Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

داوری

داوری

 داوری
نویسنده : خسرو بهمن یار
كلمات كليدي  :  داوری، قرارداد داوری، داوری اختیاری، داوری اجباری، تحکیم، رسیدگی قضائی، دادرسی
داوری
 
  دادرسی صرفاً از اعمال حاكمیت دولت بوده و باید به وسیله قضات دولتی انجام گیرد؛ ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است، دادگاه‌ها نمی‌توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی كرده و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب كنند و یا ممكن است اصحاب دعوا به عللی مانند سنگینی هزینه و اطاله دادرسی نخواهند دعوای خود را در دادگاه مطرح كنند، در این صورت آنان می‌توانند آن را نزد اشخاصی كه به درستی و امانت معروف بوده و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند، مطرح سازند. از این رو در كنار دادرسی دولتی یك نوع دادرسی غیر دولتی یا دادرسی خصوصی به وجود آمده است كه آن را داوری گویند؛ كه به وسیله داور (قاضی خصوصی) به عمل می‌آید.
  داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حكم اشخاصی كه اطراف دعوا معمولاً آن‌ها را به تراضی انتخاب می‌كنند و یا مراجع قضایی با قرعه آن­ها را برمی‌گزینند.
 
فرق داوری با رسیدگی قضایی
  در داوری افراد اجازه یافته‌اند كه در دعاوی مربوط به حقوق خود از مداخله مراجع رسمی انصراف حاصل نموده و خود را تحت حكومت افراد غیر رسمی قرار دهند و حال آن­که رسیدگی قضائی چنین نیست.
 
انواع داوری
  1) ازحیث زمان
  الف) تعیین داوری قبل از بروز اختلاف؛ مثلاً متعاملین می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد مستقل، ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بین آن‌ها، رفع اختلاف با داوری باشد.
  ب) تعیین داوری هنگام بروز اختلاف؛ كلیه اشخاصی كه اهلیت اقامه دعوا را دارند، می‌توانند منازعه و اختلاف خود را، اعم از این كه در دادگاه‌های دادگستری طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحله‌ای كه باشد با تراضی به داوری یك یا چند نفر رجوع كنند.
  2) از حیث اختیاری یا اجباری بودن
  الف) داوری اختیاری؛ یعنی این كه داوری با تراضی و توافق طرفین دعوا انجام پذیرد.
    ب) داوری اجباری؛ گاهی قانون جانشین ارادۀ یكی از طرفین یا هر دوی آنان شده و اجازه می‌دهد كه بدون رضایت یكی از طرفین یا هر دو، دعوا به وسیله داور حل شود. در این صورت داوری را اجباری می‌گویند.
 
انواع داوری اجباری
  1) نسبی؛ در داوری اجباری نسبی، دادگاه به درخواست یكی از طرفین دعوا، آن را به داوری ارجاع می‌دهد.
  2) مطلق؛ در داوری اجباری مطلق، بدون درخواست طرفین و تنها به حكم قانون، دعوا به داوری ارجاع می‌شود.
 
فواید داوری
  1) صرفه‌جویی در وقت و عدم اشغال وقت دادگاه‌ها.
  2) صرفه‌جویی در هزینه، خواهان برای اقامه دعوا باید هزینه دادرسی بپردازد، در صورتی كه داورها معمولاً‌ وجهی از طرفین دریافت نمی‌كنند به جز در موارد استثنایی.
  3) انتخاب داور مورد اعتماد توسط طرفین؛ انتخاب داور اصولاً در اختیار طرفین دعوا است و سعی می‌كنند كه تا شخص مورد اعتماد و اطمینان خود را به داوری انتخاب كنند، برخلاف دادرس دادگاه.
 
موارد غیر قابل ارجاع به داوری
  1) دعوای ورشكستگی.
  2) دعوای راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب.
  3) دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی.
 
قرارداد داوری
قرارداد داوری در واقع عقدی است كه به موجب آن افراد متعهد می‌شوند كه اختلافات موجود و یا احتمالی آینده را به فرد یا افرادی غیر از محاكم رسمی دادگستری كه به موجب قانون مرجع تظلمات عمومی است، واگذار نمایند.
 
افراد فاقد صلاحیت داوری
 الف) اشخاصی كه حتی با رضایت طرفین نمی‌توانند به عنوان داور انتخاب شوند:
  1) اشخاصی كه فاقد اهلیت قانونی باشند.
  2) اشخاصی كه به موجب حكم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.
  3) دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی.
   ب) اشخاصی كه دادگاه نمی‌تواند آن‌ها را به سمت داور انتخاب كند مگر با رضایت طرفین:
  1) افراد زیر 25 سال باشند.
  2) افراذ ذی‌نفع در دعوا.
  3) افرادی كه با یكی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
  4) كسانی كه قیم یا كفیل یا وكیل یا مباشر امور یكی از طرفین دعوا باشند یا برعكس.
  5) كسانی كه خود یا همسرانشان وارث یكی از اصحاب دعوا باشند.
  6) كارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.
 
مقامات ممنوع از انتخاب داوری
   وزیران، معاونین، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران كل از جمله مقاماتی هستند که قانونا نمی­توانند در انتخاب داور مداخله نمایند.
 
عوامل زوال داوری
  1) تراضی كتبی طرفین.
  2) فوت یا حجر یكی از طرفین.
  3) فوت یا حجر داور.
  4) عدم امكان اظهار نظر برای داور
  5) انقضاء مدت داوری
  6) انتفاء موضوع داوری.
 

منابع:
1) صدرزاده افشار، سید محسن؛ آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران، جهاد دانشگاهی، 1382، چاپ هفتم، صص 420-402
2) مدنی، سید جلال‌الدین؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، پایدار، 1382، چاپ هفتم، چاپ اول، صص 360 - 333
3) واحدی، قدرت‌الله؛ بایسته‌های آئین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1379، چاپ اول، صص 380-341
 منبع:http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=11747

آیین داوری

آیین داوری

یکی از عقل می لافد یکی طامات می بافد

بیا این داوری ها را به پیش داور اندازیم

• علت طرح این بحث

دنیای کنونی دانایی و تخصص است. دنیایی است که تسلط بر اطلاعات راز موفقیت ملتهاست و دانایی مرزهای قراردادی و سیاسی را در نوردیده و به سان روحی فراگیر مردم دهکده جهانی را به هم پیوند داده و تفاهم بین آدمیان را بیشتر ساخته است.

شتاب پیشرفت آدمی در جاده دانایی به حدی فزونی گرفته که مدت استفاده از علوم نیز به گونه ای باور نکردنی کوتاه شده تا حدی که دانشمندان امروز اگر با این شتاب هماهنگ نباشند در آینده ای نه چندان دور در معرض خطر بیسوادی قرار خواهند گرفت. همین شتاب روز افزون ارزش وقت را بیش از پیش نمایان ساخته و به حدی بالا برده که به جرأت می توان گفت که در روزگار ما چیزی گرانبها  تر از آن وجود ندارد. انسان دانای کنونی از لحظه لحظه زمان بیشترین استفاده ممکن را می برد و بر خفتگان غافل که وقت خود را بیهوده از دست می دهند به حقارت می نگرد.

خوشبختانه مردم هوشمند کشور ما با آگاهی از این راز با شتابی در خور تحسین درصدد جبران غفلت های گذشته برآمده اند و دانایی را ارج می نهند و نشانه هایی دیده می نهند و نشانه هایی دیده می شود که معلوم می دارد گرایش بیشتری برای استفاده از تجارب دانایان جهان در همه عرصه ها در هیأت حاکمه ما پدید آمده است.

یکی از عرصه هایی که نیاز شدید به دگرگونی و نوآوری دارد عرصه قضاوت و سایر روشهای نوین حل و فصل اختلافات است.

در دنیای متحول کنونی روشهای سنتی به تنهایی پاسخگوی نیازهای مردم نیست. امروزه انسانها نمی توانند برای حل و فصل اختلافات ماهها و سالها وقت تلف کنند و منتظر بمانند. زیرا که نتیجه کار هر اندازه هم ارزشمند باشد نمی تواند با ارزش وقت برابری کند و نه قضاوت سنتی می تواند بر این همه دانش و فن احاطه و اشراف داشته باشد و بتواند عدالت را با دانش روز هماهنگ سازد. به همین علت امروزه در عرصه های مختلف خردمندان جهان ترجیح می دهند که اختلافات در هر رشته تخصصی توسط متخصصان همان رشته مورد رسیدگی قرار گیرد تا هم وقت و هزینه کمتری صرف گردد و هم عدالت با دانش روز هماهنگ شود به گونه ای که امروز گروههای تخصصی کارآمد برای رفع اختلافات بازرگانی، اختلافات دریایی اختلافات ناشی از فعالیت های مهندسی، اختلافات ناشی از چاپ و نشر ، اختلافات کارفرمایی و کارگری ، اختلافات ناشی از فعالیتهای ورزشی و غیره در کشورهای پیشرفته دنیا پدید آمده و گرایش قابل توجهی برای سوق دادن بسیاری از این گونه اختلافات به مراجع تخصصی داوری در سطح دنیا دیده می شود.

در کشور ما با وجود اینکه چند دهه از تدوین مقررات مربوط به داوری می گذرد هنوز هم آیین جا افتاده و روش آشنایی برای داوری وجود ندارد و تشتت روشها و منشها و برداشتها از مقررات داوری بسیار است و این تشتتها و چندگانگی ها موجب شده که عملا داوری به جای اینکه موجب تسهیل کارها و کم شدن مراجعات به دادگستری شود مشکلی بر مشکلات افزوده است به این معنی که؛ مدتی خود دادرسی داوری طول می کشد، بعد از صدور رأی داور مرحله ابلاغ و اجرای آن متأسفانه تبدیل به دو مرحله دادرسی کامل قضائی در دادگاه نخستین و تجدیدنظر می شود و سپس دعوای ابطال داوری با روشهای متفاوت آغاز می گردد و این دعوا نیز در دو مرحله کامل دادرسی در دادگاههای نخستین و تجدیدنظر ادامه می یابد و اگر طرفین به روشهای فوق العاده رسیدگی به احکام متوسل نشوند که معمولا می شوند، عملا بیش از دو برابر دادرسی معمولی در دادگاهها به طول می انجامد.

همین مشکلات مرا بر آن داشت که دانسته ها و تجارب خود را در این زمینه تقدیم همکاران عزیر کنم و امید آن دارم که کاستی های آن را با همت والای خود جبران کنند و مرا از برکت نقد عالمانه خود بی نصیب نگذارند که به قول حافظ بزرگ:

 زدست کوته خود زیر بارم

که از بالا بلندان شرمسارم

• آیین داوری

پیشگفتار

زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگیهای اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواستها و نیازها با یکدیگر متفاوتند، در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی است. بنابراین اختلاف از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است.

در دورانهای نخستین و قبل از تمدن اختلافات به صورت غریزی و طبیعی و به روشی که بین دیگر حیوانات معمول است حل و فصل می شد یعنی طرفی که قدرت بیشتر داشت و از موقعیتی بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف دیگر را مقهور و منکوب می کرد و اختلاف با شکست فیزیکی طرف مقابل رفع می شد. ولی به تدریج با پیشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، این روش حل اختلاف در بین افراد یک جامعه منسوخ و به روابط دولتها با یکدیگر محدود گردید و کم و بیش، تا امروز هم ادامه یافته است کما اینکه اکنون نیز با وجود پیشرفتهایی بسیار و چشمگیر که در یافتن روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف، در سطح بین المللی به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بین دولتها هنوز، آخرین راه حل جنگ است.

در میان روشهایی که برای رفع اختلاف میان آدمیان رواج دارد یکی از روشهای مسالمت آمیز که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و روز به روز بر اهمیت آن افزوده می شود، داوری است که ریشه در قرارداد خصوصی دارد.

امروزه داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند زیرا در بازرگانی بین المللی معمولا طرفین دارای تابعیتهای مختلف هستند و اغلب هیچکدام علاقه ای ندارند که اگر اختلا فی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. علاوه بر آن این نوع دعاوی هم دارای جنبه های تخصصی هستند و هم به اقتضای طبعشان نیاز به سرعت در رسیدگی دارند وبالاخره ،حفظ اسرار حرفه ای هم در آنها واجد اهمیت است و دادرسی تشریفاتی و علنی دولتی با طبع این دعاوی سازگاری ندارد به همین جهت طرفین قرارداد ترجیح می دهند که اختلاف خود را توسط داور و طبق مقررات مورد توافق حل و فصل کنند و اعتقاد بر اینست که در داوری عدالت به نحوی که مطلوب طرفین است و بر اساس قوانینی که طرفین آن را برای روابط خود مناسب تر می دانند به اجرا در می آید. به همین جهت در قراردادهای تجاری بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع خواهد شد و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است.

 در کشور ما با اینکه نزدیک به یک قرن از تصویب مقررات داوری می گذرد این شیوه از رسیدگی به صورت رسمی چنانکه باید و شاید، رواج نیافته و آنچه که از قدیم عملا بین مردم مرسوم بوده و اکنون هم کم وبیش ادامه دارد شیوه ای سنتی است که بر اساس آن در اختلافات عموما کوچک و محدود طرفین به محضر شخصی محترم و معتمد از قبیل ریش سفید، روحانی، بزرگتر و غیره می روند و در مورد اختلافشان از او کسب رأی می کنند. در دادگاهها هم معمولا، دعاوی کمتر به داوری ارجاع می شود و تجربه نشان داده است که از معدود مواردی هم که به داوری منجر می شود، درصدی قابل توجه از آنها ناموفق است و نهایتا خود دادگاه ناچار می شود اظهار نظر کند. یک نگاه به مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور و آنچه از آراء شعب دیوان و دادگاهها چاپ و منتشر شده است می تواند بخشی از این واقعیت را به اثبات برساند. به علت عدم استقبال از داوری در کشور ما و نیز به علت فقدان نشریات تخصصی دراین موضوع معدود موارد داوری هم که پیش می آید از دید علاقمندان پنهان می ماند و متأسفانه منابع قابل دسترس اعم از آراء دادگاهها و دیوان عالی کشور و نوشته های حقوقدانان در این خصوص معدودند و عمده منابع موجود، در خصوص داوری بین المللی است.

 علت محدود بودن منابع در مورد داوری، عدم استقبال عموم از این شیوه حل اختلاف است زیرا اگر مورد استقبال قرار می گرفت در عمل مشکلات مربوط به آن بروز می کرد و در دادگاهها و در کتابها مورد بحث قرار می گرفت کما اینکه در زمینه داوری بین المللی بعد از انعقاد قرارداد الجزایر، به منظور حل و فصل دعاوی بین ایران و امریکا که ناشی از اشغال سفارت امریکا در تهران بود و بر اساس آن قرارداد ، طرفین مجبور شدند دعاوی خود را در دیوان داوری خاصی که در لاهه تشکیل شده است مطرح سازند ،به اقتضای نیاز، آثار حقوقی چندی در این زمینه پدید آمد. به نظر می رسد علت اصلی این عدم استقبال گسترده بودن حیطه نفوذ دولت در اغلب شئون زندگی مردم و به زبانی ساده تر دولتی بودن اجتماع بیش از حد لازم و متعارف و دخالت غیر لازم و مخرب دولت در اموری است که علی الاصول باید توسط بخش خصوصی مدیریت و ساماندهی شود و همین حجم بزرگ و مزاحم دولت است که مانع اصلی رشد نهادها و سازمانهای خصوصی مدنی شده است.

در این سلسله گفتارها سعی شده است که داوری به عنوان یک شیوه دادرسی علمی و حرفه ای متکی به قواعد حقوقی با زبانی ساده که برای اشخاص غیر حقوقدان نیز قابل استفاده باشد، مورد مطالعه قرار گیرد شاید گامی باشد برای جلب توجه بیشتر و انگیزه ای باشد برای قلم زدن متخصصان و اندیشمندان که هم موجب تصحیح نارساییها و اشتباهات صاحب این قلم و هم موجب غنای بیشتر این آیین گردد. در این رساله مبنای تحقیق عمدتا مقررات داوری قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قانون داوری بین المللی مصوب 1376 و منابع ایرانی بوده است علاوه بر آن، اشاره ای هم به مقررات داوری فرانسه و برخی دیگر از کشورهای اروپایی و حتی برخی کشورهای آسیایی مانند ژاپن و چین و هند و رویه برخی از کشورهای صاحب آوازه در حقوق داوری گردیده است.در قسمت پایانی رساله نمونه هایی از آراء مرتبط با داوری درج گردیده است.

نخستین فصل رساله اختصاص به کلیاتی از قبیل روشهای حل اختلاف و فرقهای آنها با یکدیگر سابقه تاریخی و تعاریف دارد که در فصل بعدی اصل موضوع را که قرارداد داوری است شکلا و ماهیتا مطالعه خواهیم کرد و سپس در فصلهای بعدی به بیان شرایط و محدودیتهای قرارداد داوری و انواع آن خواهیم پرداخت و نهایتا تحقیق خود را در مورد مأموریت داور، نحوه رسیدگی و انشاء رأی و ابلاغ آن و زوال داوری و موارد آن به پایان خواهیم رسانید.

• فصل اول

روشهای حل و فصل اختلافات

• گفتار اول _ کلیات

در مقدمه گفتیم که برخورد و اختلاف در بین افراد اجتماع، در عین نامطلوب بودن، اجتناب ناپذیر است بنابراین یافتن راه و روش مسالمت آمیز و آمیخته به عدالت و انصاف نیز برای رفع اختلافات اهمیت حیاتی دارد. زیرا در غیر این صورت اجتماع مدنی انسانی قابل تصور نیست و اگر هم به حکم طبیعت یا غریزه، انسانها مجبور باشند با یکدیگر زندگی کنند، این اجتماع با اجتماعات حیوانی فرق چندانی نخواهد داشت. بنابراین ابداع فنونی برای حل مسالمت آمیز اختلافات از لوازم اساسی حفظ اجتماعات انسانی است و نهادها و سازمانهایی که چنین وظیفه ای به عهده دارند از ارکان هر اجتماع محسوب می شوند و تجربه نشان داده است؛ هر جامعه ای که جاده تمدن را بیشتر پیموده، در این فن خاص نیز پیشرفت بیشتری داشته است.

امروزه عمدتا، سه روش مسالمت آمیز برای حل اختلاف در روابط حقوقی اشخاص معمول است:

اول؛ روش قضاء دولتی؛1

دوم؛ روش سازش؛2

سوم؛ روش داوری.3

 گفتیم «عمدتا» زیرا روش دیگری نیز وجود دارد که ترکیبی از سازش و داوری است که روشهای جایگزین حل اختلافات4((ADR نامیده می شوند و عمده آنها روش میانجیگری- داوری (med-arb) یا سازش _ داوری5 است. با توجه به اینکه در مورد سازش و داوری جداگانه مطالعه می کنیم در این بحثها جایگاهی برای بررسی تفصیلی روشهای ترکیبی نیست.6

روش قضاء دولتی و روش سازش از موضوع بحث ما خارج است ولی برای اینکه موضوع اصلی بحث ما که داوری است روشنتر شود، در این گفتاردر مورد دو روش اول هم، طی دو مبحث جداگانه مطالعه مختصری می کنیم.

• مبحث اول _ قضاوت دولتی

در میان سه روشی که نام بردیم، قضاوت دولتی یکی از اساسی ترین و رایج ترین روشهاست. قدمت این روش با قدمت دولت برابر است و اساسا کاری حکومتی است. اصل 57 قانون اساسی در این خصوص چنین مقرر می دارد

«قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قونه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه...»

