Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

حضانت

«حضانت» و مجازات پس ندادن طفل چیست؟

دانستنی‌های حقوقی/
«حضانت» و مجازات پس ندادن طفل چیست؟
اگر کسی که حضانت طفل به او عهده اوست پس از اتمام زمان حق حضانت، از دادن طفل به شخصی که قانوناً حق مطالبه دارد، خودداری كند، برابر قانون به مجازات 3 تا 6 ماه حبس و یا جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محکوم خواهد شد.

به گزارش خبرنگار حقوقی‌قضایی باشگاه خبرنگاران، حتما بسیار پیش آمده كه در موقعیتی قرار گرفته‌اید كه نمی‌دانسته‌اید مشكل‌تان را چگونه حل كنید یا اینكه نسبت به شرایط حقوقی محقق شدن آن فعل و آثار احتمالی آن آگاهی كافی نداشته‌اید، در این مجموعه نوشتاری تحت عنوان «آیا می‌دانید» شما را با برخی از این موارد آشنا می‌كنیم.
 
آیا می‌دانید؟
 
در صورت فوت پدر، حضانت طفل با مادر زنده است هر چند این طفل جد پدری یا قیم داشته باشد مگر در صورت عدم صلاحیت مادر.
 
آیا می‌دانید؟
 
فرزند دختر تا 9 سال قمری و فرزند پسرتا 15 سال قمری تحت حضانت والدین خود هستند.
 
آیا می‌دانید؟
 
فرزند دختر پس از اتمام سن 9 سالگی و فرزند پسر پس از اتمام سن 15 سالگی در تعیین محل زندگی خود ( نزد پدر یا مادر) مختار می‌‌باشند.
 
آیا می‌دانید؟
 
پدر یا مادری که حضانت طفل به آنها داده شده حق ندارند طفل را به محلی غیر از محل اقامت طرفین یا خارج از کشور ببرد یا بفرستد مگر با کسب اجازه از دادگاه.
 
آیا می‌دانید؟
 
اگر در صورت انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل در حضانت اوست سلامت روانی و جسمی طفل دستخوش خطر قرار گیرد این دادگاه است که برای حضانت طفل تصمیم لازم را خواهد گرفت.
 
آیا می‌دانید؟
 
مادر در قبال قبول حضانت و نگهداری طفل نمی‌‌تواند مطالبه اجرت نماید چرا که نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ، لکن نفقه فرزند بر عهده پدر و سپس جد پدری است.
 
آیا می‌دانید؟
 
چنانچه پدر یا مادری که حضانت طفل بر عهده وی است به بیماری لاعلاج و واگیردار دچار شود حق حضانت ساقط می‌‌شود مگر اینکه شخص بتواند در این خصوص پرستار بگیرد.
 
آیا می‌دانید؟
 
اگر کسی که حضانت طفل به او عهده اوست پس از اتمام زمان حق حضانت، از دادن طفل به شخصی که قانوناً حق مطالبه دارد خودداری كند برابر قانون به مجازات 3 تا 6 ماه حبس و یا جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محکوم خواهد شد.
 
آیا می‌دانید؟
 
شوهر مکلف به پرداخت نفقه همسرش می‌باشد.
 
آیا می‌دانید؟
 
نفقه شامل تامین هزینه زندگی زن که شامل خانه – اثاثیه منزل – غذا و لباس و دارو و درمان از زمان عقد دایم بر عهده شوهر می‌‌باشد.
 
آیا می‌دانید؟
 
تمکین به معنای اطاعت زن از شوهر در ادای وظایف زوجیت، حسن معاشرت و سکونت در منزل شوهر می‌‌باشد.
منبع:http://www.yjc.ir/

اشخاص صالح براى حضانت از منظر فقه اماميه و قانون مدنى

اشخاص صالح براى حضانت از منظر فقه اماميه و قانون مدنى
معرفت سال بيست و يكم ـ شماره 182 ـ بهمن 1391، 83ـ96
 
طاهر على محمدى*
 
 الهه خاكسارى**
 
چكيده
 
حضانت عبارت است از اقتدارى كه قانون به منظور نگهدارى و تربيت اطفال تا زمان رسيدن به بلوغ و رشد، به پدر و مادر اعطا مى كند. به دليل اهميت حضانت در بعد تربيتى و تأثيرگذارى آن در آينده فرزند از يك سو و پرسش هاى فراوانى كه در اين باره وجود دارد از سوى ديگر، اين پژوهش انجام شده است. در اين پژوهش كه به روش توصيفى ـ تحليلى تدوين شده، اين نتيجه به دست آمده كه برخلاف مشهور فقهاى اماميه و مطابق با ماده 1169 (اصلاحى 1382) قانون مدنى، در صورت حيات والدين، حضانت كودك تا هفت سالگى به عهده مادر و بعد از آن به عهده پدر مى باشد و در اين خصوص تفاوتى هم ميان پسر و دختر نيست. اگر فقط يكى از آن دو زنده باشد، نسبت به ساير خويشاوندان در سرپرستى كودك اولويت دارد. در صورتى كه هيچ يك از پدر و مادر زنده نباشند، حضانت به جدپدرى مى رسد و در صورت عدم وجود ولىّ، مسئوليت متوجه خويشاوندان به ترتيب تقدم در ارث برى مى شود.
 
كليدواژه ها: حضانت، كودك، پدر، مادر، فقها، قانون مدنى.
 
* استاديار دانشگاه ايلام.
 
** دانشجوى كارشناسى ارشد فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه ايلام.                           این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید 
 
دريافت: 25/2/91               پذيرش: 20/10/91
 
مقدمه
حضانت در لغت، متخذ از ماده «حِضن» و عبارت است از حد فاصل ميان پهلو تا ران. گفته مى شود: «حَضَنَ الطائر بيضة يحضُنُه»، هرگاه پرنده تخم خود را زير بالش به خود بچسباند. همچنين است وقتى زنى فرزندش را در بغل بگيرد. «حَاضِنَةُ الصبىّ» نيز به زنى گفته مى شود كه اقدام به تربيت بچه كرده باشد (جوهرى، 1410ق، ج 5، ص 2101و2102؛ ابن منظور، 1414ق، ج 13، ص 122و123). بنابراين «حاضن» و «حضانه» به كسانى گفته مى شود كه كودك به آنها واگذار شده و نگهدارى و تربيت فرزند با آنهاست (فراهيدى، 1410ق، ج 3، ص 105).
 
     حضانت در اصطلاح، نيز معنايى دور از معناى لغوى اش ندارد؛ زيرا از ديدگاه فقيهان، عبارت است از نگهدارى طفل و متعهد شدن به رسيدگى به امور نظافت بدن و لباس او و موارد ديگرى از جمله خواباندن كودك (حلى، 1387ق، ج 2، ص 273؛ كركى، 1414ق، ج 7، ص 246؛ مغنيه، 1421ق، ج 5، ص 302).
 
     فقيهان شيعه در اين معنا با يكديگر توافق دارند؛ گرچه گاهى تعابير آنان مختلف است و برخى از آنها از آن به ولايت و سلطنت تعبير كرده اند (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 421؛ طباطبايى، بى تا، ج 12، ص 144). برخى نيز آن را رعايت كردن حال كودك دانسته و از جمله امور طبيعى اى تلقى كرده اند كه خداوند آن را در وجود مادر به وديعه نهاده و سپس آن را امضا كرده است (سبزوارى، 1413ق، ج 25، ص 276).
 
     در فقه اهل سنت نيز، حضانت به همين معناست. از نظر آنان، مفهوم اصطلاحى حضانت عبارت است از تربيت فرزند به وسيله كسى كه حضانت از آن اوست؛ يا تربيت و نگهدارى فردى مثل كودك و بزرگسال ديوانه اى كه به خاطر درك ضعيف، به تنهايى نمى تواند امورش را اداره كند؛ در اين صورت، حاضن بايد تدبير طعام، لباس،  خواب، نظافت و شست وشوى آنان را تا سن معينى عهده دار شود (زحيلى، 1415ق، ج 10، ص 7295؛ ترمذى، 1421ق، ص 318).
 
     در قوانين داخلى ايران، از جمله قانون مدنى و قانون حمايت از خانواده، حضانت تعريف نشده است، و اگر هم برخى از حقوق دانان تعريفى داشته اند، چيزى غير از تعريف فقيهان نيست: «حضانت، نگاه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظيم روابط او با خارج است؛ با رعايت حق ملاقات كه براى خويشان نزديك طفل شناخته شده است» (امامى، 1387، ج 5، ص 191).
 
     درباره اين موضوع در كتب فقهى اماميه به فراخور مبحث و نه به گونه مقايسه اى مطالبى مطرح شده، ضمن آنكه كتاب ها و مقالات متعددى نيز نوشته شده است كه هر كدام از منظرى خاص به موضوع پرداخته اند؛ مانند حضانت كودكان در فقه اسلامى، حقوق كودك و مقاله «با حضانت كودكان در فقه اماميه» از سعيد نظرى توكلى كه تنها از نگاه فقه اماميه و بدون تطبيق با قوانين موضوعه نوشته شده است. مقاله «حق حضانت و نگهدارى كودك» از ابراهيم حائرى، كه از نگاه حقوق موضع تأليف شده است.
 
     به دليل تأثيرگذارى مستقيم حضانت در تربيت كودك و اهميت تربيت صحيح فرزندان در تأمين سعادت جامعه مى طلبد كه درباره جزئيات آن تحقيقاتى انجام بپذيرد و به ابهامات و پرسش هاى فراوانى كه در اين باره وجود دارد پاسخى درخور داده شود. اين پژوهش كه در همين راستا صورت مى پذيرد به مقايسه آراى فقهاى اماميه با قانون مدنى مى پردازد و تطابق يا عدم تطابق قانون مدنى با فقه اماميه را بررسى مى كند. بنابراين، از اين جهت پژوهشى نو و جديد محسوب مى شود. در اين مقاله در پى پاسخ به پرسش هايى همچون مدت حضانت كودك براى مادر و پدر از چه سنى و تا چه زمانى خواهد بود؟ ضمن آنكه اصولاً حضانت حق است يا تكليف؟ آيا وظيفه اوليه پدر است يا مادر؟ و شرايط حاضن چيست؟
 
     براى رسيدن به پاسخ اين پرسش ها، ابتدا به موضوع حق و يا تكليف بودن حضانت پرداخته، سپس قاعده اوليه در آن، مراحل نگهدارى كودك، حضانت كننده و ملاقات با كودك در زمان حضانت را بيان كرده و در نهايت به نتايج بحث اشاره كرده ايم.
 
الف. حق بودن حضانت
بسيارى از فقيهان در مورد اينكه آيا حضانت حق است يا تكليف، اظهارنظر واضحى نكرده اند؛ اما شايد از تعابير آنان بتوان به «احق بودن» (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 131؛ حلى، 1410ق، ج 2، ص 653: حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 305) و «اولى بودن» برخى بر بعضى ديگر (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 134ـ139؛ حلى، 1410ق، ج 2، ص 651و654؛ حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 306و309) استفاده كرد كه حضانت از ديدگاه بيشتر فقيهان حق است، نه تكليف. از اين رو، حضانت يك حق فردى محض و ساده براى پدر و مادر است كه قابل اسقاط و انتقال مى باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 284؛ خوانسارى، 1405ق، ج 4، ص 45).
 
ب. حق بودن حضانت براى مادر و تكليف بودن آن براى پدر
از گفتار برخى از فقيهان چنين برمى آيد كه از ديدگاه آنان، حضانت براى مادر حق، و براى پدر تكليف است. شهيد اول مى نويسد: «اگر مادر از حضانت امتناع نمايد، پدر نسبت به آن اولويت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمايند، ظاهر اين است كه پدر بر حضانت مجبور مى شود» (شهيد اول، بى تا، ج 1، ص 396).
 
     اين قول با تكليفى بودن حضانت براى پدر و حق بودن آن براى مادر سازگارى دارد. برخى از فقيهان معاصر نيز همين نظر را پذيرفته اند (خوئى، 1410ق، ج 2، ص 286).
 
ج. حق و تكليف بودن حضانت
به عقيده شهيد ثانى، حضانت هم حق است و هم تكليف. ايشان مى گويد: «بدان كه شكى وجود ندارد در اينكه حضانت حق است براى كسانى كه ذكر شد؛ ولى آيا علاوه بر حق بودن بر آنان واجب است (و قابل اسقاط نيست) يا اينكه مى توانند آن را اسقاط كنند؟ قاعده اولى اقتضاى اسقاط را دارد و اين همان چيزى است كه شهيد اول در كتاب قواعدش به آن تصريح كرده و گفته است: "اگر مادر از حضانت امتناع ورزد، پدر نسبت به آن اولويت دارد و اگر هر دو خوددارى كنند، ظاهر اين است كه پدر مجبور مى شود." از برخى فقها وجوب حضانت نقل شده است و آن قولى نيكو است، اگر ترك حضانت مستلزم از بين رفتن حق كودك شود؛ علاوه اينكه حضانت كودك در اين صورت مثل ساير افراد مضطر واجب كفايى است و در اختصاص، وجوب كفايى به صاحب حق نظر است و در روايات چيزى وجود ندارد كه بر غير ثبوت اصل استحقاق دلالت كند» (شهيد ثانى، 1410ق، ج 5، ص 462).
 
     چنان كه از كلام شهيد ثانى معلوم مى شود، حضانت افزون بر اينكه حقى براى مادر و پدر است، به وجوب كفايى، تكليف آنان نيز خواهد بود؛ البته به ترتيبى كه در بيان فقيهان آمده است. همچنين از ايشان تعابير ديگرى نيز وارد شده است كه نشان مى دهد در ساير كتبش هم بر همين عقيده است؛ مانند: «حضانت، ولايت است» و «مادر در مقابل حضانت حق اخذ اجرت ندارد» (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 421).
 
     از ظاهر كلام برخى ديگر از فقيهان نيز چنين برمى آيد كه حضانت را افزون بر حق بودن، تكليف مى دانند. سبزوارى از فقيهان معاصر از اين دسته به شمار مى رود كه حضانت را از جمله حقوقى مى داند كه منشأ طبيعى دارد و خداوند به منظور اتمام نعمت خود، آن را براى فرزند قرار داده است. ايشان در ادامه براى اثبات واجب بودن اصل حضانت، به قرآن، سنت، اجماع و عقل تمسك جسته است (سبزوارى، 1413ق، ج 25، ص 276).
 
     در قانون مدنى، ماده 1168 همين قول پذيرفته شده است؛ يعنى از منظر حقوقى، حضانت براى والدين حق است، كه در صورت تمرد يكى از والدين، طرف ديگر حق دارد به وسيله حاكم آن را خواسته و متخلف را به انجام آن مجبور سازد. همچنين كسى حق مزاحمت آنان را ندارد و نمى تواند آنان را از نگهدارى فرزندشان منع، و يا فرزند را از آنها گرفته و جدا كند. از طرف ديگر، حضانت يك تكليف است كه بر عهده والدين گذاشته شده است؛ بدين معنا كه پدر و مادر نمى توانند حضانت را نپذيرند. بنابراين، حضانت هم حقى است به نفع پدر و مادر، و هم تكليفى است به ضرر آنها و به نفع طفل.
 
     به نظر مى رسد كسانى كه حضانت كودك را ولايت بر او نمى دانند، مى توانند از جمله طرف داران نظريه «حق بودن حضانت» باشند؛ زيرا ولايت از احكام مجعول شرعى است كه امر رفع و وضع آنها به وسيله جاعل و قانونگذار است و مكلف، اختيارى در جعل و عدم جعل آنها ندارد. اگر حضانت كودك، ولايت بر او باشد، بايد غيرقابل اسقاط، و مراعات آن بر مادر واجب باشد، بدون اينكه بتواند در برابر انجام آن، درخواست دستمزد كند؛ در حالى كه در روايات واردشده در مسئله حضانت، متعهد بودن مادر به حضانت از كودك، معلق بر خواست او شده است و استفاده از تعبير «احق» حكايت از آن دارد كه حضانت نظير شيردهى است كه انجام آن بر مادر واجب نيست. پس حضانت، ولايت و از مقوله تكليف نخواهد بود.
 
