رفاه حال مردم جامعه و حفظ حقوق شهروندان دست خوش تغییر و تحول می¬شود. با وجود مثبت بودن نگاه قانونگذار و ارزشمند بودن تغییرات اساسی در رویکرد قانونی نسبت به حق متهم در داشتن وکیل چه تعیینی و چه تسخیری خالی از ابهامات و خلاء¬های قانونی و اجرایی نیست.
الف ـ ابهامات قانونی: در تبصره ماده 48 قانون آیین دادرسی جدید محدودیت هایی لحاظ شده است که اگر شخصی به علت ارتکاب یکی از جرائم سازمان یافته و یا جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور، سرقت مواد مخدر و روان گردان و یا جرائم موضوع بند های الف، ب ، پ ماده 302تحت نظر قرار گرفت تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرار گرفتن امکان ملاقات با وکیل را نخواهد داشت.در این تبصره محدودیت متهم در حق برخورداری از وکیل دامنه شمول بسیاری از جرائم را در بر می¬گیرد. از سویی این جرائم از جرائم مهم هستند و نقش وکیل دادگستری نسبت به جرائم دیگر بیشتر احساس می¬شود همچنین در این تبصره مدت محدودیت نیز قید شده که متهم به مدت یک هفته حق ملاقات با وکیل را ندارد که به نظر می¬رسد مدت این محدودیت طولانی است.در ماده 190 آیین دادرسی جدید آمده است که متهم می¬تواند یک وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد حال با ابهام موجدو در این ماده که بسیاری از محدودیت های ماده 128 قانون سابق را رفع نموده چه کنیم؟ با کمی دقت در این ماده پی خواهیم برد که بیان حق همراهی متهم توسط وکیل یا وکلای اوست یا اینکه به عدد یک توجه داشته است. اگر تصور کنیم قانونگذار در مقام بیان حق همراهی متهم مبنی بر داشتن وکیل یا وکلای وی باشد با ظاهر ماده که به عدد یک اشاره کرده در تعارض خواهد بود و اگر تصور کنیم که منظور قانونگذار آن است که متهم فقط حق داشتن یک وکیل را دارد با تعارض این ماده با مواد 342 ، 346 و 385 قانون جدید که تاکید بر همراهی دو نفر وکیل با متهم به غیر از جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری یک دارد چه کنیم؟حال اگر جمع بین این مواد را قائل باشیم و تصور کنیم که متهم حق داشتن بیش از یک وکیل را دارد با تعارض موجود در این ماده مبنی بر حق داشتن تنها یک وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی چه توجیهی خواهیم داشت؟ 
در تبصره یک این ماده قانونگذار در مقام بیان تکلیف تفهیم حق داشتن وکیل از سوی قاضی برای متهم است ولی در بیان ضمانت اجرایی در صورت تخلف مقام قضا کوتاهی کرده است. که شاید بتوان گفت از نگاه محمود آخوندی پدر علم آیین دادرسی کیفری قانون جدید در برابر بعضی اصلاحات پسندیده و ضروری نادرستی های آشکار و تعارضات غیر قابل دفاع و نابخشودنی فراوانی نیز دارد که کاستی ها و ابهامات قانونی فوق از این جمله ¬اند.
ب ـ خلاء¬های اجرایی: به موجب ماده 48 قانون جدید با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم می¬تواند تقاضای حضور وکیل نماید. حق داشتن وکیل در مرحله مقدماتی برای متهم از سوی قانونگذار هرچند دستاوردی قابل ستایش و به نفع متهم است ولی در اجرای این ماده سوالاتی مطرح می¬شود که قانونگذار نه تنها از بعد ابهامات قانونی بلکه از بعد اجرایی نیز باید در این ماده بازنگری نموده و نواقص موجود را رفع نماید. از سویی در اجرای ماده 190 با آنکه محدودیت های قانون سابق را رفع نموده اما در باب اجرایی با سوالاتی همراه است که اصلاح و بازنگری بطن ماده 190 قانون جدیدرا از سوی قانونگذار الزامی می¬کند. از جمله سوالاتی که در اجرای این ماده مطرح می¬شود این است که اولا: صرف مطلع نمودن متهم از حق داشتن وکیل توسط ضابط قضایی آیا او می¬تواند شروع به تحقیقات کند یا نه باید منتظر حضور وکیل متهم بماند؟ دوما: اگر متهم ادعا کند که توان پرداخت حق الزحمه وکیل را ندارد، آیا نیاز به تحقیق در خصوص عدم توانایی مالی متهم است و در صورت عدم توانایی متهم می¬تواند درخواست وکیل معاضدتی کند یا خیر؟ سوما: طریقه اثبات تفهیم حق داشتن وکیل برای متهم مهمترین سوال این ماده است زیرا اگر به متهم تفهیم نشود و برگی از پیش نوشته شده در اختیار او قرار دهند و متهم آن را بدون مطالعه امضاء کند یا بیسواد بوده و نتواند مطالب مندرج در پیش نویس را بخواند چگونه باید ثابت شود که تفهیم حق داشتن وکیل برای متهم از جانب مقام قضا انجام شده است؟ 
 
