Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

قانون تجارت

آيا مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده چك موضوع ماده 19 قانون چك منوط به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت قانوني مذكور در قانون تجارت است؟

گزارش نشست قضايي استان
 
پاسخ به پرسش هاي 443 تا 35
 
تنظيم:حميد مهدي پور ـ  قاضي حوزه معاونت آموزش تهران
 
348- آيا مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده چك موضوع ماده 19 قانون چك منوط
 به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت قانوني مذكور در قانون تجارت است؟
 
ياوري (دادستاني كل كشور):
 
در حقوق ايران مسؤوليت تضامني خلاف اصل است و بايستي محدود به نص تفسير شود. در قانون مدني فقط در باب غصب به مسئوليت تضامني اشاره شده و در بقيه موارد اصل بر مسئوليت فردي و شخصي است. با اتكاء به اين اصل، گر چه در قانون تجارت و خصوصا اسناد تجاري مسئوليت تضامني پذيرفته شده است منتها تحقق اين مسؤوليت منوط به وجود شرايط و قيود است كه دقيقا بايستي به موقع مراعات شود و عدم رعايت، مسؤوليت تضامني را ساقط خواهد كرد مثلا سند تجاري بايستي به موقع واخواست شود و در موعد مشخص اقامه دعوي صورت و چنانچه اين مواعد رعايت نشود مسؤوليت تضامني مخدوش خواهد شد. ماده 19 قانون صدور چك در باب مسؤوليت تضامني ريشه در قانون تجارت دارد زيرا چك در زمره اسناد تجاري است و اسناد تجاري داراي مسؤوليت تضامني است و شرط استفاده از مزاياي مسؤوليت تضامني ، رعايت قانون تجارت از جمله اقدام به واخواست و نيز اقامه دعوي در مهلت هاي معين است و با اين توصيف بعقيده اينجانب در پاسخ به سؤال مطروحه مي توان گفت استفاده از مسؤوليت تضامني منوط به صدور گواهي عدم پرداخت و يا واخواست و اقامه دعوي در مهلت  قانوني مذكور در قانون تجارت است و رأي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/74 هيأت عمومي ديوانعالي كشور ناظر به ضامن است در حالي كه در ماده 19 صحبت از ضامن نيست .
 
سفلايي (دادگستري هشتگرد):
 
اتفاق نظر: «نيازي به صدور گواهي عدم پرداخت و رعايت مواعد نيست»
 
همانگونه كه در ماده 19 قانون صدور چك آمده است موضوع بحث صدور چك به عنوان نمايندگي و وكالت است يعني صادر كننده از يك طرف به عنوان نماينده يا وكيل و صاحب حساب به عنوان موكل يا تفويض كننده نمايندگي موضوع قانون قرار گرفته است و با توجه به ماده 403 قانون تجارت از موارد ضمان قانوني است . اگر چه بر اساس قواعد و مقررات عمومي مسئول انجام و اجابت تعهدات وكيل و نماينده قانوني، موكل يا تفويض كننده نمايندگي است ولي در ماده19 مقرر گرديده وكيل يا نماينده مسؤل است مگر اين كه ثابت كند عدم پرداخت ناشي از اقدام صاحب حساب بوده است در حالي كه مطابق ماده 674 قانون مدني موكل ملزم به انجام تعهدات وكيل است.
 
ماده 20 قانون صدور چك رعايت قوانين و مقررات را در مورد ظهر نويس الزامي دانسته و در مورد ماده 19 نيازي به رعايت اين مقررات است.
 
رضايي نژاد (دادگستري اسلام شهر):
 
جهت پاسخ به پرسش فوق بهتر است بدوا در خصوص چك به عنوان پر كاربردترين - سند تجاري توضيحاتي بدهم.
 
نيك مي دانيم چك سند تجاري بوده - خصوصياتي چون شكلي بودن ، تجريدي بودن و موضوعيت داشتن به عنوان يك سند مثبت طلب و دين داراي اعتبارهايي علاوه بر ساير اسناد تجاري نيز مي باشد از جمله مسؤوليت كيفري صادركننده ، بحث صدور اجراييه كه ناشي از تلقي قانوني در حكم اسناد لازم الاجرا بودن چك مي باشد و آنچه در ماده 19 قانون صدور چك و در خصوص مسؤوليت تضامني صادركننده و صاحب حساب مذكور افتاده پس از توضيحات فوق به محتواي سؤال برمي گرديم ، سؤال كننده اظهار داشته كه آيا صدور گواهي نامه عدم پرداخت و مواعد مذكور در قانون تجارت جهت تحقق مسؤوليت تضامني به شرح ماده 19 قانون چك لازم است. بي شك مد نظر پرسش گواهي نامه عدم پرداخت در مهلت هاي مقرر در ماده 315 قانون تجارت بوده چه در دعواي مدني ( ساده) و فارغ از خصوصيات تجاري هم صدور گواهي نامه مزبور دست كم در نقش اظهار نامه مطالبه طلب لازم مي باشد. پس مد نظر پرسشگر مهلت هاي مذكور در ماده 315 قانون تجارت مي باشد و در خصوص مواعد هم مواعد مندرج در مواد 286 و 287 قانون تجارت مورد نظر بوده است كه ماده 314 قانون تجارت (قسمت اخير) ناظر بر مواد مزبور بوده و آن را در مورد چك هم هم لازم الرعايه دانسته است.
 
پس از اين توضيحات به شرح پاسخ مي پردازيم:
 
جهت پاسخ بايد دو مورد اشاره كنيم.
 
ابتدا اين كه آيا مسؤوليت تضامني مندرج در ماده 19 قانون چك قائم به خصوصيت تجاري چك بوده يا امتيازي است كه تعمدا و خارج از چهار چوب هاي اسناد تجاري توسط قانونگذار به چك اعطا شده است ديگر اين كه مسؤوليت مطروحه در ماده 19 قانون چك را بايد چون مسؤوليت صادر كننده و قبول كننده ساير اسناد تجاري (برات و سفته) و به مثابه آنها دانست يا چون مسؤوليت ظهر نويس و ضامن آن دانست ؟
 
مسئله اخير به واسطه تفاوت جزئي بين اطراف ساير اسناد تجاري و چك كه محال عليه آن فاقد مسؤوليت مي باشد (به كيفيت ساير اسناد) نمي تواند چالشي جدي باشد. اما در خصوص مسئله نخست به نظر مي رسد كه با عنايت به اين كه مسؤوليت تضامني تدبيري حمايتي و خلاف اصل بوده كه در ما نحن فيه و در خصوص چك و ساير اسناد تجاري اعمال شده است . هر چند كه كيفيت تقنيني قانون چك فاصله زماني آن با مقررات مذكور در قانون تجارت و مصالح و مواد قانون چك تعمدي بودن امتياز مذكور در قانون چك (ماده 19) را تقويت مي كند. گو اين كه در ماده 2 قانون صدور چك هم كسي شك ندارد كه جهت صدور اجراييه نيازي به رعايت مهلت ها نبوده و شرايط ديگري كه در مقررات مربوطه به اسناد لازم  الاجرا افتاده لازم شمرده مي شود. اما در پاسخ به اين تشكيك مي توان گفت كه بنا به اصل عدم تضامن ، مسؤوليت تضامني را بايستي مربوط به اسناد تجاري ( به شرط رعايت مقررات مربوط) دانست و در مورد شك به قدر متيقن اكتفا كرده انشاء را در موضع نص تفسير نمود و ديگر اين كه مربوط به صدور اجرائيه به اين مسئله بر مي گرددكه قانون چك در ماده 2 خود چك را در حكم اسناد لازم الاجرا دانسته است و شرايط اخذ ملاك واحد موجود نيست نهايتا و بنا به استدلالهاي مزبور به نظر رعايت مهلت هاي مزبور به مصلحت نزديكتر مي باشد.
 