این روش تکیه بر اقتدار دولت دارد و به همین جهت فقط در محدوده حاکمیت دولتها قابل اعمال است و در خارج از آن محدوده و در روابط حقوقی اشخاصی که تابعیتهای متفاوت دارند کاربرد چندانی ندارد. در این روش اشخاص برای قضاوت در مورد اختلافات خود به دادگاههای دولتی مراجعه و دعاوی و خواسته های خود را در آنجا مطرح می کنند و دادگاهها هم با تکیه بر حاکمیت و قوانین آن، در مورد این اختلافات حکم می رانند و نهایتا این حکم به اجرا در می آید. این روش با اصولی مشابه و با فروعی کم وبیش متفاوت، در تمام کشور ها جاری است. فرمول ساده آن یک مثلث است در یک رأس آن شخصی،به عنوان قاضی ،قرار دارد که متکی به نیروی حکومت است و بر اساس قواعدی که آن هم نهایتا با اتکاء به نیروی حکومت از قبل برای جامعه وضع شده است حکم می راند در دو رأس دیگر مثلث طرفین دعوی قرار دارند که می خواهند قاضی در مورد اختلاف آنان بر اساس همان قواعد حکم براند و بالاخره، حکم قاضی با نیروی حکومت به یکی از طرفین تحمیل می شود .

قضاوت در اسلام واجب کفائی7 است و مانند حکومت و ولایت، هم حق است و هم تکلیف. صلاحیت قاضی عام است و کلیه اختلافات و شکایات و اموری را که دولت جهت حفظ نظم و امنیت عمومی به عهده دارد شامل می شود. اصل 156 قانون اساسی چنین است:

«قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن

به عدالت و عهده دار وظایف زیر است :

1 _ رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع.

خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند.

2 _ احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع .

3 _ نظارت بر حسن اجرای قوانین.

4 _ کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی

اسلام.

5 _ اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین».

بنابراین دامنه قضاء بسیار گسترده تر است و حل و فصل دعاوی که می تواند موضوع سازش و داوری هم باشد فقط بخش کوچکی از وظایف قاضی را تشکیل می دهد.

• مبحث دوم _ سازش

 سازش به این معنی است که طرفین با ارجاع اختلاف به شخص یا اشخاص مورد اعتماد و منتخب خود، از آنها می خواهند که بین آنان سازش برقرار کند و یا راه حلی برای سازش پیشنهاد نماید بدون اینکه وارد رسیدگی حقوقی و قضائی بشود و سپس یا پیشنهاد آن شخص را می پذیرند و اجرا می کنند و یا به راه و روشی دیگر روی می آورند. این روش گاهی به ویژه، در مواقعی که مقرر می شود داور بر اساس انصاف و کدخدامنشانه رأی صادر نماید، با داوری اشتباه می شود ولی با آن یکسان نیست و برای خود ضوابط ویژه ای دارد که به مرور زمان شکل گرفته، به نحوی که هم اکنون در کنار مقررات مربوط به داوری، مقررات سازش هم تدوین گردیده است که نمونه آن مقررات سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی8 است در ایران هم مقررات و ضوابطی هم برای ایجاد سازش تدوین گردیده است.

در آیین دادرسی مدنی مبحثی تحت عنوان «سازش و درخواست آن» وجود دارد که بر دو نوع است:

نوع اول؛ سازش مسبوق به دعوا می باشد که از حدود بحث ما خارج است. مختصرا اشاره می کنیم که طرفین یک دعوای مدنی قابل سازش، مادام که دادگاه رأی خود را صادر نکرده است، می توانند در جلسه دادرسی یا خارج از دادگاه دعوای خود را به سازش خاتمه دهند و در این صورت اگر در دادگاه حاضر باشند دادگاه سازش و شرایط آن را در صورت مجلس درج می کند و به امضاء طرفین می رساند و دعوی را مختومه اعلام می کند و اگر سازش در خارج از دادگاه صورت گرفته و سازشنامه غیر رسمی باشد با ارائه آن به دادگاه و تأیید صحت آن دادگاه دعوی را مختومه می نماید.9 ماده 178 آیین دادرسی مدنی مصوب 79 مقرر می دارد:

«در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند.»

در حقیقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است که بین طرفین یک سند صلح لازم الاجرا تنظیم کند و این سند صلح ماهیت رأی ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند سایر اسناد رسمی، به علت رسمی بودن و به علت تأکیدی است که قانون بر لازم الاجرا بودن آن کرده است. به همین علت است که چنین صلحنامه ای قابل تجدید نظر خواهی نیست.

 نوع دوم؛ سازشی است که مسبوق به دعوا نباشد. مقررات این نوع سازش در مواد 186 به بعد قانون آ.د.م. ذکر شده است. ماده 186 قانون مذکور چنین حکم می کند :

«هر کس می تواند در مورد هر ادعائی ، از دادگاه نخستین، به طور کتبی، درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.» و ماده 188 همان قانون مقرر می دارد:

«بعد از حضور طرفین، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید. در صورت عدم موفقیت به سازش، تحقیقات و عدم موفقیت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفین می رساند. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قید می کند.

یکی از روشهای حل اختلاف که در این مبحث مورد اشاره قرار گرفته همین نوع سازش است. در این نوع سازش هنوز دعوائی مطرح نشده و فقط زمینه آن وجود دارد. طرفی که خود را محق در طرح دعوا می داند می تواند به دادگاه مراجعه کند و از دادگاه بخواهد که طرف او را احضار کند و بین آن دو سازش برقرار نماید واگر به ترتیبی که در قانون ذکر شده است دادگاه موفق به ایجاد سازش گردید، آن را در صورت جلسه ذکر و پرونده را به سازش مختومه می کند و مفاد سازشنامه در مورد طرفین و قائم مقام قانونی آنان، به اعتبار نفس توافق و رسمی بودن آن قابل اجراست و اگر موفق به ایجاد سازش نشد پرونده را مختومه می کند . ماده 189 آ.د.م. مقرر می دارد:

«در صورتی که دادگاه احراز نماید طرفین حاضر به سازش نیستند، آنان را برای طرح دعوی ارشاد خواهد کرد.»

 ولی در عین حال ممکن است متقاضی یا هر دو طرف اختلاف به جای مراجعه به دادگاه، به یک شخص خصوصی مراجعه کنند و چنین درخواستی مطرح نمایند. در این صورت شخص مذکور فقط می تواند سعی در سازش نماید و پیشنهاد خود را ارائه کند ولی این پیشنهاد ضمانت اجرا ندارد. اگر طرفین آن را طوعا قبول کردند پیشنهاد جدید جایگزین رابطه قبلی و مبنای رابطه حقوقی آینده طرفین خواهد شد واگر طرفین نپذیرفتند دیگر حقوقی اثر نخواهد داشت. درخواست سازش از دادگاه در ایران معمول و مرسوم نیست وبه قولی، تقریبا متروک شده10و مقررات مواد 186 الی 193 آیین دادرسی مدنی که در قانون سابق نیز وجود داشت از بلا استفاده ترین و عاطل ترین مواد این قانون است. البته معمول نبودن «درخواست سازش از دادگاه » به معنی غیر معمول بودن سازش نیست. هر روز تعداد قابل توجهی از دعاوی، در دادگاهها و در خارج از دادگاهها، منجر به سازش می شود ولی تاریخ دادگستری کمتر به یاد دارد که شخصی قبل از اینکه دعوائی مطرح کند، از دادگاه خواسته باشد که طرف او را برای سازش دعوت نماید و در فرهنگ عمومی رجوع به دادگاه ولو اینکه برای سازش باشد، حمل بر مبارزه طلبی می شود کما اینکه ارسال اظهارنامه رسمی نیز چنین تلقیی می شود.

•مبحث سوم _ داوری

روش سوم داوری است که قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آنها توافق نموده اند محول می کنند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می راند این شیوه از رسیدگی استثنائی است بر قضاء که قبلا گفتیم از شئون حکومت می باشد و قانونگذار اجرای آن را مانند احکام دادگاهها ، تضمین می کند.

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده:11 « کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند (غیاث اللغات) این کلمه در اصل دادور بوده چون نامور و هنرور و سخنور و به معنی عادل است یک دال را حذف کرده اند ، چه در فرس مخفف محذوف به تکلم آسانتر و به فصاحت نزدیکتر است (آنندراج)12 »

در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است. دانشمندان حقوق در در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند..»13

داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم»14 در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است:

«طرفین دعوی، در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»

 بعضی گفته اند که قاضی تحکیم نیز باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد؛ «و لو تراضی الخصمان بحکم بعض الرعیه فحکم لزمها حکمه فی کل الاحکام حتی العقوبات و لایجوز نقض ما حکم به فما لا ینقض فیه الاحکام و ان لم یرضیا بعده اذا کان به شرائط القاضی المنصوب عن الامام(ص)»15

ولی برخی دیگر چنین عقیده ای ندارند و می گویند؛ با توجه به اطلاق آیه شریفه « ان الله یأمرکم أن تؤدوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس أن تحکموا بالعدل » لازم نیست که داور حائز شرائط قضاء باشد.16 گفته شده که ؛ مشروعیت قاضی تحکیم عموما ، مورد تأیید فقهای اسلام است و دلیل عمده آن روایتی است از حضرت رسول اکرم (ص) : من حکم بین الاثنین فتراصیا به فلم یعدل فعلیه لعنت الله تعالی.17

یکی از دانشمندان معاصر در تعریف داوری گفته است که : « داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.»18.

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند الف ماده یک، داوری چنین تعریف شده است:

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوق مرضی الطرفین و یا انتصابی »

این تعریف، در عین حال که در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، تعریفی کامل است و داوریهای داخلی را هم شامل می شود زیرا هرچند در داوریهای داخلی بسیاری از دعاوی توسط دادگاه به داور ارجاع می شود و داوری تحت نظارت دادگاه انجام می گیرد ولی به هرحال دادرسی و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می گیرد. ما هر تعریفی که برای داوری قبول داشته باشیم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوری اهمیت دارد و از ارکان آن محسوب می شود و وجه مشترک تمام تعاریف است؛ انصراف طرفین از مراجعه به دادگاه دولتی و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصی با تراضی است و اختلافاتی که در تعاریف مشاهده می شود، ناشی از شرایط دعاوی، شرایط طرفین و شرایط داور و حدود اختیارات اوست. بنا بر این در تعریف داوری می توانیم بگوییم : « داوری روشی است که به موجب آن اختلاف مدنی بین اشخاص با تراضی آنان، توسط شخص یا اشخاص خصوصی مورد رسیدگی و قضاوت قرار می گیرد.»

در داوری منشأء اختلاف علی القاعده، اهمیتی ندارد و فقط مدنی بودن آن شرط است زیرا همانگونه که در بحث ویژه آن خواهیم دید دعاوی کیفری قابل ارجاع به داوری نیستند. همچنین اختلاف نیز اعم از قراردادی و غیر قراردادی است. مثلا ممکن است طرفین اختلاف خود را ، که ناشی از قرارداد حمل کالا با کشتی است، به داوری ارجاع کنند و ممکن است اختلاف خود را ناشی از خسارت تصادم دو کشتی به داوری ارجاع نمایند.

آنچه که در مورد داوری گفتیم به عنوان قاعده است ولی در داوری به موارد اجباری نیز برخورد خواهیم کرد که استثنا محسوب می شوند و ما در بحث داوریهای ویژه راجع به آن سخن خواهیم گفت.

• گفتار دوم ـ سابقه تاریخی داوری

یکی از دانشمندان گفته است؛ «نخستین مرحله از مراحل تکامل قانون آن بوده است که هرکس خود انتقام می گرفته. گام دومی که به طرف قانون و مدنیت برداشته شده، آن بوده که جریمه را جانشین انتقام سازند. سومین گام که برای تکامل قانون وحقوق برداشته شده، ایجاد محاکمی بوده که در آن رؤسا و کاهنان و پیر مردان پهلوی یکدیگر می نشستند و در اختلاف میان مردم قضاوت می کردند ولی این مجالس همیشه برای قضاوت نبوده بلکه بیشتر اوقات عنوان اصلاح ذات البین و آشتی دادن میان طرفین را داشته و کاری می کرده است که راه حلی مرضی الطرفین پیدا شود . گام چهارمی که قانون در تکامل خود برداشته، روزی بوده است که دولت خود متعهد شده است که از تجاوز جلوگیری کند و متجاوز را کیفر دهد.19»

از هنگامی که دولت به وجود آمده ، مسؤولیت حل اختلاف بین اشخاصی را که در قلمرو حاکمیت آن دولت به سر می برند، به عهده گرفته تا جایی که قضاوت دولتی هم اکنون یکی از ارکان سه گانه هر حکومتی است و اندیشمندان هر حکومتی را مرکب از سه نیروی اجرائی، قانونگذاری و قضائی می دانند. حکومتی که منبعث از اراده افراد اجتماع است و به نمایندگی از طرف آنان قواعد زندگی اجتماعی را به افراد اجتماع تحمیل می کند و یا حکومتی که به هرحال خود را متولی اداره اجتماع می داند، باید رسیدگی به اختلافات اشخاص و قضاوت در مورد آنها را عهده دار شود زیرا جامعه نیازمند نظم و عدالت است و قضاوت در مورد اختلافات افراد اجتماع از لوازم نظم و عدالت و از شئون حکومت محسوب می شود و یک کار حکومتی است. نتیجتا از آغاز پیدایش دولت رایج ترین روش برای رفع اختلافات ، توسل به دولت بوده که تا کنون نیز موقعیت خود را حفظ کرده است .

 ولی قبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است.20همانطور که در بالا اشاره شد، داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است21 و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دورران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام برده شده است: «عرب را داورانی بود که در کارهای خود به آنان رجوع می کرد و در محاکمات و مواریث و آبها و خونهای خویش آنان را داور می شناخت، چه عرب را دینی نبود که به احکام آن رجوع کند. پس اهل شرف و راستی و امانت و سروری و سالخوردگی و بزرگواری و آزمودگی را حکم قرار می دادند »22 و بعضی کلمه « خاخام »عبری را با « حکم » عربی قابل سنجش و مترادف دانسته اند .23 به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت.24 پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیره عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری نسبت به روش خشونت آمیز حل اختلاف، پی برده و آن را ابداع کرده اند.25

سابقا داوری مفهوم گسترده امروزی را نداشت و آنچه به داوری ارجاع می شد دعاوی بود که طرفین برای فصل آنها دنبال یک راه حل توأم با انصاف و کدخدامنشانه بودند. این نوع داوری ارتباط نزدیک با سازش داشت و طرفین دعوی شخصی را که می شناختند به داوری بر می گزیدند و اغلب به رأی او احترام می گذاشتند و او هم اختلاف را اغلب به روشی که به سازش نزدیکتر بود رفع می کرد. نقل شده که حضرت محمد(ص) به خاطر راستگویی و شخصیتی که داشت، در روزگار جاهلی میان قریش داوری می کرد. یک بار که برای نوسازی کعبه میان قبایل قریش اختلاف و کشمکش برخاست حضرت محمد(ص) که به درستکاری و بی طرفی زبانزد بود، به نام داور برای رسیدگی به این دعوی برگزیده شد.26«در روم باستان دستگاه کلیسای مسیحی در کنار دستگاه دادگستری رم به رقابتی چشمگیر دست یازید . کشیشان که در جهان یونان و رم کار قضائی را به گونه ای غیر رسمی از داوری و حکمیت ساده آغاز کردند ، با تراضی دو طرف دعوی قدرت قضائی محدودی گرفتند .27»

در ایران باستان و در روزگار ساسانی دو گونه دادگاه به دادرسی می پرداخت؛ یکی دادگاه شرع و دیگری دادگاه عرف. دادرسان دادگاه شرع که از روحانیان بودند « دستور » (دستوبر) و قاضیان دادگاه عرف داور (داتوبر) نام داشتند.28

 در روزگار ما به موازات مفهوم سنتی داوری نوع جدیدی از داوری توسعه یافته که مقررات سنتی داوری با آن منطبق نیست.29 امروزه با سرعت توسعه همه جانبه جوامع، روابط اجتماعی با سرعتی بیشتر تنوع و گسترش پیدا می کند و روز به روز پیچیده تر می شود و برای تنظیم این روایط، قوانین متنوع توسط قانونگذاران کشور های مختلف وضع میشود و قضاوت به علت پیچیدگی و تنوع روابط اجتماعی و تنوع و اختلافات قوانین، روز به روز دشوار تر و دقیقتر و تخصصی تر می گردد. نتیجتا؛ قضاوت حکومتی عملا نمی تواند پاسخگوی نیاز روز افزون جامعه ای گردد که سرعت تحول آن روز به روز بیشتر می شود و مرز های سیاسی را به ویژه در زمینه تجارت نادیده می گیرد. همین مشکل حکومتها و قانونگذاران را بر آن داشته که چاره ای بیندیشند به یکی از قدیمی ترین و طبیعی ترین روشها به نام داوری که از قبل از تأسیس دولت رواج داشته است روی آورند و آن را رسما در نظام حقوقی خود به عنوان روشی جایگزین، وارد کنند و اجرای آن را تضمین نمایند. تا جایی که گفته شده استفاده رو به افزایش از داوری به عنوان جایگزین پر جذبه ای برای دادخواهی سنتی از طریق محاکم دادگستری، موجب شده است که داوران به عنوان تصمیم گیران غالبا نهائی اختلافات حقوقی بین المللی و ملی، اهمیت و مسؤلیت روز افزون به دست آورند.30

• گفتار سوم _ علل رجوع به داوری

علل مختلف ممکن است موجب ترغیب اشخاص به داوری شود در توضیح اینکه چه عللی موجب می شود افراد به داوری روی آورند سخن بسیار گفته شده است. رنه داوید Renژ DAVID دانشمند معاصر این علل را به چهار گروه تقسیم کرده است:

دسته اول ـ حل و فصل دعوا طبق اصولی که قضات در تصمیمات خود رعایت می کنند ولی در شرایطی بهتر از دادگاه ؛ که موجب می شود دعوا سریعتر، اقتصادی تر، با روشی انعطاف پذیر تر و به وسیله اشخاص مورد اعتماد طرفین با تخصص هایی که نمی توان از قضات دولتی انتظار داشت فیصله می یابد .

دسته دوم ـ حل و فصل ماهوی دعوا بر اساس اصولی غیر از آنچه قضات رعایت می کنند. قضات بر اساس حقوق دولت متبوع خود حکم می رانند ولی طرفین مایلند حقوق دیگری در مورد آنها اجرا شود از قبیل عرف تجارت و یا حقوق مرسوم در تجارت فراملی.31

دسته سوم ـ دستیابی به راه حلی که حتی الامکان مرضی طرفین باشد به نحوی که در ادامه روابط آتی طرفین اخلال ایجاد نکند.