     در روايتى آمده است: زنى به پيامبر صلى الله عليه و آله گفت اين پسر من است كه شكمم ظرف آن بوده، پستانم مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و تصميم گرفته او را از من جدا كند. پيامبر به او فرمود: تو به كودك سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى (طوسى،1387ق، ج 6، ص 309).
 
     اين حديث مؤيد حق بودن حضانت براى مادر مى باشد؛ ضمن آنكه با توجه به رواياتى كه در بحث بعدى بيان مى شود، براى پدر هم حق است؛ اما از يك سو با توجه به ضرورت تربيت و نگهدارى كودك كه در نصوص فراوانى مورد تأكيد شارع قرار گرفته است، و از سويى رها كردن فرزند موجب ورود آسيب هاى جدى به روح و روان جسم او خواهد شد، كه از نظر عقل و شرع قابل قبول نيست، مى توان گفت حضانت براى پدر تكليف هم خواهد بود.
 
قاعده اوليه در حضانت
از بررسى روايات (كلينى، 1407ق، ج 6، ص 45ـ46) به اين نتيجه مى رسيم كسى كه به طور طبيعى بايد عهده دار وظيفه نگهدارى كودك باشد، پدر اوست؛ گرچه اين وظيفه در برهه اى از زمان، به شخص ديگرى مانند مادر منتقل مى شود؛ زيرا در همه رواياتى كه موضوع سزاوار بودن مادر مطرح است، بر اين نكته تأكيد شده كه اين اولويت امرى موقتى است و در مدتى معين به پايان مى رسد. همچنين رواياتى كه بيانگر جايگاه پدر است، بدون هيچ محدوديت زمانى و به مثابه قانونى فراگير، از اولويت و سزاوار بودن او سخن گفته اند.
 
     از امام صادق عليه السلام درباره مردى كه زنش را طلاق داده و كودكى دارد، سؤال شد كه كدام يك از والدين نسبت به سرپرستى او سزاوارترند؟ فرمودند: «الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ» (طوسى، 1407ق الف، ج 15، ص 195)؛ زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك است، مادامى كه ازدواج نكند. نيز فضيل بن يسار از امام صادق عليه السلامنقل مى كند كه فرمودند: «أَيمَا امْرَأَةٍ حُرَّةٍ تَزَوَّجَتْ عَبْدا فَوَلَدَتْ مِنْهُ أَوْلَادا فَهِى أَحَقُّ بِوُلْدِهَا مِنْهُ وَ هُمْ أَحْرَارٌ فَإِذَا أُعْتِقَ الرَّجُلُ فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ» (حرعاملى، 1409ق، ج 21،ص459؛ اصفهانى، 1416ق، ج7، ص55)؛هرزن آزادى كه با برده اى ازدواج كند و از او بچه هايى به دنيا بياورد، از مرد سزاوارتر است به نگهدارى كودكانش، و آن فرزندان آزاد هستند. هرگاه مرد از قيد بردگى رهايى يابد، سزاوارتر است به نگهدارى كودكش از آن زن، به واسطه جايگاه پدر.
 
     دقت در اين دو روايت به خوبى روشن مى سازد كه عبارت هاى «المرأه أَحَقُّ بِالوُلْدِ» و «فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ»، بيانگر يك قانون كلى است؛ به ويژه در جمله دوم تصريح مى كند كه احقيت پدر نسبت به مادر، به دليل جايگاه پدر است. با توجه به روايات مزبور، مى توان گفت حضانت كودك از جمله حقوق و تكاليف پدر است؛ مگر اينكه به خاطر مانعى، قادر به انجام وظيفه خود نباشد.
 
مراحل نگهدارى كودكان
     مرحله اول: حضانت كودك پيش از دو سالگى
احاديثى وجود دارند كه به اشتراك حضانت ميان پدر و مادر در زمان شيرخوارگى اشاره دارند. از امام صادق عليه السلام نقل شده است كه در مورد آيه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ»فرمودند: «تا زمانى كه كودك در دوره شيرخوارگى است، كودك بين پدر و مادر با نسبتى مساوى قرار دارد و هرگاه از شير بازگرفته شد، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به كودك است» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 433؛ طوسى، 1407ق الف، ج 8، ص 107).
 
     مرحله دوم: حضانت كودك پس از دو سالگى
بحث حضانت از كودك پس از رسيدن به سن دو سالگى، در سه فرض قابل بررسى است:
 
فرض اول: زنده بودن پدر و مادر: اين فرض را در قالب دو نظريه كلى مى توان بررسى كرد:
 
     نظريه اول: عدم تفاوت ميان پسر و دختر: طرف داران اين نظريه بر اين باورند كه جنسيت كودك در اينكه كدام يك از پدر و مادر عهده دار نگهدارى او باشند، تأثيرى ندارد (طوسى، 1407ق ب، ج 5، ص 131؛ خوئى، 1410ق، ج 2، ص 285). بر اين اساس دو احتمال را مطرح كرده اند:
 
     الف. اولويت مادر به حضانت كودك خود تا هفت سالگى: از ايوب بن نوح نقل شده است: يكى از ياران امام به آن حضرت نوشت: زنى داشتم و از او فرزندى، او را رها كردم. حضرت نوشت: زن سزاوارتر است به كودك خود تا هفت سال؛ مگر اينكه خودش جز اين بخواهد (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 435).
 
     شايد دليل اولويت مادر اين باشد كه هفت سال نخست زندگى، بهترين زمان براى تربيت كودك است و مادر به اين كار سزاوارتر است (همان).
 
     ب. اولويت مادر به حضانت كودك تا زمان ازدواج: برخى روايات بر اين قول دلالت دارند:
 
     1. حفص بن غياث يا ديگرى از امام صادق عليه السلام اين گونه سؤال كرده است: «مردى كه از همسر خود جدا شده و داراى فرزند مى باشند، كدام يك سزاوارتر هستند به آن فرزند؟ فرمود: زن، مادامى كه ازدواج نكند» (همان).
 
     2. منقرى به صورت مرسل نقل مى كند: از امام صادق عليه السلامسؤال شد از مردى كه زن خود را در حالى كه از او فرزندى دارد، طلاق مى دهد، كدام يك سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهدارى از كودك خود است، مادامى كه ازدواج نكند (طوسى، 1407ق الف، ج 8، ص 105).
 
     3. عبداللّه بن عمر نقل مى كند: زنى گفت اى رسول خدا! پسرم، همين شخص، شكمم ظرف او است و سينه ام برايش مشك و دامنم گستردنى او؛ پدرش مرا طلاق داده و قصد دارد از من جدايش كند. پيامبر صلى الله عليه و آله فرمودند: تو نسبت به او سزاوارترى تا زمانى كه ازدواج نكردى (نورى، 1408ق، ج 15، ص 164).
 
     اين روايات بر اين دلالت دارند كه حضانت مادر بر كودك خود تا زمانى كه ازدواج نكرده باشد، باقى است؛ اما مشكل اينجاست كه هر سه روايت ضعيف اند؛ راوى روايت اول و دوم مجهول، و روايت سوم عامى است. به لحاظ مضمون هم مثبت ادعا نيست؛ زيرا از ظاهر آنها، به ويژه حديث سوم برمى آيد كه مراد حضانت طفل شيرخوار است؛ يعنى حضانت كودك به ازدواج نكردن مشروط شده است؛ نه اينكه مقصود اين باشد كه در صورت ازدواج نكردن، حتى تا زمان بلوغ فرزند هم حضانت به عهده مادر باشد.
 
     نظريه دوم: تفاوت ميان پسر و دختر: فقيهانى نيز كه جنسيت كودك را عاملى در تفاوت زمان حضانت مادر مى دانند، ديدگاه هاى متفاوتى مطرح كرده اند:
 
     الف. اولويت مادر به حضانت پسر تا دو سالگى و دختر تا نه سالگى: عده اى از فقيهان اين نظر را پذيرفته اند (مفيد، 1413ق، ص 531؛ ابن حمزه طوسى، 1408ق، ص 288؛ ابن ادريس حلى، 1410ق، ص 319؛ ديلمى، 1404ق، ص 164) يكى از فقيهان در اين باره مى گويد: «هرگاه پسر از شير گرفته شد، پدر از مادر براى عهده دارى او سزاوارتر است و مادر نسبت به حضانت دختر تا سن هفت سالگى سزاوارتر خواهد بود؛ مگر آنكه ازدواج كند» (مفيد، 1413ق، ص 531).
 
     فقيه ديگرى مى گويد: «هرگاه كودك از شير گرفته شود، مسئله خالى نيست از اينكه يا پسر است يا دختر؛ اما پسر، پدر براى كفالت او از مادر سزاوارتر است، و اما دختر، مادر به كفالتش تا به سن هفت سالگى برسد، شايسته تر مى باشد، مادامى كه مادر ازدواج نكرده باشد. در صورت ازدواج، پدر به دختر محق تر خواهد بود» (ديلمى، 1404ق، ص 164).
 
     دلايلى كه براى اين نظريه گفته اند، چنين است:
 
     1. ازآنجاكه دختر در اجتماع كمتر حضور دارد و برخلاف او پدر بيشتر وقت خود را در خارج از خانه مى گذراند، ناگزير بايد شخصى تا زمان رسيدن به سن بلوغ، يعنى تا نه سالگى، عهده دار تربيت او باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 291).
 
     اين توجيه قابل قبول نيست؛ زيرا اگر چنين باشد، بايد تا زمان ازدواج دختر، مادر حضانت او را بر عهده داشته باشد؛ زيرا همچنان پدر بيشتر زمانش را در خارج خانه مى گذراند و حضور دختر در اجتماع كم خواهد بود و نياز به اين دارد كسى عهده دار سرپرستى او باشد و اين زمان به بلوغ محدود نخواهد بود.
 
     2. با توجه به اينكه پدر براى تربيت پسر و مادر براى تربيت دختر مناسبت تر است، با حمل رواياتى كه سن هفت سال را نهايت حضانت مادر ميداند بر حضانت پسر و استصحاب او بر دختر تا زمان بلوغ دختر كه سن نه سالگى است، خواهيم گفت كه حضانت مادر بر دختر تا نه سالگى ادامه دارد (همان).
 
     اين توجيه نيز به نظر صحيح نمى آيد؛ زيرا اولاً از كجا معلوم كه پدر براى تربيت پسر و مادر براى تربيت دختر مناسب تر باشد؛ ثانيا به چه دليلى روايات مبنى بر هفت سال حضانت مادر را بر كفالت پسر حمل، و در مورد دختر تا زمان بلوغ استصحاب حضانت مى كنيد؟ چرا اين حمل و استصحاب را درباره پسر انجام نمى دهيد؟
 
     ب. اولويت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال: دلايل معتقدان به اين ديدگاه به شرح ذيل است:
 
     1. اجماع: ابن زهره مدعى اتفاق فقيهان شيعه بر تفصيل ميان دختر و پسر در مسئله حضانت است (حلبى، 1417ق، ص 387). با توجه به روايات موجود در مسئله، اجماع ادعايى، مدركى است و به همين دليل اعتبارى ندارد.
 
     2. جمع ميان روايات: بى شك مادر نسبت به كودك خود تا هفت سالگى اولويت دارد، بدون اينكه تفاوتى ميان دختر و پسر باشد (بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 88)؛ اما گروهى به دليل جمع با ساير روايات، روايت مزبور را بر حضانت دختر حمل كرده اند (حلى، 1413ق ب، ج 7، ص 308). مستند چنين جمعى، تناسب ميان كودك با يكى از والدين است.
 
     با توجه به اينكه تناسب مورد ادعا صرفا يك استحسان عقلى است و دليلى بر آن وجود ندارد، جمع مذكور نمى تواند مبناى درستى داشته باشد؛ ضمن آنكه، استفاده يك حكم فقهى از راه چنين مناسبت هايى، بر فرض وجود، نسبى است و از كليت و قطعيتى برخوردار نيست تا بتواند مبنايى براى چنين جمعى شود.
 
     3. ترجيح روايات دال بر هفت سال: برخى از پيروان نظريه تفصيل بر اين باورند كه اعتقاد به تفاوت ميان پسر و دختر در مسئله حضانت، افزون بر اينكه ناشى از جمع ميان روايات است، نتيجه ترجيح احاديثى است كه حضانت مادر را به هفت سال محدود مى كنند؛ زيرا هم از نظر تعداد بيشتر از ساير روايات هستند و هم از نظر مضمون، مشهورترند (شهيد ثانى، 1413ق، ص 8422).
 
     در جواب اين استدلال مى توان گفت، اگر منظور از بيشتر و مشهور بودن رواياتى كه هفت سال را مطرح مى كنند، در مقايسه با همه روايات موجود در بحث حضانت است، ديگر بحث از جمع ميان روايات بى معناست؛ زيرا در اين صورت، يك روايت از چرخه استدلال خارج مى شود و روايتى كه ترجيح با آن است، مبناى استنباط حكم فقهى قرار مى گيرد و نيازى به جمع عرفى ميان آنها نداريم؛ اما اگر منظور بيشتر و مشهور بودن اين روايات نسبت به رواياتى است كه در آنها بحث حضانت مادر مطرح است، چنين ترجيحى صحت ندارد؛ زيرا تنها روايت ايوب بن نوح بر هفت سال دلالت دارد و اين روايت نسبت به باقى روايات هيچ مزيتى ندارد.
 
     بنابراين تفصيل ميان دختر و پسر به شكلى كه حضانت مادر نسبت به پسر تا دو سال و در مورد دختر تا هفت سال باشد، تفصيلى است كه هيچ دليل خاصى براى اثبات آن وجود ندارد (خوانسارى، 1405ق، ج 4، ص 454؛ بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 88). طباطبايى در اين باره مى نويسد: «اگر نبود اجماع و تناسب ميان پسر و پدر و مادر و دختر، قبول نظريه تفصيل، اگرچه مشهور است، كارى است بس دشوار؛ بلكه بايد پذيرفت كه مادر تا هفت سال در نگهدارى كودك خود، نسبت به پدر، اولويت دارد» (طباطبايى، بى تا، ج 2، ص 162).
 
     البته چنين اجماعى با وجود قول مخالف محقق نشده است؛ ضمن آنكه به سبب دلايل موجود، مدركيت نخواهد داشت و تناسب ادعايى هم هيچ دليل قاطعى ندارد. بنابراين برخلاف عقيده ايشان، راه براى نپذيرفتن قول مشهور باز است. قانون مدنى برخلاف نظر مشهور، در ماده 1169 (اصلاحى 1382) حضانت مادر را براى پسر و دختر تا هفت سالگى پذيرفته است: «براى حضانت و نگهدارى طفلى كه ابوين او جدا از يكديگر زندگى مى كنند، مادر تا سن هفت سالگى اولويت دارد و پس از آن با پدر است.»
 
     دليل اين، مخالفت چيزى نيست جز آنكه قول مشهور مستند محكمى ندارد. آنچه از ظاهر روايات مى فهميم، حضانت مادر نسبت به كودك خود تا هفت سالگى است، و هيچ تفاوتى ميان پسر و دختر نيست. روايات اطلاق دارند و حمل آنها بر حضانت دختر تا هفت سالگى و اختصاص حضانت پسر به مادر تا دو سالگى و بعد از آن به پدر، كارى بى دليل خواهد بود.
 