ذاقلي (مجتمع شهيد محلاتي):
 
نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع مبني بر اين است كه در قانون تجارت حكمي در خصوص موضوع سؤال انشاء نشده و ماده 19 قانون چك نيز به طور مطلق مسؤوليت صادر كننده و صاحب حساب را به طور تضامني قرار داده است و عدم پذيرش ضمان تضامني آنها نيز به منزله پذيرش مسؤوليت يكي از آنها به طور انفراد و بري الذمه بودن شخص ديگر و يا ضمان آنها به صورت تساوي مي باشد و هر يك از اين گزينه ها محتاج به نص خاص مي باشد كه فعلا چنين نصي نداريم . مضاف به اين كه در ماده 20 قانون چك نيز قانونگذار تأكيد مجددي بر ضمانت ظهرنويسان وفق مقررات قانون تجارت نموده اما از بيان حكم در خصوص تسري قانون تجارت به ضمان مذكور خودداري نموده كه اين هم قرينه اي بر عدم تسري قانون تجارت به موضوع سؤال است.
 
شاه حسيني (دادگستري ورامين ):
 
اولا مطابق ماده 280 قانون تجارت امتناع از تأديه وجه برات بايد در ظرف ده روز از تاريخ وعده بوسيله نوشته اي كه اعتراض عدم تأديه ناميده مي شود معلوم گردد، ماده 284 قانون مزبور نيز تأكيد بر اين امر دارد، با اين وصف ملاحظه مي شود در خصوص برات، قبل از اقامه دعوي انجام واخواست ضروري است، مطابق ماده (314)قانون تجارت ، مقررات قانون تجارت در خصوص اقامه دعوي عليه ظهر نويس و صادر كننده و مسئولين سند، در خصوص چك نيز جاري است و مطابق رأي وحدت رويه شماره 536- 10/7/69 ديوان كشور، در خصوص چك ، گواهي نامه عدم پرداخت به منزله واخواست است، صرفنظر از اين كه همانگونه كه برخي نويسندگان (دكتر ناصر كاتوزيان و دكتر محمد سقري) مطرح نموده اند قابل استفاه است، رأي مزبور از اين حيث كه گواهي نامه عدم پرداخت، را به منزله واخواست تلقي نموده است، در هر حال با عنايت به مراتب فوق با توجه به اين كه مطابق مقررات صدور چك ، عدم پرداخت وجه چك ، بايد از سوي بانك محال عليه با صدور گواهي مخصوص تصديق شود و آغاز مهلت طرح شكايت تاريخ اخذ گواهي مزبور اعلام شده است، بنابراين اقامه دعوي به طرفيت صاحب حساب و صادر كننده وفق ماده (19) قانون صدور چك مستلزم صدور گواهي عدم پرداخت است.
 
ثانيا: مطابق مقررات قانون تجارت ( مواد 289 و 315) دعوي عليه ظهر نويس مستلزم رعايت مهلت قانوني است و علي الاصول دعوي به طرفيت صادر كننده و ضامن مستلزم رعايت مهلت نمي باشد، مگر اين كه ضامن از ظهر نويس ضمانت نموده باشد، رأي وحدت رويه ديوان كشور(597-14/2/74) نيز مبين رعايت مهلت قانوني در خصوص دعوي  عليه ظهر نويس مي باشد و نظر به اين كه مسؤوليت تضامن صاحب حساب و صادر كننده عنوان ظهر نويس چك ندارند. بنابراين اقامه دعوي عليه آنها منوط به رعايت مهلت قانوني مندرج در قانون تجارت نمي باشد.
 
دادگستري كرج:
 
با توجه به اين كه قانون صدور چك قانون خاص و مؤخر التصويب مي باشد شروط و مقررات مندرج در قانون تجارت از جمله صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت هاي مندرج در آن قانون لازم الرعايه نيست و حكم اين ماده به طور مستقل و يا بدون در نظر گرفتن مقررات قانون تجارت لازم الرعايه مي شود و صاحب حساب و صادركننده چك در مقابل دارنده چك مسؤوليت تضامني دارد.
 
نظريه اقليت:
 
ماده 19 قانون صدور چك در مورد مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده مغايرتي با مقررات قانون تجارت ندارد كه قائل شويم ، مقررات قانون تجارت در اين قسمت نسخ گرديده است. بلكه حكم اين ماده با مقررات قانون تجارت قابل جمع مي باشد. زيرا مطابق ماده 314قانون تجارت مقررات اين قانون از ضمانت صادر كننده ظهر نويسها و اعتراض و اقامه دعوي و ضمان مفقود شدن راجع به بروات شامل چك نيز خواهد بود. مطابق ماده 286 اين قانون اگر دارنده براتي كه بايستي در ايران تأديه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقي كه در ماده 249 براي او مقرر شده استفاده كند بايد در ظرف يكسال از تاريخ اعتراض اقامه دعوي نمايد كه اين مدت طي لايحه قانوني راجع تمديد مهلت هاي مندرج در مواد 286 و 287 به ترتيب از سه ماه و شش ماه و يكسال و دو سال افزايش يافته است بنابراين عدم اقامه دعوي در مهلت مذكور باعث سلب حق دارنده برات از اصل مسؤوليت تضامني مندرج در ماده 249 قانون تجارت مي گردد با اين وصف دارنده برات به منظور استفاده از اصل مسؤوليت تضامني در طرح دعوي عليه صادركننده و صاحب حساب موضوع ماده 19 قانون صدور چك ملزم به رعايت مقررات قانون تجارت مي باشد.
 
سهرابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران):
 
نظريه اكثريت: با وحدت ملاك گرفتن از رأي وحدت رويه ش 536-10/7/1369 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در مقام بيان مسؤوليت ظهر نويس است و گواهي بانك محال عليه داير بر عدم تأديه وجه چك كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده به منزله واخواست مي باشد لذا بايد هم مواعد رعايت گردد و هم گواهي عدم پرداخت صادر گردد و ماده 186 قانون تجارت نيز استفاه از حق مقرر در ماده 249 همان قانون را منوط به رعايت مواعد دانسته است و بند ج ماده 108 قانون آيين دادرسي مدني نيز شرط معافيت خواهان از توديع خسارت احتمالي را صرفا براي اوراق تجاري واخواست شده مقرر نموده است در نتيجه استفاده از مزاياي چك منوط به رعايت مقررات قانوني در قانون تجارت اعم از رعايت مواعد و صدور گواهي عدم پرداخت مي باشد.
 
نظر اقليت: با عنايت به اين كه ماده 19 قانون صدور چك صراحت در مسؤوليت تضامني صادر كننده چك و صاحب حساب دارد و مقنن كه در مقام بيان بوده و آن را مقيد به صدور گواهي عدم پرداخت و يا رعايت مواعد ندانسته و از طرف ديگر قانون صدور چك موخر بر قانون تجارت مي باشد، لذا نيازي به رعايت مواعد و يا صدور گواهي عدم پرداخت نمي باشد و رأي وحدت رويه 536-10/7/1369 هيأت عمومي ديوان عالي كشور صرفا در مقام بيان مسؤوليت ظهر نويس بوده و منصرف از مورد سؤال مي باشد.
 
معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):
 
رعايت مواعد مقرر در قانون تجارت در خصوص مسؤوليت تضامني ظهرنويس كه در مواد 286 ( اقامه دعوي ظرف يكسال از تاريخ اعتراض) و 315 ( 15روز يا 45 روز از تاريخ صدور مبادرت به اخذ گواهي عدم پرداخت شود) در خصوص چك آمده است در مورد ماده 19 قانون صدور چك از نظر مسؤوليت تضامني صادر كننده و صاحب حساب لازم الرعايه نيست زيرا بحث اين ماده فقط حق مطالبه است و موضوع از بحث ظهر نويس خارج است و ماده 19 به طور مطلق حكم به مسؤوليت تضامني نموده است. بويژه اين اشكال قابل توجه است كه اگر به جهت عدم رعايت مواعد مقرر در قانون تجارت مسؤوليت تضامني را نپذيريم دادخواست مطالبه عليه چه كسي را بايد رد كنيم عليه صادر كننده (وكيل يا نماينده قانوني) يا عليه صاحب حساب بويژه آنكه بر وكيل زايد بر مسؤوليت قانوني نمي توان مسؤوليتي بار كرد و آثار عمل وكيل متوجه موكل است مگر در صورت تعدي يا تفريط خارج از حدود وكالت و در ما نحن فيه فرض آن است كه وكيل در حدود وكالت عمل كرده است.
 
نظريه اكثريت همكاران حاضر در جلسه به شرح فوق است.
 
