Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

قرارداد

آشنایی با مفاهیم فورس‌ماژور و هاردشیپ در قراردادها

آشنایی با مفاهیم فورس‌ماژور و هاردشیپ در قراردادها
اصل «لزوم قراردادها» در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده است. این اصل از آثار اصل «حاکمیت اراده» است که براساس آن هیچ یک از طرفین نمی‌توانند از اجرای تعهدات قراردادی که برعهده گرفته‌اند، خودداری کنند همچنین هیچ یک از آنها نمی‌توانند بدون رضایت و موافقت دیگری، مفاد قرارداد را تغییر دهد. حتی قانونگذار یا دادرس نیز حق تعدیل قرارداد و تغییر مفاد آن را ندارند.
مفاهیم هاردشیپ و فورس‌ماژور، استثنایی بر اصل «لزوم وفای به عهد» است. این شروط در موقعیت‌هایی اعمال می‌شوند که در آن، شرایط موجود در زمان اجرای قرارداد، تغییر زیادی کرده است. به نحوی که در زمان انعقاد قرارداد بین طرفین شرایط این‌گونه نبوده یا از آنچه که طرفین انتظار داشتند بسیار متفاوت بوده است. این موضوع در قراردادهای بین المللی بیشتر مشاهده می‌شود.
با وجود وجوه تشابه میان فورس‌ماژور و هاردشیپ، تفاوت‌های قابل ملاحضه‌ای نیز میان آنها وجود دارد. در بعضی مواقع حوادث غیرمنتظره و پیش‌بینی‌نشده باعث بر هم خوردن تعادل و توازن اقتصادی قرارداد می‌شود. به‌گونه‌ای که اجرای کامل مفاد قرارداد باعث سود بادآورده برای یک طرف و ورشکستگی طرف دیگر می‌شود. به عبارت دیگر اجرای تعهد با دشواری روبه‌رو می‌شود. 
به همین علت طرفین در چنین قراردادهایی ترجیح می‌دهند قبلاَ تکلیف این وضعیت را مشخص سازند. شرط هاردشیپ یا مذاکره مجدد از جمله این‌گونه پیش‌بینی‌ها است. اما گاهی در نتیجـه بـروز حادثه‌های ناگهانی و غیر قابل کنترل كه قابل انتساب به متعهد نباشد، اجرای تعهد كاملاً غیرممكن می‌شود. برای چنین اتفاقاتی شرط فورس‌ماژور پیش‌بینی می‌شود.
 
 مفهوم هاردشیب یا مذاکره مجدد
هاردشیپ در اصطلاح حقوقی، شرطی است که براساس آن، در صورتی که شرایط اولیه قرارداد که مبنای توافق طرفین بوده است، دگرگون شود، به‌گونه‌ای که تعادل قراردادی دچار اختلال شود، طرفین می‌توانند جهت تحمل‌پذیر شدن فشار نامتعارف ایجادشده برای یکی از آنان، بازبینی در عقد را درخواست کنند.
اصولاً هر شخصی سعی می‌کند که تمامی شرایط قرارداد و همچنین نفع و زیان احتمالی آن را در نظر بگیرد و سپس مبادرت به انعقاد قرارداد کند. علیرغم تمامی پیش‌بینی‌ها، باز ممکن است در طول مدت اجرای قرارداد، اوضاع و احوال تغییر زیادی کند، به نحوی که اگر یکی از طرفین قرارداد از این وضعیت اطلاع می‌داشت از انعقاد قرارداد خودداری می‌کرد. بنابراین زیان‌دیده می‌تواند در صورت وقوع حوادث غیرقابل پیش‌بینی، طرف مقابل را به مذاکره مجدد دعوت کند. در غیر این صورت حق مراجعه به دادگاه را دارد.
معتقدان به هاردشیپ و سایر نظریات مشابه مدعی هستند که در صورت به‌وجود آمدن چنین وضعیتی باید شرایط قرارداد متعادل شود یا اینکه زیان‌دیده بتواند قرارداد را فسخ کند. با این حال این شرط باید به‌گونه‌ای در قرارداد تنظیم شود که منجر به سوءاستفاده طرفین نشود.
 
 شرایط تحقق هاردشیپ 
دگرگونی اساسی در اوضاع و احوال و تعهدات طرفین: از مهمترین شرایط لازم جهت بازبینی قرارداد، دگرگونی اساسی در اوضاع و احوال و وضعیت تعهدات طرفین قرارداد است. اوضاع و احوال پس از وقوع حادثه باید به‌گونه‌ای باشد که تعادل اقتصادی قرارداد به شدت بر هم خورده و اجرای عقد برای یکی از طرفین، با هزینه زیاد و غیرقابل تصور همراه باشد.
غیرقابل پیش بینی بودن وقوع حادثه: حادثه به‌‌وجودآمده باید در زمان انعقاد قرارداد غیرقابل پیش‌بینی باشد، درغیر این صورت «هاردشیپ» محقق نمی‌شود.
غیرقابل کنترل بودن وقوع حادثه: حادثه به‌وجودآمده باید خارج از کنترل طرف زیان‌دیده باشد. در صورتی که طرف زیان‌دیده می‌توانسته حادثه را کنترل کند، نمی‌تواند به هاردشیپ استناد کند.
عدم مسئولیت زیان‌دیده: براساس این شرط طرف زیان‌دیده نباید مسئولیت خطر ناشی از حادثه به‌وجودآمده را برعهده گرفته باشد، در غیر این صورت نمی‌تواند به هاردشیپ استناد کند.
 
 مفهوم فورس ماژور
قوه قاهره یا فورس‌ماژور عبارت است از واقعه غیرقابل پیش‌بینی که طرفین مداخله‌ای در بروز آن ندارند. مثل نیروهای طبیعی از قبیل سیل، زلزله، آتش‌سوزی و جنگ که موجب تعطیلی بانک‌ها یا بازارها می‌شود. 
بنابراین برای تحقق فورس‌ماژور وجود عناصری ضروری اسـت. اولا حادثه‌ای رخ دهد كه دارای سه شرط خارجی بودن، غیرقابل پیش‌بینی‌بودن و غیرقابل اجتناب بودن باشد. دوما این حادثه مانعی در اجرای تعهد برای متعهد ایجاد کرده و اجرای آن را غیرممکن کند.
مهمترین اثری كه برای فورس‌ماژور پذیرفته شده است، خاتمه یافتن قـرارداد و انحلال آن است. اما با این حال در رویه بین‌المللی در صورت وقوع فورس‌ماژور، قرارداد در طـول دوران فورس‌ماژور یا مدت زمان ویژه‌ای معلق می‌ماند. اما در صورتی كه فورس‌ماژور دایمی باشد یا پس ازمدت‌زمان تعیین‌شده ادامه پیدا کند، طرفین حق خاتمه قرارداد را خواهند داشت. اما درصورتی كه قبل از اتمام زمان تعیین‌شـده فـورس‌ماژور متوقـف شـود، قرارداد احیا می‌شود.
هاردشیپ ناظر بر دشوار شدن اجرای تعهد و فورس‌ماژور ناظر بر غیرممكن شـدن اجرای تعهد است. به عبارت دیگر تغییر اوضاع و احوال در قرارداد دو اثر دارد. یا اجرای قرارداد را غیرممكن می‌سازد یا ایـنکه آن را دشوار و پرهزینه می‌کند. در حالت نخست با فورس‌ماژور و در حالت دوم بـا وضعیت هاردشـیپ مواجه هستیم.
هدف از شرط هاردشیپ، تغییر تعهدات قراردادی است. درحالی كه هدف پیش‌بینی شرط فورس‌ماژور معافیت از اجرای تعهد قراردادی است. به عبارت دیگر طرفین می‌خواهند با پیش‌بینی هاردشیپ تعهدات قراردادی خود را با توجه به شرایط جدید تغییر یا تعدیل دهند. اما در وضعیت فورس‌ماژور به این علت كه امكان اجرای قرارداد وجود ندارد، طرفین قصد معافیت از اجرای قرارداد را دارند.
تفاوت مهم دیگر، تفاوت در اثر این دو شرط است. اثر پیش‌بینی شرط هاردشـیپ، مذاكره مجدد طرفین و تعدیل شرایط و در نهایت استمرار رابطه قراردادی است. اما اثر فورس‌ماژور انحلال قرارداد و در مواردی معافیت از اجرای تعهد است. در واقع در وضعیت هاردشیپ به دلیل اینکه اجرای قرارداد غیرممكن نشده و صرفاً اجرای تعهد قراردادی دشوار و پرهزینه شده است، بهترین اثر پذیرش تعدیل قرارداد است. این اثر با هدف هاردشیپ که عبارت است از منطبق كردن قرارداد با خواست جدید طرفین و سازگاری آن بـا واقعیات تجاری انطباق بیشتری دارد. 
تنها در مواردی كه امكان تعدیل قرارداد وجود ندارد یا تعدیل قرارداد نیز منجر به جبران ضرر واردشده نمی‌شود، قرارداد باید فسخ شود. اما در وضعیت فورس‌ماژور به دلیل غیرممكن شدن اجرای قرارداد، تنها انحلال قرارداد و در مواردی تعلیق آن موجه به نظر می‌رسد. در واقع در مواردی كه به علت فورس ماژور اجـرای قـرارداد به طور دایم غیرممکن می‌شود، موجب انحلال قرارداد خواهد شد و هرگاه بروز حادثه كه موجب عدم امكان اجرای تعهد شده، مـوقتی باشـد، فورس‌ماژور موجب تعلیق قرارداد است و تعدیل قرارداد از آثار این وضعیت به شمار نمی‌رود.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/newspaper/item/23721