فرض دوم: زنده بودن يكى از پدر و مادر: هرگاه پدر فوت كند، مادر به حضانت فرزندان ـ چه دختر و چه پسر ـ از وصى پدر و ديگر خويشاوندان پدرى و حتى جد پدرى اولويت دارد؛ همچنان كه هرگاه مادر در زمان حضانتش فوت كند، پدر از وصى مادر و پدر و مادر مادر و ديگر خويشاوندان او مقدم تر است؛ در اين حكم، هيچ اختلافى نيست (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 427). بر اين فرض دلايلى بيان شده كه عبارت اند از: (همان)
 
     1. مهربان تر و دلسوزتر بودن پدر و مادر از ديگران نسبت به كودك؛
 
     2. آيه «وَالَّذِينَ آمَنُواْ مِن بَعْدُ وَهَاجَرُواْ وَجَاهَدُواْ مَعَكُمْ فَأُوْلَـئِكَ مِنكُمْ وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللّهِ إِنَّ اللّهَ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ»(انفال:75)؛ و كسانى كه بعدا ايمان آورده اند و مهاجرت كرده اند و همراه شما جهادكرده اند، از شماهستند. به حكم كتاب خدا،خويشاوندان به يكديگر سزاوارترند و خدا بر هر چيزى داناست.
 
     براساس اين آيه، ملاك در سپردن حضانت به افراد، خويشاوندى، به ترتيب نزديكى به كودك است؛
 
     3. مرسل بن ابى عمير از زراره نقل مى كند: از امام باقر عليه السلام سؤال كردم درباره شخصى كه بميرد و زنى را كه از او بچه دارد از خود به جاى بگذارد و او را شير دهد؛ سپس از وصى درخواست اجرت شير دادن پسربچه را بكند. فرمود: براى آن زن اجره المثل است و وصى نمى تواند كودك را از دامن مادرش جدا كند، تا زمانى كه بالغ و رشيد شود و مالش رابه وى بدهد(نجفى،1404ق،ج31،ص293).
 
     بر اساس اين روايت، مادر بر وصى مقدم است.
 
     4. آيه شريفه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لاَ تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَهَا لاَ تُضَآرَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلاَ مَوْلُودٌ لَّهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ فَإِنْ أَرَادَا فِصَالاً عَن تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَتَشَاوُرٍ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا وَإِنْ أَرَدتُّمْ أَن تَسْتَرْضِعُواْ أَوْلاَدَكُمْ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِذَا سَلَّمْتُم مَّآ آتَيْتُم بِالْمَعْرُوفِ وَاتَّقُواْ اللّهَ وَاعْلَمُواْ أَنَّ اللّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ.» (بقره: 233) در اينكه حضانت براى آن دو است، نه براى غير، ظهور دارد و در صورت فوت يكى از آنها، ديگرى بدون معارض مى ماند؛ اما حق حضانت براى يكى از والدين، در صورتى كه ديگرى موجود است، و در صورت نبودن يكى از آنها، اين گونه حقى جز براى فردى كه زنده است، موضوعيت ندارد.
 
     قانون مدنى در اين مورد نيز مانند اكثر موارد، با تبعيت از فقه اماميه در ماده 1171 مقرر كرده است: «در صورت فوت يكى از ابوين، حضانت طفل با آنكه زنده است خواهد بود، هر چند متوفى، پدر طفل بوده و براى او قيم معين كرده باشد.»
 
     روايت ذيل نيز بر اين مطلب دلالت دارد:
 
     داودبن حصين از امام صادق عليه السلام درباره آيه «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ» پرسيد. امام فرمود: «تا زمانى كه كودك در سن شيرخوارگى است، تحت حضانت پدر و مادر به طور مساوى خواهد بود. هرگاه از شير گرفته شد، پدر سزاوارتر از مادر نسبت به اوست و هرگاه پدر بميرد، مادر از ساير خويشاوندان سزاوارتر مى باشد» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 434).
 
فرض سوم: زنده نبودن هيچ يك از پدر و مادر: مشهور فقيهان معتقدند در اين صورت، حضانت به جد پدرى مى رسد؛ زيرا اصل حضانت به پدر تعلق دارد و در صورت نبودنش، به مادر منتقل مى شود و هنگام نبود هر دو، به جد پدرى مى رسد؛ چون او پدر است و كودك فرزند اوست و ولايت در مال و امور وى بر عهده او خواهد بود و با پدر مشاركت دارد. پس در حضانت هم چنين است (طوسى، 1407ق الف، ج 6، ص 41ـ50).
 
     برخى اين نظر را ضعيف مى دانند؛ زيرا اولاً اگر استدلال اول درست باشد (جد پدرى، پدر است)، مستلزم آن است كه مادر مادر، بر جد پدرى و حتى پدر مقدم باشد؛ چون او نيز به منزله مادر است و مادر هم حق اولويت (در زمان خاص خود) بر پدر و ديگران دارد؛ ثانيا ولايت در مال، در حضانت مدخليت ندارد، وگرنه پدر و جد پدرى از مادر اولى مى شد؛ درحالى كه به اجماع همه فقيهان، اين گونه نيست؛ ثالثا در نصوص درباره جد پدرى چيزى نيامده است و فقط حكم آن از آيه شريفه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»استنباط مى شود، كه آن هم بر تقديم جد بر ديگرانى كه در درجه او قرار دارند، دلالتى ندارد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 295).
 
     بهترين پاسخ بر اشكال هاى واردشده آن است كه رسيدگى و تصرف در اموال كودك و همچنين تصميم گيرى درباره ازدواج او، دست كم پيش از رسيدن به سن بلوغ، همسطح با پدر يا در غياب وى، تنها بر عهده پدربزرگ اوست؛ پس مى توان چنين نتيجه گرفت كه به طريق اولى، نگهدارى و اداره زندگى كودك نيز بر عهده او باشد (شهيد ثانى، 1410ق، ج 5، ص 459)؛ ضمن آنكه اولويت مادر نسبت به پدر در موضوع حضانت در سنينى خاص، بر خلاف قاعده، و به دليل وجود نص در اين مورد است و اين اولويت به مادر مادر سرايت نمى كند؛ زيرا در نصوص، چنين اولويتى بيان نشده است.
 
     در مقابل نظر مشهور، نظر ديگر آن است كه حضانت پس از والدين، به مادر مادر مى رسد و وى از خويشان ديگر، احق است (مفيد، 1413ق، ص 288) اين نظريه به دليلى كه گفته شد، قابل قبول نيست. برخى معتقدند هرگاه ابوين كودك زنده نباشند، وضعيت خويشاوندان كودك از سه حال خارج نيست:
 
     الف. اگر تمام خويشاوندان مرد باشند، در اين صورت هر كسى كه در ارث مقدم باشد، در حضانت هم مقدم است؛
 
     ب. اگر تمام خويشاوندان كودك زن باشند، باز هم چنين است؛
 
     ج. اگر خويشاوندان كودك، زن و مرد باشند، در صورتى كه زنان نزديك تر از مردان يا در درجه آنان قرار داشته باشند، حق اولويت در حضانت با آنهاست (طوسى، 1407ق الف، ص 288).
 
     برخى ديگر معتقدند خويشان مادرى مقدم بر خويشان پدرى هستند (حلى، 1413ق، ج 7، 309). گروهى هم به طور مطلق، به دليل آيه شريفه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»، حكم حضانت كودك پس از والدين را به بقيه خويشان و ارحام، به ترتيب ارث سرايت مى دهند؛ زيرا اولويت شامل ارث، حضانت و غير آن مى شود و چون كودك به تربيت و حضانت نياز دارد، حكيمانه آن است كه كسى به حضانت و تربيت وى بپردازد. همچنين خويشاوندان نزديك به هم، بر خويشاوند دور اولويت دارند. هرگاه خويشاوند موردنظر تنها باشد، حضانت به وى اختصاص دارد و هرگاه چند نفر باشند، ميان آنها قرعه كشى مى شود؛ زيرا اشتراك آنها در حضانت، موجب اضرار به كودك است؛ زيرا چه بسا در امور كودك تشتت آرا ايجاد شود. هرگاه هيچ يك از افراد نامبرده وجود نداشته باشند، حاكم بايد در صورتى كه كودك دارايى دارد، براى حضانت وى شخصى صلاحيت دار و امين اجير كند و اگر مالى نداشته باشد، از بيت المال شرايط لازم براى حضانت وى را فراهم سازد. هرگاه حاكم نباشد، مسلمانان يا عدول مؤمنان اين امر را به صورت نيابت از حاكم يا واجب كفايى انجام مى دهند (حلى، 1404ق، ج 3، ص 276).
 
     به نظر مى رسد، صحيح آن باشد كه بگوييم هرگاه والدين زنده نباشند، ابتدا بايد مسئوليت نگهدارى فرزند را به كسى سپرد كه ولايت دارد و اين براساس قاعده اوليه است. بنابراين اگر پدر پدر در قيد حيات باشد، حضانت تكليف اوست. در صورت نبود ولى، بر اساس آيه «أُوْلُواْ الأَرْحَامِ»مسئوليت متوجه خويشاوندان، به ترتيب تقدم در ارث برى خواهد شد. هرگاه خويشاوند، يك نفر باشد، مسئله روشن است؛ اما اگر چند نفر در يك مرتبه وجود داشته باشند، هيچ دليلى بر تقدم زنان بر مردان يا خويشاوندان مادرى بر پدرى نيست؛ بلكه انتخاب حاضن از بين خويشاوندان مذكور، بر عهده حاكم شرع است كه با بررسى شرايط هريك و وضعيت كودك، از ميان آنها كسى را تعيين كند؛ همان طور كه حاكم در امور ديگرى شبيه به اين موضوع نيز مؤظف به دخالت است.
 
شرايط حضانت كننده
شخصى كه بنا بر قاعده براى حضانت كودك احق از ديگران است، بايد شرايطى داشته باشد. در غير اين صورت، مجاز به اعمال حضانت خود نيست؛ اين شرايط عبارت اند از:
 
     اسلام
در صورتى كه يكى از والدين كافر باشد، حق حضانت او نسبت به محضون ساقط مى شود؛ زيرا هيچ خيرى در تربيت شدن كودك زير نظر فرد كافر وجود ندارد و چه بسا حاضن كافر، طفل را در دينش به فتنه بيندازد (شهيد ثانى، 1413ق،ج8، ص422). همچنين خداوند مى فرمايد: «وَلَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً.»(نساء:141) براساس اين آيه، كافر بر مسلمان هيچ ولايتى ندارد. بنابراين حاضنى كه بخواهد محضون مسلمان را سرپرستى كند، بايد مسلمان باشد (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 286).
 
     در قانون مدنى، ماده 1192 نيز چنين شرطى ديده مى شود: «ولى مسلم نمى تواند براى امور مولى عليه خود، وصى غيرمسلم معين كند.»
 
     عقل
از جمله اساسى ترين شرايط نگهدارى كودك، عاقل بودن حاضن است (عاملى، 1411ق، ج 1، ص 468؛ شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 422). اگر حاضن سلامت عقلى نداشته باشد، نمى تواند حضانت كودك را بر عهده گيرد؛ زيرا نه تنها قادر به حفظ و حراست از كودك خود نيست، نيازمند آن است كه كسى خود او را تحت حمايت و حضانت قرار دهد (سبزوارى، 1423ق، ج 2، ص 249).
 
     قانون مدنى درباره اين مورد، در ماده 1170 بيان مى دارد: «اگر مادر در مدتى كه حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود يا به ديگرى شوهر كند، حق حضانت براى پدر خواهد بود»؛ اما در تبصره 2، قانون اعطاى حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها، مصوب 6/5/1364، ازدواج همسران شهدا را موجب سقوط حضانت، و مانع از اعمال حق حضانت نسبت به فرزندشان نمى داند.
 
     آزاد بودن
براى اثبات اين شرط كه امروزه ديگر براى آن مصداقى وجود ندارد، افزون بر دليل منافات داشتن ولايت با بردگى و منافات حضانت با ملكيت، مى توان به رواياتى نيز استناد كرد (طوسى، 1490ق، ج 3، ص 202). بر اساس احاديث مذكور، تا زمانى كه پدر برده است، نمى تواند عهده دار نگهدارى از كودك خود شود. بنابراين بردگى مانع از حضانت است.
 
     داود رقّى مى گويد،ازامام صادق عليه السلام درباره ازدواج زن آزاد با يك برده كه به طلاق منجر شده بود و فرزندى داشتند، سؤال كردم. امام فرمودند: «عبد حق ندارد كودك را از زن آزاد بگيرد؛ هرچند آن زن ازدواج كند تا زمانى كه آن برده آزاد شود. آن زن نسبت به كودكش از برده تا زمانى كه برده است، سزاوارتر مى باشد. پس هرگاه آزاد شد، او از زن نسبت به كودك شايسته تر است» (زنجانى، 1419ق، ج25، ص959).
 
     امانت دارى
از جمله شرايطى كه در حاضن معتبر دانسته شده، امين بودن اوست.
 
     منظور از امانت دارى يكى از دو معناى ذيل است:
 
     1. آشكار نشدن نشانه هاى فسق: اگر معناى امين بودن مادر فاسق نبودن او باشد، با فاسق شدن، حق حضانت كودك خود را از دست خواهد داد (ابن حمزه طوسى، 1408ق، ص 288).
 
     2. خيانت و كوتاهى نكردن در مسائل مربوط به كودك: برخى از فقيهان امين بودن مادر را به خيانت نكردن او معنا نكرده اند؛ اما معتقدند انسانى كه امانتدار نيست، چه بسا در حفظ كودك خود خيانت كند (عاملى، 1411ق، ج 2، ص 496).
 
دليل اعتبار امانت دارى: براى اثبات اعتبار امانت دارى در جواز نگهدارى كودك، به چند مطلب استناد شده است:
 
     1. تنافى با ولايت: حضانت كودك، ولايت بر اوست و فاسق ولايت ندارد؛
 
     2. اطمينان نداشتن از خيانت نكردن: با سپردن كودك به شخص غيرامين، اطمينان از خيانت نكردن او در امور كودك وجود ندارد؛
 
     3. ايجاد زمينه بدآموزى:ازآنجاكه كودك از اطرافيان خود تأثير مى پذيرد، چه بسا زمينه انحرافش از دين فراهم شود؛
 
     4. پيدايش عسر و حرج: تكليف به سپردن كودك به مادر يا هر فرد ديگرى كه امين نيست، موجب پيدايش عسر و حرج است (طوسى، 1387ق، ج 6، ص 40؛ شهيد اول، بى تا، ج 1، ص 433؛ شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 424؛ حلى، 1413ق، ج 1، ص 423؛ بحرانى، 1405ق، ج 28، ص 92و93).
 
     دليل اول از اين چهار دليل، پذيرفتنى نيست؛ زيرا اگر حضانت ولايت بود، نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به ديگرى است؛ ضمن آنكه اگر ولايت محسوب شود، قاعدتا بايد بتواند هرگونه تصميمى برايش بگيرد؛ در حالى كه چنين نيست و واقعا از نصوص نيز چنين برداشتى نمى شود.
 
     در قانون مدنى، در ماده 1173 نيز چنين آمده است: «هرگاه در اثر عدم مراقبت يا انحطاط اخلاقى پدر يا مادرى كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانى و يا تربيت اخلاقى طفل در معرض خطر باشد، محكمه مى تواند به تقاضاى اقرباى طفل يا به تقاضاى قيم او و يا به تقاضاى رئيس حوزه قضايى، هر تصميمى را كه براى حضانت طفل مقتضى بداند، اتخاذ كند.»
 
     موارد ذيل، از مصاديق مواظبت نكردن يا انحطاط اخلاقى هريك از والدين است:
 
     1. داشتن اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛
 
     2. اشتهار به فساد اخلاقى و فحشا؛
 
     3. ابتلا به بيمارى هاى روانى باتشخيص پزشك قانونى؛
 
     4. سوءاستفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقى، مانند فساد، فحشا، تكدى گرى و قمار؛
 
     5. تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
 
     عدم ابتلا به مرض واگيردار
شخص حاضن نبايد به بيمارى هاى واگيردار و كهنه مبتلا باشد. شهيد ثانى در اين باره مى نويسد: «آيا بيمارى واگيردار و كهنه مانند جنون است؟ يعنى بازدارنده از نگهدارى اند، يا خير؟ دو احتمال وجود دارد: 1. بازدارنده است؛ زيرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى شوند؛ 2. چون احتمال بهبود اين بيمارى ها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بين نرفتن حق نگهدارى و ولايت است (شهيد ثانى، 1413ق، ج 8، ص 422).
 