از نظر اقليت همكاران با عنايت به اين كه موضوع مسؤوليت تضامني يا ضم ذمه به ذمه در فقه ما خلاف قاعده و مبناست لذا بايد آن را به قدر متيقن و تنها در شرايط استثنائي پذيرفت و موضوع مسؤوليت تضامني مقرر در ماده 19 ناظر به شرايط و مواعد لازم الرعايه در خصوص مسؤوليت ظهر نويس در قانون تجارت در مورد چك است و به عبارتي در اين ماده مقنن صاحب حساب را حكما ظهرنويس معرفي كرده است و حتي قياس اولويتي نيز مي توان قائل شود آن اين كه وقتي در مورد ظهر نويس كه اراده او در شكل ديگري چك به وضعيت حاضر مستقيما نقش دارد و او چك را به عنوان ظهر نويس امضاء كرده است قائل به رعايت پاره اي شرايط جهت مسؤوليت تضامني او هستيم به طريق اولي در مورد صاحب حساب كه صرفا حساب را دارد و اراده او در صدور و شكل گيري چك به وضع موجود نقش نداشته و مثلا او نه چك را صادر كرده و نه ظهر نويسي كرده رعايت شرايط و مواعد لازم الرعايه است . (سؤال: براي مطالبه در فرض مسؤوليت تضامني گواهي عدم پرداخت هم لازم است يا خير؟)
 
محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
 
برابر مفاد ماده 403 قانون تجارت «در كليه مواردي كه به موجب قوانين يا موافق قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد طلبكار مي تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعا رجوع كرده يا پس از رجوع از آنها و عدم وصول طلب خود ، براي تمام يا بقيه به ديگري رجوع نمايد» بنابراين ضمانت تضامني به دو موجب مستقر مي شود. 1- به موجب قانون 2- به موجب قرارداد خصوصي .
 
نتيجتا مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده چك موضوع ماده 19 قانون صدور چك، ضمانت تضامني است كه به موجب قانون تأسيس شده و به نظر مي رسد تحقق اين ضمانت منوط به صدور گواهي عدم پرداخت باشد زيرا با صدور گواهي عدم پرداخت چك از ناحيه بانك محال عليه، خواهان دليل خود مبني بر غير قابل وصول بودن وجه چك را با ارائه اين گواهي به اثبات مي رساند و سبب توجه دعوي و قابل استماع شدن دعواي مطروحه برابر مفاد ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه هاي عمومي وانقلاب مصوب سال 1379 خواهد شد و از طرف ديگر با توجه به اين كه صدور چك يك قانون خاص است اقامه دعوي عليه صاحب حساب و صادر كننده چك در فرض سؤال نيازي به توجه به مهلت هاي قانوني مذكور در قانون تجارت ندارد.
 
نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
 
بنظر مي رسد با لحاظ قوانين جاري و منطوق ماده 19 قانون چك، مسؤوليت تضامني موضوع ماده 19 موكول به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي درمهلت قانوني مذكور در قانون تجارت نباشد زيرا:
 
اولا- مسؤوليت تضامني مطابق ماده 403 قانون تجارت، حكمي خلاف قاعده و استثنايي است كه صرفا به موجب نص قانون يا مطابق قرارداد (شرط ضمن عقد يا توافق طرفين بر ضمانت تضامني) ايجاد مي شود . بويژه آنكه ضمان تضامني همواره در مواردي مصداق مي يابد كه ما با تعدد مسؤولين مواجه باشيم يعني هيچگاه در مورد مديون منفرد، مسؤوليت تضامني قابل تصور نخواهد بود و همواره دو يا چند نفر بايد مديون يا متعهد باشند تا بتوان به حكم قانون يا توافق قراردادي ، مسؤوليت تضامني را بر عهده آنان مستقر نمود. بنابراين حسب قاعده و اصل نسبي بودن مسؤوليت ، در هر موردي كه دو يا چند نفر مسؤوليت تأديه ودين و تعهد را بر ذمه داشته باشند، اصل و قاعده اوليه حكم مي كند كه مسؤوليت آنان، يك مسؤوليت نسبي باشد . اين مسؤوليت اصولي را مي  توان از بند الف ماده 165 قانون دريايي ايران مصوب سال 1343 و قسمت دوم ماده 14 قانون مسؤوليت مدني مصوب 1339 و ماه 142 قانون اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 و همچنين فرض مقدر در ماده 403 قانون تجارت سال 1311 استخراخ نمود. از سويي ديگر، قوانين ديگري وجود دارد كه به طور استثنايي مسؤوليت تضامني يا ضمان تضامني را نسبت به مسؤولين متعدد برقرار ساخته است : مانند ماده 249 قانون تجارت ، ماده 143 قانون اصلاح قانون تجارت سال 1347 ، ماده 198 قانون ماليات هاي مستقيم مصوب 27/11/1380 ، قسمت اول ماده 14 قانون مسؤوليت مدني سال 1339 و بند ج ماده 165 قانون دريايي ايران كه در اين موارد، مسؤوليت مسؤولين فوق ، تضامني خواهد بود. بنابراين هر جا كه در مسؤوليت تضامني اشخاص ترديد كنيم ، به اصل نسبي بودن مسؤوليت رجوع خواهيم كرد. كثرت مسؤوليت تضامني در قوانين موجود به حدي است كه هرگاه آن را در كنار شروط تضامني ضمن عقود و قراردادها بگذاريم، تخصيص اكثر را به ذهن متبادر مي سازد.
 
در هر حال ماده 19 قانون صدور چك نيز بر همين منوال و به طور استثنايي ، بر مسؤوليت صاحب حساب و صادر كننده چك مهر تضامن زده و هر دو شخص را در مقابل دارنده چك، مسؤول پرداخت كل طلب شناخته است و بديهي است با پرداخت كل يا بعضي از دين موضوع تضامن توسط هر يك از ضامنان تضامني به همان نسبت ضامن يا ضامنان ديگر تضامني در مقابل ذينفع تضامن برائت پيدا خواهند كرد .
 
ثانيا - حكم مقرره در ماده 19 قانون صدور چك از حيث موضوع و مبنا كاملا از وضعيت مقرر در ماده 249 به بعد قانون تجارت متفاوت است . زيرا ماده 19 قانون صدور چك در خصوص چكي است كه امضاء كننده آن ، چك مزبور را به وكالت يا نمايندگي از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقيقي يا حقوقي ، صادر مي كند. مانند جايي كه في المثل صاحب حساب، يك شخص حقوقي مانند شركت تجارتي است كه مدير عامل شركت مزبور به عنوان نماينده قانوني شركت، چك را به نمايندگي از طرف شركت به امضاء رسانده و صادر مي  كند. بنابراين مدير عامل يا نماينده مزبور، صاحب حساب جاري نيست تا اصالتا چك را امضاء كند. در حالي كه در فرض ماده 249 تجارت و استقرار مسؤوليت تضامني امضاء كنندگان چك مانند صادر كننده و ظهر نويس و ضامن، اشخاص مزبور هر يك اصالتا چك را حسب مورد صادر ، ظهر نويس و يا ضمانت مي كنند نه اين كه به عنوان وكيل يا نماينده عمل نمايند. نكته در اينجاست كه مسؤوليت تضامني ، امتيازي است كه معمولا مقنن با توجه به اهميت موضوع براي ذي نفع تضامن درنظر مي گيرد. ليكن ممكن است براي تحقق مسؤوليت تضامني، مقدمات و شرايطي را در نظر گرفته و ذي نفع تضامن (مانند سند تجاري) را مكلف به انجام آن مقدمات و تكاليف سازد. از جمله اين تكاليف در مورد دارنده سند تجاري مانند برات و سفته و چك، اعتراض عدم تأديه در مهلت 10 روز از تاريخ سر رسيد (مادتين 249 و 280 قانون تجارت) و اقامه دعوي ظرف يك سال و دو سال از تاريخ اعتراض عدم تأديه يا واخواست سند به طرفيت ظهرنويس و عند اللزوم صادر كننده سند است (مواد 286 و 287 و 289 و 290 قانون تجارت) بنابراين هر گاه دارنده سند تجاري به اين تكاليف قانوني در مواعد مقرر عمل نكند، ديگر نمي تواند به ظهر نويس يا ظهرنويس هاي سند به عنوان مسؤولين تضامني مراجعه كند. في الواقع در اين وضعيت، مسؤوليت تضامني براي ظهرنويس يا ظهرنويسان ايجاد نخواهد شد و دارنده سند اين امتياز را از دست مي دهد. بديهي است با توجه به رأي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/1374 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، دارنده سند تجاري به منظور مراجعه به ضامن سند ( قسمت اخير ماده 249 قانون تجارت) تكليفي در رعايت مواعد مربوط به طرح دعوي موضوع مواد 286 و 287 قانون تجارت ندارد و ضامن در هر حال مسؤوليت پرداخت وجه سند را در صورت مطالبه دارنده سند خواهد داشت.
 