اصل حسن نیت و لزوم رعایت آن در قراردادها

اصل حسن نیت و لزوم رعایت آن در قراردادها
حسن‌نیت از نخستین خصوصیات فطری و عقلی بشر است. در نتیجه بدیهی ا‌ست که در مورد حسن اخلاقی آن هیچ نزاع و جنجالی وجود نداشته باشد. آنچه موجب چالش است، ارتقای آن از سطح فضیلت اخلاقی به مسئله ضرورت حقوقی است. لذا حسن‌نیت، اصلی‌ وجدانی است که همگام با تحولات جوامع بشری و ظهور اختلافات گسترده میان انسان‎ها، جهت رعایت انصاف و عدل در روابط حقوقی، پا به این عرصه نهاده است. «توران الیاسکانلو کارشناس حقوقی» و «فاطمه منتظری وکیل پایه‌یک دادگستری» با ارسال یادداشتی به روزنامه «حمایت»، اصل حسن‌نیت و لزوم رعایت آن در قراردادها را مورد بررسی قرار دادند.
در عصر تجاری حاضر، با توجه به الکترونیکی شدن ارتباطات و در پی آن پیچیدگی معاملات، رعایت اصل حسن‌نیت، ضمانت اجرای روابط اقتصادی و حقوقی است. مسئله حسن‌نیت فاقد ماهیت کمی و دارای خصایص نفسانی و وجدانی است و در نتیجه تعریف واضح و مشخصی برای آن وجود ندارد، با این حال در اکثر نظام‌های حقوقی شناخته ‌شده و رعایت آن از الزامات قانونی ا‌ست.
حسن‌نیت از مفاهیم مجرد و انتزاعی محسوب می‎شود که دارای ویژگی انعطاف است؛ به‌گونه‌ای که نمی‌توان تعریفی ثابت، جامع و مانع از آن ارائه کرد. 
گفتنی ا‌ست که این خاصیت انعطاف و شکنندگی منحصر به مرحله نظری یا تئوری نبوده و در عمل نیز صادق است.
همچنین حسن‌نیت، مفهومی‌ سهل و ممتنع است. بدین معنا که در نگاه اول آشکار و بدیهی‌ به نظر می-رسد اما در مقام توصیف، مشکل و دشوار جلوه می‌‌کند. از این رو برخی آن را مفهومی غیرقابل تعریف، می‌دانند؛ به‌طوری که پرفسور سامرز ترجیح داده است حسن‌نیت را به آنچه که نیست، تعریف کند لذا تصریح می‎کند که حسن‌نیت عبارت است از عدم قصد ایجاد ضرر و عدم رفتار مغایر با استانداردهای معقولی که توسط رویه‌های تجاری احراز شده است. 
در تعريف حسن‌نيت، بهتر است ابتدا ريشه لغوي آن را بيان کرده، سپس به معناي اصطلاحي آن بپردازیم. 
حسن‌نیت در کشورهای مختلف تحت عناوین معینی به کار می‌رود؛ در کشور فرانسه و سوئیس تحت عنوان «bonne foi» در آلمان تحت اصطلاح « treu und glauben» در ایتالیا «buona fede» و در آمریکا و انگلیس تحت عبارت «good faith» مورد بحث قرار می‌گیرد. گفتنی ا‌ست اغلب آنها ریشه رمی داشته که اصطلاح آن «bona fides» است. 
از لحاظ لغوی حسن‌نیت ترکیبی اضافی، متشکل از دو واژه‌ حسن و نیت است که حسن در لغت به معنای «نیکویی» و نیت به معنای «قصد» است که از آن به رفتار منصفانه تعبیر می‌شود. با توجه به موارد ذکرشده درمی‌یابیم که مفهوم حسن‌نیت از معنای لغوی آن دور نیست. 
فرهنگ حقوقی بلک، در تعریف حسن‌نیت، آن را یک حالت ذهنی مبتنی بر صداقت در عقیده یا هدف، پایبندی به تعهد و التزام در مقابل دیگری، رعایت استانداردهای تجاری متعارف، رفتار منصفانه در یک تجارت یا کسب و پیشه‌ معین یا فقدان قصد تقلب و تدلیس یا تحصیل امتیاز بر خلاف وجدان، معرفي مي‌کند. 
از حسن‌نیت در قراردادها، به الزام و تکلیف طرفین قرارداد در رعایت آن تعبیر می‌شود. مفهوم حسن‌نیت در قراردادها همانند معنای لغوی آن، ساده و بدیهی نیست و ابهامات بسیاری در دل خود دارد. در واقع حسن‌نیت در قراردادها، به عنوان یک اصل و قاعده‌ لازم‌الاجرا، بیان می‌شود و قواعد حقوقی به همان ترتیب که در مورد سایر اصول مطرحند، در این مورد نیز جاری هستند.  
می‌توان گفت به دلیل اینکه قراردادها جزو اعمال حقوقی محسوب می‌شوند، در نتیجه باید اصل حسن‌نیت در آنها رعایت شده باشد همچنین تاثیر حسن‌نیتِ طرفین بر قرارداد، در هنگام عقد بسیار مهم است. مقصود از حسن‌نيت در قراردادها، معنايي ا‌ست كه دلالت بر صداقت و درستي دارد و روشنگر يك اصل تكليفي‌ است. متعاقب آن، طرفین قرارداد در يك نگاه كلي بايد صداقت را رعايت كنند. در این میان تصوری اشتباه نیز وجود دارد که سرمنشا آن جهل است. بدین ترتیب که حسن‌نیت اصلی حمایتی‌ است که به موجب آن قانونگذار طرفین یک رویداد را مورد حمایت قرار می‌دهد که بیشتر در حوزه‌ اموال، نکاح و اسناد تجاری صدق می‌کند. 
در مورد کشور ایران باید گفت، اصل حسن‌نیت مساله‌ای پذیرفته‌شده است که احکام متنوعی در پی آن صادر شده اما لزوم رعایت آن در قالب قاعده‌ای کلی به صراحت پیش‌بینی نشده است. 
در خصوص جایگاه این اصل، نظریه‌های متفاوتی از سوی حقوقدانان ارائه شده است؛ چنان‎ که برخی از اساتید این حوزه اعتقاد دارند که استناد به آن دشوار است زیرا رعایت این اصل در حقوق ایران به‌طور صریح پذیرفته نشده است اما دادرس می‌تواند تحت عناوینی همچون شرط ضمنی یا بنایی، آنچه را که «رفتار با حسن‌نیت» می‌داند، مبنا قرار دهد. در گفت‌و‌گوهای مقدماتی قبل از عقد قرارداد، اصل حسن‌نیت آثار و پیامدهای مهمی در پی دارد؛ به‌طوری که رعایت این اصل در دوره پیش‌قراردادی اقتضا می‌کند که طرفین در راستای رسیدن به هدف مشترک، در نهایت صداقت، جدیت و شفافیت با یکدیگر همکاری داشته و به ارائه اطلاعات بپردازند و ضمن رعایت رازداری نسبت به اطلاعات محرمانه‌ طرف مقابل و عدم مذاکره‌ موازی، منافع یکدیگر را محترم بشمارند. در واقع اقتضای اصل حسن‌نیت بدان معنا است که اگر یکی از طرفین در جهت ارائه‌ اطلاعات مرتبط با قرارداد مجبور به بیان اسرار حرفه‌ای خود باشد، طرف مقابل حق فاش کردن این اطلاعات یا استفاده‌ شخصی از آنها را ندارد.
در صورتی که طرفین قرارداد برخلاف تعهد نسبت به رازداری در مورد اطلاعات دوره پیش‌قراردادی، اطلاعات به‌دست‌آمده را افشا کرده یا از آنها برای مقاصد شخصی استفاده کنند، دو راهکار برای جبران خسارت شخصی که اطلاعاتش لو رفته و از آنها استفاده شده است، وجود دارد؛ البته لازم به ذکر است که از ادامه کار شخص خاطی حتما جلوگیری خواهد شد. در حالت نخست، وی حق دارد غرامت رویداد افشا و استفاده‌ شخصی از اطلاعات را دریافت کند که این غرامت معادل زیانی ا‌ست که به شخص وارد شده و طبق حالت دوم سودی که گیرنده‌ اطلاعات با فاش کردن و استفاده از آنها به‌دست می‌آورد را باید به شخصی که متضرر شده است، تسلیم کند. 
همانطور که ذکر شد، لزوم رعایت حسن‌نیت به عنوان قاعده‌ای کلی در حقوق ایران به صراحت پذیرفته نشده است اما این عدم پیش‌بینی را نمی‌توان دلیلی بر مغایر بودن با موازین شرعی دانست. به‌طوری‎که در ماده‌ ۸ قانون مسئولیت مدنی، قانونگذار رعایت حسن‌نیت در رقابت‌های تجاری را لازم دانسته است. همچنین با استناد به مفاد این ماده و سایر مقررات، می‌توان لزوم رعایت این اصل در دیگر فعالیت‌ها را نیز اثبات کرد.
در واقع با تعمق در مواد مختلف قانون مدنی کشورمان، به ضرورت این اصل پی می‌بریم و باید اذعان کنیم که رعایت حسن‌نیت در اجرای همه اعمال و تکالیف حقوقی در تمامی حوزه‌ها از جمله عملیات پیش‌قراردادی، توصیه شده است. 
لزوم این موضوع را می‌توان به شیوه‌ استقرا ثابت کرد اما با این شیوه نمی‌توان جامعه حقوقی را نسبت به پذیرش اصل حسن‌نیت به عنوان یک قاعده‌ کلی، مجاب کرد. این موضوع در حالی ا‌ست که حقوق ایران به دلایل نیازهای اجتماعی و ضرورت‌های اقتصادی، باید این اصل را به رسمیت بشناسد. 
حسن‌نیت بر مبنای انصاف و عدالت بوده و در قراردادها متضمن این موضوع است که صرفاً به فرم و شكل قراردادها بسنده نشود بلکه صرف‌نظر از ظواهر، وجدان نیز در اجرای تعهد، رعایت شود و طبق آن هر عمل لازمی، صورت گیرد. به‌طور کلی حسن‌نیت از جمله ویژگی‌های معنوی‌ است که بر صداقت و اعتماد فی‌مابین طرفین تاکید دارد و ممکن است در ظاهر نشانه‌ خاصی نداشته باشد. به بیانی دیگر حسن‌نیت بر عناصر روانی و اخلاقی به‌صورت توامان متکی است و این ویژگی اخلاقی بودن موجب می‌شود که علم حقوق، دائما در حال تحول و تکامل باشد. 
در بیانی کامل‌تر می‌توان مساله حسن‌نیت را مانند مثلثی در نظر گرفت که یک ضلع آن معیار تحول و تکامل حقوق، ضلع دوم آن بیانگر تعهد در روابط قراردادی و ضلع دیگر آن در مورد حمایت قانون است البته این حمایت زمانی شامل حال طرفین می‌شود که فرد به اشتباه مرتکب خطایی شود.
حسن‌نيت در مقررات مختلف حقوق مدني و همچنين حقوق تجارت و حقوق بيمه، اثری بارز دارد. برای مثال عقد بیمه از جمله عقودی‌ است که حسن‌نیت در آن نقش بسزایی ایفا می‌کند و به همین جهت، به «عقد حسن‌نیت» شهرت یافته است. بدین صورت که آنچه مبنای انعقاد عقد بیمه قرار می‌گیرد، اطلاعاتی‌ است که اداره بیمه به شخص متقاضی ارائه می‌کند. این اطلاعات طی سندی که از آن با نام «پیشنهاد بیمه» یاد می‌شود، در اختیار بیمه‌گذار قرار می‌گیرد؛ به این شکل که بیمه‌گر به اطلاعات ارسالی بیمه‌گذار اعتماد کرده و آنها را اساس محاسبات خود قرار می‌دهد؛ در نتیجه حسن‌نیت بیمه‌‌گذار در ارائه اطلاعات مورد نیاز و رعایت صداقت در معامله از اهمیت بالایی برخوردار است. 
بی‌تردید حسن‌نیت مفهومی است که ارائه تعریف جامعی از آن، امری غیرممکن است و در صورتی که اصرار به تعریفی مشخص و کامل داشته باشیم، باید کلیه‌ تعاریف، کاربردها، اصول و تعهدات مختلف ناشی از این اصل را در نظر گرفته و در تعریف آن بگنجانیم که کاری بس دشوار است. 
همچنین لازم به ذکر است که حسن‌نیت فقط در حوزه‌ اخلاق، اساس بایدها و نبایدهای گزاره‌های اخلاقی نیست بلکه به قلمرو حقوق نیز پا نهاده و به طور مشخص روابط قراردادی را دستخوش تحولی جدی ساخته است. 
منبع:
http://www.hemayatonline.ir/?nid=4240&pid=13&type=0

پرسش‌هایی درباره تقصير در قراردادها

توسعه صنعت افزایش خسارت به مردم را در پی دارد 
پرسش‌هایی درباره تقصير در قراردادها
 
 
 با پيشرفت علوم و فنون بر تعداد حوادثي که منجر به ورود خسارات به مردم مي‌شود افزوده مي‌شود. مردم خسارات زيادي را بر  اثر ورود ابزارهاي صنعتي متحمل مي‌شوند. اتومبيل‌ها افراد زيادي را از پاي در مي‌آورند، سقوط هواپيما باعث نابودي ساختمان‌هایي مي‌شود و حتی قطارها هم حادثه‌آفرين شده‌اند. زندگي اجتماعي در دنیای امروز بر روابط افزوده و مراوداتي بين مردم رواج پيدا کرده است که ديگر حالت ساده قديمي را ندارد. هر روز برپيچيدگي اين روابط افزوده مي‌شود. توافق‌هايي بين افراد صورت مي‌گيرد که گاهي منجر به ورود خسارت به طرفين نیز مي‌شود.
 آسیب به دیگران
انسان موجود پيچيده‌اي است، رفتارهاي متفاوت و پيچيده‌اي دارد و در گيرودار زندگي اجتماعي ممکن است از بعضي اعمال وي به ديگران خسارت وارد شود. حال اين سوال مطرح مي‌شود که فرد چگونه بايد رفتار کند تا به ديگران آسيبي نرساند، خساراتي وارد نياورد؟ يا مسئول خسارات وارده به ديگران نباشد؟ آيا نسبت به تمام افراد تعهد به مراقبت دارد؟ حدود تعهدات انسان را چه چيزي معين مي‌کند؟ صرف قرارگرفتن در اجتماع و ايجاد قرارداد اجتماعي انسان را در برابر همه افراد متعهد مي‌کند؟
آنچه مسلم است انسان بايد دقت متعارفي، در انجام کارهایی يا اجتناب از کارهايي تلاش کند که به‌طور متعارف مي‌تواند پيش‌بيني کرد که احتمال دارد منجر به ورود ضرر به ديگران شود.
فرد آزاد نيست هرگونه که خواست در جامعه رفتار کند. در مسئوليت مدني نيز اين بحث مطرح مي‌شود که حدود آزادي انسان چقدر است و انسان تا چه حد بايد مراقب رفتار خود باشد؟ آيا فرد بايد مراقب تمام انسان‌هايي که در حال صدمه ديدن هستند باشد؟ آیا اگر شخصي بر اثر حادثه‌اي آسيب ديد و حادثه منجر به فوت وي شد، ديگري که شاهد اين ماجرا بود اما هيچ اقدامي براي نجات وي نکرد، نیز مسئول است؟
آیا همه انسان‌هايي که بايد يک انسان گرسنه را از مرگ نجات مي‌داده‌اند و نداده‌اند، باعث مرگ وي شده‌اند؟ خانه همسايه‌اي در مدتي که مالک منزل در تعطيلات بوده بر اثر حادثه‌اي ويران شده و همسايه از بروز خطر جلوگيري نکرده است، آيا همسايه مسئول تلقي مي‌شود؟
 
 بررسی چند فرض
تمام اين مسايل در موردي است که هيچ‌گونه رابطه‌اي بين زيان‌ديده و فرد وجود ندارد و جای جاي بحث آن در مسئوليت مدني است. در آنجا نيز گفته مي‌شود که فرد مسئول کارهايي است که از تقصير وي ناشي شده است.
مفروضات مشابهي در مواردي نيز که فرد با ديگري يک رابطه خاص بر اثر يک قرارداد پيدا مي‌کند نيز وجود دارد. در اين‌گونه موارد تقصير طرف را چگونه احراز مي‌کنند؟
اگر پزشکي نتوانست بيماري را از مرگ نجات دهد مسئول است؟ فردي که مالي به وي سپرده شده تا از آن مراقبت کند، آن را سالم نگه دارد و در زمان معين يا مطالبه مالک مسترد کند، در صورت تلف مال مسئول است؟ مشتري‌ای که براي خريد شمعدان به مغازه‌اي رفته است و در حال بررسي و معاينه، شمعدان از دستش مي‌افتد و پودر مي‌شود مسئول تلف است؟
متصدي حمل‌ونقل که متعهد شده کالايي را از جايي به جايي حمل کند ولي نتوانسته است از عهده اين کار برآيد، مسئول است؟
در پاسخ باید گفت که اين موارد تحت عنوان قراردادها و مسئوليت ناشي از آن قرار مي‌گيرند. عموما انعقاد قراردادها به‌خوبي و خوشي آغاز مي‌شود و طرفين با رضا، ميل و رغبت اقدام به انعقاد آنها مي‌کنند. طرفين به ميل و رغبت قرارداد نافذي را منعقد مي‌کنند، به اين اميد که به اهداف مندرج در قرارداد دست يابند. هدف از قرارداد هم جز اين نيست که طرفين مي‌خواهند به موضوع آن دست يابند.
به این ترتیب در ابتدا يکي از طرفين غافل از اين است که طرف ديگر به نوعي از زير بار تعهدات قراردادي‌اش شانه خالي خواهد کرد یا قرارداد به‌طور کامل و آن ‌گونه که در متن آن آمده، به‌موقع اجرا گذاشته نمي‌شود. بنابراین براي اجرا نشدن قرادادها نیز بايد تمهيداتي اندشيده شود.
 