     برخى به استناد حديث نبوى «فر من المجذوم فرارك من الاسد» (صدوق، 1413ق، ج 3، ص 557) (از جزامى فرار كن مثل فرارت از شير)، احتمال داده اند كه در چنين وضعيتى، حضانت به پدر منتقل شود (شهيد اول، بى تا، ج 10، ص 396و397).
 
     البته صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، اين شرط را نمى پذيرد (بحرانى، 1405ق، ج 25، ص 91). صاحب جواهر نيز پس از نقل عبارات فقيهان، اين شرط را نمى پذيرد و اطلاق ادله را در اين مورد حاكم مى داند و از اينكه فقيهان در اينجا اين شرايط را يادآور مى شوند، ابراز شگفتى مى كند؛ اما درباره رضاع، با اينكه با نگهدارى و سرپرستى از نظر ملاك يكى است، اين گونه شرط ها را يادآور نمى شوند (نجفى، 1407ق، ج 31، ص 288).
 
     به نظر مى رسد با توجه به اطلاق ادله، حضانت از اين حيث شرط خاصى ندارد و حاضن مبتلا به امراض مزمن، در صورتى كه بتواند براى حضانتش در كنار خود از فرد ديگرى كمك بگيرد، حق حضانت او همچنان باقى است. البته اگر اين بيمارى به گونه اى باشد كه حاضن نتواند به وظيفه خود عمل كند يا به كودك ضرر مى رساند، به دليل نصوصى كه از اضرار به غير منع كرده اند، مثل «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» و به دليل عقل، نمى توان كودك را نزد او گذاشت.
 
     ازدواج نكردن مادر
در صورتى كه نگهدارى كودك بر عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج كند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بين مى رود. اين حكم بين فقيهان شيعه اجماعى است؛ شيخ مفيد، شيخ طوسى، محقق حلى، علّامه حلى، ابن ادريس، شهيد ثانى، و صاحب جواهر، به روشنى به اين مطلب اشاره دارند (مفيد، 1413ق، ص 531؛ طوسى، 1387ق، ج 6، ص 41؛ محقق حلى، 1418ق، ج 1، ص 194؛ حلى، 1413ق الف، ج 3، ص 102؛ ابن ادريس حلى، 1410ق، ج 2، ص 651؛ شهيد ثانى، 1410ق، ج 5، ص 463). مستند اين حكم، رواياتى است كه پيش از اين به برخى از آنها اشاره شد؛ مانند روايت مرسل سليمان بن داود منقرى.
 
     ابن ابى جمهور از ابوهريره نقل مى كند كه پيامبر صلى الله عليه و آله فرمودند: «مادر به حضانت پسرش سزاوارتر است، تا زمانى كه ازدواج نكرده باشد (نورى، 1408ق، ج 3، ص 435). اين روايت مؤيد رواياتى است كه پيش از اين بيان كرديم. در قانون مدنى، ماده 1170 نيز به اين مسئله اشاره شده كه ازدواج مادر مانع از حضانت است.
 
     برگشت حضانت
همان گونه كه پيش تر بيان شد، شخص در صورتى مستحق حضانت مى شود كه شروطى در وى محقق شود. براى مثال، در صورتى كه مادر جنون داشته باشد، حق حضانت او از بين مى رود. حال اين پرسش پيش مى آيد كه اگر جنون مادر از بين برود و مادر سلامتى كامل خود را به دست آورد، آيا دوباره حق دارد تقاضاى حضانت كند يا خير؟
 
     فقيهان در اين باره دو نظريه ارائه داده اند: بر اساس نظريه اول كه قول اكثر فقيهان اماميه است، زن با طلاق گرفتن از شوهر دومش، در صورتى كه مستحق حضانت باشد، حق حضانتش بازمى گردد؛ البته به شرطى كه طلاق گرفتن مادر از شوهر دومش طلاق بائن باشد؛ اما اگر طلاق رجعى باشد، تا پايان عده حق او برنمى گردد؛ زيرا زن در هنگام عده طلاق رجعى، در حكم زوجه است (طوسى، 1387ق، ج 6، ص 41). نظر دوم اين است كه به صورت مطلق حضانت برگشت داده نمى شود؛ زيرا دليلى بر اعاده حق او نيست (ابن ادريس، 1410ق، ج 2، ص 651؛ خوئى، 1410ق، ج 2، ص 286).
 
     حق ملاقات در زمان حضانت
يكى از نتايج مهم حضانت آن است كه گرچه طفل نمى تواند بدون اجازه سرپرست از محل سكونت خود خارج شود و با ديگران ملاقات كند، حاضن نمى تواند كودك را از ديد نزديكان خود محروم سازد؛ به ويژه در موردى كه پدر و مادر از هم جدا مى شوند و كودك ناچار است برخلاف ميل خود از آنها جدا بماند. در سخنان فقيهان، فقط حق ملاقات در موردى اشاره شده است كه حضانت با پدر باشد. در صورتى كه طفل مريض باشد، مادر از مراقبت و پرستارى و ماندن نزد كودك خود، منع نمى شود؛ زيرا براى كودك بهتر از ديگران مى باشد. عكس اين قضيه نيز صادق است (نجفى، 1404ق، ج 31، ص 293؛ حلى، 1404ق، ج 3، ص 274).
 
     البته حق ملاقات اختصاصى مادر نيست و درباره همه خويشاوندان كه ملاقات با آنان مفسده اى نداشته باشد، جارى است. ملاقات با برادران و خواهران و ساير خويشاوندان، طفل را از نظر عاطفى ارضا مى كند؛ بنابراين سرپرست بايد وسايل ديدار با آنها را فراهم كند (كاتوزيان، 1378، ج 2، ص 386).
 
     قانون مدنى در ماده 1174، درباره حق ملاقات چنين است: «در صورتى كه به علت طلاق يا به هر جهت ديگر، ابوين طفل، در يك منزل سكونت نداشته باشند، هريك از ابوين كه طفل تحت حضانت او نمى باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و ساير جزئيات مربوط به آن، در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.»
 
نتيجه گيرى
از مجموع مباحث مطرح شده، نتايج ذيل به دست آمد:
 
     1. در صورت حيات والدين، حضانت كودك تا هفت سالگى بر عهده مادر است و در اين باره تفاوتى هم ميان پسر و دختر نيست. قانون مدنى هم در ماده 1169 (اصلاحى 1382) با مخالفت با قول مشهور، همين نظر را پذيرفته است. پس از هفت سالگى اين مسئوليت متوجه پدر مى شود. اگر فقط مادر زنده باشد، مادر به حضانت فرزندان، چه دختر و چه پسر از وصى پدر و ديگر خويشاوندان پدرى حتى جد پدرى اولويت دارد، همچنان كه هرگاه مادر در زمان حضانتش فوت نمايد، پدر از وصى مادر و پدر و مادر مادر مقدم تر است. قانون مدنى دراين باره نيز مانند اكثر موارد، از فقه اماميه تبعيت نموده است.
 
     در صورتى كه هيچ يك از پدر و مادر زنده نباشند، همان گونه كه مشهور فقها اعتقاد دارند، حضانت به جد پدرى مى رسد و در صورت عدم وجود ولى، مسئوليت متوجه خويشاوندان به ترتيب تقدم در ارث برى مى شود. هرگاه خويشاوند، يك نفر باشد، مسئله روشن است؛ اما اگر چند نفر در يك مرتبه وجود داشته باشند، انتخاب حاضن از بين خويشاوندان مذكور به عهده حاكم شرع است كه با بررسى شرايط هريك و وضعيت خاص كودك، از ميان آنها كسى را تعيين كند. در قانون مدنى هم چنين حكمى كه اتفاقى اماميه مى باشد، پذيرفته شده است.
 
     2. برخلاف نظر بسيارى ازفقيهان وقانون مدنى، حضانت براى مادر حق و براى پدر هم حق است و هم تكليف.
 
     3. قاعده اوليه در حضانت اين است كه عهده دار وظيفه نگهدارى كودك، پدر اوست، گرچه اين وظيفه در برهه اى از زمان به شخص ديگرى چون مادر منتقل مى شود.
 
     4. حاضن براى سپردن كودك به او مى بايست مسلمان، عاقل و امانت دار باشد و حاضن مبتلا به امراض واگيردار در صورتى كه بتواند براى حضانتش در كنار خود از فرد ديگرى كمك بگيرد، حق حضانتش همچنان باقى است. البته اگر اين بيمارى به گونه اى باشد كه نگذارد حاضن به وظيفه خود عمل كند و به كودك ضرر برساند، نمى توان كودك را به او سپرد.
 
     5. در صورتى كه نگهدارى كودك به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج كند و پدر زنده باشد، حق سرپرستى مادر از بين مى رود.
 
     6. حق حضانت قابل بازگشت است، در صورتى كه شرايط حضانت براى حاضن محقق شود.
 
     7. حضانت بر عهده هر كدام از والدين باشد، نمى تواند از ملاقات ديگرى با فرزندش جلوگيرى به عمل آورد.
 
 
 
 منابع
ـ ابن ادريس حلى، محمدبن منصور (1410ق)، السرائرالحاوى لتحريرالفتاوى، چ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ ابن حمزه طوسى، محمدبن على (1408ق)، الوسيلة الى نيل الفضيله، قم، مكتبة آيت اللّه مرعشى نجفى.
 
ـ ابن منظور، محمدبن مكرم (1414ق)، لسان العرب، چ سوم، بيروت، دارالفكر.
 
ـ اصفهانى، محمدبن حسن (1416ق)، كشف اللثام و الابهام عن قواعدالاحكام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ امامى، سيدحسن (1387)، حقوق مدنى، قم، اسلامية.
 
ـ بحرانى، يوسف (1405ق)، الحدائق الناضره، ترجمه محمدتقى ايروانى و سيدعبدالرزاق مقرم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ ترمذى، محمدبن عيسى (1421ق)، سنن الترمذى، بيروت، دار احياءالتراث العربى.
 
ـ جوهرى، اسماعيل بن حماد (1410ق)، الصحاح تاج اللغه و صحاح العربيه، بيروت، دارالعلم للملايين.
 
ـ حرعاملى، محمدبن حسن (1409ق)، وسائل الشيعه، قم، مؤسسة آل البيت عليهم السلام.
 
ـ حلبى، ابن زهره(1417ق)، غنيه النزوع،قم،مؤسسه امام صادق عليه السلام.
 
ـ حلى، حسن بن يوسف (1413ق الف)، قواعدالاحكام فى معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ ـــــ (1413ق ب)، مختلف الشيعه فى احكام الشرعيه، چ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ حلى، فخرالمحققين محمد (1387ق)، ايضاح الفوائد فى شرح مشكلات القواعد، ترجمه سيدحسين موسوى كرمانى و ديگران، قم، اسماعيليان.
 
ـ حلى، مقدادبن عبداللّه (1413ق)، نضدالقواعد الفقهيه على مذهب الاماميه، ترجمه عبداللطيف حسينى كوه كمرى، قم، كتابخانه آيه الله مرعشى نجفى.
 
ـ خوئى، سيدابوالقاسم (1410ق)، منهاج الصالحين، چ بيست وهشتم، قم، مدينه العلم.
 
ـ خوانسارى، احمدبن يوسف (1405ق)، جامع المدارك فى شرح مختصرالنافع، چ دوم، قم، اسماعيليان.
 
ـ ديلمى، سلار (1404ق)، المراسم العلويه، قم،منشورات الحرمين.
 
ـ زحيلى، وهبه (1415ق)، الفقه الاسلامى و ادلته، چ دوم، دمشق، دارالفكر.
 
ـ سبزوارى، عبدالاعلى (1413ق)، مهذب الاحكام فى بيان الحلال و الحرام، چ چهارم، قم، مؤسسة المنار.
 
ـ سبزوارى، محمدباقر (1423ق)، كفايه الاحكام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ شبيرى زنجانى، موسى (1419ق)، كتاب نكاح، قم، راى پرداز.
 
ـ صدوق، محمدبن على (1413ق)، من لايحضره الفقيه، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى.
 
ـ طباطبايى، على بن محمد (بى تا)، رياض المسائل، قم، مؤسسه آل البيت.
 
ـ طوسى، محمدبن حسن (1490ق)، الاستبصار، تهران، دارالكتب الإسلامية.
 
ـ ـــــ (1407ق الف)، تهذيب الأحكام، چ چهارم، تهران، دارالكتب الإسلامية.
 
ـ ـــــ (1387ق)، المبسوط فى فقه الاماميه، ترجمه محمدتقى كشفى، چ سوم، تهران، المكتبه المرتضويه.
 
ـ ـــــ (1407ق ب)، الخلاف، ترجمه على خراسانى و ديگران، قم، انتشارات اسلامى.
 
ـ عاملى، زين الدين بن على (شهيد ثانى) (1410ق)، روضه البهيه فى شرح اللمعه الدمشقيه، قم، كتابفروشى داورى.
 
ـ ـــــ (1413ق)، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه.
 
ـ عاملى، محمدبن على (1411ق)، نهايه المرام فى شرح مختصر شرائع الاسلام، قم، دفتر انتشارات اسلامى.
 
ـ عاملى، محمدبن مكى (شهيد اول) (بى تا)، القواعد و الفوائد، ترجمه عبدالهادى حكيم، قم، كتابفروشى مفيد.
 
ـ فراهيدى، خليل بن احمد (1410ق)، كتاب العين، ترجمه مهدى مخزومى و ابراهيم سامرائى، چ دوم، قم، هجرت.
 
ـ كاتوزيان، ناصر (1378)، حقوق مدنى خانواده، تهران، بهمن برنا.
 
ـ كركى، على بن حسن (1414ق)، جامع المقاصد فى شرح القواعد، چ دوم، قم، مؤسسه آل البيت عليهم السلام.
 
ـ كلينى، محمدبن يعقوب (1407ق)، الكافى، ترجمه على اكبر غفارى، چ چهارم، تهران، دارالكتب الإسلامية.
 
ـ مغنيه، محمدجواد (1421ق)، فقه الامام الصادق عليه السلام، چ دوم، قم، انصاريان.
 
ـ مفيد، محمدبن محمد نعمان (1413ق)، المقنعة، قم، كنگره جهانى هزاره شيخ مفيد.
 
ـ نجفى، محمدحسن (1404ق)، جواهرالكلام، ترجمه عباس قوچانى و على آخوندى، چ هفتم، بيروت، دار احياءالتراث العربى.
 
ـ نورى طبرسى، ميرزاحسين (1408ق)، مستدرك الوسائل، بيروت، موسسه آل البيت عليهم السلام.
منبع:http://marifat.nashriyat.ir/node/2626

بایدها و نبایدهای حضانت کودکان در قانون حمایت خانواده

در گفت‌وگوی «حمایت» با کارشناسان مطرح شد؛
بایدها و نبایدهای حضانت کودکان در قانون حمایت خانواده
گروه قضایی: ابوالقاسم شم آبادی- قانون جدید حمایت خانواده مصوب اسفند ماه 1391 نكات قابل توجهي را براي حمايت از بنيان خانواده در خود گنجانده است. مطابق این قانون به دعاوی خانوادگی در دادگاه‌های خانواده رسیدگی می‌شود و یکی از این دعاوی اختلافات مربوط به «حضانت کودکان» است که در ادامه و در گفت‌وگو با کارشناسان حقوقی و قضایی به بررسی جنبه‌های مختلف این موضوع می‌پردازیم. 
 