ثالثا: بايد توجه داشت كه مطابق ماده 19 قانون صدور چك، مسؤوليت وكيل يا نماينده صاحب حساب، تنها در مورد صدور چك ، آن هم صرفا در جايي كه وكيل يا نماينده صاحب حساب مبادرت به صدور چك مي كند، مصداق داشته و تحقق خواهد يافت و بنابراين چنين امتيازي (مسؤوليت تضامني) در خصوص ساير اسناد تجاري نظير سفته و برات و قبض انبار و غيره جريان نمي يابد. حتي اين امتياز در جايي كه نماينده يا وكيل ظهرنويس به وكالت از دارنده چك، اقدام به ظهرنويسي يا ضمانت مي كند، وجود ندارد.زيرا همچنانكه گفتيم، مسؤوليت تضامني يك تأسيس خلاف قاعده و خلاف اصل است و در غير مورد منصوص ( قانوني يا قراردادي)، تحقق نمي گردد.
 
رابعا: تحقق مسؤوليت تضامني در برخي از موارد حسب نصوص صريح قانوني موكول به اجتماع شرايط و انجام تكاليف خاصي است ( مانند مسؤوليت تضامني ظهرنويسان اسناد تجاري موضوع مواد 249 و 286 و 287و 289 و 290 قانون تجارت كه موكول به اعتراض نكول و اعتراض عدم تأديه سند در مهلت مقرر و اقامه دعوي در مهلت يكسال و دو سال شده) و در بسياري از موارد ديگر، مسؤوليت تضامني بدون اجتماع شرايط خاصي و يا بدون ضرورت به انجام تكاليف ويژه اي، تحقق مي يابد كه اتقاقا موضوع صدر ماده 19 قانون چك از آن جمله است. ماده 19 قانون چك اساسا استقرار و تحقق مسؤوليت تضامني را موكول به هيچ شرط يا تكليفي نكرده و صرفا در جهت حفظ حقوق دارنده چك، مقررداشته كه صادر كننده يا امضاء كننده چكي كه آن را به وكالت و يا به عنوان نماينده صاحب حساب (اعم از شخص حقيقي يا شخص حقوقي) امضاء مي كند، در پرداخت وجه چك با صاحب حساب، مسؤوليت تضامني دارد، بنابراين به هيچ وجه نمي توان گفت كه چون چك مزبور از مصاديق چك قانون تجارت است، پس در اينجا نيز تحقق مسؤوليت تضامني موكول به صدور گواهي عدم پرداخت (رأي وحدت رويه شماره 536 مورخ 10/7/1369) يا طرح دعوي در مهلت قانوني است مضافا اين كه بايد توجه داشت كه نفس صدور گواهي عدم پرداخت يا واخواست سند و يا اعتراض عدم تأديه حتي در چك و سفته برات موضوع مواد 249 و 280 و 314 قانون تجارت، منشأ اثر نخواهد بود بلكه اعتراض عدم تأديه ضرورتا بايد در مهلت مقرر قانوني صادر شود تا بار حقوقي داشته باشد. ليكن در خصوص ماده 19 قانون صدور چك اساسا تحقق مسؤوليت تضامني امضاء كنندگان چك (نماينده يا وكيل) موكول به صدور گواهي عدم پرداخت نمي باشد زيرا صدر ماده 19 قانون صدور چك به طور مطلق و بدون قيد و شرط يا شرايطي ، اين مسؤوليت را مقرر داشته است.
 
خامسا - مسؤوليت تضامني يك تأسيس صرفا حقوقي و مدني است و اساسا نمي توان مسؤوليت تضامني را در اعمال مجرمانه مجري نمود. زيرا در افعال مجرمانه اي كه به دو يا چند شريك جرم نسبت داده مي شود، مجازات هر يك از شركاء جرم ، مجازات مباشر و فاعل مستقل جرم است و هر يك جداگانه بايد مجازات قانوني را به طور مستقل متحمل گردند (ماده 42 قانون مجازات اسلامي ) نهاد مسؤوليت تضامني با مختصر تفاوتي شبيه به واجب كفايي در مبحث احكام تكليفي است. زيرا با پرداخت تمامي يا قسمتي از دين موضوع تضامن توسط هر يك از مسؤولين تضامني، به همان ميزان ساير مسؤولين تضامني در مقابل ذينفع تضامن، برائت حاصل خواهند نمود. سادسا: ضرورت صدور گواهي عدم پرداخت چك به منظور تعقيب كيفري صادر كننده چك تا حدودي با مادتين 4 و 8 قانون صدور چك مطابقت دارد ولي در عين حال ماده 5 قانون صدور چك با اين عبارت كه هر گاه موجودي حساب صاحب حساب نزد بانك كمتر از مبلغ چك باشد، به تقاضاي دارنده چك مبلع موجود در حساب در قبال اخذ چك، به دارنده چك پرداخت شده و گواهينامه عدم پرداخت نسبت به ميزان وجه پرداخت نشده جايگزين اصل چك خواهد شد، بنظر مي رسد مقنن في الواقع ارائه گواهي عدم پرداخت براي طرح شكايت كيفري را در ساير موارد لازم نمي داند. علي ايحال حتي اگر صدور گواهي عدم پرداخت را جهت طرح شكايت كيفري نيز لازم و ضروري بدانيم، بي ترديد با توجه به اطلاق ماده 19 قانون صدور چك و فقدان هر گونه شرطي براي تحقق مسؤوليت تضامني، بنظر مي رسد كه اساسا دارنده چك جهت مراجعه به صادر كننده چك ( كه به عنوان وكيل يا نماينده صاحب حساب، چك را امضاء نموده) محتاج به اخذ و ارائه گواهي عدم پرداخت نخواهد بود.
 
مضافا اين كه در قانون تجارت، اعتراض عدم تأديه در مهلت مقرر صرفا به منظور استفاده و برخوداري از دو امتياز ويژه ضرورت دارد كه يكي تحقق مسؤوليت تضامني براي ظهر نويسان سند در كنار صادر كننده سند است (ماده 249 قانون تجارت) و ديگر امكان تقاضاي صدور قرار تأمين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي خواهد بود (ماده 292 قانون تجارت و بند ج ماده 108 آيين دادرسي مدني جديد).
 
در حاليكه بايد توجه داشت كه خواه دارنده برات و سفته و چك به تكاليف مقرر در قانون تجارت از جمله اعتراض عدم تأديه برات (و صدور گواهي عدم پرداخت چك و واخواست سفته) و اقامه دعوي در مهلت مقرر عمل كند يا خير، در هر صورت مي تواند عليه صادر كننده و صاحب حساب سند، در هر زماني اقدام قانوني يعني طرح دعوي بعمل آورد ولو اين كه در مهلت مقرر، سند را واخواست نكرده و يا اقامه دعوي در مهلت نكرده باشد. النهايه بايد گفت كه مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادركننده چك موضوع ماده 19 قانون چك منوط به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت قانوني مذكور در قانون تجارت نيست.
 
نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8/10/84):
 
قانونگذار به طور مطلق مسؤوليت تضامني مندرج در ماده 19 قانون چك را در جهت حفظ حقوق دارنده چك مقرر نموده زيرا كه موضوع ماده 19 قانون مذكور فقط حق مطالبه است و از بحث ظهر نويس خارج است و از طرفي قانون صدور چك مؤخر بر قانون تجارت است نظر به اين كه ماده مذكور يك كيفري است در صورت بلاوجه بودن چك ياد شده و صدور گواهي عدم پرداخت طبق مقررات قانون چك امضاء كننده آن داراي مسؤوليت كيفري است بنابراين با وجود گواهي عدم پرداخت، درخواست اجرائيه يا اقامه دعوي ضرر وزيان بطرفيت صادر كننده و صاحب حساب كه مسؤوليت تضامني دارند نياز به رعايت مواد مقرر در قانون تجارت ندارد و اين امتياز ماده 19 نسبت به مقررات قانون تجارت به همين لحاظ حكم ماده مذكور به طور مستقل يعني بدون در نظر گرفتن مقررات قانون تجارت لازم الرعاعيه مي باشد لذا در پاسخ به سؤال فوق بايد گفت صدور گواهي عدم پرداخت كه مبين عدم پرداخت وجه چك باشد لازم است اما نيازي به رعايت مواعد مقرر در قانون تجارت نيست.
 
نظريه اقليت اعضاي كميسيون:
 
مسؤوليت تضامني خلاف اصل و يك تأسيس صرفا حقوقي و مدني است در قانون تجارت در خصوص اسناد تجاري از جمله چك مسؤوليت تضامني پذيرفته شده است بنابراين چون چك موضوع سؤال مغايرتي با مقررات قانون تجارت ندارد لذا جهت استفاده از مسؤوليت  تضامني اولا صدور گواهي عدم پرداخت يا واخواست لازم است . و ثانيا جهت اقامه دعوي رعايت مواعد قانون موضوع قانون تجارت نيز الزامي است.
منبع:http://www.ghazavat.com/37/miz.htm

تأثیر قانون تجارت مناسب در جذب سرمایه

در گفت‌و‌گو با یک حقوقدان  بررسی شد؛ 
تأثیر قانون تجارت مناسب در جذب سرمایه
 
کهنه بودن قوانین مربوط به قانون تجارت، سکوت قانون در عرصه‌های جدید تجارت جهانی، چندپارگی و قوانین پراکنده و نیز اصلاحات فراوان قانون فعلی، باعث شد تا در سال 1381 تصمیم به تدوین «لایحه جامع قانون تجارت» گرفته شود. اين لايحه كه در ابتدا داراي هشت فصل، يك هزار و ۲۸ ماده و ۱۵۰ تبصره بود، پس از سال‌ها بحث و بررسي و بر مبناي نيازهاي روز عرصه تجارت جهاني توسط وزارت بازرگاني تدوين و در سال 1382 به دولت ارایه شد، دولت نیز این لایحه را به مجلس تقدیم کرد. این لایحه بعد از چند سال توسط مجلس شورای اسلامی تصویب شد اما در نهایت شورای نگهبان ایرادهایی را به این لایحه وارد کرد. این لایحه باید در صحن علنی مجلس دوباره بررسی شود.  
دکتر محمدرضا پاسبان در گفت‌وگو با «حمایت» در خصوص علت طولانی شدن تصویب لایحه قانون تجارت اظهار کرد: مدت تصویب لایحه قانون تجارت به اندازه تصویب قوانین کشورهای اروپایی به طول انجامید. به این معنا که در سایر کشورها هر 10 یا 15 سال یک بار به اصلاح قوانین اقدام می‌کنند اما ما در ایران با گذشت حدود 12 سال هنوز یک کار اصلاحی را به انجام نرسانده‌ایم.
 
  لایحه قانون تجارت؛ از جمله پدیده‌های قانونگذاری 
وی گفت:‌به اعتقاد بنده این موضوع یکی از پدیده‌های قانونگذاری نه تنها در کشور ما بلکه در دنیاست و تصور می‌کنم علت اصلی طولانی شدن روند تصویب لایحه جدید قانون تجارت، رویکرد منفی بود که نمایندگان مجلس نسبت به اقدام انجام‌شده در دولت داشتند. 
این حقوقدان ادامه داد: به‌رغم اینکه نمایندگان دولت، قوه قضاییه و همه نهادهای اجرایی و مرتبط در قوای قضاییه و مجریه، در تهیه لایحه قانون تجارت سال 1384 دخالت داشتند ولی متاسفانه در مجلس اقداماتی صورت گرفت تا تصویب این لایحه از مسیر صحیح خارج شود و این لایحه در دست‌انداز 10 ساله مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی قرار گرفت. وی اضافه کرد: لایحه قانون تجارت که از سوی دولت تهیه شده بود، از سال 84 تا 90، یعنی به مدت 6 سال در مرکز پژوهش‌های مجلس در دست بررسی بود که در نهایت در سال 91 به لایحه قانونی تبدیل شد و به شورای نگهبان رفت که این شورا نیز از آن ایراد گرفت.
 
  ضرورت وجود برخورد سازنده همراه با تعامل
پاسبان افزود: به اعتقاد بنده اگر برای تصویب این لایحه، برخوردی سازنده همراه با تعامل وجود داشت و دیدگاه همه نهادهای مرتبط با این موضوع اعمال می‌شد، لایحه‌ای بسیار کاملتر از آنچه دولت تهیه کرده بود، به دست می‌آمد. وی در ادامه بیان کرد: دولت و طراحان لایحه قانون تجارت که بنده نیز یکی از طراحان آن بودم، هرگز ادعا نکردیم که این لایحه بی‌نقص است. این در حالی است که راهکار رفع ایرادهای موجود، تعامل و همکاری سازنده بود.
 
  فقدان برخی نهادها در گسترش مناسبات تجاری
این وکیل دادگستری در خصوص مزایای تصویب لایحه قانون تجارت عنوان کرد: بعضی اولویت‌‌ها، دولت و هیات وزیران را بر آن داشت که در پی تغییر و اصلاح این قانون باشند که در این خصوص می‌توان به مواردی از قبیل فقدان برخی نهادهای بنیادین در تسهیل و گسترش مناسبات تجاری و سرمایه‌گذاری مانند نهاد تجزیه و ادغام اشاره کرد.
وی اظهار کرد: اگرچه بعدها بر اساس این لایحه دولت، این نهادها در قوانین پراکنده مانند قانون برنامه توسعه سوم، چهارم و پنجم منعکس شد، ولی به نظر می‌رسد که اگر این لایحه به قانون تبدیل می‌شد، در خصوص موضوع شرکت‌های تجاری، اسناد تجاری و ورشکستگی، پاسخگوی بسیاری از مشکلات موجود بود و نیز بسیاری از خلأهایی را که موجب بروز اختلاف نظر قضایی و مشکلاتی برای مردم می‌شود مرتفع می‌کرد.
 
  تأثیر چشمگیر قانون تجارت خوب،  در جذب سرمایه 
پاسبان در پاسخ به این پرسش که یک قانون تجارت خوب چه تاثیری در بهبود وضعیت اقتصادی بر جای خواهد گذاشت؟ گفت: هر قانون خوبی می‌تواند در اوضاع و احوال بخش‌های مختلف کشور تأثیرگذار باشد. به طور مثال قوانین مفید مرتبط با سرمایه‌گذاری و جذب سرمایه علاوه بر تأثیر قابل قبول بر قانون تجارت، می‌تواند بر فعالیت‌های تجاری نیز موثر باشد. به طور متقابل یک قانون تجارت خوب نیز می‌تواند به طور چشمگیری در جذب سرمایه اثر داشته باشد. 
وی با تأکید بر پیوند همه این موارد با یکدیگر بیان کرد: علاوه بر این، بسیاری از قوانینی که تصور می‌کنیم ارتباطی با یکدیگر ندارند، می‌توانند به طور مستقیم و غیرمستقیم همه مناسبات اجتماعی را تحت تاثیر قرار دهند که در این زمینه باید گفت که تأثیر قانون تجارت چشمگیرتر است زیرا یک قانون تجارت خوب می‌تواند موجب تسهیل گردش سرمایه البته به دور از شیوه‌های مجرمانه مثل پولشویی، تضییع حقوق اشخاص ثالث و تضییع حقوق سهامداران اقلیت و سرمایه‌گذاران باشد.
 