نتیجه گیری و پیشنهادات
یکی از ارکان اصلی دادرسی منصفانه و تحقق عدالت کیفری در کشور ما که قانونگذار بر آن تأکید و حکم کرده، حضور فعال و قانونمند وکیل متهم در مراحل دادرسی است. عدالت قضایی و قاعده "رجوع جاهل به عاقل" در تمامی امور ومسائل پیچیده حکم می¬کند که انسان به شخص دارای اطلاعات و تخصص در موضوع مورد نظر مراجعه نماید. واضح است که متهم در مراحل دادرسی اگر از حمایت و دفاع قوی وکیل برخوردار نباشد قطعا به دلیل ضعف آگاهی حقوقی به تنهایی قادر به دفاع از خود در مقابل مقام قضایی نخواهد بود. اصل الزامی بودن شرکت وکیل متهم در مراحل دادرسی کیفری حقوق دفاعی متهم را تضمین و رای صادره را به عدالت و انصاف نزدیکتر می¬کند. لذا داشتن وکیل برای متهم حق است نه تکلیف، لکن در جرایمی که مجازات آن سلب حیات یا حبس ابد است چنانچه متهم وکیلی معرفی نکند بازپرس مکلف است برای متهم وکیل تسخیری تعیین کند. در قانون کمتر کشوری با این صراحت که قانونگذار ایران به حق برخورداری متهم از وکیل تأکید نموده، بر چنین حقی تصریح شده است. بررسی نوآوری ها و دستاوردهای جدید قانون آیین دادرسی کیفری مبنی بر حق متهم در برخورداری از وکیل هرچند بیانگر تلاش قانونگذار در تغییر اساسی رویکرد قانونی و قضایی قبلی خویش است اما خالی از ایرادات و اشکالات حقوقی و اجرایی نیست. با توجه به مطالعات و نتایجی که در این نوشتار انجام شد امید است ارائه راهکارهای ذیل گامی موثر در کاهش استهلاکات قانونی و اجرایی قانون جدید در باب حق متهم بر داشتن وکیل برداشته باشد.
- آموزش قضات دادسراها و دادگاهها و وکلای مدافع در جهت احقاق حقوق متهم
- دانشگاهها میتوانند با برگزاری همایشهای تخصصی حول محور وکالت و حق داشتن وکیل در حقوق ایران و بررسی تطبیقی آن با کشورهای دیگر گامی مؤثر در شناخت خلأهای قانونی و اجرایی قانون جدید و رفع آن بردارند.
- قانونی باید لازم الاجراء شود که از هر حیث کامل، جامع و مانع بوده و همه نیازهای جامعه را رفع کند. لذا جنبه آزمایشی بودن قوانین نشان از ضعف در تصویب قوانین و اجرای آن از جانب قانونگذار و مخالف با شأن و کرامت مردم جامعه است پس توصیه میشود در طی مدت باقیمانده جهت لازم الاجرا شدن قانون جدید دولت و وزارت دادگستری از تبادل نظرات متخصصان علم حقوق و دست اندرکاران با تجربه و کاردان در برطرف خلأ¬های قانونی و اجرایی موجود استفاده کند.
- با فرهنگ سازی حق متهم بر داشتن وکیل و جایگاه وکالت در مراحل دادرسی در رسانه ها و مراجع آموزشی زیربط شاهد آثار بسیار مثبتی در راستای اجرایی شدن هرچه بهتر و بدون نقص این مهم در جامعه خواهیم بود.
 