حضانت کودکان در قانون جدید 
یک قاضی دادگستری درباره نگاه قانون‌گذار به این بحث به «حمایت» گفت: یکی از مهمترین اهداف حقوق خانواده تقویت نهاد مقدس خانواده و پاسداری از قداست و حفظ و بقای آن و نیز حمایت از مادران و فرزندان است. به موجب اصل ۲۱ قانون اساسی، قانون باید از مادران در دوران بارداری و حق حضانت، حمایت کند و نیز در صورت نبودن ولی شرعی، قیمومیت فرزندان به مادران شایسته سپرده شود. بنابراین در همین زمینه قانونگذار کشورمان در قوانین متفاوت به بحث حمایت از کودکان پرداخته که یکی از قوانین مهم، قانون حمایت خانواده است.
«سیدرضاجواد موسوي» افزود: یکی از نقاط قوت این قانون تأکید بر بحث سرپرستی کودکان در لابه‌لای مواد این قانون است. زیرا ماده 4 قانون جدید حمایت خانواده در اشاره به صلاحیت‌ دادگاه‌های خانواده بحث حضانت کودکان را نیز مطرح کرده و این بحث در مواد بعدی قانون جدید حمایت خانواده نیز اشاره شده است. 
 
اشخاصی که نگهداری فرزندان حق و تکلیف آنان است 
وی بیان کرد: زمانی که پدر و مادر با یکدیگر زندگی می‌کنند نگهداری کودک بر عهده هر دوی آنان است اما درصورتی که پدر و مادر از یکدیگر جدا زندگی کنند، مطابق ماده واحده قانون اصلاح ماده 1169 قانون مدنی برای حضانت چنین فرزندانی، مادر تا هفت سالگی کودک اولویت دارد و پس از آن، این اولویت با پدر است.
وی اضافه کرد: البته تبصره این ماده قانونی می‌گوید که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است. از کلمه اولویت در این ماده این برداشت می‌شود درصورتی که برای یکی از والدین مشکلی از قبیل صلاحیت نداشتن در نگهداری طفل یا اعتراض یکی از والدین در نحوه نگهداری طفل پیش آید، امکان تغییر صاحب حضانت به وجود می‌آید، البته باید این را نیز مورد توجه قرار داد که این ماده نمی‌تواند امری یا دستوری باشد زیرا توافق برخلاف آن نیز امکان‌پذیر است و هم دادگاه می‌تواند بنا به مصالحی، خلاف آن حکم دهد. وی در ادامه افزود: یکی از مواردی که دادگاه می‌تواند به‌دلیل مصالح، حضانت را به طرف دیگر بدهد در صورتی است که مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا با دیگری ازدواج کند حق حضانت با پدر خواهد بود که البته قاضی دادگاه نیز در این مورد تصمیم خواهد گرفت. 
 
حق اقامه دعوا برای برقراری نفقه طفل
موسوی اضافه کرد: از موارد دیگری که ممکن است در بحث حضانت پیش بیاید نفقه طفل است که در قانون جدید حمایت خانواده نیز مورد اشاره قرار گرفته است. مطابق ماده 6 قانون فوق‌الذکر مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضای ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوا برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. البته در این صورت، دادگاه باید در ابتدا ادعای ضرورت را بررسی کند.
 
حضانت در صورت انحلال نکاح، طلاق یا فوت والدین
یک وکیل دادگستری نیز درباره تکلیف حضانت اطفال در صورت طلاق به «حمایت» گفت: مطابق ماده 26 قانون حمایت خانواده دادگاه ضمن رأی خود در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند.
دکتر بهشید ارفع‌نیا ادامه داد: باید اضافه کرد که مطابق قانون جدید حمایت خانواده، همچنین دادگاه مکلف است که در این مواقع با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند. این عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز افزود: پس از انحلال نکاح و جدایی والدین، حضانت کودک تا 7 سالگی با مادر و پس از آن با پدر خواهد بود مگر آنکه مصلحت طفل به گونه ای دیگر اقتضا کند. وی تاکید کرد: مطابق ماده 43 قانون حمایت خانواده، حضانت فرزندانی که پدرشان فوت کرده نیز با مادر آنان است مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.
این حقوقدان ادامه داد: اگر چه ازدواج مجدد مادر حق حضانت وی را به نفع پدر ساقط می‌کند اما در مواردی که پدر فوت کرده باشد، ازدواج مجدد مادر موجب سقوط حق حضانت وی نخواهد شد. البته باید در نظر داشت در صورتی که پدر و مادر هر دو فوت کرده باشند حضانت با جد پدری و پس از آن با سایر خویشاوندان طفل است.
اختلاف پدر و مادر در تربیت و نگهداری از کودک
«غلامرضا رسولی»، قاضی دادگستری نیز درباره اختلاف پدر و مادر در بحث حضانت کودک به «حمایت» گفت: در زندگی مشترک، زن و شوهر باید به صورت مشترک و با تشریک مساعی در نگهداری، تربیت طفل و حضانت او کوشا باشند اما در صورتی که در دوران زندگی مشترک درباره نگهداری و تربیت طفل بین پدر و مادر اختلافی ایجاد شود، با توجه به حکم ماده 1105 قانون مدنی که ریاست خانواده را از خصایص شوهر دانسته است، به نظر می‌رسد در موارد اختلاف، نظر شوهر باید مراعات شود. البته در هر صورت در موضوع حضانت، اصل رعایت مصلحت کودک است. بنابراین اگر رویه پدر در تربیت و نگهداری از طفل به مصلحت وی نباشد، هریک از نزدیکان او از جمله مادر می‌تواند در این مورد به دادگاه مراجعه کند.
 
رعایت غبطه و مصلحت طفل در قانون جدید 
وی درباره رعایت غبطه و مصلحت طفل در قانون جدید حمایت خانواده گفت: برابر ماده 45 قانون جدید، رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در تمام تصمیم‌های دادگاه‌ها و مقام‌های اجرایی الزامی است. البته با وجود ممنوعیت حضور کودکان زیر 15 سال در جلسات رسیدگی به دعاوی خانوادگی طبق ماده 46 قانون جدید از یک‌سو و تکلیف دادگاه به تعیین زمان و مکان ملاقات طفل با پدر و مادر و سایر بستگان برابر قسمت اخیر ماده 29 آن از سوی دیگر، مشخص نیست که ملاک احراز و الزام به رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان، بدون امکان حضور متعارف آنان در جلسات دادگاه یا استماع عملی اظهارات و درخواست‌های آنان چگونه برای دادگاه محرز و محقق خواهد شد اما، رعایت وضعیت مزبور طبق ماده یاد شده فقط، از حیث تعیین وضعیت ملاقات کودک با خانواده در این قانون پیش بینی و تاکید شده و نه از جهت موضوع مهم وضعیت حضانت فرزند یا کودک مشترک. رسولی خاطرنشان کرد: نظر به تخصصی بودن احراز وابستگی و تمایل واقعی و عینی و فاقد هرگونه اکراه یا اجبار کودک از سوی پدر و مادر یا خانواده‌ها و پیچیده بودن این موضوع و با عنایت به اهمیت حضانت در سرنوشت روحی و روانی و سلامت کودک و جامعه و نیز نیاز به تخصص لازم در بین قضات دادگاه‌های خانواده از حیث روان‌شناسی و آموزه‌های روانی و روان‌کاوی ضرورت داشت قانون، دادگاه را به جلب نظر پزشکی قانونی در تعیین تکلیف حضانت در تمامی موارد طلاق توافقی و غیر توافقی مجبور می‌کرد تا از ورود هرگونه آسیب‌ فردی و شخصیتی بر سرنوشت کودکان طلاق و اعمال هرگونه فشار قهری والدین در این زمینه خودداری می‌شد.
منبع:http://www.hemayat.net/
 روزنامه حمایت 

تکلیف حقوقی حضانت فرزندان مشترک

بازخوانی یک پرونده حقوقی 
تکلیف حقوقی حضانت فرزندان مشترک
 
 
حضانت به معنای حفظ کردن، در کنار گرفتن، پرورش دادن، نگهداری و تربیت اطفال است. به موجب قانون مدنی، نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است  بنابراین نمی‌توان حق نگهداری و تربیت فرزند را بدون دلیل موجه و حکم دادگاه از پدر و مادر سلب کرد. از سوی دیگر، پدر و مادر نمی‌توانند از نگهداری و تربیت فرزند خود سر باز زنند. در حقیقت پدر و مادر مکلفند در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و سهل‌انگاری در نگهداری و تربیت کودک موجب سقوط حق حضانت می‌شود. در ذیل، جزییات پرونده‌ای با موضوع حضانت را بازخوانی می‌کنیم. 
 
 شروع شکایت
خواهان دادخواستی به خواسته الزام زوج به تحویل فرزندان مشترک و صدور حکم حضانت آنان با احتساب تمامی خسارات و حق‌الوکاله وکیل علیه شوهر (خوانده) به استناد دلایل ذیل شامل فتوکپی مصدق سند ازدواج، فتوکپی مصدق شناسنامه و وکالتنامه تقدیم کرد.
 
 شرح دادخواست
ثمره ازدواج خوانده پرونده با شوهرش که چند سال پیش به عقد دایمی هم درآمدند، دو دختر به نام‌های تینا 9 ساله و تارا 5/4 ساله است. زوجین به لحاظ اختلافات مربوطه به صورت متارکه زندگی می‌کنند و فرزندان مشترک نزد پدر خانواده یعنی خوانده هستند. نظر به اینکه مطابق قانون، حضانت طفل مشترک تا هفت سال با مادر است، خوانده علی‌رغم مراجعات مکرر از تحویل طفل استنکاف می‌کند؛ لذا صدور حکم به الزام خوانده به تحویل فرزند به زوجه و صدور حکم حضانت فرزند کوچک مورد استدعاست. در مورد فرزند اول تینا که به سن 9 سالگی قمری رسیده است، مطابق با رای وحدت رویه شماره 30 مورخ 03/10/64 و ماده واحده 1210 قانون مدنی و قانون اصلاحی 08/10/61 که رسیدن صغار به بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف را محتاج اثبات می‌داند و ناظر به دخالت آنها در هر امری است، مگر در امور مالی و همچنین با توجه به اینکه دختر اصرار مکرر دارد که فقط با مادر زندگی کند، بنابراین صدور حکم به حضانت فرزندان برای مادر مورد استدعا است.
 
 ارجاع پرونده به شعبه 264 و اظهارات وکیل خواهان
پرونده پس از ثبت به شعبه 264 ارجاع یافت و به دستور قاضی وقت رسیدگی تعیین شد.در وقت مقرر جلسه با حضور وکیل خواهان و وکلای خوانده تشکیل شد و وکیل خواهان اظهار کرد: هم‌اکنون فرزندان نزد زوج زندگی می‌کنند، فرزند مشترک به نام تارا قانوناً در حضانت موکله بوده و فرزند مشترک دیگر نیز یک ماه دیگر از مورد حضانت خارج خواهد شد و وی نیز تمایل به زندگی نزد موکله (مادر) را دارد، همچنین مدارک ابرازی نشان‌دهنده بیماری قند خون و صرع از سن 5 سالگی در زوج است که تاکنون بارها دچار تشنج شده و این مساله بارها نزد فرزندان اتفاق افتاده و باعث شده است که وی زمان و مکان را فراموش کند. این موارد نشان‌دهنده عدم صلاحیت پدر برای حضانت فرزندان است.
 
 اظهارات وکلای خوانده
در ادامه وکلای خوانده با بیان اینکه دفاعیات به شرح لایحه‌ای است که تقدیم شد، عنوان کردند: درباره این موضوع که موکل ما به دلیل داشتن بیماری، صلاحیت نگهداری از فرزندان را ندارد، باید گفت که با توجه به ماده 1173 قانون مدنی، قند خون از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هریک از والدین نیست.
 
 لایحه وکیل خوانده 
1- موکل مدت پانزده سال است در کشور امارات سکونت داشته و محل فعالیتش در دوبی است. بعد از ازدواج وی با خواهان کما فی السابق هر دو در آن کشور سکونت داشته‌اند که حاصل ازدواج دو دختر 5/4 و 5/8 ساله است که در کشور امارات متولد شده‌اند. به طوری که دختر بزرگتر باید هم‌اکنون در کلاس چهارم مشغول به تحصیل باشد که به دلیل دستور موقت صادره از آن شعبه با سپری شدن بیش از یک ماه و نیم از سال تحصیلی نتوانسته است در کلاس درس حضور پیدا کند. زوجه به مدت بیش از  یک ماه با صدور چک از حساب شرکت و واریز به حساب خود معادل حدود هفت میلیارد ریال از امارات خارج کرده و در این خصوص از طریق مقامات قضایی امارات تحت تعقیب است.
2- به این دلایل مشکلات عدیده‌ای متوجه موکل بوده است که با ارسال اظهارنامه از زوجه درخواست می‌کند که به منزل مشترک عزیمت کند.
3- از طرفی محل تحصیل فرزندان، کشور امارت بوده، بنابراین زوجه تکلیف دارد که در محل سکونت مشترک حاضر و به تکالیف قانونی و شرعی خود عمل کند.
4- وکیل خواهان اظهار داشته که موکل ما یعنی خوانده مانع از ملاقات او با فرزندان شده است، در حالی که این موضوع کذب محض است زیرا زوجه با اقدامی که انجام داده، محل اقامت خود را پنهان کرده است؛ ضمن اینکه مدارک و شهودی وجود دارد که زوجه هرگز قصد ملاقات فرزندان را نداشته، در حالی که دایی، پدر بزرگ و مادر بزرگ زوجه بارها با کودکان ملاقات کرده‌اند.
5-  یک ماه و نیم از سال تحصیلی سپری شده و مصلحت طفل با لجبازی زوجه به مخاطره افتاده است.
 
 دستور قاضی برای معرفی خوانده به پزشکی قانونی
قاضی پرونده دستور داد با تعیین وقت نظارت، خوانده ظرف یک هفته پس از رویت جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت شود و طی شرحی از پزشکی قانونی خواسته شود تا علاوه بر ملاحظه مدارک پزشکی خوانده، در مورد اینکه آیا وی دچار بیماری صرع است و نیز اینکه آیا بیماری مذکور در روند نگهداری فرزندان اختلال ایجاد می‌کند یا خیر، اظهار نظر کند.وقت نظارت تعیین شد که به دلیل عدم وصول نسخه ثانی اخطاریه به خوانده، وقت نظارت جدید تعیین شد. در تاریخ فوق نیز چون نظریه پزشکی قانونی واصل نشد، مجدداً وقت نظارت برای تاریخ دیگری تعیین شد.
 
 لایحه دفاعیه وکیل خواهان
وکیل خواهان نیز لایحه‌ای به شرح ذیل تقدیم کرد: خوانده (شوهر) از مهر ماه سال جاری تاکنون (حدود دو ماه) مطابق با دستور آن شعبه مکلف به مراجعه به پزشکی قانونی بوده اما متاسفانه تاکنون هیچ دلیلی که نشان‌دهنده حضور مشارالیه به آن مرجع باشد، مشاهده نشده و با تعیین وقت‌های نظارت مکرر، سبب اطاله دادرسی شده است. لذا خواهشمند است با توجه به اینکه فرزند مشترک به سن رشد رسیده و عملاا مساله حضانت منتفی است، لذا دستور تعیین وقت و رسیدگی مجدد برای صدور رای و جلوگیری از اطاله دادرسی مورد استدعا است.
 