 اجرا نشدن یک قرارداد
ممکن است قراردادي فسخ شود یا با تراضي طرفين اقاله شود يا اينکه متعهد به عمد به عهد خويش وفا نکند و تعهد موضوع قرارداد را به منصه ‌ظهور نرساند. عدم اجراي قرارداد و در نتيجه عدم انجام تعهدات قراردادي توسط متعهد ممکن است ارادي يا غيرارادي باشد. عدم اجراي غيرارادي تعهدات قراردادي در حيطه قوه قاهره قرار مي‌گيرد که تا حدودي شمول عدم اجراي ارادي تعهدات را نيز معين مي‌سازد. آنچه در اين بررسي مدنظر است، عدم اجراي ارادي قرارداد توسط متعهد است. در چه مواردي متعهد به‌طور ارادي از اجراي تعهدات قراردادي خودداري کرده است؟ در صورتي ‌که متعهد نتواند ثابت کند که عدم اجراي تعهد به‌واسطه يک علت خارجي بوده است که آن علت خارجي را نمي‌توان به وي مربوط کرد چه باید کرد؟ در پاسخ باید گفت جز در مواردي که قوه قاهره دخالت دارد فرض بر اين است که متعهد مرتکب تقصير گشته است.
 
 تقصير چيست؟ 
تقصير در قراردادها چه مفهومي دارد؟ برای پاسخ به این پرسش بايد به‌دنبال مبنايي گشت، مبنايي که اولا، کمک کند زيان‌ديده بتواند با تمسک جستن بدان زيان‌هاي وارد به خود را جبران کند.
ثانيا، متعهد از زير بار مسئوليتي که متعهد بدان نبوده يا ناشي از اقدام وي نبوده رهايي يابد و بدون جهت محکوم به جبران نشود.
به دليل همين دشواري که در زمينه قراردادها وجود داشت و افزايش روزافزون تعداد قراردادها و عدم دستيابي همه آنها به نتيجه موردنظر، دعاوي متعددي در مراجع قضایی طرح می‌شود. بنابراين اهميت بحث بر کسي پوشيده نيست. لزوم يک تحقيق جامع‌تر در اين زمينه انتظار مي‌رود شايد با طرح اين موضوع بتوان تا حدي از تعداد اختلافات و دعاوي کاست و از طرفي با بيان مصاديقي از موضوع، علاوه بر جنبه علمي از نتايج حاصله از يک قرارداد آگاه شد.
در قانون مدني ايران آن‌ طور که بديهي و روشن باشد ماده‌اي در اين باره وضع نشده است که همین مشکل را دوچندان وضرورت انجام تحقيق جامع‌تر را بيشتر کرده است. بحثي نيست که قوانين کشورمان، به خصوص قانون مدني ريشه عميقي در فقه اسلامي به خصوص فقه شيعه دارد اما در مبحث مربوط به مسئوليت مدني بعضي از مواد و اکثر ابواب و فصول آن برگرفته از حقوق کشورهاي خارجي بالاخص کشور فرانسه است. 
منبع:http://www.hemayat.net/detail/News/2360

چگونگی انعقاد قرارداد مشارکت مدنی در بانک‌ها

در گفت‌وگوی «حمایت» با دكتر السان، عضو هیات علمی دانشگاه بررسی شد؛
چگونگی انعقاد قرارداد مشارکت مدنی در بانک‌ها
 
گروه حقوقی- مشارکت مدنی یکی از عقود موثر به منظور ایجاد تسهیلات برای توسعه فعالیت‌های تولیدی، بازرگانی و خدماتی است. مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم‌الشرکه نقدی یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد، به نحو مشاع، به منظور انتفاع و طبق قرارداد. برای انجام معامله مشارکت مدنی، موضوع معامله، سرمایه لازم برای مشارکت، وثایق و بهای کالا و هزینه‌های تقریبی و قیمت تمام‌شده، قیمت فروش و نحوه آن، نسبت سهم سود بانک و متقاضی باید مشخص شود.
 در گفت‌وگو با دكتر مصطفي السان، عضو هيأت علمي دانشگاه و وکيل دادگستري به بررسي اين نوع عقد پرداختیم.
 
مفهوم مشاركت مدني
یک مدرس دانشگاه در بيان مفهوم مشاركت مدني توضيح مي‌دهد: بر طبق ماده 571 قانون مدني، شركت عبارت است «از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيئي واحد به نحو اشاعه». 
دکتر مصطفي السان ادامه مي‌دهد: بنا بر ماده 18 آيين‌نامه تسهيلات اعطايي بانكي، نيز مشاركت مدني عبارت است از «درآميختن سهم‌الشركه نقدي و يا غيرنقدي به اشخاص حقيقي و يا حقوقي متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع، طبق قرارداد». ماده اخير، تعريف قانون مدني را توضيح داده و قيد «به منظور انتفاع» را بدان افزوده است. علت بیان این توضیح آن است که از نظر آيين‌نامه، مشاركت مدني توسط بانك‌ها، صرفا «به منظور ايجاد تسهيلات لازم براي فعاليت‌هاي توليدي، بازرگاني و خدماتي صورت خواهد گرفت».
 
ماهيت مشارکت مدني 
وي در ادامه به بررسي ماهيت مشاركت مدني مي‌پردازد و بيان مي‌‌کند: به طور خلاصه بايد توضيح داد که هدف آيين‌نامه از قيد «مدني» براي مشارکت، گريز از مقررات قانون تجارت بوده است چراکه تدوين‌کنندگان به خوبي بر اين امر واقف بود‌ه‌اند که شرکت تجاري تشريفات خاصي براي تأسيس دارد و از جمله بايد به ثبت برسد. 
السان اضافه مي‌كند: مطابق با ماده 220 قانون تجارت، «هر شركت ايراني كه فعلا وجود داشته يا در آتيه تشكيل شود و با اشتغال به امور تجارتي خود را به ‌صورت يكي از شركت‌هاي مذكور در اين قانون در نياورده و مطابق مقررات مربوط به آن شركت عمل ننمايد شركت تضامني محسوب شده و احكام راجع به شركت‌هاي تضامني در مورد آن اجرا مي‌گردد.» از قسمت يکم ماده 575 قانون مدنی که مقرر مي‌دارد: «هريك از شركا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهيم مي‌باشد»، نیز مي‌توان اين‌گونه برداشت کرد که اشاعه در قالب شرکت مدني ممکن است به قصد بردن سود باشد. به هر حال، چون رابطه طرفين مشارکت مدني کاملا مشخص و محدود است و چون اساسنامه يا شرکت‌نامه‌اي میان بانک و گيرنده يا گيرندگان تسهيلات منعقد نمي‌شود، اين نوع از مشارکت را بايد صرفا يک قرارداد و فاقد شخصيت حقوقي محسوب کرد. بنابراين مشارکت مدني فاقد دارايي مستقل (همانند يک شرکت) است و طرح دعوا بايد حسب مورد عليه بانک يا گيرنده تسهيلات يا هر دو (و نه مشارکت مدني) به عمل آيد. از نظر قانون ماليات‌هاي مستقيم نيز، مشارکت مدني، در حدي که اظهارنامه به نام «شرکت» تنظيم شود، شخصيت حقوقي ندارد.
قرارداد مشارکت حقوقي 
اين وکيل دادگستري در ادامه به تبیین مفهوم قرارداد مشاركت حقوقي می‌پردازد و مي‌گويد: مشارکت حقوقي عنواني است که «آيين‌نامه اعطاي تسهيلات بانکي» به کار برده و در متن «قانون عمليات بانكي بدون ربا» وجود ندارد. مشارکت حقوقي را مي‌توان به تامين بخشي از سرمايه شرکت سهامي در حال تاسيس، خريد بخشي از سهام شرکت سهامي موجود يا شرکت در افزايش سرمايه يک شرکت سهامي موجود تعريف کرد. اين قرارداد تنها در مورد شركت‌هاي سهامي امکان‌پذير است و بنابراين بانک نمي‌تواند سهام متعلق به شركت‌هاي ديگر را در قالب مشارکت حقوقي خريداري کند.
دكتر مصطفي السان ادامه مي‌دهد: در مورد شركت‌هاي در حال تاسيس، بانک مي‌تواند خود طرح تاسيس يک شرکت را مطرح کند و خواهان مشارکت اشخاص حقيقي و حقوقي ديگر براي تکميل سرمايه و تشکيل آن شود همچنين منعي در اينکه چند بانک باهم مؤسس يک شرکت تجاري باشند، وجود ندارد.
 
تفاوت مشارکت مدنی در نظام بانکي با معادل آن در قانون مدني 
اين حقوقدان در تشریح تفاوت مشارکت مدنی در نظام بانکي با معادل آن در قانون مدني خاطرنشان می‌کند: در صورتي اين دسته از قراردادها با مقررات قانون مدني هماهنگ خواهند بود که اولا، هيچ‌گونه توافق قبلي بر مبلغ يا درصد معيني به عنوان سود وجود نداشته باشد زيرا تا زماني که شرکت يا فعاليت توليدي به مرحله سوددهي نرسيده باشد، در واقع سودي وجود ندارد که بين طرفين تقسيم شود يا توافق بر تقسيم آن صورت گيرد.
در ثانی، صاحب سرمايه يا تسهيلات نمي‌تواند از دريافت‌کننده تسهيلات «تضمين» بخواهد زيرا دو طرف در يک فعاليت يا مؤسسه شريک مي‌شوند و درخواست تضمين از شريک با هيچ‌ يک از قواعد حاکم بر شرکت مدني يا تجاري انطباق ندارد.
در تاييد موارد فوق، تبصره یک قانون «منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی» مصوب 31/2/1385، مقرر مي‌دارد: «درباره عقود با بازدهي متغير، بانك‌ها مكلفند بدون تعيين نرخ سود مورد انتظار، بر اساس مفاد قانون عمليات بانكي بدون ربا، در حاصل فعاليت اقتصادي مورد قرارداد شريك شوند، در عقود امور مشاركت براي توليد، مذكور در تبصره بند (ب) ماده (3) قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب 1362،‌ بانك نمي‌‌تواند از شريك وثيقه خارج از طرح بخواهد». 
در بررسي قراردادها خواهيم ديد که بانک سود دلخواه خود را که از حداکثر مقرر توسط بانک مرکزي کمتر است، در قالب «سود مورد انتظار» در قرارداد قيد مي‌کند و در رويه بانکي، عملا تفاوتي ميان «وثيقه مطلق» و «وثيقه مربوط به طرح» وجود ندارد. 
موضوع سوم هم آن است که حتي اگر شرط نشده باشد، در صورت بروز خسارت، صاحب سرمايه يا تسهيلات به عنوان شريک مسئوليت دارد و ممکن است سرمايه خود را از دست بدهد و اين امر يکي از مقتضيات عقود مشارکتي محسوب مي‌شود.
السان اضافه مي‌كند: براي تامين منافع بانک در قراردادهاي مشارکتي، از يک طرف بانک بايد کارشناسان خبره‌اي در حوزه‌ها و فعاليت‌هاي مختلف داشته باشد و از طرف ديگر، بانک حق دارد پس از انعقاد قرارداد و در طول انجام فعاليت توليدي يا حيات شرکت، به طور مستمر آن را مورد نظارت و بازرسي قرار دهد. براي سهولت بازرسي، بانک‌ها معمولا در قراردادهاي مشارکتي خود، طرف معامله (گيرنده تسهيلات) را ملزم مي‌کنند که با تقاضاي بانک، دفاتر و حساب‌ها و هرگونه مدارك، ارقام و اطلاعات ديگر مورد نياز درباره عمليات مورد توافق را در اختيار بانك قرار دهند و تسهيلات لازم را براي اعمال نظارت بانك فراهم آورند.
 
خاتمه قراردادهاي مشاركت مدني
وي درباره خاتمه قراردادهاي مشاركت مدني نیز مي‌گويد: قراردادهاي مشارکت با انجام موضوع آنها يا با توافق طرفين خاتمه مي‌يابد. در این حال، امکان تبديل آنها به قراردادهاي ديگر نيز با توافق طرفين وجود خواهد داشت. اغلب بانک‌ها در صورت تبديل يا تمديد قرارداد، توافق مي‌کنند که تعهدات و تضمين‌ها سابق، در حدود توافق به قرارداد جديد انتقال يابد. 
السان خاطرنشان مي‌كند: در واقع، در بسياري از موارد، قراردادهاي مشارکت به صورت يک‌طرفه از سوي بانک‌ها تنظيم مي‌شود و گيرنده تسهيلات براي بهره‌مندي از تسهيلات چاره‌اي جزي پذيرش آن يا محروميت از تسهيلات ندارد.
منبع:http://hemayat.net/news/hoghughi6.htm
روزنامه حمایت

حل اختلافات قراردادی

 حل اختلافات قراردادی

دکتر سید مرتضی قاسم زاده
عضو هیأت علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

مقدمه :
1- طرح مطلب وتقسیم موضوع
شک نیست که قرارداد باید اجرا شود و متعهد نمی تواند از اجرای تعهدات ناشی از قرارداد ( تعهدات اصلی و شروط ) خودداری نماید ولی نخست باید مفاد قرارداد وحدود آن معلوم شود . گاهی خواست دوطرف مشترک به صورت قرارداد کتبی ( رسمی یا عادی ) در می آید وگاه نیز آنان به بستن قراردادی لفظی، بدون اینکه نوشته ای در میان باشد، اکتفا می کنند . درتجارت، اشخاص بطور معمول با مکاتبه وتنظیم دفاتر تجارتی ( ماده 7 ق.ت و ماده 1207 به بعد قانون مدنی ) روابط حقوقی خود را تنظیم می کنند .
نه تنها در قراردادهای غیر کتبی اختلاف فراوان بروز می کند بلکه در مواردی که قصد مشترک دوطرف بصورت نوشته در می آید ، اختلافات زیادی پدید می آید .