  کاهش دخالت دولت و تبدیل آن به نظارت
این حقوقدان اضافه کرد: معتقدم که یک قانون خوب باید تا حد امکان بتواند دخالت دولت را کاهش داده و آن را به نظارت تبدیل کند. در حقیقت قانون باید به‌گونه‌ای باشد که سرمایه‌گذاران داخلی و نیز خارجی، به سرمایه‌گذاری و فعالیت تجاری در کشور ما رغبت داشته باشند و همچنین نظام قضایی قضات با دغدغه کمتر و نیز با ابهامات و مشکلات حقوقی کمتر به سوالات و ادعاهای حقوقی پاسخ بدهند. وی درباره میزان تأثیر یک قانون تجارت خوب در پیوستن بازارهای کشور به بازارهای جهانی بیان کرد: بانک جهانی هر سال تحقیقی درباره وضعیت اقتصادی همه کشورها انجام و به آنها درجه و رتبه می‌دهد. این در حالی است که به دلیل آنکه این تحقیق در کشور ما جدی گرفته نشد، رتبه ایران به ناروا از بسیاری از کشورهای آفریقایی پایین‌تر بود. 
 
  تأثیر تعاملات سیاسی در الحاق به بازارهای جهانی
پاسبان با بیان اینکه در سال‌های اخیر که مقررات و تحول قانونگذاری در کشور به بانک جهانی منعکس می‌شود، این رتبه ارتقا پیدا کرده است، افزود: باید گفت که به طور قطع قانون تجارت در روابط کشور با بانک جهانی و نیز برخی سازمان‌ها و نهادهای مالی بین‌المللی منطقه‌ای موثر است. حتی در مورد سازمان تجارت جهانی ، قانون تجارت می‌تواند موثر باشد. 
وی خاطرنشان کرد: اعتقاد دارم که مسایل سیاسی و نیز تعاملات سیاسی کشور ما با سایر کشورها، بیش از وجود یک قانون تجارت خوب، در پیوستن بازارهای کشور به بازارهای جهانی موثر است. زیرا اگر مشکلات سیاسی نداشته باشیم و به بازارهای جهانی ملحق شویم، در این زمینه می‌توانیم قانون را هم اصلاح کنیم.
http://www.hemayat.net/detail/News/1047

سهام عدالت استثنایی بر اصول حاکم بر قانون تجارت

در گفت‌وگوی «حمایت» با یک حقوقدان مطرح شد؛  
سهام عدالت استثنایی بر اصول حاکم بر قانون تجارت
 
 
 دولت سابق در راستای ایجاد عدالت اقتصادی در جامعه و توزیع عادلانه ثروت، با بهره‌گیری از تجربه برخی از کشورهای خارجی، طرحی را با نام واگذاری سهام عدالت آغاز کرده بود که در این طرح بنا بر آن بوده که با تکیه بر واگذاری سهام برخی از شرکت‌های دولتی به مردم، امکان سهام دار شدن اقشار مختلف جامعه و بهره‌مندی آنها از سود این سهام فراهم شود. در گفت‌وگو با دکتر «حامد صفری‌ریزی»؛ کار‌شناس حقوقی و مدرس دانشگاه به بررسی بیشتر برخی ابعاد حقوقی این طرح پرداخته‌ایم. 
صفری‌ریزی در توضیح نحوه پذیره‌نویسی و پرداخت ارزش اسمی سهام عدالت و دیگر موارد آن می‌گوید: در این طرح و برخلاف آنچه در قانون تجارت در مورد شرکت‌های سهامی، نحوه پذیره‌نویسی و پرداخت ارزش اسمی سهام و میزانی و مهلتی که پذیره‌نویس در آن متعهد به پرداخت ارزش سهام آمده، ، نهاد جدید و استثنایی تبیین و تعریف شده است که با هیچ یک از ضوابط قانون تجارت در مورد شرکت‌های سهامی و سهام انطباقی ندارد. به طور مثال ارزش اسمی سهام، بر خلاف مبلغ هزار تومان مقرر شده در ماده ۲۹ قانون اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷، برای هر سهامدار یک میلیون تومان تعیین شده است. همچنین پذیره‌نویس در سهام عدالت تعهدی به پرداخت مبلغ اسمی سهام ندارد و این مبلغ اسمی از محل سود سالانه سهام واگذار شده توسط دولت تامین می‌شود.
وی می‌افزاید: نهاد حقوقی خاص سهام عدالت به نحوی ویژه و با ضوابط منحصر به فرد خود، بیشتر شباهت ظاهری با مفاهیم مرسوم در حقوق تجارت دارد زیرا برای نمونه مهم‌ترین ویژگی سهام که قابل نقل و انتقال بودن آن است، در خصوص سهام عدالت تا کنون اجرایی نشده است و اساسا شیوه اجرای آن نیز از مفاهیم رایج در حقوق تجارت کاملا متمایز است. آیین نامه اجرایی واگذاری سهام عدالت مصوب ۱۷ بهمن ۱۳۸۴ در سیزده ماده و هفت تبصره در راستای اجرای ماده ۳۷ سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، سازمان بورس را موظف به فراهم کردن امکان خرید و فروش سهام شرکت‌های سرمایه‌گذاری استانی در بورس یا فرابورس کرده است. این در حالی است که تا کنون هیچ سهام عدالتی به شکل فرم‌های متحد‌الشکل مدنظر قانونگذار که نماینده سهام سهامدار در شرکت‌های مربوط باشد، صادر نشده است و آنچه هم اکنون در دست افراد ثبت‌نام کرده در طرح فوق‌الذکر است، صرفا یک فرم نام‌نویسی است و دلالتی بر برگه سهام قانونی ندارد.
 
 در خصوص شیوه واگذاری سهام عدالت
صفری ریزی در خصوص شیوه واگذاری سهام عدالت توضیح می‌دهد: واگذاری سهام عدالت بدین نحو است که سهام برخی از شرکت‌های دولتی به  شرکت‌های تعاونی سرمایه‌گذاری سهامی خاص واگذار شد تا این شرکت‌ها سهام را به اعضای تعاونی خویش واگذار کنند. لکن با توجه به اینکه حضور این شرکت‌ها در بورس یا فرابورس نیازمند تبدیل این نوع شرکت‌های سرمایه‌گذاری به شرکت‌های سهامی عام است، حتی تبدیل شدن این شرکت‌های سهامی خاص به شرکت‌های تعاونی سهامی عام (با لفظ تعاونی قبل از عبارت سهامی عام)، با اصول قانونی ورود شرکت‌ها به بورس یا فرابورس در تعارض است و فارغ از عدم انتشار برگه سهام عدالت تاکنون، نبود امکان نقل و انتقال عملی این سهام بر اساس مقررات و آیین نامه‌های حاضر، با مفاهیم شناخته شده حقوق تجارت در خصوص شرکت‌های سهامی و سهام است متفاوت است.
 
 نهادی در راستای خصوصی سازی
این حقوقدان یکی از خصایص اختصاصی این نهاد خاص حقوقی  را  که دولت قبل آن را بر مبنای سیاست‌های اقتصادی خویش ایجاد کرده است و به ظاهر بدون عنایت به مفاهیم عمومی حقوق تجارت، ضوابط آن را تعیین می‌کند، در وثیقه بودن این سهام جهت پرداخت اصل ارزش اسمی سهام به نفع سازمان خصوصی سازی است همچنین آزاد شدن سهام به شرط پرداخت اقساط سهام عدالت می‌داند و در توضیح آن می‌گوید: دولت قبل نهادی را ایجاد کرده است که بر خلاف شعار خصوصی‌سازی، خود گرداننده کلیه امور آن بود، میزان ارزش سهام را تعیین کرد و عملا سهامدار هیچ نوع مسئولیت یا حقی برای اداره شرکت سرمایه‌گذاری یا شرکت‌هایی که در این طرح، سهام آنها واگذار شده است، ندارد.
 این نهاد خاص حقوقی دولتی که اکنون صرفا برگه ثبت نام آن در دست برخی از اقشار جامعه است، بدون صدور برگه سهام موقت و تنها با استفاده از اشتراک لفظی الفاظ خود با شرکت‌های سهامی، در آینده برگه سهامی را به سهامدار خواهد داد که وی در ایجاد و اداره و کنترل شرکت سرمایه‌گذار مربوط به آن سهام هیچ نقشی نداشته و ندارد. 
وی ادامه می‌دهد: در مجموع می‌توان این گونه اظهار نظر حقوقیکرد  که نهاد خاص حقوقی عمومی به نام سهام عدالت توسط دولت قبل ایجاد شده است که با هیچ یک از مفاهیم مربوط به شرکت‌ها در حقوق تجارت، تشابه واقعی ندارد و این نهاد خاص با تکیه بر نگرش دولتی و بدون اعمال حق کنترل توسط سهامداران خویش اداره می‌شود که سهام آن نیز در حال حاضر قابلیت نقل و انتقال ندارد و محل تأمین ارزش اسمی این نوع سهام نیز، بدون هیچ گونه تعهدی از طرف پذیرهنویس، از محل سود خود سهام تأمین می‌شود.
صفری‌ریزی با تاکید بر اینکه اساسی‌ترین ویژگی سهام قابل نقل و انتقال بودن آن است، در ادامه می‌گوید: در حقوق تجارت که بر مفاهیم و اصولی نظیر اصل سرعت در نقل و انتقال سرمایه استوار است، عدم امکان نقل و انتقال سهام عدالت ، در  تعارض آشکار قرار دارد. 
 وی ادامه می‌دهد: بر خلاف مواد ۴۲ و ۴۳ اصلاحیه پاره‌ای از مواد قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ که سهام را به دو نوع سهام بانام و سهام بی‌نام تقسیم کرده و تبدیل این دو سهام را به یکدیگر امکان‌پذیر کرده است، به نظر می‌رسد که در ظاهر سهام عدالت صرفا سهامی است بانام که امکان تبدیل آن نیز به سهام بی‌نام وجود ندارد.
 