 دستور قاضی برای تعیین وقت رسیدگی
قاضی دستور داد وقت رسیدگی تعیین و در اخطاریه وکیل خواهان حضور فرزندان قید شود.وقت رسیدگی تعیین شد و جلسه با حضور خواهان و وکیل وی و وکیل خوانده تشکیل شد. وکیل خوانده اظهار کرد: نظر به اینکه نسخه ثانی اخطاریه تاکنون اعاده نشده و مدت 5 روز از تاریخ ابلاغ منقضی نشده است، در صورت امکان درخواست تجدید وقت رسیدگی جهت ارایه دفاعیات را دارم.به دستور قاضی وقت رسیدگی مجدد تعیین و به طرفین حضوراً ابلاغ شد.در تاریخ فوق جلسه با حضور خواهان و خوانده و وکلای آنان تشکیل شد. وکیل خواهان اظهار کرد: خواسته مطابق دادخواست است چرا که تارا (دختر کوچکتر) در حضانت موکله بوده و تینا نیز از مدار حضانت خارج است و خود نیز اصرار بر حضور نزد مادر را دارد. وکیل خوانده نیز بیان کرد: بعد از معرفی به پزشکی قانونی موکل از طریق مرجع فوق به بیمارستان امام خمینی معرفی و اقدامات لازم در آنجا انجام شد که نتیجه از طریق بیمارستان مربوطه به پزشکی قانونی اعلام خواهد شد. همچنین اقدامات انجام‌شده به پیوست تقدیم شده و به محض آماده شدن پاسخ از سوی پزشکی قانونی، نظریه مربوطه ارایه خواهد شد.
 
 صدور رای از سوی قاضی پرونده
قاضی پرونده به شرح ذیل مبادرت به صدور رای کرد:
در خصوص دعوی زوجه (خواهان) علیه زوج (خوانده) به خواسته الزام خوانده به تحویل فرزندان مشترک و صدور حکم حضانت آنان با احتساب تمامی خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل، دادگاه با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه تصویر اسناد سجلی پیوست و احراز رابطه مادری خواهان با فرزندان مشترک، نظر به اینکه احد از فرزندان مشترک به نام تینا حدود 9 ساله بوده و از مدار حضانت خارج شده و تبعاً اختیار بودن و زندگی با هر یک از والدین با وی بوده و موضوع درخواست حضانت وی سالبه به انتفاع موضوع بوده و نیز در مورد فرزند دختر دیگر به نام تارا با توجه به اینکه قانوناً تا پایان هفت سالگی در حضانت خواهان (مادر) است، لذا دادگاه دعوی خواهان را در این مورد وارد تشخیص داده و مستنداً به ماده اصلاحی 1169 قانون مدنی حکم به حضانت و واگذاری فرزند مشترک دختر به نام تارا را به خواهان، با احتساب تمامی خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل صادر و اعلام می‌کند که رای صادره حضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر استان تهران است.
 
 تحلیل پرونده
با بررسی اوراق پرونده مشخص می‌شود که خواسته دعوی، صدور حکم حضانت دو فرزند دختر 5/4 و 5/8 ساله در زمان تقدیم دادخواست بوده است. با توجه به عدم خروج دختر 5/8 ساله از سن وصول به بلوغ (9 سال تمام قمری) ناچاراً باید در خواسته خویش سلب حضانت را مطرح می‌کرد. اگرچه در جریان رسیدگی، دختربچه موصوف به سن بلوغ رسیده و تصمیم به زندگی با هر یک از والدین با وی است، لذا اگرچه قاضی نسبت به این امر حکم به رد دعوی داده‌ است اما دادخواست وکیل صحیحاً طرح شده است. در خصوص صدور حکم به حضانت فرزند دیگر صرف نظر از موارد سالبه حضانت احدی از زوجین بالاخص زوج مندرج در ماده 1174 قانون مدنی به دلیل صراحت نص قانون که اشعار می‌دارد حضانت طفل صرف نظر از جنسیت تا 7 سالگی با مادر است، لذا در این خصوص محاکم مکلف به صدور حکم به حضانت طفل توسط مادرند، مگر به موجب موانع قانونی سالبه صلاحیت حضانت مادر. نکته‌ای که در این پرونده جای تامل دارد، اطاله بی‌دلیل دادرسی است که من‌جمله می‌توان به استعلام دادگاه از مرجع پزشکی قانونی اشاره کرد. هرچند شاید علت ارجاع امر به پزشکی قانونی و تعیین اوقات نظارت، گذشتن زمان و رسیدن سن فرزند ارشد به سن بلوغ بوده است اما دادگاه می‌توانست با احتساب الباقی زمان مورد نیاز با یک مرحله تعیین وقت نظارت حداقل تعیین تکلیف می‌کرد یا به دلیل مبرهن بودن موضوع از باب ارشاد به وکیل خواهان پیشنهاد می‌کرد تا نسبت به فرزند ارشد دعوی خود را مسترد می‌کرد که با این وصف موجبات رسیدگی به فرزند کوچکتر فراهم می‌شد.
منبع:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/3911

جایگاه کودکان خارج از نکاح در قانون

در گفت‌وگوی «حمایت» با دکتر مهدی یوسفی صادقلو، استاد دانشگاه، مطرح شد؛ 
جایگاه کودکان خارج از نکاح در قانون
 
قانونگذار ايران نيز مانند اكثر كشورها فرزندان خارج از نکاح را تبعه كشور جمهوري اسلامي ايران دانسته است. در واقع رویکرد قانونگذار ایران این گونه نیست که نبود قرابت نسبي را به معناي بي‌توجهي و طرد فرزنداني كه خارج از نكاح متولد مي‌شوند، تلقی کند. همان‌طور كه شرح آن خواهد آمد سعي بر نگاه تسامحي و به‌دور از سختگيري براي احراز رابطه نسبي با والدين آنهاست. در گفت‌وگو با دکتر مهدی یوسفی صادقلو؛ حقوقدان، استاد دانشگاه و وکیل دادگستری به بررسی این موضوع پرداخته‌ایم. 
 چه کودکانی خارج از نکاح تلقی می‌شوند 
دکتر مهدی یوسفی صادقلو، استاد دانشگاه در گفت‌وگو با «حمایت»، با بیان اینکه منظور کودکان خارج از نکاح چیست؟ به ماده 1158 اشاره می‌کند و می‌گوید: منظور از كودكان خارج از نكاح آن است كه طفلي از مادري متولد شود كه يا پدر آن فرزند مشخص نباشد يا پدر، فرزند را متعلق به خود نداند. طفلي داراي نسب است كه «در زمان تولد» پدر و مادر وي در زوجيت شرعي و قانوني باشند. وی در ادامه به طرح این پرسش می‌پردازد که با توجه به این تعریف چنانچه در زمان انعقاد نطفه طفل، والدين فاقد رابطه زناشويي صحيح باشند، چطور مي‌توان كودك را منتسب به آنها دانست؟ و در پاسخ به این سوال اظهار می‌‌کند: در پاسخ به این سوال بايد گفت، اولا دلالت ظاهر حكم ماده ١١٥٨ بر وجود قرابت چنين فرزندي است ثانيا چون عقد نكاح را جزو عقود غير تشريفاتي مي‌دانيم و صرف ادعاي زوجين به جاري شدن صيغه شرعي قبل از نزديكي را بايد با مسامحه بپذيريم و نيازي به اثبات نكاح وجود ندارد، قانونگذار ادعاي والدين را محمول بر صحت فرض کرده است. 
همچنین رعايت مصلحت اجتماعي براي وضع قوانيني كه مناسب برای عموم شهروندان است و در عين حال نظم اجتماعي را نيز برهم نمي‌زند را بر حكم اين ماده قانون مدني ناظر و جاري مي‌دانيم. این استاد دانشگاه در توضیح  بیشتر عنوان می‌کند: چنانچه شوهر مدعي عدم انتساب فرزند به خود شود مثلا بگويد كه از زمان ازدواج تا تولد فرزند كمتر از شش ماه سپري شده است و عقلا و قانونا (ماده ١١٥٨قانون مدنی) طفل نمي‌تواند فرزند من باشد اماره فراش و حكم ماده فوق را نبايد حجت بدانيم. یوسفی تاکید می‌کند: بنابراين نبايد فرض فوق‌الذكر را با حالتي كه والدين طفل را متعلق به خود مي‌دانند و صرفا نبود رابطه شرعي و قانوني در زمان انعقاد نطفه فرزند محرز نيست، اختلاط کرد. وی خاطرنشان می‌کند: مادر نمي‌تواند منكر وجود قرابت با فرزند شود مگر در مواردي كه ولادت طفل در اثر نزديكي به شبهه باشد يا والدين به وجود مانع فاقد شرايط لازم براي صحت نكاح جاهل باشند. 
این استاد دانشگاه در ادامه به بررسی سه فرض در این رابطه می‌پردازد:
١- مادري كه تصور مي‌کرده مرد، «شوهر» وي است که در این صورت فرزند ناشي از رابطه صحيح تلقي می‌شود حتي اگر بعدا متوجه اشتباه خود شود.
٢-  مادري كه بر وجود مانع در نكاح جاهل بوده که در این صورت فرزند، ناشي از رابطه صحيح تلقي مي‌شود حتي اگر بعدا متوجه جهل خود شود. برای نمونه اگر زن به‌موجب اخذ حكم طلاق غيابي از همسر سابق خود جدا شده باشد و پس از انجام نكاح با شوهر دوم، همسر اول از دادنامه غيابي واخواهي کرده باشد و حكم طلاق شكسته شده اما در اين اثنا مادر از شوهر دوم باردار شود در اين حالت مادر نسبت به وجود مانع (شوهر داشتن) جاهل بوده است.
3- مادري كه به عنف باردار شده باشد که بعد از رفع عسرت مانند در بند بودن يا خلاصي از حالت اجبار می‌تواند مدعي نبود نسب با فرزند خود شود. 
یوسفی متذکر می‌شود که در ساير شرايط مادر نمي‌تواند منكر وجود رابطه با فرزند خود شود.
جایگاه کودکان غیرممیزی در اسناد بین‌المللی
این استاد دانشگاه با بیان جایگاه خانواده در اسناد بین‌المللی می‌گوید: به موجب مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشر، شناسایی حیثیت ذاتی کلیه اعضای خانواده بشری و حقوق یکسان آنان، اساس آزادی و عدالت و صلح را در جهان تشکیل می‌دهد.
 یوسفی ادامه می‌دهد: مطابق بند ٢ماده ٢٥ اعلامیه مذكور، کودکان، چه بر اثر ازدواج به‌دنيا آمده باشند و چه بدون ازدواج، حق دارند از حمایت اجتماعی برخوردار شوند. وی با اشاره به بند ٣ ماده ١٠ میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كه ايران نيز آن را امضا کرده است، می‌گوید: تدابیر خاصی در حمایت و مساعدت به نفع کلیه اطفال غیرممیز و ممیز بدون هیچ‌گونه تبعیض ناشی از نسب یا عوامل دیگر باید اتخاذ شود و اطفال غیرممیز باید در مقابل استثمار اقتصادی و اجتماعی حمایت شوند.  این استاد دانشگاه اضافه می‌کند: رعایت اصل ممنوعیت اعمال تبعیض در حق کودکان، در کنوانسیون حقوق کودک نیز مورد تأکید قرار گرفته و تصریح شده است که حقوق مطرح در این کنوانسیون برای تمام کودکان ـ اعم از مشروع و نامشروع (خارج از نكاح) ـ در نظر گرفته شده است و نباید در اعطای این حقوق كه از حقوق فطري و ذاتي انسان‌ها به حساب مي‌آيد تفاوتی میان کودکان گذاشته شود.  یوسفی با اشاره به ماده ٢ کنوانسیون مذكور بیان می‌کند: کشورهای طرف کنوانسیون بايد برای تمام کودکانی که در حوزه قضایی آنها زندگی می‌کنند، بدون هیچ‌گونه تبعیضی از جهت نژاد، رنگ، مذهب، زبان، عقاید سیاسی، ملیت، جایگاه قومی و اجتماعی و اقتصادی، عدم توانایی، تولد یا سایر احوال شخصیه والدین یا قیم قانونی، علاوه بر وضع قوانين خاص، وضعيت آنها را محترم بشمرند و تضمین کند.
 
  وضعيت حقوق مالي طفل
 این استاد دانشگاه عنوان می‌کند: باتوجه به اينكه ابهاماتي در خصوص وضعيت حقوق مالي طفل خارج از نكاح وجود داشت نهايتا هيات عمومی دیوان عالی کشور برای پایان دادن به آرای متفاوت، در رای وحدت رویه شماره ٦١٧ در سال ١٣٧٦ با هدف حمایت از کودکان خارج نکاح و مشخص کردن وضعیت حقوقی این کودکان، عدم الحاق زنازاده به زانی را به ارث منحصر کرد و کلیه تکالیف مربوط به پدر را برعهده پدر عرفی قرار داد.  این حقوقدان تصریح می‌کند: بر اساس این رای، مي‌توان استنباط کرد كه اگرچه پدر کودک خارج از نکاح، پدر قانونی او تلقی نمی‌شود، پدر عرفی و طبیعی اوست و تمام تکالیفی که پدر در مقابل فرزند دارد به‌غیر از ارث بر عهده او قرار دارد. بنابراين پدر تمام حقوق و تكاليف مالي و غيرمالي مانند لزوم پرداخت نفقه، حضانت، ولايت بر طفل را داراست.
 
  حضانت کودک خارج از نکاح 
این استاد دانشگاه با اشاره به قانون مدنی می‌گوید: به‌موجب قانون، حضانت کودکان هم حق و هم تکلیف والدين است بنابراين والدين نمی‌توانند اين حق فطري و طبيعي خود را اسقاط یا به دیگری منتقل کنند. و نيز حق ندارند در ازای قبول آن مطالبه اجرت کنند. یوسفی با تاکید بر اینکه به ‌موجب قانون مدني ايران، حضانت طفل برعهده پدر و مادر است، اظهار می‌کند: پس از اصلاح ماده ١١٦٩ در سال ١٣٨٢ سن حضانت، پسر و دختر تا ٧سالگی برای مادر افزایش یافت در حالي كه پيش از اين اولا بين پسر و دختر در سن حضانت مادر تفاوت وجود داشت و ميزان آن نيز كمتر بود. وی در ادامه به تشریح نظرات فقها درباره حضانت طفل می‌پردازد و می‌گوید: در خصوص حضانت کودک نامشروع، اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم الحاق کودک نامشروع به زانی و زانیه هستند و جز حرمت نکاح هیچ رابطه‌اي بین کودک خارج از نکاح و پدر و مادر عرفی او قائل نیستند. اما بعضی از فقها در این باره بیان کرده‌اند که نگهداری از زنازاده واجب کفایی است و باید بیت‌المال هزینه او را فراهم کند. 
این استاد دانشگاه می‌افزاید: در واجب کفایی اگر کسی اقدام به انجام کند، از دیگران تکلیف ساقط می‌شود؛ در این مورد هم اگر ابوین عرفی کودک اقدام به حضانت از او کنند، این واجب از دیگران ساقط خواهد شد. وی ادامه می‌دهد: حضرت امام خمینی(ره) در پاسخ به سوالی درباره نفقه متولدالزنا و حفظ و نگهداری او به‌وسیله زانی، متولد از زنا را در نفقه و حضانت در حکم سایر اولاد دانسته است. بنابراين به‌نظر مي‌رسد اين‌گونه از فحواي نظر حضرت امام خميني(ره) و نيز نظريه هيات عمومي ديوان عالي كشور استنباط کرد كه تمام تكاليف و حقوق و مالي و غيرمالي مانند اذن براي انجام نكاح فرزند دختر برعهده پدر طبيعي فرزند است.  برخي از فقهاي معاصر مانند آيت‌الله فاضل لنکرانی ولايت پدر بر فرزند طبيعي را رد نکرده‌اند و در حالتي كه پدر نداشته باشد ولايت برعهده وصي و سپس حاكم شرع و در نهايت بر عهده مومنان عادل است.
یوسفی با بیان اینکه در سيستم حقوقي فرانسه و به موجب قانون مدنی به‌عمل آمده، تفاوتي میان کودکان نامشروع و مشروع وجود ندارد، می‌گوید: به‌موجب مواد ٣١٠ به بعد قانون مدني فرانسه نسب ايجاد مي‌شود به شرط رعايت موارد و شروط مذكور در فصل دوم قانون مدني فرانسه به‌موجب قانون و قبول اختياري آن به‌ وسيله والدين بنابراین هيچ شرطي مبني بر وجود رابطه زناشويي في‌ما‌بين والدين به ميان نيامده است و ظاهرا چنانچه والدين فقط مدعي وجود رابطه نسبي با طفل شوند، كفايت مي‌کند.  بنابراین با توجه به نظریات مطرح‌شده مي‌توان اين گونه نتيجه گرفت كه اولا قانونگذار ايران نيز با مسامحه نسبت به فرزندان خارج از نكاح رفتار کرده است مگر آنكه والدين مدعي باشند. ثانيا سيستم قضایي كشور نيز خلأ قانوني را به ‌نحو شايسته و با تفسير مضیق پر کرده كه البته این امر به استناد نظر فقهاي معاصري است كه مصالح اين‌ گونه فرزندان را مد نظر دانسته‌اند. ثالثا تا زمان نائل شدن به مرحله‌اي كه در تمام زمينه‌ها اصل احترام به شرافت بشري و احترام به جايگاه رفيع انساني كه در دين مبين اسلام نام خليفه‌اللهي به خود گرفته است راه بسيار طولاني پيش‌رو داريم.
منبع:http://www.hemayat.net/detail/News/1086

حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت)


حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت) / حائری - ابراهیمی
منابع : مجله فقه، شماره 15
وقتی بنیان خانواده فرو می ریزد و آرامش روحی و روانی که زاده پیوند طبیعی زن و مرد است، تبدیل به دل نگرانی می گردد و زن و مردی که زینت یکدیگرند، سبب عذاب همدیگر می شوند و آن هنگام که طلاق پایه های زندگی را ویران می کند و یا مرگ گریبانگیر یکی از دو رکن خانواده می شود، قربانیان زیادی را به جا می گذارد که نمی توان با بی تفاوتی از کنار آنها گذشت از جمله قربانیان، کودکان خانواده اند که ناگزیر در گرداب حوادث دست وپا می زنند و یاری می خواهند. در برابر کودکان، که با آه و ناله، پدر و مادر را به زندگی فرا می خوانند، به راستی چه باید کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمی دهد، کدام کانون برای آنان شایسته تر است؟

باری، این کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ پدر، مادر، خویشان یا جامعه؟

این مساله از زاویه های گوناگونی درخور بررسی است.