 
منابع ومأخذ
ـ آشوری ،محمد(۱۳۷۹)،عدالت کیفری (مجموعه مقالات)،چاپ اول، تهران:کتابخانه گنج دانش.
ـ آشوری ،محمد(۱۳۸۳)،آیین دادرسی کیفری،جلد اول،تهران:سمت.
ـ اردبیلی ،محمد(۱۳۸۳)،نگهداری تحت نظر(مجموعه مقالات علوم جنایی)،چاپ اول،تهران :انتشارات سمت.
ـ انصاوزاران، رضا(1386)، بررسی تطبیقی وظایف حرفه ای وکیل دادگستری محمد رضا ،تهران:جنگل.
ـ جان شکر،محمود(۱۳۸۷)،حق دفاع متهم ( بررسی تطبیقی با اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری رم)،دانشگاه تهران.
ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر(۱۳۶۳)،ترمولوژی حقوق،چاپ هفتم،تهران:گنج دانش.
ـ خزانی،منوچهر(۱۳۷۷)،فرایند کیفری(مجموعه مقالات)،تهران:گنج دانش.
ـ رجبی،ابراهیم(۱۳۸۶)،پلیس وحقوق شهروندی ، پایان نامه مقطع کارشناسی ارشدحقوق کیفری وجرم شناسی،‌دانشگاه مفید.
ـ شمس ناتری،محمد ابراهیم(۱۳۸۳)،اصل برائت ومواردعدول آن درحقوق کیفری(مجموعه مقالات )،تهران:سمت.
ـ محمدی، فاطمه(۱۳۸۲)، اصول حاکم بر دادرسی منصفانه(مقررات داخلی و بین المللی)،دانشگاه تهران.
ـ منتظری،آیت ا.. حسینعلی (۱۳۶۷)،مبانی فقهی حکومت اسلامی،ترجمه محمدصلواتی،ج سوم،تهران: کیهان.
ـ میرمحمدی،پریسا(۱۳۸۵)،دادرسی عادلانه در رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر، دانشگاه علامه طباطبایی.
ـ مینایی،انور(۱۳۸۶)،حق داشتن وکیل در نظام بین المللی حقوق بشر و نظام حقوق ایران،دانشگاه علامه طباطبایی.
ـ طه،فریده واشرافی،لیلا(۱۳۸۶)، دادرسی عادلانه، چاپ اول،‌تهران:نشرمیزان.
ـ موذن زادگان،حسنعلی(۱۳۷۳)، حق دفاع متهم درآئین دادرسی کیفری ومطالعه تطبیقی آن،‌رساله دکتری حقوق کیفری وجرم شناسی ،‌دانشگاه تربیت مدرس.
ـ فصلنامه وکیل مدافع، شماره دهم و یازدهم، سال سوم، پاییز و زمستان:1392.
ـ ماهنامه دادرسی ،حق داشتن وکیل در جریان دادرسی، بهروز جوانمرد، شماره 65، سال 1386
منبع:http://www.vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=2924215
 
 
 

حقوق متهم

«حقوق متهم »