 

بیشتر اختلافات دراین است که قصد مشترک طرفین چیست وآنان چه خواسته اند. گرچه انتظار معمول از متن قرارداد این است که خواسته طرفین به روشنی درآن بیان شده باشد ولی عوامل متعددی موجب اجمال، نقص ونارسایی قرارداد می شود . گاه مطلبی که در قرارداد آمده است ، مورد انکار یک طرف قرار می گیرد واین بدان جهت است که تنظیم کنندگان قرارداد اغلب اطلاع کافی از مقررات حقوقی ندارند (1) واز عبارات و الفاظ نامناسبی استفاده می کنند؛ یا در برخی از موارد،طرفین به ذکر کلیات اکتفا می کنند وبه عمد به سود خود مصلحت اندیشی می کنند و قسمتی از خواسته های مشترک را در قرارداد نمی آورند . بعلاوه چه بسا تعهدات ناشی از قراردادها صریح نیست ، بلکه در کنار تعهدهای صریح، پاره ای تعهدهای ضمنی وجود دارد که طرفین به آنها ملتزم می شوند ( ماده 220، 225، 280، 344، 375، 381، 382، 676 و … ) وانگهی قانونگذار نیز اشخاص را به لوازم قانونی وعرفی قرارداد ، همانند توافقهای صریح، متلزم قرارداده و حتی جهل آنان را نیز در این مقام مؤثر ندانسته است .( ماده 356 قانون مدنی ) .
بنابراین مطالب این مقاله در دو گفتار به ترتیب تعیین مفاد قرارداد و اراده مشترک دو طرف (گفتار یکم ) ولوازم قانونی و عرفی قرارداد (گفتار دوم ) تنظیم و ارایه می گردد .
گفتار یکم - تعیین مفاد قرارداد
2- لزوم تفسیر (2)
تا زمانی که دوطرف در مفاد قرارداد و دامنه شمول آن اختلاف پیدا نکرده اند ، تفسیر قرارداد لازم نیست .(3) اما با پیدایش اختلاف، هر قراردادی، هرچند دقیق وفنی باشد، نیاز به تفسیر دارد . عوامل متعددی موجب پدید آمدن اختلاف می شود و ضرورت تفسیر راتوجیه می کند . این عوامل عبارتند از : عدم ثبت وضبط توافق ها، صریح نبودن (ابهام) متن قرارداد وتعارض عبارات . توضیح آنکه بسیاری از قراردادها به وسیله اشخاص غیر متخصص تنظیم می شوند وآنان قادر به تنظیم درست قرارداد وثبت وضبط تمام توافق های طرفین نیستند . نویسنده قرارداد هرقدر به اصول و قواعد و شیوه نگارش قرارداد آگاهتر باشد ،به همان قدر در نوشتن قصد مشترک دو طرف دقت به عمل می آورد ودر نتیجه اختلاف کمتری پدید می آید . اما چون درعمل اغلب کسانی که اطلاعات کم وناقصی دارند ، به تنظیم قرارداد می پردازند ، با تنظیم قراردادهای نارسا ومعیوب ومتناقض به بروز اختلافات دامن می زنند . صرف نظر از قراردادهای شفاهی که نارسایی ها واختلافهای ناشی از آن برهمگان روشن است، قراردادهای کتبی غیر رسمی درصد بالایی از مشکلها و اختلافها را به خود اختصاص می دهند . نمونه بارز اینگونه قراردادها قولنامه ها یا بیع نامه هایی است که به وسیله بنگاههای معاملاتی تنظیم می شوند .
ناگفته نماند اسناد رسمی نیز با اینکه به وسیله کارشناسان تنظیم می شوند، ازابهام ونارسایی واحیاناً تناقض مصون نیستند و چه بسا نیاز به تفسیر دارند حتی گاهی دقیق ترین وفنی ترین قراردادها که به وسیله کارشناسان حقوقی تنظیم می شوند در مقام اختلاف، به تفسیر نیاز دارند ، چه حقوقدانان واستادان برجسته نیز نمی توانند همه اختلافهای احتمالی آینده را پیش بینی کنند وبا اندیشیدن و درج تمهیداتی در قرارداد، از وقوع آنها جلوگیری نمایند، چنانکه قانونگذارنیز با همه درایت وتدابیر وتخصص نمی تواند آن چنان قانونی وضع کند که نیاز به تفسیر نداشته باشد . اینک که لزوم تفسیر ونیاز به آن روسن شد ، به اختصار از دوشیوه متداول تفسیر(بند یکم ) وقواعد کلی تفسیر قرارداد ( بند دوم ) سخن می گوییم .
بند اول - دو شیوه متداول در تفسیر
3- احراز اراده طرفین
در تفسیر قرارداد معمولاً قصد مشترک طرفین به هنگام بستن قرارداد جستجو می شود .(4) و قاضی به دنبال احراز آن چیزی است که دوطرف خواسته اند (اصل حاکمیت اراده ) . برای نیل به این هدف دو شیوه موجود است :
1- کشف اراده باطنی وترجیح آن بر اراده ظاهری(5)
2- احراز اراده ظاهری باتوجه به معنی متعارف الفاظ واعمال وبرتری دادن آن بر اراده باطنی .
قانونگذار ایران به صراحت هیچ یک ازاین دو شیوه را انتخاب نکرده است اما می توان گفت در حقوق ایران ، به پیروی از نظر گروهی از فقهای امامیه ،(6) نظریه اراده باطنی پذیرفته شده وقصد درونی عنصر اصلی وسازنده قرارداد راتشکیل می دهد ( ماده 191 قانون مدنی ) لیکن چون دسترسی به اراده باطنی ، جز از راه وسیله های ابراز آن ، امکان پذیر نیست ، قاضی باید به تفسیر الفاظ وعبارات واعمالی بیندیشد که دوطرف آنها را بکار گرفته اند وبا تفسیر معقول منطقی قصد مشترک آنان را احراز کند . اصل این است که طرفین همان چیزی را خواسته اند که از عبارات یا اعمال آنان بطور متعارف بر می آید ، زیرا شخص متعارف ومعقول چنین می کند ، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود . دادرس نیز ابتدا به تجزیه وتحلیل عبارات والفاظ قرارداد می پردازد وبه مفهوم عرفی وظاهری آنها توجه می کند، هرگاه از این راه نتوانست به قصد مشترک طرفین دست بیابد به جستجو درباره اراده باطنی آنان می پردازد .(7) به هرحال، چنانکه گفتیم، درحقوق ایران عقد تابع اراده باطنی است و اراده ظاهری تا آنجا ارزش دارد که کاشف از اراده باطنی باشد ( مستنبط از ماده 463 و 191 به بعد قانون مدنی ) و صوری ( غیر واقعی ) یا خلاف آن نباشد . بدیهی است عقد صوری نیز باطل وبلااثر است (ماده 195 و 218 اصلاحی قانون مدنی ) .
بند دوم - قواعد کلی تفسیر قرارداد
4- مقدمه
قانون مدنی ایران درباره کیفیت وراههای آن نص خاصی ندارد ولی با استفاده از اصول و قواعد کلی و پاره ای ضوابط پراکنده ومندرج در برخی از مقررات واستفاده از مبانی فقهی و شیوه های متداول درسایر کشورها (8) می توان معیارهای ذیل را برای تفسیر قرارداد ارائه داد .
5- توجه به اراده واقعی ( باطنی ) (9)
در تفسیر قرارداد نخست باید به الفاظ قرارداد به عنوان کاشف اراده توجه کرد، چه فرض براین است که طرفین اراده واقعی وقصد مشترک خویش را در قالب الفاظ وعبارتها ریخته اند . هرگاه معلوم شود که اراده واقعی طرفین غیر از آن است که در قرارداد آمده است، یا ثابت شود که عقد صوری است، نباید به آن توجه کرد ، بلکه مطابق اراده واقعی حکم مسأله تعیین می شود وقرارداد صوری محکوم به بطلان است ( مستنبط از مواد 191، 195، 218 اصلاحی قانون مدنی ) .
در قراردادهایی که شروط چاپی واز پیش تعیین شده دارند ، ممکن است طرفین بدون توجه به برخی از این شروط یا برخلاف آنها تراضی نمایند ، دراین صورت ، گرچه به ظاهر تمام مندرجات قرارداد ، از جمله شروط چاپی ، موضوع قصد مشترک طرفین قرارداد می گیرد وجزء مفاد قرارداد بشمار می رود ، اما در تفسیر قرارداد ، در صورتی که بین دو گروه شروط چاپی ازیک سو وتوافق های جدید دست نوشت(خطی) از سوی دیگر تعارضی باشد ، باید توافق های اخیر رابر شروط چاپی ومرسوم برتری داد و مقدم دانست .
در قراردادهای الحاقی واعمال حقوقی یک طرفه که یک طرف مبتکر آن است ودیگری نقشی جز پیوستن والحاق بدان ندارد ، باید به دنبال اراده واقعی وباطنی همان طرف بود ودر میان کلمات و عبارتهای سند قصد وی را جستجو کرد نه اراده طرف قبول وکسی که به آن می پیوندد و نقشی جز پذیرفتن ندارد .
6- توجه به مجموعه قرارداد و پرهیز از تفسیری که به حذف بخشی از قرارداد می انجامد .
الفاظ وعبارتهای قرارداد، وسیله ابراز اراده دوطرف هستند ودر قراردادهای مهم آنان اغلب خواسته های مشترک خویش را به شکل نوشته (عادی یا رسمی ) درمی آورند بنابراین باید به قرارداد به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هرجزئی از این مجموعه ، گرچه صورت شرط به خود گرفته باشد . به ظاهر وبه حکم غلبه موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است و قاضی باید در تفسیر قرارداد به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل ومرتبط نگاه کند(10) وتا آنجا که ممکن است از حذف قسمتی از قرارداد ومهمل گذاردن آن خودداری نماید .(11) بنابراین اگر عبارت دو معنی داشته باشد که بر طبق یکی از آنها قرارداد فاقد اثر یا دارای اثر ناچیزی شود، باید آن را به معنی دیگر حمل کرد . (12) درمثل، اگر شخصی قرارداد بیمه عمر به نفع اولادش منعقد کرده باشد واولاد بلافصل نداشته ولی نوه هایی داشته باشد ، باید کلمه اولاد را به گونه ای تفسیر کرد که شامل نوه های بیمه گذار شود .
از آنجا که قرارداد مجموعه واحدی به شمار می آید ، در تفسیر آن علاوه برشروط صریح باید به شروط ضمنی وشروطی که قرارداد بر پایه آنها بنا شده، ولی در متن قرارداد بطور آشکار ذکر نشده اند ( شروط بنایی ) نیز توجه کرد . قرارداد مجموعه ای مرکب از عناصر اصلی وفرعی وبه دیگرسخن تعدهای اصلی وتعهدهای فرعی، اعم از شروط صریح ،ضمنی و بنایی است . این عناصرو تعهدات ، واحد مستقل ومجموعه مرتبطی را تشکیل می دهند که موضوع قصد مشترک طرفین قرار گرفته است ودر تفسیر قرارداد باید همه این عناصر را مورد توجه قرار داد . اما از نظر اثباتی طرفی که مدعی وجود شرطی ، بیش از آنچه در متن قرارداد آمده است ، می باشد باید آن را اثبات کند وسکوت طرفین بدون قرینه نشانه رضا محسوب نمی شود . (13)
7- حمل لفظ بر معنی عرفی
هرگاه درمعنی عبارات قرارداد اختلاف پدید آید وهر طرف برای آن معنایی قایل شود ،قاضی معنی عرفی قرارداد را بر معناهای دیگر ترجیح می دهد واز کسی که مدعی خلاف این ظاهر عرفی است دلیل می خواهد . ماده 224 قانون مدنی که به این قاعده تفسیری اختصاص دارد میگوید : « الفاظ عقود محمول است بر معنای عرفیه ظ.(14) قابل ذکر است که این قاعده با نفوذ اراده باطنی منافات ندارد زیرا فرض می شود که طرفین معنی متعارف را خواسته اند ودر واقع معنی متعارف کاشف از اراده درونی به شمار می رود ، مگر اینکه اثبات شود که طرفین معنی دیگری را اراده کرده اند و در این صورت همین معنی ملاک عمل خواهد بود . (15)
8- حمل لفظ بر معنی حقیقی (16)
مطابق معیار پذیرفته شده در علم اصول، الفاظ را باید بر معنای حقیقی آنها حمل نمود . (17) هرگاه لفظی دارای دو معنی حقیقی ومجازی باشد باید آن را برمعنی حقیقی حمل نمود، مگر اینکه قرینه ای بر اداده معنی مجازی درمتن قرارداد موجود باشد . زیرا عقلا بدون دلیل و بدون قرینه از معنی حقیقی منصرف نمی شوند وشیوه متداول را در گفته ها ونوشته های خویش بکار می برند . درصورت فقد هرگونه قرینه ، باید عبارات را بر معانی عرفی حمل نمود . (ماده 224 قانون مدنی )
9- رفع تعارض های ظاهری
در تفسیر باید تاجایی که امکان دارد ، اراده مشترک و تراضی دوطرف را جستجو کرد. بدین منظور تعارض های ظاهری را باید زدود و قصد واقعی را آشکار کرد زیرا انسان معقول ومتعارف وقتی که طرف قرارداد واقع می شود، تناقض گویی نمی کند و خواسته معقولی دارد پس بایدمقصود او را از یک قرارداد به ظاهر متعارض استخراج کرد .
بدین منظور عبارتهای خاص برعام ، مقید بر مطلق، مبین برمجمل ، دست نویس بر چاپی (18) و کلمه ها و الفاظ که بصورت نوشته در آمده اند بر تصویرها که حالت کلی دارند وبطورکلی آخرین عبارت بر بقیه به عنوان اراده جدید طرف قرارداد مقدم است . قانونگذار ایران ، اگر چه این ضوابط را به عنوان معیارهای کلی درجایی بصورت مدون گرد نیاورده است اما با استفاده از پاره ای احکام پراکنده واستناد به آنها و همچنین استفاده از نظر علمای صاحب نظر و استادان حقوق، می توان این معیارها را پذیرفت و به عنوان ابزار تفسیر اراده دو طرف بکار گرفت . مثلاً درتنظیم وصیت نامه، ظاهر این است که موصی با وصیت بعدی از وصیت نخست عدول کرده است . (19)
10- تفسیر به سود متعهد (20)
گاه دو طرف ، پس از انعقاد قراداد، در وجود یا قلمرو تعهدی که متعهد بر عهده گرفته است اختلاف پیدا می کنند . صرف نظر از مواردی که طرفین به عمد پاره ای از تعهدات را ذکر نمی کنند یا ذکر آنها را فراموش می کنند ، استفاده از الفاظ مجمل و مبهم نیز موجب بروز اختلاف می شود . یک طرف مدعی توافق در امری و وجود تعهدی است وطرف دیگر یا منکر آن است یا عقیده به وجود تعهد سبک تری دارد . یعنی در اصل یا قلمرو آن تردید و اختلاف وجود دارد . در اینصورت اصل برائت ذمه متعهد است ( ماده 356 ق.آ.د.م. ) و متعهدله باید اشتغال ذمه او را ثابت کند . در تفسیر چنین قراردادها باید به قدر متیقن اکتفا کرد واثبات تعهد بیشتر را از متعهدله مطالبه کرد .(21)