 اعمال اراده سهامداران در شرکت‌های سرمایه‌گذاری
به گفته این حقوقدان همچنین عدم امکان اعمال اراده سهامداران در شرکت‌های سرمایه‌گذاری نیز با اصل اداره جمعی شرکت‌ها با تکیه بر اراده حداکثری در حقوق تجارت منافات دارد. اگرچه در شرکت‌های تعاونی سرمایه‌گذاری استانی امکان اعمال اراده سهامداران قابلیت بالفعل شدن را دارد، لکن امکان اعمال اراده کنترلی حداقلی مطابق مواد ۷۲ و ۷۳ اصلاحیه پاره‌ای از مواد قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷، در خصوص شرکت‌های دولتی‌ای که سهام آنها به این شرکت‌های سرمایه‌گذاری انتقال یافته است، به هیچ وجه تعبیه نشده است و ظاهرا نیز قابل تصور نیست.  از سوی دیگر، انتخاب اعضای هیات مدیره شرکت‌های تعاونی سرمایه گذاری استانی به فرض قابلیت اعمال از طرف سهامداران سهام عدالت آن شرکت سرمایه گذاری، هیچ شباهتی با آنچه در ماده ۱۰۷ اصلاحیه پاره‌ای از مواد قانون تجارت آمده است، ندارد. بدیهی است که حق انتخاب مدیران، در راستای حق اعمال کنترل جمعی در شرکت‌ها از مبانی اولیه تأسیس شرکت‌های تجاری در حقوق تجارت است که در حال حاضر در شرکت‌های موضوع واگذاری سهام عدالت به هیچ شیوه‌ای پیش بینی نشده است. 
وی می‌افزاید: آنچه اکنون به عنوان سهام عدالت در دست سهامداران این نوع سهام است، صرفا یک نوع برگه ثبت‌نام است که در نتیجه با مفاهیم مربوط به شرکت‌های سهامی عام نظیر طرح پذیره‌نویسی و تعهد به پرداخت ارزش سهام مطابق مواد ۹، ۱۳ و ۱۴ اصلاحیه قانون تجارت هیچ شباهتی ندارد و مراحل ثبت‌نام سهامداران این نوع سهام کاملا خاص و در سیطره منویات اقتصادی دولتی است. 
البته بدیهی است که با توجه به هدفگذاری دولت قبل در تعیین سهامداران این نوع سهام از اقشار کم‌درآمد جامعه و اساسا با عنایت به قصد اصلی در ایجاد این نهاد خاص حقوقی حمایتی، اعمال اقتدار حاکمانه در شیوه ایجاد و انتقال این نوع سهام و امکان انتقال این نوع سهام یا عدم امکان انتقال آن امری منبعث از سیاست‌های اقتصادی بود، لکن لازم است تا دستگاه‌های تقنینی و اجرایی به لزوم رعایت اصول قطعی حقوق تجارت به جهت هماهنگی میان اقتصاد آزاد و اقتصاد دولتی یا به عبارت دیگر اقتصاد با هدایت دولت عنایت ویژه مبذول دارند تا امکان چند معنایی شدن مفاهیم حقوقی و ایجاد معضلات جدید در حقوق موضوعه از میان رود کما اینکه در موضوعاتی شبیه به این، از جمله مقوله غیر قابل انتقال بودن مسکن مهر نیز که اقدام خاص دولتی و حاکمیتی برای خانه‌دار ساختن افراد فاقد مالکیت منزل مسکونی بود مسائل و معضلات حقوقی بعدی پیش آمد و سرانجام دولت مجبور به پذیرش امکان انتقال مالکیت این املاک در عمل شد. 
 
 تاکید بر اصل حقوق تجارت
این مدرس دانشگاه با توجه به اصول حقوق تجارت در باب شرکت‌های سهامی عام، لازمه حضور سهام عدالت در عرصه بورس یا فرا بورس را تبدیل شرکت‌های تعاونی سرمایه گذاری استانی به شرکت‌های سهامی عام می‌داند. 
این حقوقدان در ادامه می‌گوید: با این تفاسیر اقتضاء می‌کند تا از بدو امر تلاش شود تا به استانداردسازی مشابهی بین مفاهیم نهاد حقوقی سهام عدالت و آنچه در حقوق تجارت به عنوان اصول اساسی حقوق تجارت تلقی می‌شود، برسیم. اعمال حق کنترل توسط بخش خصوصی یعنی سهامداران غیر دولتی شرکت‌های سرمایه‌گذاری از مولفه‌های اولیه خصوصی‌سازی برای ارتقای اقتصادی این شرکت‌هاست بنابراین عدم اعمال این حق در حال حاضر حکایت از عدم توفیق دولت گذشته در انجام خصوصی سازی واقعی دارد. صفری‌ریزی در پایان تاکید می‌کند: امکان انتقال این نوع سهام به صورت بانام نیز دارای مخاطراتی است از جمله اینکه ممکن است سهامداران به طمع سود فوری و گذرا، با فروش این نوع سهام، خود را از منافع مستمر آتیه که غرض اصلی دولت از اعطای سهام بوده است، محروم سازند و این نوع سهام در اختیار افراد متمولی که در پی سودجویی از موقعیت پیش آمده برای قرار گرفتن زیر چتر حمایتی دولت هستند، قرار گیرد. در نتیجه لزوم اندیشیدن به عواقب قابلیت نقل و انتقال این نوع سهام نیز برای دولت مردان جای بسی تامل و تدبر خواهد بود.
 http://www.hemayatonline.ir/detail/News/1809