سر آغاز :
رعايت حقوق ديگرن لازمه نظم و امنيت اجتماعي و سياسي است. همه شهروندان براي تضمين امنيت وآزادي خود ناگزير به رعايت حقوق يکديگر هستند. متهم نيز يکي از افراد جامعه است. متهم غير ازمجرم است و چه بسيار متهماني که در دادگاه هاي بدوي و تجديدنظر تبرئه مي شوند.اگرمتهم مجرم نيست بايدهمانند ساير شهروندان به او نگاه کنيم و تا زمانيکه حکم محکوميت قطعي او صادرنشده باساير افراد جامعه هيچ تفاوتي ندارد و از شأن و احترام برخورداراست.برخورد مناسب عوامل دستگاه عدالت کيفري بامتهم، عامل مناسبي براي پيشگيري ثانويه از ارتکاب جرم و اصلاح مجرمان بوده و يکي از رسالت هاي مهم دستگاه قضايي را محقق مي سازد. متهم حقوقي دارد و بر همه عوامل و ضابطان دستگاه قضايي فرض است که آن را مراعات نمايند.

طرح مسأله
به راستي آيا همه مردم از حقوق خود که در قانون اساسي و يا ساير قوانين مقرر شده با خبر هستند؟ و همه مي دانند اگر متهم به ارتکاب جرمي شده اند، چه حقوقي دارند و برفرض که حقوق خود را شناختند، آيا مي دانند بايد چگونه از حقوق خود دفاع کنند؟

آيا هر شهروندي مي داند که هيچ پليسي (ضابط دادگستري)حق دستگيري او را (درجرايم غير مشهود)ندارد، مگر به دستور صريح مقام قضايي؟ و آيا همه شهروندان مي دانند به موجب قانون هيچ کس را نمي توان به دادگاه احضار و يا جلب کرد، مگر آن که مدارک و قراين کافي براي آن وجود داشته باشد؟

اگر متهم بي گناهي با حقو قخود آشنا نباشد، چه بسا به دليل ترس ناشي از حضور در پاسگاه و يا ديدن پليس با سلاح کمري و دستبند تمامي اتهامات تفهيمي به خود را بپذيرد.
به محض وقوع جرم تمامي عوامل و ضابطان و امکانات دستگاه قضايي بسيج مي شوند تا هر چه سريع تر متهم شناسايي و دستگير و همه دلايل و آثار جرم جمع آوري گردد و دراولين فرصت ممکن متهم محاکمه و مجازات شود. چه بسيار پرونده هاي قتل عمدي، به ويژه درسيستم حاکميت دادگاه هاي عمومي و انقلاب که با سرعت زيادي منجر به صدور حکم قطعي و اجراي آن شده است. سرعت و قطعيت در صدور حکم به مجازات و اجراي آن امري پسنديده و از نظر علماي حقوق و برخي از جرم شناسان مطلوب است؛ اما اين سرعت بايد به چه قيمتي باشد؟ به قيمت ناديده انگاشتن و پايمال کردن حقوق متهم ؟ تصورکنيد اگر اين حقوق مراعات نشود، مثلاً دراثر آزار بدني ضابطان دادگستري و يا تحت تأثير وعده هاي دروغين بازپرس ، متهم اقرار کرد و بالاخره دلايلي عليه او جمع آوري شد، آيا اين دلايل اعتبار دارد؟ يا به استناد چنين دلايلي مي توان کسي را محکوم کرد ؟