11- تفسیر قرارداد با خود آن
چنانکه گفتیم ، قرارداد مجموعه واحدی است واین مجموعه موضوع قصد مشترک دوطرف قرار گرفته است پس نمی توان جزئی از آن را از بقیه اجزا تفکیک نمود بلکه باید آن را در کنار سایر اجزاء عقد ملاحظه کرد زیرا فهم یک جزء قرارداد بدون توجه به اجزاء دیگر ممکن نیست . الفاظ وعبارتهای عام با الفاظ خاص تخصیص می خورند ومفاهیم مطلق با مفاهیم مقید، خواه پیش از آن باشند خواه بعد ازآن ، محدودمی شوند . در تفسیر قرارداد ، باید به طبیعت وماهیت معامله و موضوع آن توجه کرد . هرگاه عبارتی چندین معنا داشته باشد ، قاضی آن معنایی را که با طبع عقد سازگار است انتخاب می کند زیرا معقول و متعارف این است که متعاملین با پذیرفتن اصل قرارداد شرایط و مسائل فرعی رابه مقرراتی که لازمه طبیعت عقد است واگذار کرده اند اما اگر در قسمتی از قرارداد بطورصریح وبا عبارتهای روشن ابراز قصد کرده باشند ، این عبارتها والفاظ صریح مفسر عبارات مجمل ومبهم هستند . مثلاً هرگاه کسی کلیه لوازم منزل خویش را بفروشد و در قسمت دیگر قرارداد این لوازم را نام ببرد ، عبارت اخیر خاص است که عموم عبارت عام را تخصیص می زند . (22) همچنین هرگاه مبلغ مورد تعهد با اعداد وارقام وبا حروف ، هردو ، نوشته شده باشد مبلغ با حروف معتبر است (ماده 225 ق.ت.) .
گفتاردوم – لوازم قانونی و عرفی قرارداد
12- تفسیر نوعی قرارداد
چنانکه گفتیم براساس نظریه تفسیر شخصی دادرس در جستجوی قصد مشترک طرفین است و عوامل درونی و شخصی را در شکل گیری قرارداد و تکوین آن موثر می داند . به همین منظور وبا استفاده از معیارهای مختلف تفسیری درشناسایی اراده باطنی دو طرفی تلاش می کند . اما درنظریه تفسیر نوعی به عوامل خارجی بیشتر اهمیت می دهند ونقش قانون عرف و حسن نیت را برتراز قصد مشترک دو طرف می دانند چه اغلب هریک از طرفین قرارداد در هنگام انعقاد به سود خود می اندیشد وبه منظور اخذ رضایت طرف مقابل جز موضوعات اصلی ومسائل مهم را مطرح نمی کند ولی پس از تراضی درموضوعات اصلی مدعی توافق ضمنی درسایر شرایط می شود وبدین سان سبب بروز اختلافات می گردد . بنابراین درصورتی که دوطرف موضوع اختلاف راپیش بینی و درباره آن توافقی نکرده باشند ، تلاش دادرس به منظور رسیدن به قصد مشترک دوطرف ، بی فایده خواهد بود . (23) اوبا درنظر گرفتن رفتار ومعامله شخص متعارف آنچه را که خود عادلانه می بیند و موافق انصاف وحسن نیت شخص می دهد به بهانه اراده مفروض بر طرفین تحمیل می کند . وانگهی آزادی بدون قید وشرط طرفین قرارداد با دگرگون شدن شرایط اقتصاد سنتی و اقتدار روزافزون وقابل ملاحظه یک طرف وناتوانی طرف دیگر، نمی تواند یک آزادی واقعی باشد وچه بسا صوری و فرضی است . از این رو به اعتقاد برخی از حقوقدانان باید برای رعایت مصالح جامعه و جلوگیری از سوء استفاده سرمایه داران و سود جویان ، برتری قانون، عرف وحسن نیت را برقصد مشترک طرفین پذیرفت . نظامهای فرد گرا به نظریه نخست ونظامهای جامعه گرا به نظریه اخیر تمایل دارند ولی هردو اغراق کرده وبه خطا رفته اند . هم آزادی اراده ( اصل حاکمیت اراده ) وتوجه به اراده باطنی لازم است ولی باید از صافی نظم عمومی واخلاق حسنه بگذرد وهم قرارداد یک موجود اجتماعی است که در جامعه شکل میگیرد وبه قاضی حق می دهد که اجمال، ابهام و نقص آن را با توسل به عرف و عادت وقواعد تکمیلی واحیاناً انصاف و حسن نیت که معیارهای نوعی هستند، برطرف کند .
13- تکمیل قرارداد به وسیله مقررات قانونی وعرفی
در صورتی که قرارداد از هرجهت صریح باشد وتمامی موارد و موضوعاتی که ممکن است درآینده تولید اختلاف کنند در متن قرارداد آمده باشد ، نیازی به تفسیر یا تکمیل آن پیدا نمی شود ولی از آنجا که دوطرف الزامی به پیش بینی تمام مسائل فرعی ندارند ، اغلب همه امور جزئی را در قرارداد پیش بینی وذکر نمی کنند واین کار ضرورهم نیست . زیرا با توافق دو طرف در امور اصلی ، قرارداد ایجاد می شود و قانون یا عرف وعادت آن را تکمیل می کند . به عنوان مثال در عقد بیع : پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن بیع به ایجاب و قبول واقع می شود ( ماده 339 قانون مدنی ) و ذکر سایر مسایل از قبیل مکان تسلیم ، هزینه تسلیم و نقد ونسیه بودن لازم نیست ودر صورت بروز اختلاف ، دادرس می تواند به رفع اجمال وتکمیل چنین قراردادی بپردازد . البته به منظور جلوگیری از آزادی بی ضابطه وخودسری مقام تفسیر کننده و تحمیل شرایط ناخواسته به طرفین قرارداد ، باید عواملی که جایگزین اراده آنان می شود از پیش معلوم ومعین شوند تا طرفین بتوانند از آن آگاه گردند . برخی از این عوامل درونی یا داخلی هستند . بدین معنی که دادرس تلاش می کند با توسل به خود قرارداد ، طبیعت آن و … اراده ضمنی یا فرضی طرفین را بیابد (24) ودرواقع با جستجوی اراده آنها اجمال وابهام قرارداد را برطرف کند . ولی چه بسا دادرس در تفسیر قرارداد به عوامل خارجی توسل می جوید ،(25) یعنی با مراجعه به مقررات تکمیلی یا عرف و عادت به رفع اجمال وابهام می پردازد وبه دیگر سخن قرارداد ناقص را تکمیل می کند .
14- قانون تفسیری یا تکمیلی
یکی از عواملی که درتفسیر قرارداد و رفع اجمال وابهام از آن بکار می رود ، مقررات قانونی است که ممکن است منظور طرفین نبوده یا حتی مغایر اراده آنان باشد . این مقررات از آنجا که ممکن است طرفین نسبت به آن جاهل باشند ، عامل خارجی به شمار می آید . البته در توجیه تمسک به این مقررات می توان به فرض آگاهی طرفین یا توانایی آنان بر آگاهی از آن استناد کرد . چون آنان می توانستند از این مقررات مطلع گردند ودرصورت تمایل برخلاف آن تراضی نمایند ، ادعای جهلشان پذیرفته نمی شود (مستفاد از ماده 356 قانون مدنی )
مطابق ماده 220 قانون مدنی : عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی که … به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند . این قوانین را از آن جهت که مکمل ، جایگزین ومفسر اراده دو طرف قرارداد هستند ، قوانین تکمیلی، تعویضی یا تفسیری نامیده اند .این قوانین در مقابل قوانین امری یا آمره قراردارند که به علت ارتباط آنها با نظم عمومی یا اخلاق حسنه ، تراضی برخلاف آنها باطل وبی اثر است مثلاً هرگاه نقد یا نسیه بودن ثمن در عقد بیع ذکر نشده باشد نقد وحال محسوب می شود ( ماده 334 قانون مدنی )؛ مبیع باید درمحلی تسلیم شود که عقد بیع در انجا واقع شده است ( ماده قانون مدنی ) مخارج تسلیم مبیع از قبیل اجرت نقل آن به محل تسلیم ، اجرت شمردن و وزن کردن برعهده بایع است و هزینه های تسلیم ثمن برعهده مشتری است؛ تعمیرات وهزینه هایی که برای امکان انتفاع از عین مستأجره لازم است به عهده مالک است مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد ( ماده 486 قانون مدنی )
15- تعارض مقررات تکمیلی با اراده ضمنی
قانونگذار با وضع قوانین تکمیلی راه حل های عرفی یا عادلانه را درهر قرارداد پیش بینی می کند وبدین سان با بیان اراده مفروض طرفین یا قواعدی که به نظر او سودمندتر است ، دادرس را از کاوش درباره قصد مشترک دوطرف می رهاند . ولی به موجب نظریه ای که برای اراده باطنی رجحان قائل است، چنانچه بتوان قصد مشترک ضمنی طرفین را به نوعی از مفاد قرارداد یا سایر اوضاع واحوال احراز نمود ، این قصد همانند اراده صریح ارزش قانون قرارداد را دارد و بر قوانین تکمیلی مقدم خواهد بود زیرا از حیث اعتبار و تأثیر تفاوتی بین اراده صریح و ضمنی نیست . تنها تفاوت آنها در اثبات است ؛ زیرا که اثبات اراده ضمنی دشوارتر است .
16- تعارض مقررات تکمیلی با عرف و عادت
ممکن است مقررات تکمیلی یا تفسیری با عرف وعادت تعارض داشته و قاعده تکمیلی با ضابطه عرفی غیرقابل جمع باشد . دراینصورت مسأله تقدم یکی بر دیگری پیش می آید .
عرف وعادت ، از آنجا که، با اراده طرفین سازگارتر است واغلب اراده ضمنی طرفین را تشکیل می دهد ، باید بر قوانین تکمیلی مقدم گردد ، زیرا چنانکه گفتیم ، اراده دو طرف ، چه صریح باشد ، چه ضمنی، بر قوانین تکمیلی مقدم است و توافق آنان برخلاف این قوانین معتبر ونافذ است . قانونگذار در موارد متعدد قانونی همین راه حل را برگزیده است (ر.ک: مواد 280، 344، 375، 381، 382،486 و 676 قانون مدنی ) .
17- عرف وعادت
علاوه بر قوانین تکمیلی، مقررات عرفی نیز قرارداد را تکمیل وابهام آن را برطرف می سازند و : « متعارف بودن امری در عرف وعادت بطوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است» ( ماده 225 قانون مدنی ) . بنابراین عرف وعادت نیز(26) برای طرفین الزام آور است ( ماده 220 قانون مدنی ) .
درتوجیه الزامی بودن قواعد عرف وعادت برای طرفین قرارداد می توان گفت کسانی که قرارداد می بندند وبرخلاف مقررات عرفی موجود تراضی نمی کنند به ظاهر باعلم واطلاع وبه طور ضمنی آنها را می پذیرند واغلب ، وضع چنین است اما همیشه نمی توان در این زمینه به اراده ضمنی دوطرف استناد کرد . زیرا برای تحقق اراده ضمنی آگاهی طرفین از عرف لازم است، حال آنکه قانونگذار چنین شرطی را لازم ندانسته والتزام به عرف را حتی بدون آگاهی از آن مقرر داشته است ( ماده 356 قانون مدنی )
بنابراین در اینگونه موارد می توان به اراده مفروض طرفین استناد جست : از آنجا که طرفین می توانستند از قواعد آگاه باشند ، فرض براین است که آن را خواسته اند واز این رو ملتزم به آن می باشند .
18- تعارض عرف وعادت با اراده ضمنی
از لحاظ نظری حل تعارض عرف با اراده ضمنی مربوط به شناخت مبنای اعتبار عرف است . اگر مبنای اعتبار عرف حکم قانونگذار یا اراده فرضی طرفین معامله باشد ، اراده ضمنی باید برآن مقدم شود ، چه عرف وعادت مانند قوانین تکمیلی، هنگامی لازم الاجراست که طرفین برخلاف آن توافق نکرده باشند ، اعم از اینکه توافق اراده ، صریح باشد یا ضمنی . اما اگر مبنای اعتبار عرف اراده ضمنی باشد ، ترجیح یکی از دو اراده ضمنی بردیگری دشوار است و دادرس باید با توجه به اوضاع واحوال والفاظ وعبارات قرارداد اراده واقعی طرفین را کشف وبه آن ترتیب اثر دهد .
در حقوق ایران ، از آنجا که مبنای اعتبار عرف اراده ضمنی طرفین نیست بلکه ممکن است عرف حتی بدون آگاهی آنان وبطور نوعی لازم الاجرا باشد ( مستنبط از ماده 356 قانون مدنی )، به نظر می رسد که اراده ضمنی برآن مقدم است ، مگر در موارد استثنایی که قانون عرف را مقدم شناخته باشد .(27)
19- نقش انصاف و حسن نیت
در حقوق پاره ای ازکشورهای خارجی متعهد را ملزم می دانند که قرارداد را با رعایت انصاف و حسن نیت اجرا کند . دیوان کشور فرانسه به استناد حسن نیت اظهارنظر کرده است که سیم کش برق باید کوتاهترین راه را برای سیم کشی انتخاب کند ( رأی مورخ 19 ژانویه 1925 ) یا متصدی حمل ونقل باید با صرف ترین راه برای رساندن کالا به مقصد اختیار نماید ( رأی مورخ 31 ژانویه 1886 ) . ماده 1135 قانون مدنی فرانسه انصاف را درکنار قانون وعرف ازمنابع تعهدات قراردادی بر شمرده است . (28) برخی گفته اندکه درهر قراردادی بطور ضمنی حسن نیت طرفین وجود دارد .(29) در حقوق ایران قاضی نمی تواند با نادیده گرفتن قصد مشترک طرفین ، پا را از محدوده قرارداد فراتربگذارد وتا آنجا که امکان دارد باید برای یافتن اراده دو طرف تلاش کند . اگر اراده صریحی نیافت (30) می تواند به اراده ضمنی وشروط ضمنی (31) استنادکرد . چنانکه گفتیم ، قاضی درصورت عدم امکان دسترسی به اراده صریح یا ضمنی به عرف وعادت مراجعه می کند و هرگاه عرف وعادت وجود نداشته باشد ، با استفاده از قوانین تکمیلی به تفسیر وتکمیل قرارداد همت می گمارد .
در حقوق ایران به انصاف وحسن نیت به عنوان دو منبع مستقل برای تفسیر قرارداد اشاره نشده است لیکن در مقررات تکمیلی وعرف وعادت چهره ای ازانصاف و حسن نیت دیده میشود زیرا قانونگذار آنچه را مطابق انصاف وعدالت تشخیص داده به عنوان قانون تکمیلی برگزیده است (32) و در شیوه وسلوک یک انسان متعارف نیز، اغلب، انصاف و حسن نیت وجود دارد . پس می توان گفت در حقوق ایران قاضی اصولاً حق ندارد صرفاً به استناد انصاف وحسن نیت قرارداد را تفسیر نماید واز این راه آنچه راه خود می خواهد وعادلانه تشخیص می دهد به طرفین تحمیل کند اما با عرف وعادت وقانون ، بطور غیرمستقیم، به همان نتیجه می رسد ومقتضای عدالت وحسن نیت را در تفسیر قرارداد در نظر می گیرد . (33)