دسته چهارم ـ حل یک اختلاف که قابل طرح در دادگاه نیست بلکه برای جلو گیری از بروز اختلاف است مانند تکمیل قرارداد و یا تجدید نظر در قرارداد.32

در زمینه داخلی با توجه به اینکه طرفین تابع یک قانون هستند و حق انتخابشان بسیار محدوداست، قلمرو داوری محدود تر می نماید زیرا بحث تکمیل قرارداد یا تجدید نظر در آن معمول نیست ولی علت انگیزه های رجوع به داوری عمدتا همان است. در داوری داخلی انگیزه اصلی اطراف دعوی یا قرارداد را در رجوع به داوری می توان سرعت در رسیدگی، اعتماد، حفظ رابطه حسنه، حفظ اسرار، تخصص، صرفه جویی ووحدت قاضی دانست و اینک در مورد هرکدام به مطالعه بیشتر می پردازیم:

1 _ سرعت در رسیدگی؛ دادگاههای دولتی معمولا با تراکم کار روبرو هستند و رسیدگی آنها تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی است که برای صیانت از حقوق اشخاص در مقابل مصادر امور وضع شده.33 تراکم کار و تشریفات هنگامی که با نارسایی های دستگاه دادگستری و سایر دستگاهها و سازمانهای دیگری که یاور دادگاهها محسوب می شوند همراه گردد، موجب می شود که رسیدگی به دعاوی ماهها و گاهی سالها وقت لازم داشته باشد. طول دادرسی سابقه دیرینه دارد و ظاهرا مشکل دستگاه قضا در قرون و اعصار بوده است. ویل دورانت در اثر بزرگ « تاریخ تمدن » در شرح دموکراسی آتن در یونان باستان در بیان علت رجوع به داوری به همین نکته (طول دادرسی ) اشاره کرده است.34 به درازا کشیدن دادرسی موجب می شود گاهی کسی که به دادگاه مراجعه کرده است حق خود را زمانی وصول کند که دیگر ارزش چندانی برای او ندارد و عدالت عملا، کارآیی خود را از دست می دهد و تبدیل به نوعی ظلم می شود. دادرسی مدنی با مقدماتی تقریبا مفصل شروع می شود و در جاده ای سنگلاخ و ناهموار و پر فراز و نشیب به کندی پیش میرود و پس از حصول نتیجه به علت اعتراض یکی از اصحاب دعوی همین جریان حد اقل یک بار دیگر تقریبا از نو تکرار می شود و اگر طرفین به طرق فوق العاده اعتراض به احکام متوسل نشوند بالاخره نتیجه آن زمانی معلوم می شود که شاید جاذبه ای برای محکوم له نداشته باشد. عده ای چاره ای جز طی این راه خسته کننده ندارند ولی عده ای دیگر این شانس را دارند که اختلاف خود را به داور ارجاع نمایند و خود را از این مسیر ملال آور رها سازند زیرا داوری اغلب یک مرحله دارد و بدون تشریفات انجام می گیرد ونتیجتا سریعتر است.( ماده 477 آ.د.م.)

2 _ اعتماد؛ در داوری اعتماد اهمیتی خاص دارد. اعتماد به شخص یا اشخاصی غیر از قضات دولتی یکی از علل رجوع به داوری است. اعتماد از دو جهت قابل توجه است :

الف _ ازجهت اعتماد به درستکاری وامانت داور؛ هرچند فرض بر قابل اعتماد بودن قضات دولتی است که در مرحله استخدام و در مدت خدمت مورد آزمونهای متعدد و مختلف قرار می گیرند ولی به هر حال، پذیرفتنی است که طرفین به شخصی بیشتر از قاضی دادگاه دولتی اعتماد کنند و این نه مستلزم ایراد به قاضی است و نه مستلزم ایراد به اصحاب دعوی.

ب _ از جهت اعتماد به علم و تخصص و تجربه داور؛ ممکن است طرفین اختلاف به تخصص شخصی غیر از قاضی دولتی در موردی خاص، اعتمادی بیشتر داشته باشند. رسیدگی به برخی از دعاوی به احاطه کامل به نکات فنی یا به عرف محل یا به عرف طبقه ای خاص و یا به تجربه، نیاز دارد که از دادگاهها نمی توان انتظار احاطه بر آنها را داشت. مثلا در بین بازرگانان عرف خاصی وجود دارد که با قواعد خشک غیر قابل انعطاف قانونی تطبیق نمی کند و کسی که به اختلاف بین بازرگانان رسیدگی می کند لازم است به اصول مهم این عرف آگاه باشد ولی ازقاضی چنین انتظاری نیست.

3 _ حفظ رابطه حسنه؛ گاهی طرفین علاقه دارند که اختلافشان به گونه ای حل شود که حسن روابط لطمه نخورد . مثلا شرکاء یک شرکت تجاری تضامنی برای حسن اداره امور شرکت نیاز به حد اکثر حسن تفاهم با یکدیگر دارند و اگر حسن روابط آنها مختل شود در امور شرکت تأثیر منفی خواهد گذاشت و نهایتا ممکن است منجر به ضرر و ورشکستگی شرکت شود حال اگر بین شرکاء ، به هر علتی ، اختلاف بروز کند طبیعی است که همه آنها علاقمند باشند این اختلاف را به نحوی حل کنند که به حسن روابط لطمه نخورد و تجربه نشان داده است که رجوع به داوری این هدف را بهتر تأمین می کند.

4 _ حفظ اسرار؛ غیر علنی بودن داوری یکی از جهاتی است که از نقطه نظر بعضی اشخاص، موجب مزیت آن نسبت به دادرسی دولتی می شود. زیرا دادگاهها ، قانونا، علنی هستند .« علنی بودن» به این معنی است که هر کس می تواند به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شود. هر چند در کشور ما به ویژه در امور مدنی، مرسوم نیست که مردم به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شوند ولی به هر حال این امکان وجود دارد که مسائل مطرح شده در پرونده به طرق مختلف از جمله از طریق انتشار در روزنامه رسمی، علنی شود . بنابراین اگر طرفین اختلاف به هر علتی نخواهند مسائل خصوصی آنان علنی شود رجوع به داوری می تواند این هدف را برای آنان تأمین نماید.

 5 _ اقتضای طبع دعوا؛ گاهی طبع بعضی از دعاوی به گونه ای است که در مورد آنها رسیدن به یک قدر متیقن بسیار دشوار است. مثلا در اختلافات مالی بین زن و شوهرو فرزندان یا اقربای نزدیک که بنا به بعضی از ملاحظات ارتباطات حقوقی میان آنها از ابتدا غالبا، بدون سند و شاهد و بر اساس اعتماد متقابل شکل می گیرد . یا در اختلافات بین شرکاء شرکت که باید، بدون اینکه اساس شرکت لطمه ببیند، مورد قضاوت قرار گیرد.35 یا در اختلافاتی مانند تقسیم ترکه که بسیاری از حسابها و حقوق ورثه در هم آمیخته شده و مانند کلافی سردرگم گردیده وعملا، تفریق و تسویه آنها به نحو دقیق غیر ممکن شده است. همچنین در مورد خواسته هایی که طرح آنها در دادگاهها معمول و گاهی، ممکن نیست36 ، حل مشکل از طریق داوری که اختیار سازش هم داشته باشد،37 بسیار آسانتر و به صرفه تر خواهد بود.

6 _ صرفه جویی؛ معمولا، دادرسی دولتی پرهزینه تر است. دادرسی دولتی هم موجب هزینه مستقیم برای اطراف دعوا است از قبیل؛ هزینه دادرسی، هزینه تهیه رونوشت یا تصویر از اسناد، حق الوکاله وکیل، حق الزحمه کارشناس، هزینه اجرای قرارها در مراحل دادرسی و هزینه های اجرا و هم موجب ضرر های غیر مستقیم برای اصحاب دعواست زیرا اصحاب دعوی ضمن تحمل هزینه های دادرسی ضرر ناشی از تأخیر در وصول حق خود را هم متحمل می شوند که گاهی در شرایط اقتصادی تورم بسیار هنگفت است و هم موجب هزینه غیر مستقیم برای عموم است. مدت دادرسی هرچه بیشتر شود تحمیلی به بودجه عمومی است زیرا عمده هزینه دادرسی دولتی از بودجه عمومی است که ظاهرا، احساس نمی شود. هر قدر وقت بیشتری برای دادرسی صرف شود و هر قدر دعوا در دادگاه بیشتر معطل بماند هزینه آن به بودجه عمومی و نهایتا، بطور غیر مستقیم، به مردم تحمیل می شود. و به همین علت است دادرسی دولتی علاوه بر صرف وقت بسیار، مستلزم هزینه بیشتری است. در حالیکه هزینه های داوری مجموعا کمتر از هزینه های دادرسی دولتی است.

7 _ وحدت قاضی؛ بالاخره یکی از مشکلات دادرسی دولتی که بخصوص امروزه بیشتر به چشم می خورد اینست که؛ علاوه بر تغییرات مکرر تشکیلاتی در دادگستری،38 قضات دادگاهها هم مدام در معرض تغییر هستند. در طول دادرسی ممکن است قاضی دعوا به محل دیگری منتقل شود و قاضی دیگر جانشین او گردد. حتی بسیار دیده شده که در جریان دادرسی یک دعوا چند قاضی دخالت و رسیدگی کرده اند و چه بسا دیده شده تصمیمی را که یک قاضی، در جریان رسیدگی به ادله گرفته است، قاضی بعدی قبول نکند و خود تصمیمی دیگر بگیرد در حالی که در داوری چنین نیست و قاضی دعوا معمولا ، ثابت است و این مزیت هم در جای خود بسیار اهمیت دارد.

هر کدام از عللی که بر شمردیم، به اقتضای مورد و به اقتضای طرفین و اوضاع و احوال، می تواند انگیزه ای برای رجوع به داوری باشد.

• گفتار چهارم ـ مشخصات داوری

گفتیم که داوری قضاوتی خصوصی و قراردادی است ولی غیر از داور، کار کارشناس نیز نوعی قضاوت است با این تفاوت که این قضاوت همیشه مبنای قراردادی ندارد و مستقیما قابل اجرا نیست بلکه باید در رأی دادگاه یا رأی داور مورد استناد قرار گیرد تا به تبع آن رأی، قدرت اجرائی یابد در حالیکه رأی داور مستقیما قابل اجرا می باشد. معذالک مواردی وجود دارد که بین داوری و کارشناسی ممکن است اشتباه شود مخصوصآ موقعی که از کارشناس به عنوان داور استفاده می شود. مثلا؛ طرفین در قرارداد پیمانکاری تراضی می کنند که پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتی قابل پرداخت باشد که کارشناس تطبیق آن را با نقشه یا استاندارد علمی تأیید کند. در این صورت کاری که کارشناس بر اساس قرارداد انجام می دهد از یک طرف کارشناسی است از طرف دیگر داوری است و در عین حال، نوعی گواهی هم محسوب می شود. کارشناسی است؛ از این جهت که موضوع را از نقطه نظر فنی و علمی بررسی می کند. داوری است؛ از این جهت که نوعی قضاوت می کند و رأی از نوع اعلامی، صادر می نماید و بالاخره گواهی است؛ از این جهت که برای پرداخت کننده پول ایجاد علم می کند و او با اتکاء به این گواهی تعهد خود را انجام می دهد. بنابراین ما در داوری عملا، به موارد مشتبه بر می خوریم که لازم است در مورد آن بیشتر مطالعه کنیم. در این گفتار می خواهیم فرق داوری را با سازش، کارشناسی و گواهی مورد بررسی قرار می دهیم.

مبحث اول ـ داوری و کارشناسی

فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رأی کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد و در واقع، حکم مبتنی بر رأی کارشناس صادر شود و دراین صورت است که رأی کارشناس از قدرت قانونی حکم بهره مند می شود ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب می شود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است که:

«طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود، می توانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود... »

وقتی که حکم مذکور با حکم تبصره ماده 331 همان قانون جمع کنیم که مقرر می دارد :

احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتبا آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست.

با موردی بینابین از کارشناسی و داوری مواجه خواهیم شد.39 مثلا ممکن است طرفین اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوری یک کارشناس ارجاع کنند در چنین مواردی نقش کارشناس دوگانه است؛ به این معنی که انتظار از کارشناس این نیست که فقط نظریه کارشناسی ابراز نماید بلکه، انتظار از او اینست که در عین یاری گرفتن از تخصص خود، همانند قاضی رأی صادر کند زیرا نظریه کارشناسی به تنهایی و بدون حکم دادگاه قابل اجرا نیست ولی نظریه داور، برای نفوذ، نیازی به حکم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.40

موارد دیگر هم وجود دارد که مشخص نیست که کارشناس چه نقشی دارد . مثلا ؛ ممکن است که طرفین تشخیص وصف کالا41 را به کارشناس ارجاع کرده باشند به نحوی که نظر کارشناس غیر قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد که طرف قرارداد ماشینهای خاصی را با تأیید کیفیت توسط فلان کارشناس، به خریدار تحویل دهد، آیا تأییدیه ای که کارشناس صادر می کند رأی داوری است یا نظریه کارشناس؟ ادعا شده که؛ داوریهای راجع به وصف که اکثریت عظیم داوریهای مربوط به روابط بازرگانی را تشکیل می دهد بی گمان، داوریهای حقیقی هستند. ولی به علت حساسیتی که قانونگذاران و قضات نسبت به این نوع داوری از خود نشان داده اند سعی شده است که داوریهای راجع به وصف تابع نظام ویژه ای مساعد تر از رژیم حاکم بر سایر داوریها قرارداده شود و برای وصول به این مطلوب ادعا کرده اند که داوریهای راجع به وصف داوری محسوب نمی شوند.42نقش کارشناس در این قضیه کارشناسی صرف نیست زیرا وقتی که کیفیت کالا را تأیید نمود ، در عین کارشناسی، نوعی گواهی هم داده است43 و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل کرده و بری الذمه می شود. در تحلیل نهایی می توان گفت نقش مؤسسه استاندارد یا مراجعی از این قبیل که توصیف کیفیت می باشد، نوعی داوری است که از آن به عنوان داوری مقدماتی یا پیشداوری44 نام برد شده است.45 در فصل مربوط به انواع قراردادهای داوری در خصوص این نوع داوری مطالعه خواهیم نمود.

حتی بعضی مواقع بین داوری و کارشناسی و شهادت نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مثلا مراجعی که برای کنترل وصف یا کیفیت کالا مورد قبول طرفین قرارداد هستند ، وقتی گواهی46 صادر می کنند، این گواهی به تعبیری شهادت نیز محسوب می شود.

• مبحث دوم ـ داوری و سازش

یکی از موارد مشتبه سازش است که گاهی با داوری اشتباه می شود. سازش به طریق فنی در کشور ما رواج چندانی ندارد و در مواردی معدود توسط اتاق بازرگانی اجرا می شود و همانگونه که در مبحث مربوط به سازش اشاره شد،بلااستفاده ترین قسمت آیین دادرسی مدنی مقررات در خواست سازش (مواد 186 الی 193) است. وقتی دو طرف، شخصی ثالث را مأمور می کنند که بین آنان سازش ایجاد کند شخص ثالث داور نیست بلکه باید زمینه ای را برای سازش فراهم کند و چاره ای بیندیشد و پیشنهادی به طرفین ارائه نماید. طرفین با وجود اینکه خودشان آن شخص را تعیین نموده اند ولی مکلف به پذیرش نظریه او نیستند و می توانند پیشنهاد او را رد کنند در حالی که در داوری هیچ کدام به تنهایی نمی تواند رأی داور را نپذیرد و رأی داورمانند احکام دادگاهها توسط نیروی اجرائی دولتی در مورد آنان اجرا می شود. بنابراین می توان در بیان فرق داوری با سازش گفت که داوری تراضی به اینست که ثالث در مورد اختلاف حکم صادر کند و آن حکم را قبول کنند ولی سازش تراضی به این است که شخص ثالث پیشنهادی در مورد نحوه صلح تهیه و ارائه نماید بدون اینکه مکلف به قبول آن باشند و این پیشنهاد تنها هنگامی الزامی می شود که طرفین آن را بپذیرند. به بیانی دیگر؛ در داوری قبول پیش از حکم و در سازش قبول بعد از حکم است.

• مبحث سوم ـ داوری و گواهی

 همانطور که گفتیم، گاه بین داوری و گواهی هم اشتباه رخ می دهد. وقتی که بین کارفرما و پیمانکار توافق می شود اگر مثلا؛ انجام قسمتی از کار را صرف نظر از کیفیت آن، مهندس ناظر گواهی کند ، مزد پیمانکار پرداخت خواهد شد. در این صورت کار مهندس ناظر توصیف کیفیت کار یا داوری نیست هرچند که بی تناسب با ایندو نیز نمی باشد. در این قضیه کار مهندس ناظر بیشتر جنبه گواهی دارد زیرا فقط انجام کار مورد نظر را تأیید می کند.

ولی بین داوری و گواهی این فرق اساسی وجود دارد که داوری جنبه حدسی و استنباطی دارد ولی گواهی جنبه حسی دارد. گواهی مبتنی بر دریافت حواس ظاهری به ویژه ، چشم و گوش از یک واقعه خارجی و بازگو کردن آن واقعه است. ولی داوری استنباط عقلی از یک واقعیت خارجی محسوب می شود. گواه آنچه را که چشمش دیده و گوشش شنیده باز گو می کند ولی داور آنچه را که از یک رابطه با تحلیل عقلی و منطقی فهمیده است بیان می دارد. گواه حق ندارد در مورد آنچه دیده است قضاوت کند ولی داور باید در مورد آنچه که دیده و شنیده است قضاوت نماید.

با این حال هرچند بطور قطع از پیش نمی توان در ماهیت این عناوین حکم کرد وشایسته تر اینست که در مورد هر قرارداد و هر شرط با توجه به مفاد آن و قصد طرفین و عرف جداگانه، اظهار نظر شود، ولی به طور کلی امروزه مفهوم داوری موارد زیر را در بر نمی گیرد: مصالحه، توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وکیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی، رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای استاندارد مورد استفاده در صنایع ساختمانی، گواهی ها یا تأییدیه های ارشیتکت، مأمور یا مهندس ناظر که به موجب قرارداد اجرای کارهای ساختمانی صادر می شود و بالاخره، ارجاع موضوعات ناشی از رقابتهای ورزشی .47

• گفتار پنجم _ فرق داوری با قضاوت دولتی

دیدیم که داوری قضاوتی است خصوصی و مبتنی بر قرارداد و مشخصات آن را مطالعه کردیم ولی آیا فرق آن با قضاوت دولتی محدود به همین است ؟ گفته شده که فرق اساسی داور با قاضی دولتی اینست که اقتدار داور ناشی از اراده طرفین است در حالیکه قاضی اقتدارش را از دولت متبوعش می گیرد.48 این گفته ها حقیقت دارند ولی تمام حقیقت نیستند به نظر می رسد داوری با قضاوت دولتی فرقی بسیار مهم دارد و آن مربوط به هدف اصلی هر کدام از این روشهاست. تأکید قانونگذار به اینکه داوران در رسیدگی و رأی تابع قانون آیین دادرسی نیستند (ماده 477 آ.د.م.) مؤید این واقعیت است که فلسفه و جوهر اصلی داوری فصل خصومت و رفع اختلاف است. در داوری کشف حقیقت به آن اندازه که از دادگاه انتظار می رود مورد انتظار نیست زیرا آیین دادرسی مدنی که مبنا و منشاء اصلی آن سیره عقلا است، فنی است برای کشف حقیقت. نتیجتا در عین حال که آیین دادرسی فصل خصومت را هم مورد توجه قرار می دهد (ماده 3 آ.د.م.) هدف اصلی اش کشف حقیقت است. واقعیتی که به تاریخ پیوسته و دادرسان سعی می کنند، با شیوه های مقرر در قانون، چراغی به آن واقعیت که در تاریکی گذشته از نظر ها پنهان شده است بتابانند و حتی المقدور آن را هرچه بیشتر نمایان سازند. ماده 199 قانون آ.د.م. مقرر می دارد :

«در کلیه امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.»