آيا نمي توان تصور کرد افرادي ( که تاکنون گذرشان به دادگستري نيفتاده ) در جامعه هستند که با اعمال کوچک ترين فشار بدني يا آزار روحي و رواني بلافاصله همه اتهامات تفهيمي به خود را مي پذيرند ؛مثلاً اگر با وعده دروغين قاضي تحقيق به متهمه (زن شوهر دار) مبني بر اين که اگر به جرم زنا اقرار کند ، در تعيين مجازات به او کمک خواهد کرد، متهمه که فقط در حد مضاجعه با مرد اجنبي ارتباط داشته ، به جرم زنا اقرار نمايدو به مجازات رجم محکوم شود ، تکليف چيست ؟
آيا مي پذيريم چنين محکوميتي به دليل اقرار ناشي از چنين وعده هايي قابل نقض است؟ اگر نقض شود بايد از خود بپرسيم چرا بايد طوري عمل کنيم که پايانش چنين باشد و اگر نقض نشد وضع اسفبار است.
اگر حقوق متهم را رعايت کنيم چه بسا درچرخه دستگاه عدالت به راحتي گناهکار از بيگناه
متمايز گردد .بسياري ازمجريان قانون و عوامل دستگاه قضايي درقبال تذاکراتي که متضمن مراعات حقوق متهم مي باشد، انگيزه هايي ازقبيل حفظ حقوق شاکي يا مجني عليه و يا رعايت مصالح جامعه و احياناً تراکم پرونده ها را توجيه کننده رفتار خود مي دانند؛ ولي اگر قرار باشد جامعه براي تأمين منافع و مصالح خود و شاکي هم براي حفظ حقوق خود اين همه امکانات پليس، آزمايشگاه جنايي ، زندان ، دادسرا و دادگاه در اختيار داشته باشد و هر روز به توسعه و تجهيز آن اقدام کنند و از آخرين تکنولوژي روز بهره ببرند، چه نهادي متکفل و متصدي تأمين حقوق متهم و نجات بيگناهان از محاکمه و مجازات است؟ آيا مي توان کانون وکلا رامتکفل آن دانست؟ اگر چنين است پس چنانچه حقوق متهم بيگناهي در جريان دادرسي کيفري تضييع شد،آيا کانون وکلا ازامکانات خود براي حمايت حقوقي از چنين متهمي استفاده خواهد نمود؟
اگر متهم تمکن مالي نداشت، چطور؟ آيا نمي شود قوه قضاييه تدابيري اتخاذ نمايد يا يازرسان و ناظراني دربطن جريان ، نحوه دستگيري، بازجويي و تحقيقات مقدماتي را بررسي کنند و مراقب باشند تا اين حقوق متهم ناديده گرفته نشود؟ حال آنکه بسياري از افراد جامعه حتي طبقه تحصيلکرده اگر در مظان اتهام قرار گيرند، از حقوق خود بي اطلاع هستند و اغلب آنان هم توانايي اختيار وکيل را ندارند ؟

متهم در يک نگاه کلي و جامعه شناسانه کسي است که گمان مي رود هنجارهاي اجتماعي را زير پا گذاشته و به حقوق ديگران تعرض کرده است، اعم از اين که حق شخص خاصي را ناديده گرفته يا اين که حقوق عموم جامعه را پايمال کرده باشد. چنين فردي وقتي وارد سيکل کيفري مي شود، انتظارش از عوامل دستگاه قضايي اين است که حقوق او را مراعات کنند. حال که اين فرد وارد وارد پاسگاه، دادسرا و يا دادگاه مي شود، اگر ببيند در اين مراجع حقوق او ناديده گرفته مي شود، بر او چه مي گذرد . درست مانند بيماري که به علت رعايت نکردن نکات بهداشتي دچار بيماري هاي عفوني و گوارشي شده و وقتي به درمانگاه مراجعه مي کند، مي بيند که پزشک معالج او در حال خوردن ميوه نشسته است، آيا آن متهم و اين بيمار بعد ازاين که از دادسرا يا درمانگاه بيرون رفتند، مي آموزند که بايد به حقوق ديگران احترام گذارند و يا به اصول بهداشتي پايبند باشند! يا با توجه به اهداف مجازات با اجراي آن مي توان به چنين متهمي آموخت که بايد خود را با هنجارهاي اجتماعي اين گونه تطبيق دهد؟