منبع: http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=273

داوری در قراردادها

داوری در قراردادها
داوری یکی از روش‌های حل و فصل اختلافات است که جایگزین دادگاه‌هاست. داوری در عرض سیستم دولتی عمل می‌کند و یک سیستم خصوصی ا‌ست. داور در یک قضیه، قاضی خصوصی منتخب طرفین است. در امر داوری به اختلافاتی رسیدگی می‌شود که جنبه خصوصی دارند و نظم عمومی را درگیر نمی‌کنند یعنی موضوع ارجاعی به داور نباید معارض نظم عمومی باشد. در واقع درست است که داوری جنبه‌ خصوصی دارد اما از سوی قوانین دولتی تأیید و شناسایی می‌شود یعنی هم روش داوری و هم آثار مترتب بر آن از طرف قوانین تأیید می‌شوند بنابراین رای داوری الزام‌آور است. «توران الیاسکانلو کارشناس حقوقی» و «فاطمه منتظری وکیل پایه‌یک دادگستری» با ارسال یادداشتی به روزنامه «حمایت» موضوع «داوری در قراردادها» را مورد بررسی قرار دادند.
داوری از لحاظ ماهیت از دو حیث قضایی بودن و قراردادی بودن مورد بررسی قرار می‌گیرد. در این خصوص ابتدا به قضایی بودن داوری می‌پردازیم.
این نظریه، داوری را به این علت که تابع کنترل مقررات دولتی است، قضایی می‌داند همچنین گفتنی ا‌ست دولت به علت اقتدار و حاکمیت خود اختیار دارد داوری‌هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتفاق می‌افتد، به نظم کشیده و بر آن نظارت کند. 
به عبارتی، نه‌تنها دولت‌ها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثر هستند بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها و جریان داوری و صحت آن نیز تأثیرگذارند. 
در تحلیل قضایی از ماهیت داوری اعتقاد بر این است که کارکرد داوری و اختیار داوران و منشأ اقتدار آن ریشه در قانون دارد زیرا اگر قانون این مکانیسم را اعتبار نبخشیده بود، معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود.  از دیدگاه نظریه قضایی، این قانون است که داوری را تأیید کرده و اجرای آن را تضمین می‌کند و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی ا‌ست، این دولت است که اجازه داوری می‌دهد.  نتایج این نظریه این است که داور را جانشین قاضی دولتی مطرح می‌کند و اختیار او را عموماً از قانون می‌داند.  در این نظریه، الزام‌آور بودن رأی، منتسب به قانون است و اگر طرفین، قرارداد داوری را امضا کردند، اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه به داوری است.
در نظریه قراردادی بودن داوری، قرارداد، منشأ داوری است و به آن اعتبار می‌بخشد. همچنین انتخاب داور، قانون داور، رسیدگی و آیین مربوط به رسیدگی داور حتی الزام‌آور بودن رأی را تبیین می‌کند. در این نظریه الزام‌آور بودن رأی داور معطوف به الزام‌آور بودن قرارداد است. با توجه به مراتب فوق پذیرفتن یکی از دو نظریه اثرات متفاوتی به همراه دارد و این تفاوت‌ها هم از نظر آیین رسیدگی و هم از نظر ماهیت دعوا است.  اگر نظریه قضایی را بپذیریم، بین داور و قاضی در قواعد حل اختلاف، تعارض نیست و داور هم مثل قاضی عمل می‌کند اما اگر نظریه قراردادی را بپذیریم، نتیجه متفاوت بوده و داور نماینده طرفین است و بر اساس موازین که طرفین انتخاب کرده‌اند، رای می‌دهد.
در اینجا باید ذکر کرد که زیربنای فکری قوانین امروزی، پذیرش نظریه قراردادی بودن داوری است زیرا هدف بیشتر داوری‌ها، آزادی و انعطاف دادن به داوری‌ است و اتخاذ نظریه قضایی معارض با این نظر است.
در رابطه با تشکیل قرارداد داوری باید گفت كه داوري عقد است و بايد شرايط اساسي لازم براي صحت معاملات از حيث قصد و رضاي طرفين، اهليت آنها، معين بودن موضوع و مشروعيت جهت عقد در آن رعایت شده باشد.  داوري از عقود تشريفاتي نيست و قرارداد آن مي‌تواند عادي يا رسمي باشد. قرارداد داوري همچنين ممكن است كتبي يا شفاهي باشد و طرفين مي‌توانند طي قراردادي جداگانه يا ضمن معامله ملزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، حل و فصل آن از طريق داوري صورت گيرد. بعد از انعقاد قرارداد داوري چنانچه داور يا داوران در قرارداد يا ضمن معامله معين نشده باشند و در موقع بروز اختلاف يك طرف داور خود را معرفي نكند، طرف ديگر مي‌تواند داور خود را معين كرده و به وسيله اظهارنامه رسمي به طرف مقابل معرفي و از وي تقاضا كند كه او نيز داور خود را معين كرده و اعلام کند. 
در اين صورت طرف مقابل موظف است ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معين و اعلام كند و هرگاه تا انقضاي مدت مذكور داور خود را معين نكند، دادگاه صالح به اصل موضوع اختلاف، به درخواست طرفي كه داور خود را معين كرده است داور طرف ديگر را معين خواهد كرد. ممكن است طرفين در قرارداد داوري اصل قضيه را به داوري ارجاع كرده اما تعداد و مشخصات داور يا داوران را تعيين نكنند که ماده ۴۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی در اين مورد چنین اظهار می‌کند «هرگاه در قرارداد داوري، تعداد داورها معين نشده باشد و طرفين نتوانند در تعيين داور یا داورها توافق كنند، هر يك از طرفين بايد يك نفر داور اختصاصي معرفی و یک نفر به‌عنوان داور سوم به اتفاق تعين کنند.» به‌طور کلی اشخاص در قراردادهایی که منعقد می‌کنند یا در اختلافاتی که بعدا ایجاد می‌شود به طرق ذیل می‌توانند موضوع اختلاف را به داور یا هیات داوری ارجاع دهند. یکی از این طرق، آن است که طرفین قرارداد شخص معین و مورد اعتمادی را به عنوان داور تعیین کنند. در این روش طرفین در قرارداد خود ذکر می‌کنند در صورت بروز اختلاف، آقا یا خانم فلان به موضوع رسیدگی و مبادرت به صدور رأی کند.  این نحوه‌ عمل، بهترین روش در تعیین داور است چون مسلماً شخص تعیین‌شده مورد اعتماد هر دو طرف بوده و رأی او به عدالت و انصاف نزدیک‌تر است.
بدیهی است شخصی که نامش در قرارداد ذکر می‌شود باید موافقتش را برای داور بودن اعلام کند. هرچند این اعلام موافقت ضمانت اجرای جدی نداشته و در صورتی که در هنگام بروز اختلاف از داوری خودداری کند صرفا تا ۲ سال توسط دادگاه به عنوان داور نمی‌تواند انتخاب شود.
داور مرضی‌الطرفین راه دیگر داوری در قراردادها‌ست. در واقع منظور این است که طرفین در قرارداد منعقده یا پس از حدوث اختلاف توافق می‌کنند که شخص مرضی‌الطرفین به عنوان داور مبادرت به رفع اختلاف و صدور رأی کند و نام شخص خاصی را در قرارداد ذکر نمی‌کنند.  در اینجا چنانچه طرفین در قالب قرارداد داوری مستقلی یا در هنگام بروز اختلاف بر شخص واحد یا افرادی توافق کنند، آنها به عنوان داور یا داوران منتخب، اختیار صدور رأی دارند اما چنانچه طرفین در مورد داور یا داوران به توافق نرسند اصولا شرط داوری منقضی شده و مرجع حل اختلاف، دادگاه خواهد بود و مانند آن است که از ابتدا توافقی بر رجوع به داوری وجود نداشته است. آخرین روش داوری در قراردادها، داوری مطلق است.
 در این روش طرفین نه شخص معینی را به عنوان داور تعیین کرده و نه عبارت مرضی‌الطرفین را ذکر می‌کنند و صرفاً مرقوم می‌دارند در صورت بروز اختلاف موضوع به داور واحد یا هیات داوری ارجاع شود. در خصوص هیات داوری متداول‌ترین حالت این است که در قرارداد، قید می‌شود هر یک از طرفین قرارداد، یک داور را انتخاب می‌کند و دو داور منتخب، داور سوم را برمی‌گزینند.  در مدل داوری مطلق در صورت ایجاد اختلاف و عدم توافق بر شخص داور یا داوران، شرط داوری به قوت خود باقی است اما برای تعیین داور واحد یا هیات داوران طرفین باید به دادگاه مراجعه کنند تا دادگاه به جای آنها داور یا داوران را انتخاب کند.
به عنوان یک نتیجه‌گیری کلی می‌توان گفت وجود شرط داوری در قراردادها، هرگاه حتی یکی از طرفین به آن پایبند بماند، موجب می‌شود که دعوای موضوع موافقت‌نامه در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع شود و رأی داوری در صورتی که در دادگاه باطل نشده و درخواست شناسایی آن نیز، به علت بطلان رای، مردود نشود، فصل‌کننده معتبر، مؤثر و نهایی اختلاف طرفین باشد.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/newspaper/item/22057