به همین علت است که جز در امور حسبی و موارد استثنایی،49 وظیفه دادگاه احراز است ، نه انشاء. به عبارت دیگر وظیفه دادگاه انشاء و ایجاد وضعیت حقوقی جدید بین طرفین نیست بلکه دادگاه وظیفه دارد، با شیوه های مدون آیین [e1] دادرسی واقعیتی را در گذشته احراز کند و حکم عادلانه قانونی را در مورد آن واقعیت اعلام نماید. درحالی که از داور چنین انتظاری نیست. داور در مقایسه با دادگاه دارای کمترین محدودیتها است. داور در عین حالی که اقتدارش به مراتب کمتر از قاضی است ولی در رسیدگی و صدور حکم قید و بند هائی، به مراتب کمتر دارد. انتظار اصلی از داور اینست که در حدود قرارداد داوری و با در نظر گرفتن قواعد عدالت و انصاف و عرف مربوط در مورد اختلاف بین طرفین حکم صادر کند. مثلا؛ دو نفر را فرض می کنیم که با همدیگر قرارداد عادی برای انتقال مالکیت یک خانه که در رهن بانک قرار دارد منعقد کرده اند خریدار مبلغی از ثمن را به فروشنده پرداخته و وقتی را برای حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی تعیین کرده اند و مقرر شده در فاصله زمانی بین تنظیم قرارداد عادی و تنظیم سند رسمی فروشنده کلیه مقدمات را از قبیل فک رهن، گرفتن مفاصا حساب از شهرداری و وزارت دارایی و تسویه حساب با ادارات برق ، گاز، آب و تلفن انجام دهد و در روز مقرر همه مدارک لازم را به دفترخانه ارائه نماید و خریدار هم بقیه ثمن را بپردازد و سند رسمی تنظیم شود ولی بین طرفین به هر علتی اختلاف بروز می کند و فروشنده به تعهدات خود عمل نمی کند و خریدار ناچار می شود برای الزام فروشنده به دادگاه مراجعه نماید. همانگونه که می بینیم، در این قرارداد طرفین تعهداتی را پذیرفته اند. طرفی که به دادگاه مراجعه کرده است اجرای تعهدات طرف مقابل را مطالبه می کند و دادگاه بر اساس ماده 2 آیین دادرسی مدنی فقط در محدوده دعوای مطرح شده حق قضاوت دارد و فرض می کنیم طرف مقابل برای مطالبه بقیه ثمن دادخواست متقابل نداده و اساسا مدعی فسخ قرارداد شده است. در این دادرسی اولین مسأله ای که دادگاه با آن روبروست مرهونه بودن ملک است که قانونا، بدون اجازه مرتهن، مانع تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت است. با فرض اینکه این مانع یا با پرداخت طلب مرتهن یا کسب موافقت او رفع شود دادگاه نهایتا در حکم خود می تواند طرف مقابل را به انجام تعهداتش ملزم کند ولی مسئله پرداخت بقیه ثمن بلا تکلیف است. حال اگر چنین قضیه ای را طرفین به داور ارجاع کنند، داور برای اینکه هرکدام از آنان را ملزم به انجام تعهداتشان کند هیچ مانعی ندارد و به راحتی می تواند در رأی خود فروشنده را ملزم کند که مقدمات تنظیم سند را از قبیل فک رهن و آماده کردن مدارک لازم ، فراهم سازد و خریدار را ملزم کند که بقیه ثمن را به فروشنده بپردازد.

با این همه داور هم با کشف حقیقت بیگانه نیست. داور هم با وجود اینکه تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست باید بر اساس موازین حقوقی رأی صادر کند و نمی تواند در صدور رأی از ادله اثبات دعوی که طرفین در اختیار او می گذارند و یکی از ابزار کشف حقیقت محسوب می شود صرفنظر کند.

بنابراین هم در قضاوت و هم در داوری اهداف «کشف حقیقت» و «فصل خصومت» جلوه می کند ولی فرق در غلبه هر یک از این دو هدف بر دیگری است و می توان گفت که در قضاوت هدف کشف حقیقت بر فصل خصومت غلبه دارد و در داوری برعکس، هدف فصل خصومت بر کشف حقیقت غالب است.


پی نوشت :

1 -  justice ژtatique

2 -   conciliation

3-  arbitrage

4 _  alternative dispute resolution یا modes alternatifs de reglement des conflits  (M.A.R.C.)                        5_   mediation _ arbitration     تیا   conciliation _ arbitration

6 _ برای مطالعه در مورد این روشها مراجعه فرمایید به مقاله آقای ستار زرکلام تحت عنوان مزایا و معایب «میانجیگری - داوری » همانند روش جایگزین حل اختلافات ،مجله کانون وکلا ، ش. 2 جدید و 171 پیاپی ، ص.85

7 _ ر.ک. سید ابوالقاسم موسوی خوئی، مبانی تکملته المنهاج، کتاب قضاء، ص. 4، مسئله 1 _ ایشان در توضیح علت وجوب بیان می کنند که: و ذلک لتوقف حفظ النظام (المادی و المعنوی) علیه و لا فرق فی ذلک بین القاضی المنصوب و قاضی التحکیم . همچنین شهید ثانی، روضته البهیه ،نشر مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم ،ج. 1 ، ص . 236

8 -  International Chamber of commerce I.C.C.

9 _ این نوع سازشنامه به غلط « گزارش اصلاحی» شهرت یافته تا جایی که در آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز به کار رفته است ولی در حقیقت معلوم نیست این اصطلاح چگونه باب شده است زیرا قانون آیین دادرسی مدنی سابق اصطلاح «صلحنامه» را به کار برده بود و اصطلاح « گزارش اصلاحی » نسبت به «صلحنامه» از هیچ جهت ارجحیت ندارد و به نظر می رسد از «اغلاط مصطلح» باشد که اولین بار بدون دقت کافی به کار رفته و رواج یافته است.

10 _ دکتر ناصر کاتوزیان ، اعتبار امر قضاوت شده، نشر دادگستر ، چ. 5 ، ص. 133

11 - علی اکبر دهخدا ، لغتنامه ، ماده «داور» همچنین دکتر محمد معین _ فرهنگ فارسی

12 - علی اکبر دهخدا _ همان

13 - دکتر احمد متین دفتری ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، چ. 3 دانشگاه ، ج.1ـ ش. 26

14 - سید ابوالقاسم موسوی خویی ـ مبانی تکملته المنهاج ـ چ. الاداب نجف ـ ج. 1 ـ کتاب قضاء مسئله 5

15 - علامه حلی ـ قواعد الاحکام ـ . رضی قم ـ ج. 2 ـ کتاب قضاء ـ ص 200 همچنین دائره المعارف

علوم اسلامی _ ص. 403 قاضی تحکیم را محکم بر وزن مجهز نیز نامیده اند .

16 - سید ابوالقاسم موسوی خویی، همان، عبارت چنین است : « و اما قاضی التحکیم فالصحیح انه لایعتبر فیه الاجتهاد خلافا للمشهور و ذلک لاطلاق عده من الایات : ( منها ) قوله تعالی: (ان الله یأمرکم ان تؤدوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ) سوره النساء الایه 58 و الاطلاق الصحیحه المنقدمه و اطلاق صحیحهالحلبی قال : ( قلت لابی عبدالله علیه السلام ؛ربما کان بین الرجلین من ؛اصحابنا المنازعه فی الشء فتراضیان برجل منا . ) فقال (ع): لیس هو ذاک انما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف و السوط و غیر ذلک من الروایات.»

17 - دکتر محسن صدر زاده افشار _ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی _ ص. 410

18 - رنه داوید ، داوری در تجارت بین المللی ، با ترجمه دکتر حسین صفائی ، حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی ، نشر میزان ، چ.1 ،

ص. 84

19 - ویل دورانت ، تاریخ تمدن ، ج. 1 ، مشرق زمین گاهواره تمدن - صص. 35 _ 36

20- مقاله Henry p. de Vries ترجمه دکتر محسن محبی _ مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی _ ش. 21 ،

21 - دکتر حسین صفائی ـ حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی به نقل از رنه داوید ـ

ص. 80

22 - محمد حسین ساکت به نقل از احمد بن ابی یعقوب : تاریخ یعقوبی _ نهاد دادرسی در اسلام _ انتشارات آستان قدس _ ص 37

23 - همان ، ص 43 به نقل از

 Studies in Islamic History- Goitein

24- دکتر حسین صفائی ، همان ، به نقل از

MENTHON Le r™le de lش arbitrage dans lش ژvolution judiciaire

25 - در مبسوط آقای دکتر لنگرودی آمده است که : « در ازمنه قدیم که سازمان قضائی وجود نداشت مردمان به قاضی انتخابی (قاضی به تراضی) ، به توافق ، مراجعه می کردند . اگر آن قاضی واجد شروط قضا بوده است ، عنوان داور بر او منطبق نمی شد . »

26 - محمد حسین ساکت ، همان ، به نقل از کتاب سیره رسول الله - ص 41

27 - همان ، صص. 21 و 22 به نقل از امیل تیان - تاریخ سازمان قضائی در کشور های اسلامی

28 - محمد حسین ساکت ، همان ، صص. 25 و 26 - به نقل از ایران در زمان ساسانیان

29 - دکتر حسین صفائی ، همان ، ص. 81

30 - کریستین هاوس منیجر ( Cristien House Manager) مسؤلیت مدنی داوران - ترجمه محمد جواد میر فخرائی - مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی _ شماره های 14 و 15 ، ص . 224

31 -  Lex Mercatoria

32 -  Reni DAVID - lش arbitrage dans le commerce international  - P. 15 - 16

ECONOMICA  1982  Paris

33 - دکتر احمد متین دفتری ، همان ، ش. 2 - ایشان از قول دانشمندان نقل کرده اند که آیین دادرسی خواهر توأم آزادی است .

Soeur jumelle de libertڈ

34 - « با وجود اینکه در اجرای امور تسریع می شود ، در دادگاههای آتن نیز ،چون همه دادگاههای جهان ، تأخیر بسیار در کارها رخ می دهد. زیرا که مردم آتن بیماری دادخواهی دارند و برای درمان آن از روی فهرست اسامی کارمندانی که به سن شصت رسیده اند ، جمعی را ، به حکم قرعه ، به حکمیت عمومی انتخاب می کنند... (تاریخ تمدن ج. 2 - ص. 287 )

35 _ در شرکتنامه ها و اساسنامه های بسیاری از شرکتها شرط می کنند که اختلافات از طریق داوری حل و فصل شوند .

36 - توجه به خواسته هایی که در صورت جلسه داوری مورخ 12/11/65 شعبه 12 دادگاه حقوقی یک تهران در پرونده شماره 61/1173 موضوع را کاملا روشن خواهد کرد . در این صورت جلسه، پس از ذکر مقدمه و اشاره به موافقتنامه داوری موضوع خواسته ها چنین تعریف شده است : 1 _ الزام خوانده به انجام امور شرکت و ممانعت وی از شغل ریاست اتحادیه . 2 _ الزام خوانده به امضاء چک شماره... 3 _ الزام خوانده به پرداخت حقوق احد از شرکاء به نام آقای... 4 _ الزام خوانده به واریز وجوه دریافتی به حساب بانک به طور روزانه . 5 _ مطالبه مبلغ... ریال بابت اجرت المثل محل مورد تصرف اتحادیه و بهای مصرف آب و برق و تلفن اتحادیه مزبور و بهای سوخت و استفاده (بهای) اتحادیه از پرسنل اداری شرکت فی مابین از قرار ماهی... ریال 6 _ خلع ید اتحادیه از محل شرکت 7 _ فسخ قرارداد ملاحظه می شود که اولا همه این دعاوی را نمی توان در یک دادخواست در دادگاه مطرح کرد . ثانیا ، همه این دعاوی را یک شخص نمی تواند در دادگاه مطرح کند . ثالثا، بعضی از آنها مانند ممانعت خوانده از اشتغال به ریاست اتحادیه به سختی قابل استماع است . نیز رجوع کنید به داوری در تجارت بین المللی رنه داوید ص.12 - ش. 5

37 _  conciliateur - arbitre

38 - تغییراتیکه در بیست و دو سال اخیر در تشکیلات قضائی داده شده ، بدون اینکه در مورد خوب یا بد بودن آن قضاوت کنیم ، مسلما موجب شده که رسیدگی به بعضی دعاوی که تعداد آنها قابل توجه است ، به طوری غیر متعارف به تأخیر بیفتد.

39-   arbitrage  expertise

40- حکم شماره 2925 مورخ 28/12 1333 شعبه 5 دیوان عالی کشور : « اگر به شرح دادخواست بدوی طرفین برای رفع هر گونه اختلاف و تعدیل سهام یک نفر را به سمت کارشناس انتخاب نموده و رأی او را قطعی و لازم الاجرا بدانند در این صورت ، عدم ذکر عنوان داور، در قرار دادگاه، تأثیری در سمت مشارالیه ندارد و طرفین حق ندارند نسبت به نظریه او موافق موازین قضائی رفتار نمایند.»

41-  Arbitrage de qualitژ

42 - رنه داوید ، همان ، ص. 11

43 - de conformitژ attestation

44 - prژ arbitrage

45 _ رنه داوید ، همان ، ش.3

46 - certification

47 - آرتور تی کینگز، داوری تجاری و اصول حاکم بر آن در حقوق انگلیس، ترجمه و تلخیص دکتر میر محمد صادقی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 10

48 - دکتر ربیعا اسکینی، مقاله تعارض قوانین در داوری تجاری بین المللی به نقل از مؤلفان حقوق همان مجله ، شماره 11 _ ص . 157 - ایشان در زیر نویس این گفته را نقد کرده اند

49ـ مانند اجبار شوهر مستنکف از انفاق، به طلاق (ماده 1129 قانون مدنی ) یا طلاق زن به علت عسر و حرج با اذن دادگاه. ( ماده 1130 قانون مدنی ) یا اعطاء حق حضانت به یکی از والدین، یا افراز و فروش املاک مشاع ( قانون افراز و فروش املاک مشاع ) یا فسخ قرارداد اجاره محل کسب یا پیشه یا تجارت به یکی از علل مذکور در ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر که در تمام این موارد نیز انشاء وضعیت حقوقی جدید توسط دادگاه منوط به احراز شرایطی خاص است.

خوانندگان ارجمند: اعداد بین متن شماره پاورقی ها می باشد.

منبع:http://www.ghazavat.com/35/montakhab.htm

الزام قانونی برای اجرای رای د‌اور

 
د‌ر قالب بازخوانی یک پروند‌ه مطرح شد‌ 
الزام قانونی برای اجرای رای د‌اور
 
 
حنانه سماواتي - موضوع پروند‌ه حاضر اجراي راي د‌اور است. د‌ر برخي از موارد‌ د‌و طرف يك معامله، براي آن‌كه د‌ر آيند‌ه اختلافات ناشي از قرارد‌اد‌ خود‌ را راحت‌تر حل و فصل كنند‌، اصطلاحا شرط د‌اوري د‌ر قرارد‌اد‌ قيد‌ مي‌كنند‌. يعني طرفين توافق مي‌كنند‌ كه د‌اور معين يا غيرمعيني نسبت به حل و فصل اختلاف‌های احتمالي آيند‌ه آنها اقد‌ام كند‌. د‌اور تعيين‌شد‌ه بايد‌ د‌اراي شرايط خاصي براي د‌اوري باشد‌. به موجب قانون، اشخاصي كه فاقد‌ اهليت قانوني هستند‌، اشخاصي كه به‌موجب حكم قطعي د‌اد‌گاه و يا د‌ر اثر آن از د‌اوري محروم شد‌ه‌اند‌ و همچنين كليه قضات و كارمند‌ان اد‌اري شاغل د‌ر محاكم قضايي نمي‌توانند‌ د‌اور شوند‌. د‌ر پروند‌ه پیش روی موضوع اختلاف طرفین د‌ر قرارد‌اد‌ به د‌اوری ارجاع شد‌ه و د‌اور رای خود‌ را صاد‌ر کرد‌ه است اما طرفی که رای به ضررش بود‌ه این رای را اجرا نکرد‌ه و سعی کرد‌ه به آن اعتراض کند‌.
  آغاز د‌عوا
راي د‌اور مبني بر استرد‌اد‌ مبلغ 29 هزار و 566 د‌لار از طرف شركت صيد‌ صنعتي به نفع آقاي هاد‌ي (خواهان) صاد‌ر شد‌ه و اعلام مي‌شود‌ اين راي با توجه به توافق قبلي طرفين قطعي و لازم‌الاجرا است. راي د‌اوري راجع به اختلاف حاصله راجع به كيفيت ميگوي صيد‌ یکی از شهرستان‌ها مربوط به قرارد‌اد‌ شماره 1066 – 162 مورخ 15/9/79 به مضمون فوق به طرفين ابلاغ شد‌ه است و نيز به رياست مجتمع قضايي جهت اجرا و هرگونه اقد‌ام قانوني لازم تقد‌يم شد‌ه است.
شركت صيد‌ صنعتي (محكوم عليه) د‌رخواست تجد‌يد‌نظر از راي د‌اوري را تقد‌یم کرد‌ه و د‌اد‌گاه تجد‌يد‌نظر طي راي صاد‌ره، اعتراض محكوم‌‌عليه را وارد‌ ند‌انسته و راي صاد‌ره از سوی د‌اوري شعبه د‌اد‌گاه عمومي تهران را عينا تاييد‌ و استوار مي‌كند‌.
 
  صد‌ور اجرایی
پس از قطعيت حكم، اجراييه‌ای صاد‌ر مي‌شود‌ مبني بر اين‌كه محكوم‌عليه محكوم است به اجراي مفاد‌ راي د‌اوري (آقاي رسول) د‌اور مرضي‌الطرفين به شماره 90/ د‌/5 د‌ر حق خواهان و هزينه اجرايي به عهد‌ه محكوم عليه است. خواهان طي لايحه‌اي با اعلام شماره حساب جاري د‌رخواست مي‌كند‌ تا معاد‌ل مبلغی که خواند‌ه به آن محکوم شد‌ه است، از وجه موجود‌ د‌ر حساب مذكور توقيف شود‌.
د‌فتر شعبه د‌وم اجراي احكام طي نامه‌اي قيمت روز هر يك د‌لار را از بانك مركزي استعلام و بانك مركزي مبلغ 8795 ريال را د‌ر جواب اعلام مي‌د‌ارد‌.
د‌فتر اجرا طي نامه‌اي به بانك تجارت اعلام مي‌كند‌ كه ميزان محكوم‌به 29 هزار و 566 د‌لار بود‌ه و بابت اصل خواسته و مبلغي بابت نيم عشرد‌ولتي د‌ر صورتي كه حساب مذكور به نام محكوم عليه باشد‌، توقيف كرد‌ه و طي د‌و فقره چك بانك د‌ر وجه اجراي احكام مد‌ني صاد‌ر و ارسال كند‌.
خواهان طي لايحه‌اي اعلام مي‌كند‌ كه علي رغم د‌ستور آن شعبه خطاب به بانك تجارت شعبه سامان مبني بر توقيف مبلغ محكوم به از حساب جاري شماره 27890514 و ارسال آن به بانك فوق، از انجام اين امر خود‌د‌اری كرد‌ه است، به اين ترتيب د‌رخواست د‌ستور مجد‌د‌ نسبت به توقيف و ارسال محكوم‌به را از د‌اد‌گاه مي‌كند‌. 
بانك تجارت شعبه مربوطه طي نامه‌اي د‌و فقره چك بانكي به مبالغ د‌رخواستي اجراي احكام را صاد‌ر و ارسال مي‌كند‌.
د‌فتر شعبه د‌وم اجرا طي نامه‌اي به ذيحسابي مجتمع قضايي د‌ستور مي‌د‌هد‌ تا چك‌هاي مذكور به محكوم له تحويل د‌اد‌ه شود‌ و پروند‌ه مختومه مي‌شود‌. 
 