البته فقیهان بزرگ، تلاشهای بسیار برای حل این مشکل کرده و آرای راهگشایی ارائه داده اند، اما باید اعتراف کرد که دشواریها همچنان خودنمایی می کنند و برای برداشتن آنها از سر راه، نیاز به تلاش گسترده، و تجدید نظر در دیدگاههای فقهی است که این لازمه دانش پویا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگی دیدگاههای فقهی، جز به تلاش همگانی و حرکت جدید، رخ نخواهد داد.

دیدگاه ها در این که سرپرستی و نگهداری کودکان وظیفه چه کسی است، بسیارند و در این بین کشف دیدگاه ناب، کاری است دشوار.

در این مقاله سعی شده است که بحث «حضانت » ریشه یابی شود و مبانی روایی و روانی مساله مورد توجه قرار گیرد و نظریه ای پیشنهاد شودکه راهگشای این مشکل درعصر حاضر باشد، بر عالمان و طالبان علوم اسلامی است که بر این امر همت گمارند و چراغی را برافروزند که در پرتو آن، راهیابی به حقیقت آسان گردد. امیدواریم که این مقال نیز ما را به این هدف نزدیک کند.
حضانت در لغت

حضانت، از حضن گرفته شده و برابر فارسی آن، «پهلو» است، قسمت زیر بغل تا برآمدگی لگن. به معنای نگهداری چیزی می باشد، همچون پرنده ای که از تخمهای خود در زیر بال نگهداری می کند: «حضن الطائر بیضه ». هنگامی که زنی، بچه اش را در آغوش می گیرد، گفته می شود: «حضنت ولدها.» (1)

در حدیث آمده است:

«عجبت لقوم طلبوا العلم حتی اذا نالوا منه صاروا حضانا لابناء الملوک.»

در شگفتم از گروهی که در پی دانش می روند و وقتی آن را به دست می آورند، تربیت فرزندان پادشاهان را بر عهده می گیرند.

و به زنی که تربیت کودک را به عهده می گیرد، «حاضنه » می گویند. (2)
حضانت در نزد اهل اصطلاح

فقیهان «حضانت » را برابر همان معنای لغوی، معنی کرده اند و حضانت دراصطلاح ایشان عبارت است از:

«حق نگهداری و سرپرستی طفل که به شخصی واگذار می شود.»

و از نظر توسعه مفهومی، همه گونه نگهداری از کودک را در بر می گیرد: پاکیزگی، خورانیدن غذا و برآوردن نیازهای غذایی، پوشش، تربیت، آموزش، یاددهی آداب اجتماعی و....

شهید ثانی در تعریف حضانت می نویسد:

«الحضانة بفتح الحاء ولایة علی الطفل والمجنون لفائدة تربیته و مایتعلق بها من مصلحته من حفظه و جعله فی سریره و رفعه وکحله ودهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثیابه و نحو ذلک.» (3)

طریحی نیز، همین عبارت را یاد کرده و در پایان افزوده است:

«وجمیع مصالحه غیر الرضاعة.» (4)

دکتر وهبة الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد:

«... وشرعا هی تربیة الولد لمن له حق الحضانة او هی تربیته و حفظ من لایستقل بامور نفسه عما یوذیه لعدم تمییزه کطفل وکبیر مجنون و ذلک برعایة شؤونه و تدبیر طعامه و ملبسه و نومه تنظیفه وغسله و غسل ثیابه فی سن معینه و نحوها والحضانة نوع ولایة وسلطنة.» (5)

دیگر فقیهان نیز، بسان همین عبارات را در تعریف حضانت آورده اند که نیازی به یادآوری آنها نیست.
حضانت و رضاع

با توجه به معنی لغوی و اصطلاحی حضانت، بی گمان، این مفهوم شیردادن را در بر می گیرد، چون از شؤون نگهداری کودک و شاید مهم ترین جنبه نگهداری به شمار می آید.

ولکن فقیهان، بین حق حضانت و رضاع، جدایی افکنده اند; از این روی، امکان دارد کودک را برای شیرخوردن در اختیار زن دیگری، غیر از مادر، قرارداد، مثل این که مادر مزد بیش تری برای شیردادن از پدر درخواست کند. در چنین صورتی، این پرسش مطرح است:

آیا با از بین رفتن حق شیردادن، حق نگهداری و سرپرستی هم از بین می رود؟

آرای فقها در این زمینه، گوناگون است:

محقق در «شرایع »، در برداشته شدن حق حضانت در صورت یادشده تردید کرده است و صاحب «جواهر»، علت تردیدرا ناشی از این می داند که از سویی سرپرستی، به طور معمول، پیرو شیردادن است و جداکردن این دو حق سبب عسر و حرج است و از دیگر سوی، این دو حق جدای از یکدیگرند. سپس نظر خود را چنین بیان می کند:

«سقوط حق سرپرستی و تیمارداشت، در این صورت، به اصول و قواعد مذهب نزدیک تر است زیرا سزاوارتر بودن پدر نسبت به تیمارداشت و سرپرستی فرزند به عنوان یک اصل، روشن است و آنچه از این اصل به طور یقین خارج شده، سرپرستی مادر است که همراه با شیردادن باشد و در مورد شک، به اصل اولی که سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع می کنیم.» (6)

شهید ثانی نیز، در روشنگری نظر محقق، روایت داودبن حصین (7) را از امام صادق(ع) نقل می کند، به این شرح:

«اگر پدر برای شیردادن فرزند خود، کسی را بیابد که به چهار درهم راضی باشد; اما مادر به پنج درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگیرد.»

آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بیان می کند و به از بین نرفتن حق سرپرستی و تیمارداشت، نظر می دهد; زیرا بر این باور است که عسر و حرج به اندازه ای نیست که سبب از بین رفتن حق مسلم مادر گردد و دایه می تواند برای شیردادن به کودک نزد مادر برود، یا کودک را نزد وی ببرند. البته اگر هیچ راهی وجود نداشت، برای از بین نرفتن حق کودک، باید حکم به برداشته شدن حق سرپرستی داد. (8)

ابن ادریس نیز عقیده دارد که حق سرپرستی مادر، ربطی به مساله شیردادن ندارد. (9)

ابوالصلاح حلبی می نویسد:

اگر مادر برای شیردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بین مردم، راضی نشد، فرزند را برای شیردادن به دیگری می دهند، ولی در هر صورت، حق تیمارداشت و سرپرستی، بر عهده مادر خواهد بود. (10)

فقیهان اهل سنت نیز،همین نظر را دارند و بر این باورند که با تسلیم کودک به دایه، حق سرپرستی به حال خود باقی خواهد بود. (11)

این تردید و اختلاف نظر در بین فقیهان معاصر نیز وجود دارد:

امام خمینی، از بین نرفتن حق سرپرستی را موافق با احتیاط می دانند و ناسازگاری، میان از بین رفتن حق رضاع و باقی بودن حق سرپرستی نمی بینند. (12)

اما آیت الله خویی، بر این باور است که حق سرپرستی، در صورتی که حق شیردهی از بین برود، از عهده مادر برداشته می شود. (13)
بررسی:

همان گونه که بیان شد، رضاع یکی از شؤون نگهداری کودک است که پیرو زمینه های ویژه خودش است. حال، اگر مادر به دلیلی، توانایی بر شیردادن کودک خویش را نداشته باشد،چرا حق سرپرستی از بین برود؟ سرپرستی و تیمارداشت، حق گسترده ای است که سویها و زاویه های گوناگونی دارد و امکان دارد به هر دلیلی مادر نتواند به گونه مستقیم، همه جهتها و زوایای آن را بر عهده گیرد.

آنچه مهم است، زیر نظر گرفتن تربیت کودک و نگهداری اوست و این حق، به عنوان یک اصل، برای مادر مطرح است و تا دلیل قطعی بر از بین رفتن آن نباشد، دلیلی برای برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضی موارد که مادر بیش تر از دیگران مزد درخواست می کند، پدر حق دارد فرزند را برای شیردادن به غیرمادر بسپارد. و این حرف، ناظر به حق سرپرستی نیست; بویژه با توجه به این که روایات صحیح بسیاری وجود دارد که حق سرپرستی را به مادر می دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است: (2 و 7 سالگی و بعضی بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستی و نگهداری برای مادر یک امر مسلم است. بنابراین، نظر صاحب جواهر که اصل را سزاوارتر بودن پدر می داند، مخدوش است; زیرا حق سرپرستی و تیمارداشت، چنانکه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح کودک است و ربطی به سایر حقوق، مثل حق ولایت پدر و جد ندارد از این روی، همان گونه که پدر و جد، حق ولایت دارند، مادر هم حق سرپرستی، نگهداری و تیمار داشت دارد و از بین رفتن این حق، دلیل قطعی و روشن می خواهد.
حق تیمار داشت (حضانت) و ولایت

در اصطلاح فقیهان، دو واژه، به طور جداگانه در مورد کودک به کار می رود: حضانت و ولایت. همان گونه که بیان شد، حضانت ناظر به نگهداری کودک است اما ولایت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. یعنی بر اساس حق ولایت، ولی، می تواند به نمایندگی از سوی کودک، اداره اموال او را به عهده بگیرد و در محدوده، قانون تصرف کند.

بلی، در کلمات فقها، از حضانت نیز، به نوعی ولایت تعبیر شده است (14) ، لکن اطلاق ولایت بر حضانت، با ولایت اصطلاحی که بیان شد، فرق دارد، گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد; (میزان توان مالی کودک و چگونگی مصرف آن در چگونگی حضانت، اثر مستقیم می گذارد.) بنابراین، در مورد کودک به گونه ای باید سازش و آشتی برقرار کرد، تا ناسازگاری، بین کسی که حق ولایت دارد و کسی که حق حضانت دارد، پیش نیاید که مصالح کودک به خطرافتد.
جنبه حق و تکلیفی نگهداری و تیمارداشت کودک

منظور از «حق » در این جا، همان اقتدار اعتباری است که از سوی قانونگذار به شخص واگذار می شود و منظور از «تکلیف »، وظایفی است که قانونگذار بر عهده مکلف می گذارد و به او امر و نهی می کند.

حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق، از یک سوی، به کودک تعلق می گیرد و از دیگر سوی به مادر و از سوی دیگر، به پدر تعلق می گیرد. نگهداشت این سویهای سه گانه، احکام خاصی را به دنبال می آورد، در مثل، کسی حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تیمارگر بگیرد. گاه آن کس که وظیفه تیمارگری و نگهدارندگی دارد، به این کار واداشته می شود و باید آن را انجام دهد، و یا این که مادر می تواند از سرپرستی و نگهداری کودک سرباز بزند، ولی پدر نمی تواند.

در قانون مدنی ایران، ماده 1168، به این امر به روشنی اشاره شده است: «نگهداری و سرپرستی کودک،هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.»

در ماده 1287 آمده: «پدر و مادر، مکلف هستند در حدود توانایی خود، به تربیت کودکان خویش بپردازند و نباید آن را رها بگذارند.»

به دیگر سخن شارع مقدس، قدرتی به پدر و مادر بخشیده است که بتوانند از فرزند خود نگهداری کنند و این، برای نگهداشت حق کودک، «حق کودک » است و یک سلطه طبیعی بر طفل نیست. از این روی، در پاره ای از روایات هم، «حق فرزند بر پدر و مادر» به کار رفته است (15) و این نشان دهنده بایستگی نگهداشت مصالح کودک است.

حال این سؤال مطرح می شود: اگر تیمارداری و نگهداری کودک حق است، آیا می توان آن را از دوش برداشت؟

آنچه از روایات و سخنان فقیهان استفاده می شود، مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری را از دوش خویش بیفکند، ولی پدر نمی تواند.

امام صادق(ع) می فرماید:

«... المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (16)

صاحب جواهر، می نویسد:

«مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری کودک را از دوش خود بردارد، ولی پدر نمی تواند و باید او را واداشت.» (17)

آقای خویی می نویسد:

«نگهداری و سرپرستی که حق مادر است، می شود از عهده برداشت، اما نگهداری و سرپرستی که حق پدر است، نمی شود از عهده برداشت.» (18)

از فقیهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهداری و سرپرستی کودک، واداشته نمی شود، مگر این که زمینه و شرایط به گونه ای باشد که تنها مادر باید به تربیت کودک بپردازد.

شماری از فقیهان اهل سنت بر این باورند که: مادر، در هر حال و در هر شرایطی، به تربیت کودک، واداشته می شود. (19)

نتیجه: اداره و سرپرستی کودک، بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر می تواند آن را از دوش خود بردارد.

نگهداشت حق کودک، یک اصل است که احکام تکلیفی ویژه ای را در پی دارد. مادر در صورت پذیرش، به آن مکلف می شود، پدر هم احکام تکلیفی ویژه ای را دارد: یعنی «تکلیف »، بر «حق » استوار است.
فلسفه نگهداری و تیمارداری

آیا در نگهداری و سرپرستی، نگهداشت مصلحت کودک بر همه چیز مقدم است؟ و تشریع حق نگهداری، برای رشد و تربیت کودک است؟ بنابراین، در موارد ناسازگاری حقوق، حق کودک مقدم بر دیگر حقوق است؟ در روایات و سخنان فقیهان، به این نکته اشاره شده است:

امام علی(ع) می فرماید:

«ومن رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوة فی امه ورققها علیه لتقوم بتربیته وحضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (20)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون توانایی حرکت و تغذیه را از کودک گرفته،این توان را در مادر قرار داده و او را به کودک مهربان کرده، تا تربیت و نگهداری او را به عهده بگیرد. پس اگر مادری سنگدل بود [و مصالح کودک به خطر افتاد] نگهداری و تربیت کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.