اولين وظيفه دادسرا جمع آوري دلايل از طريق تحقيق از شاکي، شهود و مطلعان ، معاينه محل، تحقيق محلي، اخذنظريه کارشناس و غيره مي باشد؛ اما نکته مهم اين است که اين دلايل چگونه دلايلي هستند، آيا دلايلي که الزاماً اتهام را متوجه متهم مي کند؟
مسلماً خير؛ زيرا آنچه در تحقيقات مقدماتي مدنظر قاضي تحقيق مي باشد، کشف حقيقت است و لازمه آن اين است دلايلي که بيگناهي متهم را نشان مي دهد، جمع آوري شود؛ يک آيين دادرسي مطلوب بايد به گونه اي باشد که علاوه بر تأمين منافع جامعه ، شهروندان بيگناه را در اثبات بيگناهي اش ياري کند. اين مهم بر آورده نمي شود، مگر اين ه حقوق متهم درجريان دادرسي مراعات گردد. مثلاً ازشهودي که متهم معرفي و دردادگاه حاضر مي شوند، تحقيق گردد. متهم بتواند نزددادگاه از شهود شاکي پرسش هاي خود رامطرح نمايد، متهم در جريان معاينه محل يا تفتيش منزل حاضر شود، متهم حق داشته باشد درقبال پرسش هاي مراجع تحقيق ، بدون اين که مورد اذيت و آزار جسمي يا رواني قرارگيرد، سکوت اختيار کند و يا باانتخاب وکيل آزادانه از خود دفاع کند و در يک دادگاه بيطرف و بر اساس يک دادرسي عادلانه و منصفانه به اتهام او رسيدگي شود. اگر او متعاقب صدور قرار تأمين کيفري ،کفيل متمکن معرفي يا وثيقه مناسب بسپارد، بتواند آزاد شود و بسياري از حقوق ديگر که در مواد منشور حقوق متهم به شرح سطور آتي به آنها اشاره مي شود .

چه کسي بايد حقوق متهم ر به او تفهيم کند؟ در حقوق انگليس و آمريکا و ساير کشورهايي که نظام انگلوساکسن را به عنوان الگو انتخاب کرده اند، پليس علاوه بر رعايت حقوق متهم مکلف است اين حقوق را به وي تفهيم کند و درنظام حقوق رومي ـ ژرمني اين وظيفه مهم برعهده قاضي تحقيق گذاشته شده است ؛ ولي درنظام جزايي اسلامي که اين همه به اصل برائت و فرض بيگناهي متهم و رعايت حقوق دفاعي او تأکيددارد ، براي اين امر مهم تدبيري انديشيده نشده است .

اين حق متهم است که بداند در جريان دادرسي چه حقوقي دارد، بايد به متهم اطمينان بدهيم که حقوق او درنظام قضايي مراعات مي شود و نقض آن داراي ضمانت اجراي کافي است و بلاخره بايد او را آگاه کنيم که اگر اين حقوق موردتعرض هر يک از عوامل و ضابطان دستگاه قضايي قرار گرفت ، براي جبران خسارات وارده و اعاده حيثيت خود چه کند و شکايت به کجا و نزد چه مقامي ببرد.

بر اساس اصول و مواد مربوط به قانون اساسي، قانون آيين دارسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري، ماده واحده قانون احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي، اعلاميه جهاني حقوق بشر، ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي و نيز ضرورت هاي عقلي، در جرين رسيدگي به يک دعوي کيفري ، حقوقي براي متهم قابل تصور است که اين حقوق به شرح مواد زير مي باشد :

« منشور حقوق متهم »

1 ـ هر کس به ارتکاب جرمي متهم شود، حق دارد بيگناه فرض شود، مگر اين که مجرميت (مقصربودن) او بر اساس قانون محرز شود ( اصل 37 قانون اساسي، بند 3 ماده 14 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني حقوق بشر) .
2 ـ هر متهمي حق دارد از مأموري که قصد جلب او را دارد، بخواهد مدارک شناسايي خود و نيز دستور قضايي متضمن دستگيري اش را به او نشان دهد (ضرورت عقلي) .