فسخ قرارداد چگونه است؟


فسخ قرارداد چگونه است؟

فسخ در لغت به معناي نقض، زايل کردن، تباه کردن و شکستن آمده است و به آن انحلال ارادي قرارداد نيز گفته مي‌شود. فسخ در اصطلاح حقوقي عبارت از پايان دادن حقوقي به قرارداد به وسيله يکي از دو طرف قرارداد يا يک شخص ثالث است.
فسخ يا انحلال ارادي قرارداد از حيث جايگاه حقوقي از جمله مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها است.موضوع فسخ قرارداد، مختص عقود لازم است؛ چرا که در عقود جايز هر کدام از طرفين مي‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم بزند. بحثي که در عقود لازم مطرح بوده، آن است که آيا مدعي فسخ عقد، حق فسخ دارد يا اينکه بايد به عقد ملتزم بماند؟
ماهيت فسخ
با توجه به تعريفي که از فسخ ارايه شد، مي‌توان گفت که فسخ، انشاي يک‌طرفه انحلال قرارداد و تعهد است و مانند ابراء نوعي ايقاع محسوب مي‌شود. به اين معنا که يک طرف به طور مستقل مي‌تواند حق فسخ خود را اعمال کند، بدون اينکه نيازي به رضايت طرف ديگر باشد که به اين عمل ايقاع گفته مي‌شود
مبناي فسخ
مبناي فسخ قرارداد ممکن است متفاوت باشد؛ يعني اينکه فسخ قرارداد مبتني بر حقي است که يا به وسيله توافق طرفين ايجاد شده يا به وسيله حکم مستقيم قانون به وجود آمده و اين حق براي يکي از طرفين يا هر دو يا شخص ثالث است:
الف) توافق طرفين
طرفين قرارداد مي‌توانند ضمن عقد يا خارج از آن براي يک يا هر دو طرف معامله يا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند؛ مثل اين ‌که شخصي ماشيني را به ديگري بفروشد و در قرارداد آن شرط شود که هر کدام از طرفين يا شخص ثالث هر وقت مايل باشند، بتوانند ظرف يک ماه آن معامله را فسخ کنند. به اين حق در اصطلاح خيار شرط گفته مي‌شود. همان‌گونه که در مواد 399 و 400 قانون مدني به آن اشاره شده است.بر اساس ماده ۳۹۹ قانون مدني، «در عقد بيع ممکن است شرط شود که در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد.»ماده ۴۰۰ اين قانون نيز مي‌گويد: «اگر ابتداي مدت خيار ذکر نشده باشد، ابتداي آن از تاريخ عقد محسوب است؛ در غير اين صورت تابع قرارداد متعاملين است.»
ب) حکم مستقيم قانون
قانون در مواردي براي جلوگيري از ضرري که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه يکي از دو طرف معامله است، به طور مستقيم به او حق مي‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگيري کند. مثل اينکه کسي خانه‌اي را اجاره کند و پس از مدتي متوجه شود که سکونت در آن ميسر نيست که در اينجا فرد به استناد مواد 478 و 479 قانون مدني حق دارد عقد اجاره را فسخ کند. ماده ۴۷۸ در اين زمينه مي‌گويد: «هر گاه معلوم شود عين مستأجره در حال اجاره معيوب بوده، مستأجر مي‌تواند اجاره را فسخ کند يا به همان نحوي که بوده است، اجاره را با تمام اجرت قبول کند اما اگر موجر رفع عيب کند، به نحوي که به مستأجر ضرري نرسد، مستأجر حق فسخ ندارد.» همچنين بر اساس ماده ۴۷۹ قانون مدني، «عيبي که موجب فسخ اجاره مي‌شود، عيبي است که موجب نقصان منفعت يا صعوبت (سختي) در انتفاع باشد.»
شرايط فسخ
1- قصد؛ فسخ‌کننده بايد انحلال قرارداد را اراده کند.
2- رضا؛ فسخ‌کننده بايد راضي به فسخ معامله باشد و اگر با اکراه چنين کرد، اين فسخ اثر حقوقي ندارد.
3- اهليت؛ کسي که مي‌خواهد عملي حقوقي را فسخ کند، بايد اهليت اين کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن نيز مشکلي نداشته باشد.
موارد فسخ معامله
حق به هم زدن معامله را «خيار» گويند و خريدار و فروشنده در موارد ذيل مي‌توانند معامله را به هم بزنند:
1- خريدار و فروشنده از مجلس معامله متفرق نشده باشند که اين خيار را «خيار مجلس» مي‌گويند.
2- يکي از خريدار و فروشنده مغبون شده باشند. (خيار غَبن)
3- طرفين در معامله مقرر كنند كه تا مدت معينى هر دو يا يكى از آنان بتواند معامله را به هم بزند. (خيار شرط)
4- فروشنده يا خريدار مال خود را بهتر از آنچه که هست، نشان دهد و طورى رفتار كند كه قيمت مال در نظر طرف مقابل زياد شود. (خيار تدليس)
5- فروشنده يا خريدار شرط كند كه كارى انجام دهد، يا شرط كند مالى را كه مى‌دهد به طور مخصوصى باشد اما به آن شرط عمل نكند كه در اين صورت ديگرى مى‌تواند معامله را به هم بزند. ( خيار تخلّف شرط)
6- در جنس يا عوض آن عيبى باشد. (خيار عيب)
7- معلوم شود مقدارى از جنس كه فروخته شده، مال متعلق به ديگرى است كه اگر صاحب آن به معامله راضى نشود، خريدار مى‌تواند تمام معامله را به هم بزند يا پول آن مقدار را از فروشنده بگيرد.
همچنين اگر معلوم شود مقدارى از چيزى كه خريدار به عنوان عوض داده، مال متعلق به ديگرى است و صاحب آن راضى نشود، فروشنده مى‌تواند تمام معامله را به هم بزند، يا عوض آن مقدار را از خريدار بگيرد. (خيار شركت)
8- فروشنده خصوصيات جنس معينى را كه مشترى نديده است، به او بگويد و بعد معلوم شود آن‌گونه كه گفته، نبوده است. در اين صورت مشترى مى‌تواند معامله را به هم بزند همچنين اگر مشترى خصوصيات عوض معينى را كه مى‌دهد، بگويد و بعد معلوم شود به طورى كه گفته، نبوده است، فروشنده مى‌تواند معامله را به هم بزند. (خيار رويت)
9- مشترى پول جنسى را كه به صورت نقدي خريده است، تا سه روز ندهد و فروشنده نيز جنس را تحويل ندهد. اگر مشترى شرط نكرده باشد كه دادن پول را تأخير بيندازد و شرط تأخير جنس هم نشده باشد، فروشنده مى‌تواند معامله را بهم بزند اما اگر جنسى كه خريده است، مثل بعضى از ميوه‌ها باشد كه اگر يك روز بماند، فاسد مى‌شود، چنانچه تا شب پول آن را ندهد و شرط نكرده باشد كه دادن پول را تأخير بيندازد و شرط تأخير جنس نيز نشده باشد، فروشنده مى‌تواند معامله را به هم بزند. (خيار تأخير)
10- اگر مورد معامله حيوان باشد، خريدار تا سه روز مى‌تواند معامله را به هم بزند. (خيار حيوان)
11- فروشنده نتواند جنسى را كه فروخته است، تحويل بدهد. به عنوان مثال، اسبى كه توسط فروشنده فروخته شده است، فرار کند كه در اين صورت مشترى مى‌تواند معامله را به هم بزند. (خيار تَعذّر تسليم
آثار فسخ
اثر فسخ نسبت به آينده است و اثري نسبت به گذشته ندارد. فسخ موجب مي‌شود که عقد از زمان انشاي فسخ منحل شده و آثار آن قطع شود.بنابراين منافعي که مورد معامله داشته، اصولا تا زمان فسخ، بايد متعلق به کسي باشد که به واسطه عقد مالک شده است؛ اما به دليل اينکه نمائات و منافع متصله‌ را نمي‌توان از مورد معامله جدا کرد، مي‌گوييم منافع منفصله آن تا زمان فسخ متعلق به کسي است که به واسطه عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن متعلق به کسي است که به واسطه فسخ مالک شده است. اگر خريدار قيمت جنس را نداند يا در موقع معامله غفلت كند و جنس را گرانتر از قيمت معمول آن بخرد، چنانچه به قدرى گران خريده كه مردم او را مغبون مى‌دانند و به كمى و زيادى آن اهميت مى‌دهند، مى‌تواند معامله را به هم بزند.
اختيار بر هم زدن معامله در هنگام غبن
همچنين اگر فروشنده قيمت جنس را نداند يا موقع معامله غفلت كند و جنس را ارزانتر از قيمت آن بفروشد، در صورتى كه مردم به مقدارى كه ارزان فروخته است، اهميت بدهند و او را مغبون بدانند، مى‌تواند معامله را به هم بزند.در معامله بيع شرط، كه مثلا جنس هزار تومانى را به هزار تومان يا كمتر مى‌فروشند و قرار مى‌گذارند كه اگر فروشنده تا مدتي معين پول را بدهد، بتواند معامله را به هم بزند، در صورتى كه خريدار و فروشنده قصد خريد و فروش داشته باشند، معامله صحيح است .اگر فروشنده چاى اعلا را با چاى پَست مخلوط كند و به اسم چاى اعلا بفروشد، مشترى مى‌تواند معامله را به هم بزند.اگر خريدار بفهمد مالى كه گرفته است، عيبى دارد، به عنوان مثال حيوانى را بخرد و سپس بفهمد كه يك چشم آن كور است، چنانچه آن عيب پيش از معامله در مال بوده و او نمى‌دانسته، مى‌تواند معامله را به هم بزند، يا مابه‌التفاوت قيمت سالم و معيوب آن را بگيرد.
وجود عيب پيش از معامله، از موارد فسخ
اگر فروشنده بفهمد در عوضى كه گرفته است، عيبى وجود دارد، چنانچه آن عيب پيش از معامله در عوض بوده و او نمى‌دانسته، مى‌تواند معامله را به هم بزند، يا مابه‌التفاوت قيمت سالم و معيوب را بگيرد.اگر بعد از معامله و قبل از تحويل گرفتن مال، عيبى در آن پيدا شود، خريدار مى‌تواند معامله را به هم بزند همچنين اگر در عوض مال بعد از معامله و قبل از تحويل گرفتن، عيبى پيدا شود، فروشنده مى‌تواند معامله را به هم بزند اما اگر بخواهند تفاوت قيمت بگيرند، بلا اشکال است.اگر خريدار بعد از معامله، عيب مال را بفهمد و فورا معامله را بهم نزند، ديگر حق به هم زدن معامله را ندارد.براى فسخ معامله كافى است كه فرد موضوع را به طرف مقابل اطلاع دهد يا اگر اين اقدام مقدور و ممكن نيست، به ديگران اطلاع دهد كه معامله را فسخ كرده است.
هر گاه خريدار بعد از خريدن جنس عيب آن را بفهمد، اگر چه فروشنده حاضر نباشد، مى‌تواند معامله را به هم بزند.
موارد مقدور نبودن فسخ يا گرفتن تفاوت قيمت
در مواردي اگر خريدار بفهمد که مال عيبى دارد، نمى‌تواند معامله را به هم بزند يا تفاوت قيمت بگيرد که به شرح ذيل است:
1- موقع خريدن، عيب مال را بداند.
2- به عيب مال راضى شود.
3- در وقت معامله بگويد که اگر مال عيبى داشته باشد، پس نمى‌دهم و تفاوت قيمت هم نمى‌گيرم.
4- فروشنده در وقت معامله بگويد که اين مال را با هر عيبى كه دارد مى‌فروشم، اما اگر عيبى را معين كند و بگويد که مال را با اين عيب مى‌فروشم و سپس معلوم شود عيب ديگرى هم دارد، خريدار مى‌تواند براى عيبى كه فروشنده معين نكرده است، مال را پس دهد يا تفاوت قيمت بگيرد.
موارد امکان دريافت تفاوت قيمت
در سه صورت، اگر خريدار بفهمد که مال عيبى دارد، نمى‌تواند معامله را به هم بزند اما مى‌تواند تفاوت قيمت بگيرد:
1- بعد از معامله تغييرى در مال بدهد كه مردم بگويند، آن گونه كه خريدارى کرده و تحويل داده شده، باقى نمانده است.
2- بعد از معامله بفهمد مال عيب دارد و فقط حق برگرداندن آن را ساقط كرده باشد.
3- بعد از تحويل گرفتن مال، عيب ديگرى در آن پيدا شود اما اگر حيوان معيوبى را بخرد و پيش از گذشتن سه روز عيب ديگرى پيدا كند، اگر چه آن را تحويل گرفته باشد، باز هم مى‌تواند آن را پس دهد.
همچنين اگر فقط خريدار تا مدتى كه حق به هم زدن معامله را داشته باشد، مال عيب ديگرى پيدا كند، اگر چه آن را تحويل گرفته باشد، مى‌تواند معامله را به هم بزند.


منبع :
روزنامه حمايت - سه شنبه - 5/12/1393

قرار تامین خواسته در قراردادها

قرار تامین خواسته در قراردادها
مخاطبان عزیز سایت مهداد برای توضیح بهتر مطلب در ابتدا دو اصطلاح را تعریف می‌کنیم:
خواهان: کسی که دعوایی را طرح می‌کند و از دادگاه می‌خواهد به امری رسیدگی کند.
خوانده: کسی که دعوی علیه او طرح شده است. به دادگاه فراخوانده می‌شود تا به دعوای خواهان پاسخ دهد.
گاهی بعضی بدهکاران با طولانی‌شدن زمان رسیدگی و بالابودن احتمال شکست در دادگاه، اموال خود را به نوعی به دیگران منتقل می‌نمایند و با این کار سبب می‌شوند بعد از صدور حکم قطعی امکان اجرای مناسب و موثر آن رای وجود نداشته باشد. به این دلیل که اموالی به‌نام بدهکار وجود ندارد که از آن حق خود را بردارند!
راه‌حلی که قانونگذار برای جلوگیری از این سوء‌استفاده به‌کار برده است، قرار تامین‌خواسته است؛ به‌این‌معنا‌‌که با درخواست خواهان در دعاوی قراردادی و سایر دعاوی، اموال بدهکار از دسترسش خارج شود تا تضمینی برای حقوق طلبکاران باشد. خارج‌کردن اموال از دسترس خوانده توقیف اموال نام دارد. این درخواست می‌تواند قبل از رسیدن به حکم قطعی و یا حتی قبل از طرح دعوی صورت‌گیرد.
برای صدور این قرار، اولین شرط آنست که موضوع دعوا (چیزی که شکایت برای آن طرح شده است) یا پول باشد یا مالی که قابل قیمت‌گذاری با پول است که در  قراردادها این موضوع زیاد به چشم می‌خورد؛ مثلا صد میلیون تومان بدهی یا تحویل یک دستگاه اتومبیل. اگر موضوع دعوا غیر‌مالی باشد مثلا الزام به تنظیم سند رسمی یا الزام به تعمیر یک دستگاه اتومبیل طبیعتاً امکان صدور این قرار وجود ندارد. باید خواسته خواهان مالی قابل توقیف و بازداشت باشد تا بتوان قرار تامین‌خواسته را اجرا کرد.
دادگاه در برابر صدور قرار تامین خواسته در ۲ وضعیت قرار می‌گیرد:
۱-مواردی که بلافاصله بعد از درخواست خواهان، دادگاه باید قرار تامین خواسته را صادر کند.
در این موارد صرف درخواست خواهان برای صدور این قرار کفایت می‌کند. خواه به دلیل بالابودن احتمال پیروزی در دعوا و خواه به دلیل لزوم واکنش سریع در برابر اقدامات خوانده.
 