  تحليل پروند‌ه
با توجه به توافق قبلي طرفين موضوع اختلاف به د‌اوري ارجاع شد‌ه و راي د‌اوري مبني بر استرد‌اد‌ د‌لارها صاد‌ر شد‌ه است كه مورد‌ اعتراض خواند‌ه قرار مي‌گيرد‌ و د‌ر د‌اد‌گاه تجد‌يد‌نظر راي مذكور تاييد‌ و قطعي مي‌شود‌. 
زيرا طبق قانون، راي د‌اوري زماني امکان ابطال د‌ارد‌ كه موجه و مد‌لل نبود‌ه و يا مخالف با قوانين موجد‌ حق باشد‌. د‌ر اد‌امه قطعي شد‌ن حكم تاييد‌ راي د‌اوري، اجراييه لازم صاد‌ر مي‌شود‌ و خواهان به د‌رستي با اعلام شماره حساب خواستار توقيف مي‌شود‌. به طور كلي مراحل اجراي حكم با شفافيت و به د‌رستي و براساس اصول و موازين حقوقي صورت گرفته است. 
  شرط رجوع به د‌اوری د‌ر قرارد‌اد‌
براساس قانون متعاملين مي‌توانند‌ ضمن معامله ملزم شوند‌ و يا به موجب قرارد‌اد‌ جد‌اگانه توافق كنند‌ كه د‌ر صورت بروز اختلاف بين آنان به د‌اوري مراجعه كنند‌. د‌ر هر مورد‌ كه د‌اور تعيين مي‌شود‌، بايد‌ موضوع و مد‌ت د‌اوري و نيز مشخصات طرفين و د‌اور يا د‌اوران به‌طوري كه رافع اشتباه باشد‌، ‌تعيين شود‌. د‌رصورتي كه تعيين د‌اور بعد‌ از بروز اختلاف باشد‌، موضوع اختلاف كه به‌د‌اوري ارجاع شد‌ه بايد‌ به‌طور روشن مشخص و مراتب به د‌اوران ‌ابلاغ شود‌. 
 
  برخی قواعد‌ د‌اوری
د‌ر چنين موارد‌ي كه طرفين به موجب قرارد‌اد‌ ملزم شد‌ه‌اند‌ كه د‌رصورت بروز اختلاف بين آنان شخص يا اشخاص معيني د‌اوري كند‌، اگر مد‌ت‌ د‌اوري معين نشد‌ه باشد‌، مد‌ت آن سه ماه و ابتد‌اي آن از روزي است كه موضوع براي انجام د‌اوري به د‌اور يا تمام د‌اوران ابلاغ مي‌شود‌. اين مد‌ت با توافق‌طرفين قابل تمد‌يد‌ است. رايي كه توسط د‌اوران صاد‌ر مي‌شود‌، با توافق كتبي طرفين د‌عوا و نيز با فوت يا حجر يكي از طرفين د‌عوا از بين خواهد‌ رفت. لازم به ذكر است، چنانچه طرفين د‌ر قرارد‌اد‌ د‌اوري طريق خاصي براي ابلاغ راي د‌اوري پيش‌بيني نكرد‌ه باشند‌، د‌اور مكلف است راي خود‌ را به‌ د‌فتر‌ د‌اد‌گاه ارجاع‌كنند‌ه د‌عوا به د‌اور يا د‌اد‌گاهي كه صلاحيت رسيد‌گي به اصل د‌عوا را د‌ارد‌ تسليم كند‌. ‌
د‌فتر د‌اد‌گاه اصل راي د‌اوري را بايگاني كرد‌ه و رونوشت گواهي‌شد‌ه آن را به ‌د‌ستور د‌اد‌گاه براي اصحاب د‌عوا ارسال مي‌كند‌. محكوم‌عليه پروند‌ه فوق تا بيست روز بعد‌ ازابلاغ فرصت د‌اشته است كه راي د‌اوري را اجرا كند‌ كه اجرا نكرد‌ه است و قانونا د‌ر اين مرحله د‌اد‌گاه ارجاع‌كنند‌ه د‌عوا به ‌د‌اوري و يا د‌اد‌گاهي كه صلاحيت‌رسيد‌گي به اصل د‌عوا را د‌ارد‌، مكلف است به‌د‌رخواست طرف ذي‌نفع طبق راي د‌اور برگ اجرايي صاد‌ركند‌ كه همين اتفاق هم د‌ر پروند‌ه موصوف افتاد‌ه است. اجراي راي برابر مقررات قانوني است. 
 
  اعتراض به رای د‌اوری
همان‌طور كه د‌ر پروند‌ه فوق ملاحظه شد‌، خواند‌ه د‌عوا به راي د‌اوري اعتراض كرد‌ه است. برابر قانون، وي بايد‌ به استناد‌ موارد‌ زير به راي د‌اوري اعتراض كند‌ كه د‌ر اين موارد‌ راي د‌اوري باطل بود‌ه و قابليت اجرايي ند‌ارد‌:
 1- راي صاد‌ره مخالف با قوانين موجد‌ حق باشد‌.
2- د‌اور نسبت به مطلبي كه موضوع د‌اوري نبود‌ه راي صاد‌ر كرد‌ه است.
3- د‌اور خارج ازحد‌ود‌ اختيار خود‌ راي صاد‌ر كرد‌ه باشد‌. د‌ر اين ‌صورت فقط آن قسمت از راي كه خارج از اختيارات د‌اور است، ابطال مي‌شود‌.
 4- راي د‌اور پس از انقضاي مد‌ت د‌اوري صاد‌ر و تسليم شد‌ه باشد‌.
 5- راي د‌اور با آنچه د‌ر د‌فتر املاك يا بين اصحاب د‌عوا د‌ر د‌فتر اسناد‌ رسمي ثبت شد‌ه و د‌اراي اعتبار قانوني است مخالف باشد‌.
 6- راي به‌ وسيله د‌اوراني صاد‌رشد‌ه كه مجاز به صد‌ورراي نبود‌ه‌اند‌.
 7- قرارد‌اد‌ رجوع به‌ د‌اوري بي‌اعتبار بود‌ه باشد‌. خواند‌ه د‌عوا د‌ر صورت وجود‌ يكي از جهات اخير مي‌تواند‌ ظرف بيست روز بعد‌ از ابلاغ راي د‌اور از د‌اد‌گاهي كه د‌عوا را ارجاع به د‌اوري كرد‌ه يا ‌د‌اد‌گاهي كه صلاحيت رسيد‌گي به اصل د‌عوا را د‌ارد‌، حكم به بطلان راي د‌اور را بخواهد‌. د‌ر اين صورت د‌اد‌گاه مكلف است به د‌رخواست رسيد‌گي‌كرد‌ه، هرگاه راي از موارد‌ مذكور د‌ر ماد‌ه فوق باشد‌، حكم به بطلان آن د‌هد‌ و تا رسيد‌گي به اصل د‌عوا و قطعي شد‌ن حكم به بطلان، راي د‌اور متوقف‌ مي‌ماند‌. د‌ر صورتي هم كه د‌رخواست ابطال راي د‌اور خارج از موعد‌ مقرر باشد‌، د‌اد‌گاه قرار رد‌ د‌رخواست را صاد‌ر خواهد‌ كرد‌ كه ‌اين قرار قطعي محسوب مي‌شود‌. علاوه بر اين بايد‌ خاطرنشان کرد‌ كه اعتراض به راي د‌اور مانع اجراي آن نيست، مگر آن‌كه د‌لايل اعتراض قوي باشد‌. د‌ر اين ‌صورت د‌اد‌گاه قرار توقف منع اجراي آن را تا ‌پايان رسيد‌گي به اعتراض و صد‌ور حكم قطعي صاد‌ر مي‌كند‌ و د‌ر صورت اقتضا تامين مناسب نيز از معترض اخذ خواهد‌ شد‌.
http://www.hemayat.net/detail/News/2820

امکان ابطال رای داور

در گفت‌وگوی «حمایت» با یک حقوقدان بررسی شد 
امکان ابطال رای داور
 
 
گروه حقوقی- سعیده جلادتی: اشخاص بجای اینکه حل اختلافات خود را به قضات  و محکمه بسپارند می‌توانند دعوای خود را پیش قاضی خصوصی یا همان «داور» که خودشان معرفی و معین کرده‌اند ببرند تا به دعوایشان سریع‌تر و دقیق‌تر رسیدگی کرده و حکم صادر کند اما گاهی مواردی پیش می‌آید که داور انتخابی ممکن است از حدود قانون یا عدالت خارج شده و اشکالاتی در رای صادره‌ توسط وی وجود داشته باشد. موضوعی که باعث درخواست یکی یا طرفین دعوا، برای ابطال رای داور می‌شود.
 
در تمام دنیا روال بر این است که صرف توافق طرفین در انتخاب نهاد داوری برای حل و فصل اختلافات به معنای آن نیست که از حمایت‌های پذیرفته شده قضایی به عنوان یک حق بنیادین بشری محروم شوند. در قوانین ایران هم موضوع ابطال رای داور یک اصل پذیرفته شده و مواردی هم در قانون برای آن تعریف شده است. برای بررسی شرایط قانونی در خصوص امکان ابطال رای داور، «حمایت» با دکتر وحید قاسمی عهد، حقوقدان و استادیار دانشگاه آزاد اسلامی، به گفت‌وگو پرداخته است.
دکتر وحید قاسمی عهد در این خصوص می‌گوید: برخلاف آراي دادگاه‌ها که قابل تجدیدنظرخواهی هستند، آراي داوري قطعی و غیرقابل تجدیدنظر هستند اما در شرایطی هم روال به این گونه است که این امکان براي متضرر از رای داور وجود دارد تا تحت شرایطی خاص، از دادگاه درخواست ابطال رای داور را کند.
وی می‌افزاید: اگر روش‌های شكايت به آراي دادگاه‌ها را مرور كنيم مشخص مي‌شود، قانونگذار در قانون آيين دادرسي مدني، تقاضاي واخواهي، تجدیدنظرخواهی، فرجام‌خواهی و اعاده دادرسی نسبت به رای داور پیش‌بینی نكرده است.
 
 آرایی که با وجود برخورداری از برخی برتری‌ها قابل ابطال هستند!
قاسمی‌عهد خاطرنشان می‌کند: عدم وجود روش‌های عادي و فوق‌العاده اعتراض به راي داوري، نه تنها موجب تمایز بلكه ملاك برتري آراي داوري نسبت به آراي دادگاه‌ها است اما باز هم با وجود این برتری، برای مواردی که جای ابطال رای وجود دارد، می‌توان به بخشی از مواد مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی اشاره کرد.
این حقوقدان با اشاره به ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: در این ماده با شرح 7 بند، به جهات ابطال راي داور در داوري‌هاي داخلی اشاره شده است و منطق حقوقي ايجاب مي‌كند كه بگوییم با توجه به اینکه اصل بر قطعی بودن آرای داوري است، جهات ابطال رای داور جزء موارد اسثتنائی هستند و باید به طور محدود تفسیر شوند.
وی با اشاره به بند نخست از ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی عنوان می‌کند: در صورتی که رای داور، مخالف با قوانین موجِد حقّ باشد با به عبارت دقیق‌تر چنانچه راي داور با قوانين ماهوي معارض باشد براي مثال چنانچه راي داور مبتني بر صحت قرارداد مجنون صادر شود راي داور باطل و قابليت اجرا ندارد.  
قاسمی‌عهد در گفت‌وگو با «حمایت» می‌افزاید: با توجه به اينكه تنها این جهت از موارد ابطال راي داوري جنبه ماهوي دارد و سایر جهات مذکور در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بیشتر جنبه شکلی دارند، بديهي است كه اين جهت بيشتر از ساير جهات مورد استفاده قرار گيرد.
این حقوقدان اضافه می‌کند: همچنین درصورتی که راي داور نسبت به مطلبی که موضوع داوري نبوده، صادر شده باشد، رای داور باطل می‌شود.
وی می‌افزاید: در معنای ساده‌تر مي توان گفت، اصل حاكميت اصحاب دعوي مدني كه خود ناشي از اصول بنيادي‌تري مانند اصل حاكميت اراده است، ايجاب مي‌كند داور به خواست، درخواست‌كننده احترام بگذارد و آنچه را كه وي مي‌خواهد مورد رسيدگي و حكم قرار دهد. حال اگر يكي از طرف‌هاي اختلاف درخواست الزام به تحويل مبيع را از داور بخواهد داور نمي‌تواند به جنبه‌هاي ديگري از اختلاف مانند خسارت تاخير انجام تعهد راي دهد.
این حقوقدان به بند 3 از ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی اشاره کرده و می‌گوید: در صورتی که داور، خارج از حدود اختیارات خود راي صادر کرده باشد هم می‌توان رای را باطل اعلام کرد.
 
 اراده طرفين موافقتنامه با تعیین حدود اختیارات مرجع داوری
به گفته قاسمی‌عهد، حدود اختیارات مرجع داوري را اراده طرفين موافقتنامه داوري تعيين مي‌کند و مرجع داوري باید حدود اختیارات خود را رعایت و صرفاً در این محدوده، اقدام به صدور راي کند و از سوی دیگر هم طبق قانون، آزادی اراده داور محدود به مواردی است. بر فرض تعلق اراده اصحاب موافقتنامه داوري دعواي ورشکستگی، دعاوي راجع به اصل نکاح، فسخ نکاح، طلاق و نسب و مسائل مربوط به وقوع جرم، قابل ارجاع به داوري نیستند، چه اين دعاوي امكان ارجاع به داوري ندارند.
وی همچنین می‌گوید که طبق قانون، در صورتی که راي داور، پس از انقضاي مدت داوري صادر و تسلیم شده باشد، رای داور باطل است.
قاسمی‌عهد اظهار می‌کند: همچنین از لحاظ قانوني در صورتي كه توافقي صورت نگرفته باشد، مهلت صدور راي از سوي داور 3 ماه است و راي داور باید در اين مدت صادر شود. چنانچه راي داوري خارج از مدت قانونی یا مدتی مورد توافق طرف‌ها صادر شود فاقد اعتبار است، مگر اینکه طرفین این را پذیرفته باشند.
این حقوقدان خاطرنشان می‌کند: در صورتی که راي داور با آنچه در دفتر املاك یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی، ثبت شده و داراي اعتبار قانونی است، مخالف باشد هم رای داور باطل است.
 وی می‌گوید: علاوه بر این موارد، اگر رای از جانب داورهایی صادر شده باشد که مجاز به داوری نبوده باشند هم می‌توان رای داور را باطل شمرد.
 
 شرایط داوری در پاره‌ای از مواد قانون آیین دادرسی
قاسمی‌عهد اظهارات فوق را مستند به مواد 466، 469 و 470 قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و می‌گوید: در مواد مذکور، مشخصات اشخاصی که امکان داوری ندارند ارایه شده است و در بند «و» از ماده 489 نیز نکات تکمیلی را برای رفع هرگونه ابهامی از شرایط داوران قید کرده است.
وی به نکته‌ای در این بند اشاره و عنوان می‌کند: اگر طرف‌هاي موافقتنامه داوري بر انتخاب شخصي که به حکم ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی، از انجام داوري به طور نسبی ممنوع است توافق کنند، پس از صدور راي، نمی‌توانند به استناد ممنوع بودن داور از داوري، خواستار ابطال راي وي شوند.
این حقوقدان یادآور می‌شود: در صورتی که قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد هم رای داور قابل ابطال و غیرقابل اجرا است.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/16799

بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی از نگاه یک حقوقدان

یادداشت حقوقی/
بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی از نگاه یک حقوقدان
یک حقوقدان در یادداشت خود به بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی در قانون آیین دادرسی مدنی، وظایف و اختیارات داور و مواردی که رای داور قابل اعتراض است، پرداخت.
به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، طبق قانون همه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق داوری یا حکمیت یک یا چند حل و فصل کنند و تفاوتی نمی‌کند که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا اینکه در چه مرحله‌ای رسیده باشد و از محاسن آن ساده و کم هزینه بودن آن است.

در همین زمینه "سیدعلی شاه‌صاحبی" حقوقدان و وکیل دادگستری طی ارسال یادداشتی به باشگاه خبرنگاران، به بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی پرداخت که در ادامه می‌خوانید:
 
داور در لغت به معنی قاضی و انصاف دهنده و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوی می­‌کند، است و مقصود از داوری در اصطلاح حقوقی، فصل خصومت توسط یک یا چند نفر است در خارج از محکمه، به شیوه­ای غیر از فصل خصومت توسط قضات دادگاه­ها.
 
داوری یک شیوه خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند البته اگر علاوه بر قانون آیین دادرسی مدنی به قانون داوری تجاری بین‌المللی توجه کنیم می‌بینیم داوری می‌تواند  فراتر از حل اختلاف برود و شامل مواردی مانند تفسیر یا تعدیل قرارداد هم بشود.
 
ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می‌دارد که طرفین می‌توانند منازعه یا اختلاف خود را به تراضی به داوری ارجاع کنند و مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می‌تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده‌ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.
 
انتخاب داور یا داوران
 
انتخاب داور یا داوران به دو طریق است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه. انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است پیش از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در این صورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می‌کند.
 
ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می‌دارد: "در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی کنند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور کند و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. هرگاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود، ذی نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.
 
اختيارات و وظايف داور
 
به استناد ماده 476 قانون آیین دادرسی مدنی طرفين اختلاف بايد اسناد و مدارک خود را به داوران ارائه دهند. داوران نيز می‌توانند توضيحات لازم را از آنها بخواهند و اگر براي تصميم‌گيری به نظر کارشناسی نياز دارند، از کارشناس استفاده کنند. داوران در رسيدگی و صدور رای، تابع تشريفات و مقررات قانون آيين دادرسی مدنی نيستند اما بايد مقررات داوری را رعايت کنند. در هر حال رای داور بايد موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات و قوانين نباشد.
 
همچنین طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت تعدد داوران، باید جلسه­ رسیدگی و مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند، در غیر این صورت، رأی داوری بی‌­اعتبار خواهد بود و به موجب ماده 474 قانون مذکور اگر یکی از داورها در جلسه‌­ای که برای رسیدگی یا مشاوره، با اطلاع او معین شده است، 2 بار متوالی حاضر نشود و یا حاضر شود اما از دادن رأی امتناع کند، و یا استعفا دهد رأی اکثریت داوران حاضر معتبر خواهد بود.

در این موارد باید عدم حضور یا امتناع داور از دادن رأی در برگ نظریه­ داوری قید شود و در صورتی که داوران در مدت معین شده در قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین هم به داوری اشخاص دیگری توافق نکرده باشند، دادگاه صالح مطابق مقررات به اصل دعوا رسیدگی خواهد کرد.
 
 اعتراض به داوری
 
هرچند رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد لیکن چون شان اصلی داور ، فصل دعوا با توجه به قرارداد داوری است؛ بنابراین، رای داور تنها در موارد محدودی که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی  ذکر شده قابل اعتراض است و نمی‌توان آن را با آراء صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی هستند مقایسه کرد.
 
**در موارد ذیل رای داور قابل اعتراض است:
 
* رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.
 
* داور نسبت به مطلبی که موضوع رای نبوده رای صادر کره باشد.
 
* داور خارج از حدود اختیارات و صلایت خود رای صادر کند.
 
* رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد.
 
* رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است، مخالف باشد.
 
* رای توسط داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است.
 
* قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

http://www.yjc.ir

داوری در قراردادها

داوری در قراردادها
داوری یکی از روش‌های حل و فصل اختلافات است که جایگزین دادگاه‌هاست. داوری در عرض سیستم دولتی عمل می‌کند و یک سیستم خصوصی ا‌ست. داور در یک قضیه، قاضی خصوصی منتخب طرفین است. در امر داوری به اختلافاتی رسیدگی می‌شود که جنبه خصوصی دارند و نظم عمومی را درگیر نمی‌کنند یعنی موضوع ارجاعی به داور نباید معارض نظم عمومی باشد. در واقع درست است که داوری جنبه‌ خصوصی دارد اما از سوی قوانین دولتی تأیید و شناسایی می‌شود یعنی هم روش داوری و هم آثار مترتب بر آن از طرف قوانین تأیید می‌شوند بنابراین رای داوری الزام‌آور است. «توران الیاسکانلو کارشناس حقوقی» و «فاطمه منتظری وکیل پایه‌یک دادگستری» با ارسال یادداشتی به روزنامه «حمایت» موضوع «داوری در قراردادها» را مورد بررسی قرار دادند.
داوری از لحاظ ماهیت از دو حیث قضایی بودن و قراردادی بودن مورد بررسی قرار می‌گیرد. در این خصوص ابتدا به قضایی بودن داوری می‌پردازیم.
این نظریه، داوری را به این علت که تابع کنترل مقررات دولتی است، قضایی می‌داند همچنین گفتنی ا‌ست دولت به علت اقتدار و حاکمیت خود اختیار دارد داوری‌هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتفاق می‌افتد، به نظم کشیده و بر آن نظارت کند. 
به عبارتی، نه‌تنها دولت‌ها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثر هستند بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها و جریان داوری و صحت آن نیز تأثیرگذارند. 
در تحلیل قضایی از ماهیت داوری اعتقاد بر این است که کارکرد داوری و اختیار داوران و منشأ اقتدار آن ریشه در قانون دارد زیرا اگر قانون این مکانیسم را اعتبار نبخشیده بود، معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود.  از دیدگاه نظریه قضایی، این قانون است که داوری را تأیید کرده و اجرای آن را تضمین می‌کند و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی ا‌ست، این دولت است که اجازه داوری می‌دهد.  نتایج این نظریه این است که داور را جانشین قاضی دولتی مطرح می‌کند و اختیار او را عموماً از قانون می‌داند.  در این نظریه، الزام‌آور بودن رأی، منتسب به قانون است و اگر طرفین، قرارداد داوری را امضا کردند، اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه به داوری است.
در نظریه قراردادی بودن داوری، قرارداد، منشأ داوری است و به آن اعتبار می‌بخشد. همچنین انتخاب داور، قانون داور، رسیدگی و آیین مربوط به رسیدگی داور حتی الزام‌آور بودن رأی را تبیین می‌کند. در این نظریه الزام‌آور بودن رأی داور معطوف به الزام‌آور بودن قرارداد است. با توجه به مراتب فوق پذیرفتن یکی از دو نظریه اثرات متفاوتی به همراه دارد و این تفاوت‌ها هم از نظر آیین رسیدگی و هم از نظر ماهیت دعوا است.  اگر نظریه قضایی را بپذیریم، بین داور و قاضی در قواعد حل اختلاف، تعارض نیست و داور هم مثل قاضی عمل می‌کند اما اگر نظریه قراردادی را بپذیریم، نتیجه متفاوت بوده و داور نماینده طرفین است و بر اساس موازین که طرفین انتخاب کرده‌اند، رای می‌دهد.
در اینجا باید ذکر کرد که زیربنای فکری قوانین امروزی، پذیرش نظریه قراردادی بودن داوری است زیرا هدف بیشتر داوری‌ها، آزادی و انعطاف دادن به داوری‌ است و اتخاذ نظریه قضایی معارض با این نظر است.
در رابطه با تشکیل قرارداد داوری باید گفت كه داوري عقد است و بايد شرايط اساسي لازم براي صحت معاملات از حيث قصد و رضاي طرفين، اهليت آنها، معين بودن موضوع و مشروعيت جهت عقد در آن رعایت شده باشد.  داوري از عقود تشريفاتي نيست و قرارداد آن مي‌تواند عادي يا رسمي باشد. قرارداد داوري همچنين ممكن است كتبي يا شفاهي باشد و طرفين مي‌توانند طي قراردادي جداگانه يا ضمن معامله ملزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، حل و فصل آن از طريق داوري صورت گيرد. بعد از انعقاد قرارداد داوري چنانچه داور يا داوران در قرارداد يا ضمن معامله معين نشده باشند و در موقع بروز اختلاف يك طرف داور خود را معرفي نكند، طرف ديگر مي‌تواند داور خود را معين كرده و به وسيله اظهارنامه رسمي به طرف مقابل معرفي و از وي تقاضا كند كه او نيز داور خود را معين كرده و اعلام کند. 
در اين صورت طرف مقابل موظف است ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه، داور خود را معين و اعلام كند و هرگاه تا انقضاي مدت مذكور داور خود را معين نكند، دادگاه صالح به اصل موضوع اختلاف، به درخواست طرفي كه داور خود را معين كرده است داور طرف ديگر را معين خواهد كرد. ممكن است طرفين در قرارداد داوري اصل قضيه را به داوري ارجاع كرده اما تعداد و مشخصات داور يا داوران را تعيين نكنند که ماده ۴۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی در اين مورد چنین اظهار می‌کند «هرگاه در قرارداد داوري، تعداد داورها معين نشده باشد و طرفين نتوانند در تعيين داور یا داورها توافق كنند، هر يك از طرفين بايد يك نفر داور اختصاصي معرفی و یک نفر به‌عنوان داور سوم به اتفاق تعين کنند.» به‌طور کلی اشخاص در قراردادهایی که منعقد می‌کنند یا در اختلافاتی که بعدا ایجاد می‌شود به طرق ذیل می‌توانند موضوع اختلاف را به داور یا هیات داوری ارجاع دهند. یکی از این طرق، آن است که طرفین قرارداد شخص معین و مورد اعتمادی را به عنوان داور تعیین کنند. در این روش طرفین در قرارداد خود ذکر می‌کنند در صورت بروز اختلاف، آقا یا خانم فلان به موضوع رسیدگی و مبادرت به صدور رأی کند.  این نحوه‌ عمل، بهترین روش در تعیین داور است چون مسلماً شخص تعیین‌شده مورد اعتماد هر دو طرف بوده و رأی او به عدالت و انصاف نزدیک‌تر است.
بدیهی است شخصی که نامش در قرارداد ذکر می‌شود باید موافقتش را برای داور بودن اعلام کند. هرچند این اعلام موافقت ضمانت اجرای جدی نداشته و در صورتی که در هنگام بروز اختلاف از داوری خودداری کند صرفا تا ۲ سال توسط دادگاه به عنوان داور نمی‌تواند انتخاب شود.
داور مرضی‌الطرفین راه دیگر داوری در قراردادها‌ست. در واقع منظور این است که طرفین در قرارداد منعقده یا پس از حدوث اختلاف توافق می‌کنند که شخص مرضی‌الطرفین به عنوان داور مبادرت به رفع اختلاف و صدور رأی کند و نام شخص خاصی را در قرارداد ذکر نمی‌کنند.  در اینجا چنانچه طرفین در قالب قرارداد داوری مستقلی یا در هنگام بروز اختلاف بر شخص واحد یا افرادی توافق کنند، آنها به عنوان داور یا داوران منتخب، اختیار صدور رأی دارند اما چنانچه طرفین در مورد داور یا داوران به توافق نرسند اصولا شرط داوری منقضی شده و مرجع حل اختلاف، دادگاه خواهد بود و مانند آن است که از ابتدا توافقی بر رجوع به داوری وجود نداشته است. آخرین روش داوری در قراردادها، داوری مطلق است.
 در این روش طرفین نه شخص معینی را به عنوان داور تعیین کرده و نه عبارت مرضی‌الطرفین را ذکر می‌کنند و صرفاً مرقوم می‌دارند در صورت بروز اختلاف موضوع به داور واحد یا هیات داوری ارجاع شود. در خصوص هیات داوری متداول‌ترین حالت این است که در قرارداد، قید می‌شود هر یک از طرفین قرارداد، یک داور را انتخاب می‌کند و دو داور منتخب، داور سوم را برمی‌گزینند.  در مدل داوری مطلق در صورت ایجاد اختلاف و عدم توافق بر شخص داور یا داوران، شرط داوری به قوت خود باقی است اما برای تعیین داور واحد یا هیات داوران طرفین باید به دادگاه مراجعه کنند تا دادگاه به جای آنها داور یا داوران را انتخاب کند.
به عنوان یک نتیجه‌گیری کلی می‌توان گفت وجود شرط داوری در قراردادها، هرگاه حتی یکی از طرفین به آن پایبند بماند، موجب می‌شود که دعوای موضوع موافقت‌نامه در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع شود و رأی داوری در صورتی که در دادگاه باطل نشده و درخواست شناسایی آن نیز، به علت بطلان رای، مردود نشود، فصل‌کننده معتبر، مؤثر و نهایی اختلاف طرفین باشد.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/newspaper/item/22057

دخالت دادگاهها در رسيدگيهای داوری در حقوق ايران

دخالت دادگاهها در رسيدگيهای داوری در حقوق ايران        
       
نويسندگان: همايون مافی * ، جواد پارسافر    
* دانشيار دانشگاه مازندران - ، این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید    
نوع مطالعه: تحقیقات بنیادی یا نظری | موضوع مقاله: تخصصي
چکيده مقاله:    

  در صورت وجود قرارداد داوری معتبر دادگاه ها صلاحيت رسيدگی به موضوع را ندارند. از اين رو، اثر قرارداد داوری اين است که صلاحيت دادگاه های دولتی برای رسيدگی به موضوع اختلاف مستثنی می‌شود. مستثنی شدن صلاحيت دادگاه به معنی عدم دخالت مطلق دادگاه ها در رسيدگی داوری نيست. داوری بدون حدی از مداخله دادگاه نمی تواند به حيات خود ادامه دهد. اما، اين دخالت بايد مرزبندی و تحديد شود وگرنه ممکن است به ابرازی جهت دوری از هدف ارجاع امر به داوری مبدل شود. در اين راستا، حداقل مداخله دادگاه در اجرای رأی داوری و هنگامی که طرف بازنده از اجرای داوطلبانه آن امتناع می نمايد ضرورت می يابد. دخالت دادگاه ها در امر داوری می تواند قبل از جريان داوری، در جريان داوری و يا حتی پس از صدور رأی داور باشد. در هر مرحله، اين دخالت که ممکن است نظارتی يا مساعدتی باشد بخش مهمی از رسيدگی دادگاه ها را در فرايند داوری تشکيل می دهد. در اين مقاله نويسندگان تلاش نموده اند تا با بررسی رابطه دادگاه و داوری موارد دخالت دادگاه در رسيدگی داوری و امکان تحديد دخالت دادگاه را مورد تجزيه و تحليل قرار دهند.

متن كامل [PDF 378 kb]


منبع:http://jlviews.ir/browse.php?a_id=37&sid=1&slc_lang=fa

رفع اختلاف از طریق داوری

نظریه مشورتی درباره نحوه رفع اختلاف از طریق داوری
اداره‌کل حقوقی قوه‌قضاییه با صدور نظریه‌ای مشورتی به استعلام یک مرجع قضایی درخصوص «چگونگی حل و فصل اختلاف از طریق داوری و در صورت عدم حل آن، از طریق مراجع قضایی» پاسخ داد.
به گزارش روابط عمومی معاونت حقوقی قوه‌قضاییه، نظریه مشورتی صادرشده در پاسخ به استعلام شماره ۱۳۹۶۰۲۵۰۰۲۰۳۰۲۴۹ مورخ 12 بهمن سال 1396 بوده و متن آن به شرح زیر است:
1- در فرض سؤال که طرفین در قرارداد قید کرده‌اند «طرفین اختلاف را از طریق داوری حل و فصل می‌کنند و درصورت عدم حل آن، از طریق مراجع قضایی حل و فصل می‌شود» ممکن است مقصود، اشاره به سیر قانونی قضیه باشد که هرگاه بنا به دلایلی مانند ابطال رأی داور، از طریق داوری موضوع حل و فصل نشود، طبیعتاً موضوع از طریق مراجع قضایی حل و فصل می‌شود و ممکن است مقصود، اعطای اختیار میانجی‌گری یا سازش باشد که درهرحال احراز قصد مشترک طرفین با توجه به اظهارات آنان و سایر اوضاع و احوال با مراجع رسیدگی‌کننده است و درهرحال طی فرآیند داوری یا میانجی‌گری یا سازش، قبل از مراجعه به دادگاه الزامی است.
2- اولا برابر ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ «علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح  می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.» ثانیا داور نیز به مانند قاضی بر اساس علمی که مستند به قرائن و امارات بین باشد، می‌تواند رأی صادر کند. ثالثا با توجه به اینکه قواعد مربوط به اعتبار ادله از قواعد ماهوی است، به همین علت در قوانین ماهوی (قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی)ذکر شده است، بنابراین در صورتی که رأی داور بر اساس علم وی صادر شده ولی مغایر قرائن و امارات موجود در پرونده باشد، به علت اینکه رأی مزبور مخالف قوانین موجد حق صادر شده است، به استناد بند۱ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ قابل ابطال است.
3- اولا تشخیص ارجاع امر به هیأت کارشناسی برعهده مقام رسیدگی‌کننده اعم از قاضی یا داور است و صرف زیاد بودن مبلغ خواسته موجب ارجاع امر به هیأت کارشناسی نیست بلکه تنها ملاک ارجاع امر به کارشناسی مجدد آن است که نظر کارشناسی اولیه برخلاف اوضاع و احوال محقق مسئله باشد. ثانیا اگر داور نظر کارشناس را مخالف اوضاع و احوال محقق مسئله نداند و رأی صادر کند ولی دادگاه در مقام رسیدگی به دعوای ابطال رأی داور، نظر کارشناس مزبور را برخلاف اوضاع و احوال محقق مسئله بداند با توجه به پاسخ بند ۲ می‌تواند موضوع را به هیأت کارشناسی ارجاع دهد و سپس تصمیم مقتضی اتخاذ کند.
4- با عنایت به بند یک ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی رأی داور نباید مخالف با قوانین موجد حق باشد بنابراین داور نمی‌تواند به استناد آیین‌نامه، رأی برخلاف قوانین مذکور صادر کند. در غیر این صورت، به تشخیص دادگاه رأی وی باطل و غیرقابل اجرا است.
5- اولا با توجه به ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی کلیه اختلافات را می‌توان به داوری ارجاع کرد، مگر مواردی که طبق قانون منع شده‌اند. ثانیا بند ۲ ماده ۴۹۶ قانون یادشده که برخی دعاوی خانوادگی را قابل ارجاع به داوری ندانسته، دعوای نفقه و تمکین را در زمره این استثنائات ذکر نکرده است بنابراین اصولاً ارجاع این دعاوی به داوری با منعی مواجه نیست.
6- مستفاد از مواد ۳، ۴ و ۵ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1376 و مواد ۶ و۱۷ آیین‌نامه اجرایی آن، صدور دستور تخلیه توسط مراجع قضایی (در حال حاضر شورای حل اختلاف) امری ترافعی نیست و مرجع قضایی در صورت تنظیم اجاره‌نامه طبق مقررات قانون فوق‌الذکر و انقضای مدت اجاره باید دستور تخلیه را صادر کند. درحالی‌که طبق ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی شرط داوری ناظر به رسیدگی به اختلافات طرفین است بنابراین وجود شرط داوری مانع تقاضا و صدور دستور تخلیه برابر مقررات یادشده توسط مرجع قضایی نخواهد بود البته با توجه به اینکه اختلافات ناشی از عقد اجاره و تمدید یا عدم تمدید آن باید با مراجعه به داوری مورد رسیدگی قرار گیرند بنابراین هرگاه بعد از صدور دستور تخلیه مستاجر در اجرای ماده ۱۷ آیین‌نامه یادشده به ادعای تمدید یا عدم تمدید اجاره و امثال آن نسبت به صدور دستور تخلیه شکایت کند و مرجع صادرکننده دستور مزبور، ادعا را مؤثر در تخلیه یا نحوه آن بداند ضمن عدول از دستور تخلیه و رفع اثر از آن باید طرفین را به مراجعه به داوری هدایت کند.
7- اختلافاتی که رسیدگی به آنها در صلاحیت هیأت‌ها و کمیسیون‌های خاص است، قابل ارجاع به داوری نیستند زیرا مستفاد از ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی و بندهای الف و ه ماده یک و بند ۲ ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی، فقط اختلافاتی که جنبه ترافعی دارد و رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه است، قابل ارجاع به داوری هستند. ثانیاً اموری که در صلاحیت هیأت‌ها و کمیسیون‌های خاص مانند هیأت تشخیص حل اختلاف کارگر و کارفرما و کمیسیون‌های پیش‌بینی‌شده در قانون شهرداری و... هستند، اموری تخصصی و مربوط به نظم عمومی‌اند که قانونگذار برای رسیدگی به آنها مرجع خاصی را پیش‌بینی کرده و عدول از صلاحیت آنها با توافق طرفین و مراجعه به مرجعی دیگر حتی مرجع قضایی ممکن نیست.
8- الف) اعتراض و اقامه دعوا مبنی بر ابطال رأی داور مقید به مهلت مقرر در ماده ۴۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی و تبصره آن است و جهت اعلام‌شده مبنی بر بی‌اعتباری رأی داور از سوی معترض از این حیث تأثیری ندارد. با این حال چنانچه مهلت یادشده متقضی شده باشد، هر زمان که تقاضای اجرای رأی داور از دادگاه به عمل آید، محکوم‌علیه رأی داوری می‌تواند بطلان ذاتی رأی را به دادگاه خاطرنشان سازد. بدیهی است در چنین فرضی دادگاه با عنایت به صدر ماده ۴۸۹ قانون یادشده درصورت احراز بطلان رأی داور از صدور دستور اجرای آن خودداری می‌کند. ب) هرگاه دعوای ابطال رأی داور مطرح شده و دادگاه رأی ماهوی (حکم) مبنی بر تأیید رأی داور (رد دعوای متقاضی ابطال رأی داور) صادر کرده باشد، در مقام اجرای رأی داور نمی‌توان برخلاف حکم دادگاه، رأی داور را باطل دانست و از اجرای آن خودداری کرد ولی اگر در فرض سؤال رأی دادگاه به صورت شکلی باشد، موضوع مشمول بند الف پاسخ است.
9- وجود موافقت‌نامه داوری شرط ضروری و مبنای اختیار داور برای رسیدگی به اختلاف است و بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری طبق بند ۷ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی و به طریق اولی فقدان آن از موجبات ابطال رأی داوری است. در هرحال محکوم‌علیه رأی داوری در صورت ادعای باطل بودن رأی داوری، باید طبق ماده ۴۹۰ قانون یادشده طرح دعوا کند و مسأله لزوم پرداخت هزینه دادرسی نمی‌تواند او را از طرح چنین دعوایی معاف کند زیرا طریق جبران خسارت ناشی از دادرسی در ماده ۵۱۵ همین قانون و سایر مقررات مربوط پیش‌بینی‌شده است.
10- اگر مقصود از وکالت مذکور در استعلام، وکالت در دادگاه‌ها باشد، هرگاه در وکالت‌نامه وکیل به اختیار مذکور در بند ۵ ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح شده باشد تمدید مهلت داوری نیز مشمول اطلاق «وکالت در ارجاع دعوی به داوری است» و اگر مقصود وکالت خارج از دادگاه در موارد مراجعه مستقیم به داور باشد، در این صورت وکیل در داوری در صورتی اختیار«تمدید مهلت داوری» را دارد که در وکالت‌نامه تصریح شده باشد یا از ابتدا تعیین مهلت داوری به وی محول شده باشد.
11- در فرض سؤال که هیچ نشانی از طرف مقابل وجود ندارد، با توجه به اینکه اولا برابر ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی داوران در رسیدگی و رأی تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ثانیاً از مجموعه مقررات مربوط به داوری استفاده می‌شود که جریان داوری منوط به اطلاع طرفین آن از شروع این فرایند است که البته نحوه ابلاغ به آنان و احراز این امر بر عهده داور است مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مقرر کرده باشند ثالثاً مواد ۳ و ۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی راجع به داوری‌های مشمول این قانون دراین خصوص صراحت دارد که در داوری داخلی نیز می‌توان از ملاک آن استفاده کرد بنابراین در فرض سؤال امکان نشر آگهی وجود ندارد؛ به ویژه آنکه در مقررات مربوط به داوری، صدور رأی غیابی و نیز امکان رسیدگی واخواهی که تدارک‌کننده نقایص رسیدگی غیابی است، پیش‌بینی نشده است.
12- با عنایت به ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع به داوری مبتنی بر تراضی و توافق طرفین است و با توجه به قواعد عمومی قراردادها، با توافق طرفین نیز ازبین می‌رود. چنانکه مقنن در بند یک ماده ۴۸۱ قانون یادشده به این امر تصریح کرده و درج حق فسخ برای یکی از طرفین نیز مبتنی بر توافق طرفین است و دلیلی بر منع آن وجود ندارد. با این حال برای تعیین حدود این حق از نظر قابلیت اعمال آن، قبل یا بعد از رجوع به داوری، باید حسب مورد با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه، قصد مشترک طرفین احراز شود.
13- مستفاد از ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌دارد با توافق طرفین یا فوت یا حجر یکی از طرفین داوری از بین می‌رود، این است که بقای داوری مانند حدوث آن محتاج اراده طرفین است بنابراین در صورت فوت یکی از طرفین قبل از پایان داوری (ابلاغ رأی داور) به لحاظ انتفای یک پایه توافق، داوری نیز منتفی می‌شود.
14- اگر موقعیت قراردادی به ثالث منتقل شود، شرط داوری نیز منتقل می‌شود. در غیر این‌صورت با صرف انتقال موضوع قرارداد، شرط داوری منتقل نمی‌شود.
15- الف) اگر طرفین راجع به موضوع اختلاف صلح کنند، دعوا (اختلاف) از بین می‌رود و صدور رأی از سوی هیأت داوری راجع به موضوع اختلاف اعم از اتفاقی یا اکثریت منتفی است و النهایه برابر ماده ۴۸۳ قانون آیین دادرسی مدنی صلح‌نامه‌ای تنظیم می‌شود و به امضای داوران می‌رسد. ب) در روش حل و فصل اختلافات براساس انصاف یا کدخدامنشی، داور مقید به اجرای دقیق قوانین موضوعه یا قواعد حقوقی نیست بلکه این قواعد را تا جایی اعمال می‌کند که براساس عرف و اوضاع و احوال خاص موضوع مورد اختلاف، عادلانه و منصفانه باشد. به عنوان مثال اگر خسارات وارده که برابر قواعد حقوقی باید پرداخت شود بسیار زیاد باشد، داور که اختیار حل و فصل اختلاف به روش مذکور را دارد، میزان خسارات را تعدیل می‌کند. ج) اگرچه برابر بند ۳ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی، طرفین می‌توانند به داور اختیار تصمیم‌گیری براساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه را اعطا کنند اما در داوری‌های داخلی چنین امری پیش‌بینی نشده است و با توجه به اطلاق بند یک ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی به نظر می‌رسد امکان آن در داور‌ی‌های داخلی وجود ندارد.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/newspaper/item/27000