3 ـ متهم حق دارد در مقابل پرسش هاي دادگاه با مرجع تعقيب يا تحقيق ، سکوت اختيار کند. (مواد 129 و 197 قانون آيين دادرسي کيفري )

4 ـ هر متهمي حق دارد از مأموران بازجو بخواهد دراولين فرصت به خانواده وي اطلاع دهند تا از سرنوشت او مطلع شوند و در صورت لزوم براي آزادي او وثيقه يا کفيل آماده کنند (بند 5 ماده واحده قانون احترام به ازادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي) .

5 ـ متهم حق دارد ظرف 10 روز به قراربازداشت خود اعتراض کند تا مرجع بالاتر بلافاصله و در وقت فوق العاده به آن رسيدگي نمايد. اين حق طبق قانون بايد به متهم تفهيم شود (ماده 33 و تبصره ماده 147 قانون آيين دارسي کيفري وشق 2 بند (ن) ماده 3 قانون احياي دادسرا مصوب 1381 ).

6ـ چنانچه قرار التزام يا کفالت يا وثيقه براي متهم صادر گرديد، او حق دارد با التزام يا معرفي کفيل متمکن و يا توديع وثيقه حسب مورد بلافاصله آزاد شود (تبصره ماده 13 و ماده 137 قانون آيين دارسي کيفري).

7ـ هر متهمي حق دارد بداند که هيچ يک از ضابطين دادگستري بدون مجوز قضايي و بدون رعايت ترتيبات قانوني مجاز نيستند، وارد منزل او شده و آنجا را بازرسي و تفتيش نمايند (اصل 22 قانون اسسي ، 580 قانون مجازات اسلامي ، مواد 96 و 97 قانون آيين دادرسي کيفري).

8 ـ لازم است متهم بداند که هيچ يک ازضابطان دادگستري حق بازداشت او را ندارند، مگر در جرايم مشهود و در هرحال بايد درنخستين فرصت ( حداکثر 24 ساعت) مراتب را به اطلاع مقام قضايي برسانند (ماده 24 قانون آيين دادرسي کيفري ) .

9 ـ متهم حق دارد حداکثر ظرف 24 ساعت از اتهام و دلايل آن مطلع شود . مرجع قضايي مکلف است ظرف مهلت مذکور آن را به وي تفهيم کند (اصل 32 قانون اساسي و ماده 127 قانون آيين دادرسي کيفري) .

10ـ متهم حق دارد پس ازخاتمه تحقيقات مقدماتي، پرونده اتهامي خودرامطالعه وازتمامي محتويات آن مطلع شود ( ماده 190 قانون آيين دارسي کيفري) .

11ـ هر متهمي حق دارد ازقاضي دادسرا يا دادگاه بخواهد که به چه اتهامي و به استناد چه دلايلي احضار يا جلب شده است ( ماده 124 قانون آيين دادرسي کيفري) .

12 ـ هر متهمي حق دارد از پاسخ دادن به پرسش هاي مراجع کشف جرم و تعقيب که ارتباطي به جرم و تعقيب ندارد و مربوط به امور شخصي و خانوادگي اوست ، خودداري کند ( بند 11 ماده ماده واحده قانون احترام به ازادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي).

13 ـ متهم حق دارد اوراق صورتمجلس تحقيقات خود را بخواند و اگر پاسخ هاي او با تغيير و تحريف در آن قيد شده از امضاي آن خودداري کند. همچنين متهم مي تواند در صورت تمايل پاسخ پرسش ها را شخصاً بنويسد. ( ماده 131 قانون آيين دادرسي کيفري، بند 12 ماده واحده قانون احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي) .

14 ـ هر متهمي حق دارد در يک دادگاه بيطرف و بر اساس يک دادسي عادلانه و منصفانه به اتهام او رسيدگي شود (ماده 10 اعلاميه جهاني حقوق بشر) .