 
 
۱. زمانی که درخواست خواهان مستند به سند رسمی است.
مثلا دارنده سند رسمیِ یک ملک مسکونی در صورت مراجعه به دادگاه جهت دعوای خلع ید می‌تواند تقاضای قرار تامین خواسته را مطرح نماید. (سند رسمی املاک از طریق اجرائیه اداره ثبت هم قابل پیگیری هستند.)
۲. زمانی که خواسته در معرض تضییع و تفریط قرار دارد.
تضییع به این‌معناست که فرد اقداماتی انجام می‌دهد که به مال آسیب می‌رساند و دسترسی به آن را مشکل می‌کند. مثلا خارج کردن همه وجوه نقد از ایران یا اقدام برای فروش خانه به شخص دیگر. (اقدامی که موجب آسیب به مال می‌شود)
تفریط به‌این‌معناست که فرد از انجام اقداماتی که برای حفظ مال ضروری است خودداری می‌کند. مثلا نگهداری اتومبیل در فضای غیر مسقف که اتومبیل را در معرض آسیب قرار داده است. (عدم اقدامی که سبب آسیب به مال می‌شود)
۳. زمانی که سند تجارتی در دست خواهان است. مانند سفته، چک و برات
در این موارد با ارائه سندی که اقدامات قانونی برای برگشت خوردن آن انجام شده، ‌دادگاه بلافاصله قرار تامین خواسته را صادر می‌کند.
نکته: برای طلبی که هنوز سررسید آن نرسیده است نمی‌توان قرار تامین خواسته صادر کرد مگر با دو شرط ۱-طلب مربوط به سند رسمی باشد ۲-ترس از تضییع یا تفریط آن داشته باشیم. (وجود هر دو شرط لازم است)
۲- مواردی‌که دادگاه با گرفتن وجه نقد معادل خسارت احتمالی قرار تامین صادر می‌کند.
گفتیم قرار تامین خواسته ابزاری است برای حمایت از خواهان و جلوگیری از سوءاستفاده خوانده. در موارد قبل قانونگذار با تصور اینکه احتمال پیروزی خواهان در دعوا بسیار زیاد است، امکان صدور این قرار را تنها با درخواست خواهان فراهم کرده است. اما در سایر موارد برای جلوگیری از سو‌ءاستفاده طلبکاران و وارد کردن خسارت به بدهکار، برای درخواست صدور این قرار باید به میزان خسارات احتمالی که ممکن است به بدهکار وارد شود پول به حساب دادگستری واریز شود تا در صورت شکست در دعوا، از این مبلغ برای جبران خسارت خوانده استفاده شود. میزان این مبلغ توسط دادگاه تعیین می‌شود.
این قرار بعد از پرداخت وجه به حساب دادگستری صادر می‌شود.
تشریفات صدور: (اجرا بدون ابلاغ)
با توجه به‌دلیل پیش‌بینی چنین قراری، لازم است خوانده از صدور آن بی‌اطلاع باشد تا نتواند اموال را قبل از اجرای قرار به کسی منتقل نماید. پس قاضی بدون تشکیل جلسه با توجه به ادله خواهان به درخواست او رسیدگی و قرار صادر می‌کند. این قرار پس از اجرا به خوانده ابلاغ می‌شود تا اگر اعتراضی دارد در مدت ۱۰ روز به دادگاه اعلام کند مثلا با بیان اینکه چک جعلی است از آن رفع اثر کند.
اصولا اجرای قرار باید بعد از ابلاغ آن به خوانده باشد ولی با توجه به دلیل صدور این قرار و برای جلوگیری از بی‌اثر‌شدن آن، ابلاغ پس از اجرا صورت می‌گیرد.
شیوه اجرای قرار تامین: توقیف اموال
توقیف اموال به‌معنای بازداشت دارایی‌های شخصی فرد است.
اجرای “قرار تامین خواسته” با توقیف اموال صورت می‌گیرد. در مورد اموالی مانند خانه و زمین توقیف اموال از طریق اعلام به دفتر املاک اداره ثبت جهت جلوگیری از نقل و انتقال آن می‌باشد. پس از آن مالک نمی‌تواند ملک را به کس دیگری بفروشد اما اجاره دادن ملک در صورتی که ضرری به حق خواهان نزند اشکالی ندارد. به رهن گذاشتن ملک توقیفی هم اصولاً مشکلی ندارد مگر اینکه ضرری برای حق خواهان داشته باشد.
در مورد اموالی مشخصی که خواهان برای دریافت آن طرح دعوا کرده است، خود مال توقیف می‌شود. مثلا دعوای الزام به تحویل خودرو پژوی ۲۰۶ سفید رنگ. در صورت عدم امکان توقیف خود مال، معادل آن توقیف می‌شود.
اگر خواسته خواهان اموالی مانند ۱۰ تن گندم یا ۵۰ دستگاه اتومبیل باشد که هنوز از طرف طلبکار معین نشدند، معادل بهای آن توقیف می‌شود.
توقیف حقوق و دستمزد افراد هم ممکن است که برای افراد دارای زن و فرزند تا ۴/۱ حقوق و برای افراد بدون فرزند و همسر تا ۲/۱ حقوق قابل توقیف است. برای اشخاص بازنشسته ۴/۱ حقوق قابل توقیف است.
آیین اجرای قرار توقیف:
در‌صورتی‌که حکم به نفع خواهان صادر شد، از مال توقیف شده حق خود را دریافت می‌کند. اگر مال توقیفی همان خواسته خواهان باشد، همان مال را برمی‌دارد. در غیر این‌صورت مال به مزایده گذاشته می‌شود و از هزینه فروش آن حق خواهان پرداخت می‌شود و بقیه وجه به خوانده برگردانده می‌شود.
جبران خسارت ناشی از قرار تامین:
در صورتی که بعد از پایان رسیدگی حکم بر بی‌حقی خواهان صادر شود، خوانده می‌تواند تا ۲۰ روز جبران خسارت ناشی از قرار تامین خواسته را درخواست ‌نماید. دادگاه بدون تشکیل جلسه و با توجه به دلایل خوانده حکم به جبران خسارت صادر می‌کند. این حکم قابل اعتراض توسط خواهان نیست.
منبع:http://mahdad.ir/
سایت مهداد

ماهیت حقوقی و فقهی قرارداد لیزینگ

ماهیت حقوقی و  فقهی قرارداد لیزینگ
 
 
 قیمت اجناس که بالا می‌رود، بازار خرید و فروش‌های لیزینگی هم داغ می‌شود. بیشتر مردم ترجیح می‌دهند در ضمن اینکه مبلغ کالا را به مرور پرداخت می‌کنند، کالای مورد نظر هم در دسترسشان باشد و از آن استفاده کنند. به همین دلیل حاضر می‌شوند حتی مبلغی بالاتر از قیمت اصلی کالا پرداخت کنند. به این ترتیب روز به روز بر تعداد شرکت‌های لیزینگی افزوده می‌شود و مردم هم به خرید اجناس مختلف با این شیوه، علاقه بیشتری نشان می‌دهند. حال باید دید که ماهیت حقوقی لیزینگ چیست و چطور با منابع فقهی و حقوقی ما هماهنگ می‌شود. یا اینکه اصلا این نوع معاملات می‌تواند فایده‌ای در بهبود روند معاملات اقتصادی داشته باشد یا خیر.
لیزینگ مصدر واژه انگلیسی «Lease» به معنای اجاره دادن است. اما فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «واسپاری» را برای آن انتخاب کرده است. در عرف شرکت‌های لیزینگی به این نوع معاملات اجاره اعتباری هم می‌گویند. لیزینگ از سال‌های خیلی دور در اروپا رواج داشته است اما حدود چهل سال پیش برای نخستین بار وارد ایران شد. اولین شرکت لیزینگی در سال 1354در کشور ما ثبت شد. اما فعالیت این شرکت‌ها از دهه 80 به اوج خود رسید و در سال 1383 با تصویب «قانون تنظيم بازار غير متشكل پولي» اوضاع شرکت‌های لیزینگی هم سر و سامان بیشتری گرفت.
 
  ماهیت حقوقی
در کشور ما لیزینگ بیشتر در قالب قرارداد اجاره به شرط تملیک انجام می‌شود. بر اساس این قرارداد تا مدتی معین طبق قرارداد اجاره عمل می‌شود؛ به این ترتیب که تنها مالکیت منافع در اختیار مستاجر است و مالکیت اصلی در صورت پایان یافتن اقساط به او انتقال می‌یابد. در هنگام عقد قرارداد لیزینگ باید مدت زمان قرارداد مانند اینکه سه ماهه باشد یا شش ‌ماهه یا یک‌ ساله. مبلغ دقیق، تعداد اقساط اجاره و نحوه تعیین و محاسبه اصل و فرع قیمت باقیمانده مشخص شود.
 
  لیزینگ عملیاتی
با وجود اینکه بیشتر افراد واژه لیزینگ را برای خرید خودرو به کار می‌برند،‌ اما لیزینگ انواع مختلف دارد که بیشتر در شرکت‌های بزرگ مانند تولیدکنندگان کالاهای مصرفی و نیز شرکت‌های بزرگی که عملیات عمرانی انجام می‌دهند یا شرکت‌های معدنی که برای انجام پروژه‌های خود از طریق این نوع قراردادها ماشین‌آلات مورد نیاز خود را اجاره یا تملیک می‌کنند، مورد استفاده قرار می‌گیرد. یکی از قدیمی‌ترین و کاربردی‌ترین انواع قرارداد لیزینگ، ليزينگ عملياتي یا بهره‌برداری است كه بر اساس آن، حق بهره‌برداری از مورد اجاره، برای مدت معینی به مستاجر داده می‌شود. این نوع قرارداد درست مانند قرارداد اجاره است و پس از انقضای مدت قرارداد، مورد اجاره به موجر بازگردانده می‌شود. نکته قابل توجه در این نوع قرارداد این است که تمام هزینه‌های تعمیر و نگهداری از  مورد اجاره بر عهده موجر است.
 
  ليزينگ سرمايه‌اي
ليزينگ سرمايه‌اي يا اجاره اعتباری، همان قرارداد اجاره به شرط تمليك است. با این تفاوت که در قرارداد لیزینگ شرط اختيار خريد وجود دارد. اين نوع عمليات ليزينگ يكي از مورد قبول‌ترین شیوه‌هاست که به دليل پيش‌بيني امكان تمليك مورد اجاره توسط مستأجر، بیشتر مبادلات اعتباري، از این نوع است. شرکت‌های لیزینگ همه اموال منقول و غير منقول را از طریق این نوع معاملات به فروش می‌رسانند. اموالی که شامل انواع وسايل نقليه سواری، سبك، سنگين و کار مانند ماشین‏آلات راهسازی، معدنی و ساختمانی، ساختمان و ابنیه‌، تجهیزات پزشکی و بیمارستانی، تجهیزات صنعتی، لوازم خانگي‌، وسايل و ابزار كار اداري و صنعتي‌، ماشين‏آلات صنعتي و توليدي‌، هواپيما، كشتي و شناورهای دریایی‌، تجهیزات کامپیوتری شامل سخت‏افزار و نرم افزار می‌شود.
 
  مراحل ورود به لیزینگ 
هر کدام از شركت‌هاي ليزينگ، در موارد خاص از قراردادهاي منحصر به فرد استفاده مي‌كنند. اما به‌طور معمول معاملات مشابه و يكساني انجام می‌دهند. اولین مرحله درخواست كتبي است که مشتري در یک فرم كتبي، كالاي خاصي را از شركت ليزينگ تقاضا می‌کند و ميزان پيش‌پرداخت، نحوه پرداخت اقساط و مبلغ و تعداد آنها را اظهار مي‌كند. پس از این مرحله، اگر شركت ليزينگ خود تولیدکننده کالا نباشد، كالاي مورد تقاضا را خريداري مي‌كند. سپس بر اساس قرارداد اجاره به شرط تمليك كالا را به مشتري واسپاری مي‌كند. شرکت در ضمن قرارداد لیزینگ متعهد مي‌شود در صورت پرداخت اجاره‌بها در مواعد مقرر، در پايان قرارداد عين كالا را به ملكيت مشتري در ‌آورد. بعد از انعقاد قرارداد و دريافت پيش‌پرداخت، شركت، كالا را در اختيار مستاجر قرار مي‌دهد. در پايان قرارداد، شركت، كالاي مورد اجاره را در مقابل قيمت معيني كه ابتداي قرارداد مشخص شده است به تمليك مشتري درمي‌آورد.
 
 نظر  فقه
در سطح جهان لیزینگ انواع مختلف دارد که بسیاری از انواع آن در شرع اسلام پذیرفته نیست. این در حالی است که عقد اجاره به شرط تملیک در فقه اسلام پذیرفته شده است. طبق ماده 57 آیین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا،‌ اجاره به شرط تمليك، عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك شود. در فقه اسلامی شرط نتیجه‌ هبه، صلح و بیع در قرارداد اجاره،‌ صحیح نیست و از این منظر به قراردادهای لیزینگ با شرط نتیجه ایراد وارد است. بنابراین در این نوع قراردادها باید شرط شود که پس از پایان مدت اجاره و عمل کردن مستاجر به مفاد قرارداد، شرکت لیزینگ مال را به تملک او درآورد نه اینکه مال به خودی خود به ملکیت او در آید.
 
  فواید اقتصادی
گذشته از کم و کاستی‌ها و ایراداتی که به قراردادهای لیزینگ وارد می‌شود، این نوع خرید و فروش فواید زیادی دارد. لیزینگ هم می‌‌تواند نیازهای مالی و پولی متقاضیان کالا را تامین‌کند و هم فراهم‌کننده ابزار تولید انبوه در اقتصاد خرد و کلان خواهد بود. در شرایطی که قدرت خرید مردم کم است، می‌توانند با استفاده از امکانات شرکت‌های لیزینگ، بدون اینکه فشار زیادی را از نظر مالی متحمل شوند، خرید کنند و مهمتر از همه ‌چیز در طول پرداخت، از کالای مورد نظر استفاده کنند. از طرف دیگر معاملات لیزینگی می‌تواند برای تولیدکنندگان هم مفید باشد چرا که از این طریق حتی در شرایط رکود هم امکان فروش کالاهای تولید یا خریداری شده آنها فراهم است و به بیان دیگر برای آنها بازارسازی می‌شود. همچنین این دسته از معاملات تقاضا را افزایش می‌دهد و به دنبال آن تولید و عرضه هم بالاتر می‌رود و این امر به رونق اقتصادی کشور کمک خواهد کرد. به طور کلی تحولات وسیعی که معاملات لیزینگ در روند تولید و عرضه و تقاضا، طی نیم قرن اخیر رخ داده، موجب شده است تا دست‌اندرکاران سیاست‌های اقتصادی در سراسر جهان، به فکر تأسیس شرکت‌هایی بیفتند که مبنای کارشان بر روی معاملات اعتباری است.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/3653