ضرورت شناساندن ظرفیت‌های نهاد داوری



دکتر محمدرضا نیکبخت در گفت‌وگو با «حمایت» تاکید کرد؛
ضرورت شناساندن ظرفیت‌های نهاد داوری
    

گروه حقوقی- داوری بیش از آنکه در داخل کشور ما به عنوان روش حل‌وفصل اختلاف مورد استفاده قرار گیرد در حل اختلاف‌های بین‌المللی استفاده می‌شود. به عبارتی جایگاه داوری بین‌المللی در داخل کشور هنوز نتوانسته است به رشد و توسعه‌ای که در اختلافات بین‌المللی وجود دارد برسد.

در نظام قضایی- دادرسی ما حد‌اقل یکصد سال است که قواعد و مقررات مدون و خاصی برای حکمیت یا داوری وجود دارد که به موجب آنها یک سیستم دادرسی غیر‌دولتی ایجاد شده است که می‌توان گفت آن هم قسمتی از دادگستری اشاره شده در قانون اساسی است و مردم می‌توانند از آن برای حل و فصل اختلافات خود استفاده کنند و به نظر می‌رسد مزایای فراوانی حتی نسبت به دادرسی یا رسیدگی دادگاه‌های دادگستری دارد. برای بررسی وضعیت قانونی داوری در کشور ما و مقایسه وضعیت آن با داوری در خارج از کشور به گفت‌وگو با دکتر حمیدرضا نیکبخت بنیانگذار دوره کار‌شناسی ارشد حقوق تجارت بین‌الملل در ایران و مدیر گروه این رشته در دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی پرداخته‌ایم.

به نظر شما آیا در کشور ما رویکرد مثبتی به سازوکار داوری در حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی و ملی وجود دارد و جایگاه داوری در ایران رو به رشد بوده است؟
به طور کلی باید بگویم، بله همین طور است. سازوکار داوری یعنی لوازم و امکانات داوری در ایران، تا حدودی هماهنگ با توسعه سریع آن در سطح جهان و در تجارت بین‌الملل بوده است. در این راستا علاوه بر پذیرش و تاسیس دیوان داوری برای رسیدگی به دعاوی مختلف با دولت ایالت متحده امریکا در سال ۱۳۵۹ توسط دولت ایران، در ایران طی حدود ۱۵ سال گذشته با وقوف بر نیاز جدی به نوآوری و تحول در نظام حقوقی- قضایی در جهت اهداف روابط تجاری- اقتصادی جهانی خود همچون بسیاری از کشورهای دیگر فعالیت و تلاش‌های مهمی انجام شده است. حاصل تلاش‌های این دوره زمانی از جمله وضع قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶، پیوستن ایران به عهدنامه ۱۹۵۸ نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی در سال ۱۳۸۰، تاسیس مرکز منطقه‌ای داوری تهران در سال ۱۳۸۲ (که بر اساس موافقت‌نامه منعقده بین دولت جمهوری اسلامی ایران و سازمان حقوقی مشورتی آسیایی- آفریقایی صورت گرفته است) و تاسیس مرکز داوری اتاق ایران در سال ۱۳۸۰ توسط اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران بوده است که این موارد همه رویکردهای مثبت ایران نسبت به داوری به ویژه داوری تجاری بین‌المللی و داوری خارجی در ایران به شمار می‌رود

تا چه اندازه توانسته‌ایم زمینه ایجاد و توسعه داوری بین‌المللی را در ایران فراهم کنیم و ایران را مامنی برای داوری‌های بین‌المللی بسازیم؟
عرض کردم که در جمهوری اسلامی ایران برای پاسخگویی به نیازهای کشور در سطح بین‌المللی و توسعه اقتصادی و جلب نظر و اطمینان اشخاص خارجی و انعقاد قراردادهای تجاری و سرمایه گذاری، و اینکه قلمرو ایران صحنه مساعد، اطمینان‌بخش و جذاب برای برگزاری داوری‌های تجاری بین‌المللی شود، تلاش‌های نسبتا خوبی به عمل آمده است. با وضع و ایجاد قوانین و سازمان‌های داوری جدید و متناسب با نیازهای روز و تا حدی آموزش و تربیت حقوقدانان و متخصصان برجسته برای امر داوری، سخت افزارهای عمده این مهم مهیا شده است. این امکانات سخت افزاری کشور ما را صحنه مناسب و مطلوب برای برگزاری داوری‌های بین‌المللی کرده است، اما هنوز آگاهی عمومی کافی، انگیزه، تشویق و ترغیب به داوری، چنانکه لازم است و باید باشد، وجود ندارد یا ایجاد نشده است.
تردیدی نیست که تعالی و توسعه داوری در ایران باعث می‌شود که کشور ما بتواند پایگاه و مامن حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی باشد. رویکرد خوب و مساعد ایران نسبتا به داوری و استقبال و تاکید بر برگزاری برخی از داوری‌های بین‌المللی در ایران، سابقه نسبتاَ طولانی پذیرش داوری برای حل و فصل اختلافات بین‌المللی توسط دولت و اشخاص ایرانی در قراردادهای بین‌المللی، همچنین اندیشیدن تمهیدات برای اجرای آرای داوری بین‌المللی یا خارجی در ایران و وجود قوانین جامع و مترقی، و بالاخره این امر که ایران کشوری است مورد توجه مسلمانان جهان و دارای جایگاه خاصی در میان کشورهای اسلامی، آن را تبدیل به محلی مناسب با امکانات داوری مناسب برای برگزاری داوری‌های این ملت‌ها و دولت‌ها می‌کند.

اکنون در بسیاری از کشور‌ها داوری، قانونی شده است که این در واقع دخالت دولت‌ها در نهاد داوری است. به نظر شما این دخالت باعث پیشرفت و توسعه داوری می‌شود یا برعکس؟
بله داوری در کشورهای زیادی قانونی و قواعد آن مدون شده است، و این دخالت دولت در یک سیستم دادرسی خصوصی و تضعیف ماهیت قراردادی داوری محسوب می‌شود؛ اما ممکن است با این دید هم نگاه کرد که دخالت دولت این مزیت برجسته و اساسی را به همراه دارد که قواعد ناقص، پراکنده، نامنظم و متنوع را کامل کرده و نظم بخشیده و در یک قالب رسمی واحد قرار داده است. آنچه بیم آن می‌رود که با دخالت دولت تحت تاثیر قرار گیرد، آزادی اراده و توافقات طرفین است که از ویژگی‌های اصلی و سنگ زیربنای داوری محسوب می‌شود. به هر صورت در این زمینه باید گفت که این قوانین تا حد زیادی آثار مطلوبی داشته‌اند. آنها ضمن نظام بخشیدن به قواعد داوری عمدتا، آزادی طرفین را حفظ کرده‌اند. به عبارت دیگر، آنها به آزادی طرفین در غالب قواعد و مقررات داوری رسمیت بخشیده‌اند و در موارد بسیار زیادی ابتدا توافق طرفین در نظر گرفته شده است، سپس در نبود این توافق برای جلوگیری از اینکه مبادا داوری دچار نقصان و تشتت نظریات و نهایتا فروپاشیدگی شود، راهکارهای جایگزین و پرکننده خلاء توافق طرفین ارائه و یک حالت یکنواخت و قابل پیش‌بینی ایجاد کرده‌اند. به هر صورت با این مختصر ویژگی‌هایی که ذکر کردم، مدون کردن قواعد داوری اشکالی ندارد، اما تدوین به معنای تحدید و کنترل، خلاف ذات داوری و تضعیف این نهاد خواهد بود.

پیشنهاد شما برای رشد و توسعه داوری در دعاوی ملی و بین‌الملل ایران که متناسب با جایگاه ایران در صحنه بین‌المللی و بخصوص کشورهای اسلامی باشد، چیست؟
به نظر اینجانب با وجود اینکه خوشبختانه قوانین موجود در داوری ملی و بین‌المللی مقررات و روش‌های مطلوب برای اجرای آرای داوری و یا شناسایی آنها، زمینه مناسبی را در رشد و توسعه داوری در ایران ایجاد کرده‌اند، به طور کلی و کاربردی آن گونه که انتظار می‌رود از لحاظ ملی و بین‌المللی نهاد داوری در کشور ما جایگاه واقعی خود را نیافته است و برای مردم و حتی جامعه حقوقی ناشناخته است. بنابراین ترویج داوری و ارتقای سطح آگاهی عمومی از این نهاد و ابراز اراده مسئولان قضایی و دادرسی کشور بر اعتبار و اهمیت آن و همچنین آموزش نهاد داوری در دوره‌های آموزشی خاص و نیز اختصاص چند واحد درسی اصلی در دانشکده‌های حقوق به ویژه در دوره کار‌شناسی، داوری را در جایگاه شایسته خود قرار خواهد داد.
به نظر می‌رسد وسایل نرم افزاری یعنی معرفی و شناساندن داوری به دست اندرکاران و اطراف مبادلات تجاری و اقتصادی بین‌المللی ایران، همراه با مرتفع کردن برخی نواقص قانون داوری تجاری بین‌المللی مثلا از جهت دامنه شمول، توجه خاص به ماهیت قراردادی داوری و محدود نکردن این ماهیت، وضع قوانین حمایتی و تشویقی و برطرف‌کننده موانع قانونی از داوری و کاهش‌دهنده مداخله و تسلط دادگاه‌ها بر داوری، و نیز برطرف کردن برخی موانع موجود غیر حقوقی، استفاده از امکانات سخت افزاری موجود را به کمال مطلوب خواهد رساند. در این راستا همچنین باید دادگاه‌ها (قوه قضاییه) از داوری حمایت خاص به عمل آورند. باید فرهنگ داوری کلا در کشور ترویج شود و تدابیر و تمهیداتی اندیشیده شود که عموم مردم یا اشخاص ایرانی آگاهی لازم را کسب کنند که حداقل یکصد سال است که در کشور ما قانون یا قواعد داوری برای حل و فصل اختلافات همه آنها به صورت مدون وجود دارد. آنها بدانند که این قواعد یک سیستم دادرسی مردمی را که مورد حمایت قانونگذار است، ایجاد کرده است و در موارد بسیاری آسان‌تر و سریع‌تر و کم هزینه‌تر از دادرسی دادگاهی دعاوی را حل و فصل می‌کند. ترویج و شناساندن وضعیت خوب داوری و امکانات آن در ایران به جامعه بین­الملل از الزامات دیگری است که باید مجدانه برای آن تلاش کرد.
منبع:http://www.hemayat.net/news/hoghughi4.htm
روزنامه حمایت

فرهنگ استفاده از قرارداد داوری

فرهنگ استفاده از قرارداد داوری
به موجب قانون اساسی، دادخواهي حق مسلم هر فردی است و هركس مي تواند به منظور دادخواهي به دادگاه‌هاي صالح رجوع کند. همه افراد ملت حق دارند اين‌گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هيچ‌كس را نمي‌توان از دادگاهي كه به‌موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع كرد. اگرچه حق دادخواهی تا حدود زيادي شامل حمايت از حقوق افراد براي مراجعه به محاكم قضايي است اما عوامل پیشگیری‌کننده از بروز مسایل منازعه‌خیز مانند فرهنگ داوری، در جای خود از اهمیت بیشتری بر خوردار است.
قانون آیین دادرسی مدنی در فصل داوری مقرراتی وضع کرده است که طرفین کلیه قراردادها را قادر می‌سازد از مداخله مراجع قضایی صرف نظر کرده و با انتخاب داور و مراجعه به حکمیت، فصل خصومت در دعوی را به فرد مورد انتخاب خویش سپرده، و تسلیم حکم اشخاصی شوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا از نظر شهرت، به صحت عمل و امانت آنها ایمان بیشتری دارند. در نتیجه، این امر اعم از اینکه حسب برخی قوانین مانند قانون پیش‌فروش آپارتمان‌ها اجباری بوده یا بنا به قرارداد و تراضی اصحاب دعوا اختیاری باشد، از کینه‌ورزی ها کاسته و غالباً دو طرف مناقشه از نتایج آن رضایت کاملتری دارند. 
در توصیف امر داوری باید گوشزد کرد قرارداد داوری، تعهد مستقلی از قرارداد اصلی است یا به‌صورت شرط داوری ضمن عقد اصلی گنجانده می‌شود، اعم از اینکه اختلاف واقع شده یا نشده باشد. در فرض شرط ضمن قرارداد، طرفین هر قراردادی در ضمن عقد ملزم می‌شوند در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری که بعضاً با امضای ذیل قرارداد قبول داوری می‌کند، مراجعه کنند بنابراین در این فرض داوری در زمانی مورد توافق قرار می‌گیرد كه نه ‌تنها اختلاف و نزاعی در بین نیست بلكه ممكن است هیچ‌گاه هم رخ ندهد. در عین حال با تعیین حکم در صورت بروز اختلاف حق مراجعه به مراجع قضایی سلب می‌شود.
انتخاب داور یا داوران ممکن است توسط طرفین قرارداد یا توسط دادگاه صورت پذیرد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می‌شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما چنانچه در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند، دادگاه رأسا اقدام به تعیین داور می‌کند. در این خصوص قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده اما داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در مواقع بروز اختلافات نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام یا در تعیین داور ثالث تراضی کنند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را تعیین و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور کند یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. هر زمان تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود، ذی‌نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند. دادگاه باید داوری انتخاب کند که شرایط داوری را داشته باشد، ضمناً وی باید به قید قرعه از بین حداقل دو برابر افراد مورد نیاز تعیین شود.
به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، پس از انتخاب داوران و پذیرش سمت از سوی آنان با ابلاغ موضوع دعوی، شرایط داوری و مشخصات داوران، امر داوری آغاز می‌شود. داوران مکلفند با دعوت از طرفین و وکلای آنان و تشکیل جلسه به استماع ادعا‌ها و دفاعیات آنها پرداخته و به تعداد مورد نیاز برای رسیدگی به موضوع دعوی، جلسه تشکیل داده و در پایان به اتفاق یا اکثریت آرا اقدام به صدور رأی کنند. این رأی به طرفین دعوی ابلاغ شده و پس از 20 روز در صورت عدم اعتراض، قطعیت یافته و ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه ارجاع‌کننده دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، درخواست صدور برگ اجراییه کند بنابراین تصمیمات داوران منشأ آثار حقوقی است و ترتیب تعیین آنها و حدود اختیاراتشان و نیز قابلیت اجرایی احکام آنها را قانون مذکور به‌گونه‌ای تعیین کرده که مانند آرای صادره از دادگاه‌ها از استحکام لازم برخوردار باشد. لذا تمامی اشخاصی كه اهلیت اقامه دعوی دارند، می‌توانند با رضایت یكدیگر منازعه و اختلاف خود را كه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد اعم از مرحله بدوی، تجدیدنظر یا فرجامی در دیوان عالی كشور، به داوری یك یا چند نفر ارجاع دهند.
 
 کارکرد داوری در امور تجاری
از آنجایی که امروزه با پیشرفت صنعت و فناوری، روابط بازرگانی و تجاری گسترش یافته و از سوی دیگر حجم گسترده پرونده‌ها در دستگاه قضایی اجازه رسیدگی سریع به اختلافات این حوزه که عموماً برای تجار از اهمیت ویژه‌ای برخودار است، نمی‌دهد لذا باید سازوکاری فراهم شود که از یک طرف امنیت و سرعت اجرای قراردادها تأمین شود و از طرف دیگر میزان دعاوی ناشی از تخلفات قراردادی، خود به خود کاهش یابد بنابراین رفع اختلاف اعم از اینکه بین بازرگانان در سطح داخلی یا بین‌المللی باشد، خارج از دادگاه و بر اساس قواعد حاکم بر قرارداد و نیز قوانین جاری صورت می‌پذیرد. 
 