واکاوی ورشکستگی در قانون تجارت

واکاوی ورشکستگی در قانون تجارت
بدون‌شک زمانی که صحبت از ورشکستگی می‌شود، نکته‌ای که به ذهن هر انسانی خطور می‌کند، وضعیت نامطلوب و پریشان یک تاجر ضررکرده است. در عصر حاضر با توجه به توسعه‌ فعالیت‌های اقتصادی و تجاری و نیز وجود بازارهای رقابتی، تمامی شرکت‌ها در راستای هدف سازمانی‌شان که کسب سود بیشتر است، سعی می‌کنند تا سهم بیشتری از بازار را به خود اختصاص دهند که در پی این اقدامات، ریسک بالاتری برای سازمان خود می‌خرند. از طرفی گاهی بحران‌های اقتصادی و سیاسی موجود در هر کشوری، شرکت‌ها و تجار آن کشور را دچار آسیب کرده و حتی در برخی موارد، ادامه فعالیت را برای آنها غیرممکن می‌سازد که به دنبال آن، پدیده ورشکستگی واقع می‌شود. «توران الیاسکانلو کارشناس حقوقی» و «فاطمه منتظری وکیل پایه‌یک دادگستری» با ارسال یادداشتی به روزنامه «حمایت» مفهوم ورشکستگی و مراحل اعلام آن در قانون تجارت را مورد بررسی قرار دادند.
ورشکستگی ممکن است در نتیجه عوامل درون‌سازمانی یا برون‌سازمانی باشد که از جمله عوامل درون‌سازمانی ورشکستگی می‌توان به سرمایه ناکافی، خیانت، تقلب و مدیریت ناکارآمد اشاره کرد همچنین مواردی از قبیل رقابت، تحریم‌ها، بحران‌های اقتصادی و سیاسی و نیز نوسانات تجاری، از عوامل برون‌سازمانی هستند.
ورشکستگی در لغت به معنای درماندگی در کسب و تجارت بوده و حالت بازرگانی ا‌ست که در تجارت زیان دیده و بدهی وی بیش از داراییش است. در واقع ورشکستگی زمانی رخ می‌دهد که تاجر، وجوه نقد برای پرداخت دیون خود نداشته باشد؛ هرچند صاحب دارایی باشد. 
طبق آنچه که در قانون تجارت آمده، ورشکستگی در نتیجه‌ توقف از تادیه وجوهی که بر عهده تاجر است، حاصل می‌شود یعنی زمانی که تاجر از پرداخت تعهدات خود عاجز شود، ورشکسته تلقی می‌‌شود حتی اگر دارای املاک و مستغلاتی باشد که در رهن بوده و عملا نتواند از آنها برای پرداخت بد‌هی‌های خود استفاده کند یا به دلیل رکود بازار، امکان فروش آنها وجود نداشته باشد.
متاسفانه برخی تجار با وقوع ورشکستگی دچار یاس و نومیدی شده و نمی‌توانند این بحران را به درستی مدیریت کنند که در نتیجه، عمر سازمان یا فعالیت‌های آنها به پایان رسیده و از بازارِ هدف حذف می‌شوند اما در این میان تجاری نیز هستند که از تجربیات قبلی خود استفاده کرده و به خوبی این دوران را مدیریت می‌کنند و چه‌بسا قدرتمندتر از گذشته، مجددا وارد بازار شده و به اقدامات خود ادامه می‌دهند.
 
 انواع ورشکستگی
ورشکستگی را می‌توان به سه نوع عادی، به تقصیر و به تقلب تقسیم کرد. طبق برخی مواد قانون تجارت، شخصی ورشکسته عادی محسوب می‌شود که تاجر یا شرکت تجارتی بوده و در پرداخت وجوهی که بر عهده دارد، ناتوان باشد و ظرف ٣ روز از تاریخ وقفه در ادای دیون و تعهدات نقدی خود، مراتب را به دفتر دادگاه عمومی محل اقامت خود اظهار کرده همچنین صورت‌حساب دارایی و کلیه دفاتر تجارتی خود را به دفتر دادگاه مزبور تسلیم کند.
در خصوص ورشکستگی به تقصیر که در نتیجه عدم حزم و احتیاط تاجر در اقدام به فعالیت تجاری یا تقصیر وی ایجاد می‌شود، قانون تجارت ایران، دو حالت اجباری و نیز اختیاری متصور شده است.
ورشکستگی به تقصیر اجباری تحت شرایط ذیل به وقوع می‌پیوندد: مخارج شخصی و خانوادگی تاجر نسبت به عایدی وی، بیشتر باشد؛ در صورتی که تاجر مبالغ زیادی از سرمایه خود را صرف معاملاتی کرده باشد که در عرف تجارتی موهوم بوده و دارای سودآوری احتمالی باشد یا نفع آن منوط به اتفاق محض باشد؛ زمانی که تاجر به منظور به تاخیر انداختن ورشکستگی، خریدی گرانتر یا فروشی ارزانتر از قیمت روز داشته باشد و به نوعی برای به‌دست آوردن وجه نقد متوسل به روش‌هایی دور از صرفه اقتصادی شود مثل استقراض یا صدور برات سازشی همچنین تاجر پس از تاریخ توقف از ادای دیون و قروضی که بر عهده دارد یکی از طلبکاران خود را بر سایرین ترجیح داده و طلب او را بپردازد. نکته مهم در ورشکستگی به تقصیر اختیاری این است که قاضی با توجه به بررسی‌ها و تحقیقاتی که انجام می‌دهد تصمیم نهایی را اتحاذ و اعلام می‌کند؛ در واقع در این حالت الزامی جهت اعلام ورشکستگی وجود ندارد. موارد زیر نیز از جمله عللی هستند که ممکن است منجر به صدور حکم ورشکستگی به تقصیر اختیاری شوند: در صورتی که تاجر تعهدات غیرمتعارف و بدون عوض به نفع شخص دیگری کرده باشد که با توجه به اوضاع مالی وی در زمان اجرای تعهدات، انجام آنها برای تاجر غیرممکن باشد؛ درصورتی که تاجر از پرداخت دیون خود عاجز شود اما مراتب این موضوع را ظرف ۳ روز از تاریخ ناتوانی به دادگاه اعلام نکرده و صورت‌حساب دارایی و دفاتر تجارتی خود را نیز تسلیم دفتر دادگاه مزبور نکند؛ از دیگر شرایط این حالت، نداشتن دفاتر تجاری یا وجود نقص در آنهاست یا اینکه بدهی‌ها و مطالبات در صورت دارایی به طور دقیق ذکر نشده باشد. آخرین حالت ورشکستگی، ورشکستگی به تقلب است که تاجر دفاتر تجارتی خود را از روی عمد و سوءنیت مفقود می‌‌کند، قسمتی از دارایی خود را مخفی کرده یا به طریق مواضعه و معاملات صوری آن را از بین می‌برد یا اینکه قروض خود را به‌صورت متقلبانه به میزانی که در واقع مدیون نیست، جلوه می‌دهد.
حال با توجه به اینکه با مفهوم ورشکستگی و انواع آن آشنا شدیم، لازم است مراحل اعلام ورشکستگی را شرح دهیم. در واقع این مراحل برای افراد و مشاغل گوناگون، متفاوت است. برای مثال کسانی که دارای کسب‌وکارهای کوچک هستند نیازی به اعلام رسمی ورشکستگی ندارند و اهالی و کسبه حوزه کاری آنها، با توجه به شرایط‎شان، متوجه ورشکستگی آنها می‌شوند اما این موضوع برای مشاغلی که دارای گستره‌ مالی و حقوقی وسیع هستند، صادق نیست و صاحبان آنها برای اعلام ورشکستگی ملزم به رعایت برخی اصول و قواعد هستند. به طور کلی صاحبان کسب‌وکارهای بزرگ باید به صورت قانونی اعلام ورشکستگی کنند و برای رسمی و قانونی شدن این موضوع، لازم است حکم آن از طریق دادگاه صادر شود.
تعیین دادگاه صالح جهت صدور حکم ورشکستگی با توجه به حقیقی و حقوقی بودن متفاوت است؛ به‌طوری که اگر تاجر و شخص حقیقی بخواهد اعلام ورشکستگی کند، باید به دادگاه محل اقامت خود مراجعه کند و در صورتی که بازرگانان در قالب شخصیت حقوقی و با عنوان شرکت تجاری بخواهند ورشکستگیِ خود را اعلام کنند، باید برای اقامه دعوای خود به دادگاهی که مرکز اصلی شرکت در آنجا واقع است، مراجعه کنند. طبق آنچه در این نوشتار عنوان شد، ورشکستگی دارای دلایل متعددی ا‌ست که در کشورهای توسعه‌یافته، سیستم‌های قانونی این موضوع مورد بررسی و نظارت دقیق قرار گرفته است اما در مورد کشورهایی که از لحاظ اقتصادی ثبات ندارند و دائما درگیر تحریم‌ها و بحران‌ها هستند، احتمال ورشکستگی بیشتر به چشم می‌خورد لذا شرکت‌ها و تجار ملزمند وضعیت مالی خود را تحت این شرایط به‌گونه‌ای ارزیابی کنند که در این بحران‌های اقتصادی، از ورشکستگی در امان باشند همچنین قوانین نیز باید در جهت حفظ منافع تجار ورشکسته و طلبکاران، هرچند سال یک‌بار مورد بازنگری واقع شوند.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/?nid=4261&pid=13&type=0