15 ـ هر متهمي حق دارد از دادگاه بخواهد که به طور علني به اتهام او رسيدگي کند، مگر در مواردي که قانون خلاف آن را تصريح نمايد(ماده 188 قانون آيين دادرسي کيفري) .

16 ـ هر متهمي حق دارد فرصت و تسهيلات کافي براي تهيه و تدارک دفاع و انتخاب وکيل و ارتباط با وکيل منتخب خود داشته باشد (مواد 185 و 186 قانون آيين دادرسي کيفري ، بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني حقوق بشر ، بند 3 ماده واحده قانو ن احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي) .

17 ـ هر متهمي حق دارد از کليه عوامل دستگاه قضايي متوقع باشد که از روي انسانيت و احترام به حيثيت ذاتي وي با او رفتار شود (بند 1 ماده 10 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، بندهاي 4 و 5 ماده واحده قانون احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي، اصل 39 قانون اساسي ).

18 ـ هر متهمي که به طور غيرقانوني دستگير يا بازداشت شده باشد، حق داردجبران خسارت خود را از مراجع ذي ربط بخواهد (بند 5 ماده 9 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، ماده 1 قانون مسؤوليت مدني و اصل 171 قانون اساسي) .

19 ـ متهم حق دارددرحدود قانون به حکم محکوميت خود اعتراض وازدادگاه بالاترتقاضاي تجديدنظر نمايد (شق 5 بند (ه) ماده 14 ميثاق بين المللي، حقو ق مدني و سياسي و مواد 232 و 239 قانون آين دادرسي کيفري ) .

20 ـ متهم حق دارد از دادسرا يا دادگاه بخواهد از شهود شاکي پرسش هاي او هم مطرح گردد؛ بلکه بتواند بيگناهي خود را ثابت کند.

21 ـ هر متهم نابالغ و نوجوان اين حق را دارد که در دادگاه ويژه اي به اتهام او رسيدگي و در صورت بازداشت يا محکوميت در محلي جدا از متهمان يا محکومان بزرگسال نگهداري شود( بند ب ماده 10 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، ماده 219 و تبصره ماه 220 قانون آيين دادرسي کيفري ) .

22 ـ متهم حق دارد درصورت صدور رأي برائت ، تعليق مجازات او ، قرار موقوفي يا منع تعقيب، بلافاصله رفع اثر از قرار تأمين کيفري (وثيقه) و نيز در صورت بازداشت، آزادي بي قيد و شرط خود را از مرجع قضايي رسيدگي کننده بخواهد (مواد 144 و 213 قانون آيين دادرسي کيفري) .

نيتجه گيري :

توقع ما از قانونگذار اين است که همانند بسياري از سيستم هاي قضايي پيشرفت دنيا قوانيني وضع کند تا به موجب آن قوانين عوامل و دست اندرکاران دستگاه قضايي اعم از ضابطان يا قضات دادسرا و دادگاه (جزايي) حقوق متهم را به او تفهميم کنند و به او اطمينان بدهند که حقوق او مراعات خواهد شد و نقض آن هم داراي ضمانت اجراي کافي است.
از مسؤولان قوه قضاييه انتظار مي رود براي جبران اين خلأ قانوني ترتيبي اتخاذ فرمايند تا مواد " منشور حقوق متهم" در راهروهاي پاسگاه هاي انتظامي، دادسراها و دادگا هاي جزايي به نحوي که در معرض ديد مراجعان و متهمان باشد، قرار گيرد تا آنان رعايت اين حقوق را از مجريان قانون بخواهند؛ شايد که در روند اصلاحات قضايي و نحوه رسيدگي هاي جزايي آثار مفيدي برجاي گذارد.
نقض حقوق ديگران از جمله متهمان گناهي است نابخشودني واز ضابطان پرتلاش دادگستري و همکاران قضايي نيز توقع مي رود تا در رعايت دقيق آن از هيچ کوششي دريغ نورزند . 

منبع:

http://www.dadsetani.ir/SubjectView/tabid/86/Code/1015/Default.aspx