 مراجعه به داوری از طریق شوراهای حل اختلاف 
فلسفه اصلی تشکیل شوراهای حل اختلاف، رسیدگی نظام‌مند و دارای ضمانت اجرا نسبت به دعاوی در صلاحیت آن، با هدف حل اختلاف از طریق سازش و مصالحه (اصلاح ذات‌البین) اعم از امور مدنی، خانوادگی و کیفری است؛ به‌طوری که حتی‌الامکان نوع رسیدگی باید به‌گونه‌ای باشد که به صدور رأی ختم نشود. در حال حاضر به موجب قوانین موجود یکی از مراجع قضایی رسیدگی‌کننده به دعاوی خانواده راجع به جهیزیه، مهریه و نفقه تا نصاب ذیل، شوراهای حل اختلاف است همچنین دادخواست‌هايي كه از سوي زوجين در خصوص تقاضاي طلاق به دادگاه‌ها ارایه مي‌شود، از سوي مراجع مذكور ابتدا به شوراهاي حل اختلاف ارجاع مي‌شود.علاوه بر این، در موارد زیر قاضی شورا با مشورت اعضای شورای حل اختلاف رسیدگی و مبادرت به صدور رای می‌کند:
دعاوی مالی راجع به اموال غیرمنقول تا نصاب 200 میلیون ریال، کلیه دعاوی مربوط به تخلیه عین مستاجره به جز دعاوی مربوط به سرقفلی و حق کسب و پیشه، لذا شامل اماکن مسکونی، ورزشی، فرهنگی و باغات و غیره نیز می‌شود، رسیدگی به برخی درخواست‌های امور حسبی مشتمل بر صدور گواهی‌نامه حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر و موم ترکه و رفع آن، دعاوی تعدیل اجاره‌بها مشروط بر اینکه در اصل رابطه استیجاری اختلافی نباشد، ادعای اعسار از پرداخت محکوم‌به در صورت رسیدگی به اصل دعوا توسط شورا، تأمین دلیل و جرایم تعزیری که صرفاً مستوجب مجازات نقدی درجه هشت باشد.
در مواردی که درخواست سازش مستقیماً به شورا داده می‌شود اعضای شورا گزارش اصلاحی را صادر می‌کنند و به تأیید قاضی شورا می‌رسانند.  در صورت عدم حصول سازش، قاضی شورا پس از اخذ نظر کتبی اعضای شورا و مشورت با آنها راساً رأی صادر می‌کند و تنها در این خصوص نظر قاضی شورا ملاک عمل است.
همچنین اگر صلح و سازش صورت نپذیرد و اصل دعوا نیز در صلاحیت شورا یا قاضی شورا نباشد، موضوع در صورت‌‌مجلس منعکس و پرونده و خواهان یا شاکی به مراجع صالح هدایت می‌شوند. به‌علاوه گزارش اصلاحی صادره از طرف شورا قطعی و غیرقابل تجدیدنظر است. در نهایت اینکه، اگرچه در مواردی از امور کیفری شوراها صلاحیت رسیدگی دارند اما به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در حال حاضر بخشی از امور کیفری از دایره رسیدگی این شوراها حذف شده است.
 
 صلاحیت شورای حل اختلاف در امور کیفری 
نخست در بررسی تفاوت بین امر کیفری و حقوقی باید گفت امور کیفری، به طور کلی هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن جرم و مجازات در نظر گرفته شده باشد، اطلاق می‌شود و امور حقوقی در واقع، رابطه قراردادی و خصوصی بین افراد جامعه است که کلیه معاملات اقتصادی را دربرمی‌گیرد و دعاوی آن شامل بدهی و طلب و تعهدات در امور مدنی است. همچنین امور مدنی ناظر بر احوال شخصيه و قرارداد‌هاي تجاري يا حقوقی، جبران خسارات و غيره است و دادگاه‌های صالح در رسیدگی به موارد کیفری و حقوقی به طور كلي از قوانین ماهوی و شکلی متفاوتی تبعیت می‌کنند. در خصوص صلاحيت شوراهاي حل اختلاف در امور كيفري باید گوشزد کرد به موجب قانون شوراها رسیدگی به جرایم بازدارنده در صلاحیت شوراها قرار داده شده بود. با وجود این، در نتیجه اصلاحاتی که انجام شد، صلاحیت شورا اکنون محدود به رسیدگی به جرایم قابل گذشت مانند ترک انفاق یا جنبه خصوصي جرايم غيرقابل گذشت مانند دیه قتل غیرعمد در تصادفات رانندگی است. 
 
 چگونگی تعامل بین دادسرا و شوراهای حل اختلاف
دادسرا عهده‌دار کشف جرم، تعقیب متهم، انجام تحقیقات، حفظ حقوق عمومی و اقامه دعوای لازم در این مورد، اجرای احکام کیفری، انجام امور حسبی و سایر وظایف قانونی است. با این حال، قانون شورای حل اختلاف برای کاستن از اطاله دادرسی و استفاده از شهروندان در فرایند رسیدگی به امور کیفری، رسیدگی به برخی از جرایم را به شوراهای حل اختلاف واگذار کرده است اما دادسرا می‌تواند نسبت به کارکرد شوراها نظارت داشته باشد. از طرف دیگر، دادسراها ارتباط نزدیکی با شوراها دارند زیرا بنا به قانون آیین دادرسی کیفری باید به عنوان وظیفه قانونی پرونده‌هایی را که در صلاحیت شوراها است به آن مرجع ارجاع دهند. در این ارتباط دادسرا پس از جمع‌آوري دلايل جرم و اقدامات لازم در جهت جلوگيري از امحاي آثار جرم و فرار متهم با تكميل تحقيقات مقدماتي و اخذ تامين مناسب از متهم در صورت احتمال موفقيت شورا در امر سازش، پرونده را با قيد تكليف دعوت رسمي طرفين نسبت به صلح و سازش، در خصوص جرايم قابل گذشت يا جنبه خصوصي جرايم غيرقابل گذشت به شوراها ارسال و در صورت اعاده بر حسب مورد اقدام قانوني معمول می‌دارند.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/newspaper/item/26327

ماده ۴۹۰ قانون آئین دادرسی در امور مدنی( داوری)

مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۸۸۷
شنبه،۱۶ مرداد ۱۳۹۵
سال هفتاد و دو شماره ۲۰۸۰۰
 
نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 
شماره۷/۹۵/۹۷۲                                                                          ۱۳۹۵/۴/۲۸
 
۴۴۵
شماره پرونده ۲۱۹۱ ـ ۱۲۷/۱ ـ ۹۴
سؤال
قسمت اخیر ماده ۴۹۰ قانون آئین دادرسی در امور مدنی مقرر می­دارد «تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن حکم به بطلان، رأی داور متوقف می­ماند» و ماده ۴۹۳ قانون مذکور مقرر می­دارد «اعتراض به رأی داور مانع اجرا نیست، مگر آنکه دلایل اعتراض قوی باشد. در این صورت دادگاه قرار توقف منع اجرا را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می­نماید و در صورت اقتضا تأمین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد» آیا بین مواد مذکور تعارض وجود دارد یا خیر؟ در موردی که دادخواست ابطال رأی داور تقدیم دادگاه شده مقام قضایی به استناد کدام یک از مواد مذکور اجرای رأی داور را متوقف می­کند؟
نظریه شماره ۷/۹۵/۶۳ ـ ۱۳۹۵/۱/۱۸
 
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده ۴۹۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، ناظر به زمانی است که در جریان رسیدگی دادگاه بدوی به درخواست بطلان رأی داور، دادگاه قرار توقف یا منع اجرای رأی داوری را صادر کند، در حالی که هنوز راجع به موضوع بطلان رأی داور رأی صادر نکرده است؛ ولی ذیل ماده ۴۹۰ ناظر به زمانی است که دادگاه، رأی خود را مبنی بر بطلان رأی داور صادر کند و از این حیث، فارغ از رسیدگی باشد. در واقع ذیل ماده ۴۹۰ به نوعی اثر اجرایی بخشیدن موقت به رأی صادره از دادگاه بدوی مبنی بر بطلان رأی داور می‌باشد.
http://www.rooznamehrasmi.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=11540

نقش داوران در رسیدگی به دادخواست طلاق

حقوق و اجتماع : در قالب بازخوانی یک پرونده مطرح شد؛ 
نقش داوران در رسیدگی به دادخواست طلاق
 
یکی از جدیدترین قوانین مهم تصویب‌شده در زمینه دعاوی خانوادگی، قانون حمایت خانواده است. در این قانون بسیاری از نقاط ضعف قوانین سابق برطرف شده و در کل قانون مناسبی به تصویب رسیده است. یکی از نکات جالب توجه در قانون جدید این است در کلیه موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند و دادگاه در این موارد با توجه به نظر داوران رای صادر می‌کند البته چنانچه دادگاه نظر داوران را نپذیرد، طبق قانون جدید می‌تواند نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند. 
 
 
در فرض ارجاع پرونده به داوری، هر کدام از طرفین دعوای طلاق مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ قرار ارجاع امر به داوری، یک نفر از خویشاوندان متاهل خود را که حداقل سی سال سن داشته و آشنا به مسایل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد، به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند. نکته قابل تامل این است که هیچ تشریفاتی برای احراز شرایط جدید اخیر در داوران به موجب قانون جدید پیش‌بینی نشده است و قضات بنا به سلیقه و نظر خود اجمالا این موضوع را در نظر می‌گیرند.
 البته در صورتی که هیچ فردی از نزدیکان زن یا شوهر دارای چنین خصوصیاتی نباشند، قانونا آنها می‌توانند داور خود را از بین افراد دارای صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند.
 در صورت خودداری زن یا شوهر از معرفی داور یا عدم توانایی آنان، دادگاه داور تعیین خواهد کرد. می‌توان از موارد بالا به عنوان شرایط جدید قانون حمایت خانواده یاد کرد که از نقاط قوت این قانون جدید است.  در قالب بازخوانی یک پرونده شیوه رسیدگی به دادخواست طلاق غیرتوافقی را بررسی کرده‌ایم.
 
 آغاز اختلاف
فردی به نام مهران... دادخواستی را با عنوان تقاضاي صدور حكم مبنی بر طلاق در دادگاه خانواده مطرح كرده است.
خواهان دعوا در شرح دادخواست خود اعلام کرده است که به موجب سند نکاحیه، اینجانب شوهر خانم لیلا... هستم.  خوانده محترم چند صباحی است زندگی مشترک را ترک کرده است و این وضع برای بنده قابل تحمل نبوده و به اين ترتيب از دادگاه محترم تقاضاي صدور حکم بر اجرای صیغه طلاق را دارم.
 
 رسیدگی دادگاه خانواده
خواهان دعوا پس از ارائه دادخواست تنظیمی خود به مجتمع قضایی دادگاه‌های خانواده حوزه اقامت خوانده، تشریفات ثبت دادخواست در مجتمع قضایی را طی می‌کند و در نهایت پرونده فوق به يكي از شعبه‌های دادگاه‌های خانواده ارجاع می‌شود. پس از ورود به شعبه دادگاه خانواده، پرونده در دفتر شعبه دادگاه خانواده ثبت شده و برای ملاحظه قاضی دادگاه، به وی تقدیم می‌شود. قاضی نیز با قید تکمیل محتویات پرونده دستور تعیین وقت را می‌دهد و  به این ترتیب وقت رسيدگي توسط دفتردار دادگاه تعيين و به خواهان و خوانده ابلاغ مي‌شود.
در جلسه رسیدگی خواهان پرونده، آقاي مهران... و خوانده پرونده خانم لیلا... حاضر می‌شوند. خواهان دعوا اظهار می‌کند كه همسرم مدت طولانی است که زندگی مشترک را ترک کرده و بنابراین تمكين نداشته است و به اين ترتيب اينجانب به موجب دادخواست تقدیمی از دادگاه محترم درخواست صدور حکم بر اجرای صیغه طلاق را دارم. خوانده دعوا نیز اظهار می‌کند، اینجانب به دلیل وجود خطرات احتمالی جانی و اینکه شوهرم چند بار مرا کتک زده است، خانه مشترک را ترک کرده‌ام.  در نهایت خوانده دعوا اظهار می‌دارد که اگر شوهرم درخواست طلاق دارد، موظف است تمام تکالیف مالی خود از قبیل اجرت‌المثل و مهریه را ادا کند. خواهان دعوا نیز در پاسخ به دادگاه محترم اعلام می‌کند که به منظور صدور حکم بر اجرای صیغه طلاق کاملا حاضر به پرداخت کلیه حقوق مالی زن خود هستم.
دادگاه بنا بر قانون جدید حمایت خانواده قرار ارجاع امر به داوری را صادر می‌کند. قرار صادره دادگاه به زن و شوهر ابلاغ می‌شود. در قرار دادگاه خانواده آمده است که هر يك از طرفين دعوا ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ قرار موظف هستند، یکی از بستگان متاهل آشنا به مسایل شرعی، خانوادگی و اجتماعی خود را به این مرجع معرفي كنند.
 
 نظريه داوران
در نهایت داورانی از طرف زن و شوهر تعیین می‌شوند و آنها با بررسی محتویات پرونده نظر می‌دهند که دو طرف دعوا به هیچ عنوان حاضر به صلح و سازش با یکدیگر نیستند. در ادامه دادگاه با دریافت نظریه داوران فوق، دستور تعیین وقت به دفتردار خود برای تشکیل جلسه و حضور مجدد طرفین دعوا را می‌دهد. سپس وقت جلسه رسيدگي تعیین و به طرفين دعوا ابلاغ ‌می‌شود. در موعد مقرر جلسه دادگاه محترم خانواده تشكيل می‌شود و خواهان و خوانده در جلسه رسیدگی حاضر می‌شوند.
طرفین دعوا مجددا در اين جلسه بيان مي‌كنند كه حاضر به سازش با یکدیگر نیستند. خوانده دعوا نیز مجددا بیان می‌کند که شوهرم باید تمامی تکالیف مالی خود را انجام دهد. خواهان نیز اعلام می‌‌کند که کاملا آماده ادای حقوق زن خود است.
به این ترتیب دادگاه براي تعيين اجرت‌المثل ایام زوجیت خوانده دعوا قرار ارجاع امر به كارشناسي را صادر می‌کند. در ادامه شخصی به عنوان كارشناس تعيين و به خواهان دعوا ابلاغ مي‌شود كه مبلغي را به عنوان هزينه كارشناسي پرداخت كند. خواهان پرونده نیز مبلغ لازم را به صندوق دادگستری واریز می‌کند. کارشناس در زمان مقرر نظر کارشناسی خود را در مورد میزان اجرت‌المثل بیان می‌کند.
  رای دادگاه
در نهايت قاضي محترم شعبه دادگاه خانواده با توجه به اظهارات و دفاعيات طرفين دعواي طلاق، ختم دادرسی را اعلام و راي خود را به این شرح زير اعلام مي‌كند:
 «در خصوص دعوای خواهان، آقای مهران... علیه خوانده، خانم لیلا... با عنایت عدم امکان صلح و سازش میان طرفین وفق نظر داوران محترم انتخاب‌شده توسط طرفین دعوای فعلی، این دادگاه مستندا به ماده 1133 قانون مدني به خواهان دعوا اجازه مي‌دهد تا پس از پرداخت كليه حقوق خوانده دعوا اعم از مهريه و اجرت المثل ایام زوجیت در دفاتر طلاق حاضر شده و صیغه طلاق جاری شود. اين راي حضوری بوده و ظرف 20 روز قابل اعتراض در محاكم تجديدنظر استان تهران است.»
 
 بررسي راي
در ابتدا بهتر است توضیح داده شود که طلاق نوعی ایقاع است و  منظور از ایقاع یک اراده حقوقی یک‌طرفه است. توضیح آنکه بیشتر روابط میان طرفین از نوع عقد و قرارداد است و  عقد و قرارداد یک رابطه حقوقی دو طرفه است که با دو اراده ایجاد می‌‌شود. اما عده قلیلی از روابط حقوقی با اراده یک‌جانبه ایجاد می‌شود که طلاق از این دسته است. گذشته از این، طلاق ایقاعی تشریفاتی است یعنی برای اجرای آن نیاز به صیغه خاص طلاق است. در قانون مدنی ایران غیر از این مورد تمامی عقود و ایقاعات رضایی هستند یعنی غیر تشریفاتی انجام می‌شوند.
همچنین منظور از اجرت‌المثل ايام زوجیت این است که اصولا زن مستحق دریافت مبلغی به عنوان حق‌الزحمه‌ کارهایی است که شرعا به عهده او نبوده و او بدون قصد انجام رایگان و به دستور شوهر خود آنها را انجام داده است. این نرخ از طریق نظر کارشناس رسمی دادگستری مشخص و معین خواهد شد و میزان آن وابسته به منزلت و شأن زوجه و تعداد سال‌های زوجیت است. مورد بعدی این‌ است که دادگاه خانواده به درستی قانون جدید حمایت از خانواده را اجرا کرده است زیرا با توجه به غیر توافقی بودن دعوای طلاق و درخواست آن توسط شوهر، دادگاه محترم اجبارا قضیه را به داوري نزدیکان دو طرف دعوا ارجاع داده است و در نهایت با توجه به نظر داوران مبادرت به صدور رای بر عدم امكان سازش كرده است.
همچنین به درستی اجرای صیغه طلاق منوط به ادای تکالیف مالی از جمله مهریه و اجرت‌المثل ایام زوجیت توسط زوج شده است. در مجموع  به نظر می‌رسد دادگاه خانواده رای خود را کاملا صحیح و مطابق با موازین شرعی و قانونی صادر کرده است.
 
در فرض ارجاع پرونده به داوری، هر کدام از طرفین دعوای طلاق مکلف است طرف یک هفته از تاریخ ابلاغ قرار ارجاع امر به داوری، یک نفر از خویشاوندان متاهل خود را که حداقل سی سال سن داشته و آشنا به مسایل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد، به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند
منبع:hemayatonline.ir

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

نقش داوری در دعاوی خانوادگی


و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از طرف مرد و داوری از طرف زن تعیین كنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شك خداوند دانا و آگاه است.

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین ، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه نموده است .

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می نماید و آن نهاد حکمیت و داوری است .


و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَیْنهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یُوَفّقِ اللهُ بَیْنَهُما اِن اللهَ كان علیماً خبیراً.         «نساء- آیه 35»

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از طرف مرد و داوری از طرف زن تعیین كنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شك خداوند دانا و آگاه است.

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین ، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه نموده است .

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می نماید و آن نهاد حکمیت و داوری است .

با دقت در آیة شریف نكات زیر قابل استنباط است:

با بروز نشانه های شکاف و جدایی ، محکمه خانوادگی شکل می گیرد . تعبیر ( خفتم شقاق) اشاره به همین نکته است .

زن و شوهر، یك روح در دو پیكرند زیرا كلمه «شقاق» در جایی به كار می‌رود كه یك حقیقت به دو قسمت تقسیم شود.

اقدام برای اصلاح میان زن و شوهر باید سریع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» برای تسریع است.

جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئولیت دارد«وان خفتُم... فابعثوا»

بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئولیت بیشتری دارند. «من اِهِلِه»

زن و مرد در انتخاب داور، حق یكسان دارند «و حكماً من اهلها»

از آشتی دادن، ناامید و مایوس نبوده و نسبت به آن بی تفاوت نباشیم.

اسلام به مسایل شورایی و كدخدامنشی، توجه دارد.

همه مسائل را به قاضی و دادگاه نكشانید، خودتان درون فامیل حل كنید.(اشاره قضازدایی)

باید زن و شوهر، داوری داوران انتخاب شده را بپذیرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

در انتخاب داور باید به آگاهی، رازداری و اصلاح طلبی آنان توجه كرد.

دلها به دست خداست.«یوفق‌ا... بینهما» و طرح قرآن برای اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهی است «علماً خبیرا»

با توجه به مراتب فوق و به لحاظ اهمیت استحكام خانواده‌ها و كاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است.

بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت كنند تا بدین ترتیب از مشغله ی دادگاه‌های خانواده كاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات پیچیده تر خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نكنند. اگر داوری‌ها همراه با احساس مسئولیت و به قصد صلاح باشد بسیاری از مشكلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

در مقررات و قوانین كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

همچنین پس از تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در تاریخ 21/12/70 و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام ، ضمن ارائه گواهی عدم امکان سازش در طلاق های توافقی ، زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد.  و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح        می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی كه قصد طلاق و جدایی از یكدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین، از دو طرف كه برگزیده دادگاهند (آن طور كه قرآن كریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

همچنین طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص می باشد . که شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد .

لذا دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف و حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم می نماید .

مهتاب نواب نیکو

  واحد حقوقی

منبع:

http://womengov.ir/Articles/View/tabid/493/ArticleId/179/language/fa-IR/.aspx