دکتر وهبة الزحیلی از علمای اهل سنت می نویسد:

«الام احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاة بالاجماع لوفور شفقتها الا ان تکون مرتده او فاجرة فجورا یضیع الولد به کزنا و غنا وسرقة ونیاحة او غیرمامونة بان تخرج کل وقت و تترک الولد ضائنا.» (21)

مادر، پس از جدایی پدر و مادر، به طلاق یا وفات، به اتفاق علما، در تربیت و نگهداری کودک، بیش تر سزاوار است; زیرا مهربانی و دوستی او، از همگان افزون تر است، مگر این که مرتد باشد، یا به گونه ای فاسق باشد که حق فرزند، از بین برود، مانند: زنا، آوازه خوانی، دزدی، خوانندگی در مجالس تعزیه، یا این که در کنار او امنیت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن کودک و....

صاحب جواهر، درباره علت فتوای مشهور: «سرپرستی و نگهداری پسر تا دو سالگی و دختر، تا هفت سالگی، به عهده مادر است » می نویسد:

«اذ الوالد انسب بتربیة الذکر وتادیبه کما ان الوالدة انسب بتربیة الانثی وتادیبها.» (22)

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر، شایستگی بیش تری دارد و مادر، برای تربیت دختر، سزاوارتر است.

بنابراین، از مجموع این سخنان استفاده می شود که در نگهداری و تربیت کودک، نگهداشت مصالح وی مقدم بر سایر مسائل است. در حقیقت، در تربیت و نگهداری از نظر شرعی، به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرایطی که فقیهان برای تربیت کننده و نگهدارنده بیان می کنند و همچنین زمانی را که برای پایان مدت نگهداری و سرپرستی یاد کرده اند، مؤید این نکته است که در فلسفه سرپرستی، نگهداری و تربیت، به طور عمده مصلحت کودک مطرح است.

یادآوری: دانستن فلسفه تیمارداری و نگهداری (حضانت) در استدلالهای فقهی برای احکام «حضانت » کاربرد دارد، چنانکه صاحب جواهر به همین نکته استدلال کرده بود.
شرایط تربیت کننده و سرپرست

شخصی که نگهداری و سرپرستی کودک را به عهده می گیرد، باید دارای شرایطی باشد، از جمله:

1. عقل: به طور طبیعی کسی که می خواهد نگهداری و تربیت کودک را به عهده بگیرد، باید از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر می افتد و فلسفه حضانت از بین می رود. فقیهان نیز، این شرط را پذیرفته اند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم، بر این شرط اتفاق نظر دارند. (23) شماری از فقهای شیعه هم، این شرط را یاد کرده اند و ادعای اتفاق نظر بر آن دارند، مانند: شهید ثانی (24) ، علامه (25) ، صاحب مدارک، (26) صاحب حدائق، (27) و صاحب جواهر (28) هم، در این مورد ادعای اجماع کرده است. لکن پس از رد نظر شهید ثانی در مورد جنون ادواری که می نویسد:

«در زمان نبود جنون [اگر زمان جنون زیاد نباشد] نباید بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری وجود داشته باشد.»

چنین اظهار می دارد:

«اگر شرط عقل، اجماعی نبود، در مورد مجنون کامل هم امکان داشت که بگوییم: بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری او نیست; زیرا حق نگهداری و سرپرستی هم، مانند دیگر امور مربوط به مجنون، به ولی او واگذار می شود.»

با توجه به این که حق سرپرستی و نگهداری از حقوقی است که درخور نقل و انتقال نیست، سخن صاحب جواهر در این مورد پذیرفتنی نیست، از این روی در صورت مرگ هم، حق سرپرستی و نگهداری به وارث منتقل نمی شود.

2. بلوغ: این شرط با توجه به این که از شرایط عامه تکلیف است، در مورد حق سرپرستی هم این شرط اتفاقی است، گرچه در موردی که سرپرست و نگهدارنده، پدر یا مادرند، بایستگی این شرط بی معنی خواهد بود، لکن امکان دارد در بعضی از انگاره ها، بویژه، بر مبنای اهل سنت، این شرط تصور بشود; زیرا بر مبنای اهل سنت، چنانکه خواهد آمد، زنان در نگهداری و سرپرستی مقدم بر مردان هستند; از این روی، امکان دارد عمه یا خاله نابالغ، وجوداشته باشد، قبل از پدر یا جد پدری.

3. آزاد بودن: گرچه این شرط در زمان ما موضوعیت ندارد، ولی اشاره اجمالی به آن خالی از فایده نیست. بایستگی نگهداشت این شرط، بین فقها اتفاقی است و مهم ترین دلیل فقیهان در این مورد، ولایت نداشتن عبد، بر آزاد است. (29)

ولکن روایاتی که وارد شده (30) درباره حق سرپرستی نداشتن پدر است در صورتی که آزاد نباشد و در این روایات، اشاره ای به مادر، در صورتی که غیر آزاد باشد، نشده است. تنها یک روایت وجود دارد که معلوم نیست از کدام امام(ع) نقل شده و مضمون آن این است:

«عن جمیل و ابن بکیر جمیعا فی الولد من الحر والمملوکة قال یذهب الی الحر منهما.» (31)

بنابراین، با توجه به این که در مورد حق نگهداری و سرپرستی گفتیم: نگهداشت مصالح کودک بر همه چیز مقدم است; اگر مادر کنیز باشد، بعید نیست که بگوییم حق سرپرستی و نگهداری او باقی خواهد بود، گرچه ولایت بر کودک به عهده شخص آزاد است; زیرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد، اما در نگهداری و تیمارداشت کودک، چون جنبه نگهداری و مهرورزی مادر مطرح است، اگر چه کنیز باشد، نقصی در تربیت و نگهداری به وجود نمی آید.

4. قدرت بر نگهداری و سرپرستی: گرچه قدرت ازشرایط عامه تکلیف است، ولی فقهای شیعه، درباره نگهداری، این شرط را نیاورده اند. اما شماری از فقهای اهل سنت، این شرط را یاد کرده اند و گفته اند:

«اگر شخصی به خاطر زیادی سن، ناتوان از نگهداری و سرپرستی باشد، نمی تواند تیمارداشت کودک را به عهده بگیرد.» (32)

5. سلامت جسمانی: شخص تیماردار و نگهدارنده به بیماریهای واگیردار و کهنه، گرفتار نباشد.

شهید ثانی در این باره می نویسد:

«آیا بیماری واگیردار و کهنه، مانند جنون است؟ یعنی بازدارنده از نگهداری اند، یا خیر؟

دو احتمال وجود دارد:

1. بازدارنده است; زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت می شوند.

2. چون احتمال بهبود این بیماریها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بین نرفتن حق نگهداری و ولایت است.» (33)

و آن طور که نقل شده است شهید اول هم ، در قواعد، از قول بعضی این شرط را بیان کرده و به حدیث نبوی استناد جسته است: «فر من المجذوم فرارک من الاسد.» (34)

اما صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، این شرط را نمی پذیرد. (35)

صاحب جواهر (36) ، پس از نقل عبارات فقیهان، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق ادله را در این مورد حاکم می داند و ابراز شگفتی می کند از این که فقیهان در این جا این شرایط را یادآور می شوند، اما در باب رضاع، با این که با نگهداری و سرپرستی از نظر ملاک یکی است این گونه شرطها را یادآور نمی شوند.

6 . شایستگی اخلاقی: همان گونه که پیش از این بیان شد، تربیت کودک از شاخه های نگهداری و سرپرستی است، یعنی سرپرست و نگهدارنده، وظیفه تربیت کودک را هم به عهده دارد. بنابراین، اگر سرپرست و نگهدارنده، سلامت اخلاقی نداشته باشد، تربیت کودک در معرض خطر قرار می گیرد.

در سخنان فقیهان، از این مورد، با عنوان: شرط بودن یا نبودن عدالت، یاد شده است. گروهی از فقیهان، عدالت را در سرپرست و نگهدارنده، لازم دانسته اند، مانند: شیخ طوسی (37) ، علامه حلی (38) ، صاحب مدارک (39) ، صاحب حدائق (40) و....

شماری دیگر از فقیهان نیز، عدالت را لازم نمی دانند دلیل مهم آنان این است: تیمارداری و نگهداری کودک از مهربانی مادر سرچشمه می گیرد و ربطی به عدالت ندارد، مانند: علامه حلی در قول دیگری که از او نقل شده است (41) ، فخرالمحققین (42) ، صاحب جواهر (43) و....

شماری از فقیهان، فاسق نبودن را شرط دانسته اند، نه عدالت را، مانند شهید ثانی. (44)

شماری از فقیهان اهل سنت، فاسق نبودن، عفت، امانت و... را که یادآور شده اند، احتمال می رود به این شرط اشاره دارند. (45)

از مجموع سخنانی که نقل شد، روشن می شود شرط بودن عدالت یا شرط نبودن آن، مستند به روایت، یا نص خاصی در مساله نیست و فقها، در پذیرفتن و نپذیرفتن، به فلسفه حضانت نظر دارند بنابراین، در مساله سرپرستی و نگهداری باید نکاتی از نظر اخلاقی در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربیت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر یا پدری معتاد، یا اهل مجالس گناه و... باشند، بی گمان، شایستگی سرپرستی و نگهداری کودک را ندارند. ولی اگر صفت زشت او یا گناهی که انجام می دهد، به گونه ای نیست که در تربیت کودک نقش اساسی بازی کند، معلوم نیست چنین گناهی، وی را از حق نگهداری محروم کند و اطلاق ادله حضانت، در این جا، جاری است، گرچه این شخص از عدالت شرعی که موضوع بعضی از احکام است، می افتد. البته بازشناخت چگونگی این ویژگیها به عهده عرف و اجرا کننده آن، در دوران حاکمیت اسلام، با محاکم قضایی خواهد بود.

7. اسلام: فقیهان امامیه در مورد شرط بودن اسلام، ادعای اتفاق دارند و به روشنی اشاره کرده اند که سرپرست و نگهدارنده کودک، باید مسلمان باشد، از جمله: شیخ ، صاحب حدائق (49).

ولکن در پذیرش این شرط، بین فقهای اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان این شرط را پذیرفته اند و اما حنفیان و مالکیان، این شرط را قبول ندارند و به روایتی استدلال کرده اند که پیامبر(ص) کودکی که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخیر فرمودند و کودک، در ابتدا به سوی مادر رفت، اما بعد، پیغمبر بر هدایت او دعا فرمودند و او به پدر گروید.

اینان بر این نظرند که انگیزه و سرچشمه نگهداری و سرپرستی کودک، مهربانی است که ربطی به دین ندارد.

دلیل مهم فقیهان شیعه و کسانی که این شرط را پذیرفته اند، آیه و روایت زیر است:

«ولن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلا.» (50)

«الاسلام یعلو ولایعلی علیه.» (51)

بنابراین، چون سرپرستی و نگهداری، به گونه ای سلطه است، به این دو دلیل که بیان شد باید از بین برود.

صاحب جواهر، بعد از ذکر این دو دلیل، می نویسد:

«... مسلمان از کافر برای نگهداری کودک مسلمان سزاوارتر است; زیرا ترس از این است که در کودک، روحیه ای به وجود آید که سبب انحراف در عقیده وی شود و برابر اخلاق و ملکات او (کافر) رشد کند.» (52)

یکی از حقوقدانان می نویسد:

«درشرایطی که اسلام، فقط به اسلام شناسنامه ای خلاصه می شود، چه فرقی بین مسلمان و کافر در حضانت است؟» (53)

حال با توجه به سخنانی که نقل شد، باید به بررسی مطلب بپردازیم:

1. منظور از اسلام در این گونه موارد چیست؟

2. جایگاه این شرط چگونه است؟

بی گمان وقتی از شرط اسلام در مورد چیزی سخن به میان می آید، باید توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نیست، بلکه منظور این است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنین انسانی از نظر عمل دینی مراتب مختلفی دارد، چنانکه اشخاصی که پیرو ادیان دیگر، باشند نیز، چنین هستند; از این روی، وقتی شخصی نام مسلمان بر خود می گذارد، نشانه ای هر چند ضعیف از گرایش دینی اوست و قانونگذار حق دارد که چنین شرطی را بگذارد، بویژه با توجه به تغییر انسانها در طول زمان. از این روی چه بسا، مسلمانی، امروز شخصی بی بندوبار باشد، اما فردا دگرگون شود و به خود آید که چنین احتمالی، در کافر کم تر می رود. بنابراین، شرط بودن اسلام در نگهداری و سرپرستی کودک، خالی از فایده نیست و نمی توان گفت: کسی که مسلمان شناسنامه ای است فرقی با غیر مسلمان ندارد.

در ضمن حقوقدان محترم، مرا د خود را از شناسنامه ای بودن بیان نکرده است.

حال با توجه به آنچه بیان شد، باید ببینیم جایگاه این شرط در مساله حضانت چیست؟

همان گونه که پیش از این بیان شد، نگهداری دو جنبه دارد: نگهداری جسمی و تربیت.

بی گمان، گرایشهای فکری و عقیدتی یک شخص در تربیت اثر دارد و کودک در سالهای ویژه ای از عمر خود، شایستگی بیش تری برای فراگیری و تربیت دارد.

در ماهها و سالهای نخستین، مادر، به جسم کودک توجه بسیار دارد و در برهه ای کودک نقش پذیر می شود و شخصیت وی، کم کم شکل می گیرد، در این سن، زیر نظر مسلمان باشد، با اخلاق اسلامی رشد می کند، زیر نظر کافر باشد، با اخلاق غیر اسلامی رشد می کند. در این سن، یعنی سن اثرپذیری روحی، زیر نظر کافر باشد، بر خلاف ادله نفی سلطه است. بله، اگر کودک تنها به تامین امور جسمی نیازمند باشد، می توان احتمال داد که شرط اسلام ضروری نباشد، زیرا در این گونه موارد، سلطه ای نیست، تا دلیل نفی سلطه آن را نفی کند و شخصی که تنها امور جسمی کودک را رسیدگی می کند، عرف نمی گویند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان برای کارفرمای کافر هم نباید جایز باشد.

البته، اگر در این موارد هم، به گونه ای برتری کافر بر مسلمان باشد، دلیلهای نفی سلطه، جاری خواهند بود، لکن تنها، بر آوردن نیازهای جسمی، مصداق سلطه نیست. مگر این که در برآوردن نیازهای جسمی کودک مسائل غیر اسلامی به کار گرفته شود، مانند اینکه خانواده غیرمسلمان یا آن زن غیر مسلمان، شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غیرمسلمان، مورد اطمینان است، با دلیلهای نفی سلطه نمی تواند او را سرپرستی و نگهداری کودک، بازداشت.

درباره شیرخوردن کودک از زن غیرمسلمان، روایاتی وجود دارد که می توان از آنها به عنوان مؤید این بحث استفاده کرد، بویژه با توجه به این که نقش شیر، در تشکیل شخصیت کودک، در خور انکار نیست.

راوی می گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا می توان از زن یهودی، نصرانی و مشرک، برای شیردادن به کودک، استفاده کرد؟

امام صادق(ع) می فرماید:

«لاباس وقال امنعوهم من شرب الخمر.» (54)

اشکالی ندارد، ولی باید جلوی شراب نوشی وی را گرفت.

از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود:

«لاتسترضع الصبی المجوسیه و تسترضع الیهودیة والنصرانیة ولایشربن الخمر یمنعن من ذلک.» (55)

برای شیردادن بچه از زن مجوسی استفاده نکنید، اما از یهودی و نصرانی اگر شراب نمی نوشند، استفاده کنید.

بنابراین، از این روایات فهمیده می شود که کافر بودن، بازدارنده نیست، بلکه جهتهای دیگر، مانند: شراب نوشیدن، برای شیردادن مانع است. معلوم می شود که تنها شیردادن، صدق سلطه کافر بر مسلمان نمی کند و با همان فرضی که بیان شد، نگهداری و سرپرستی هم در سالهای نخستین، همین حکم را دارد.
یادآوری:

بحث ما بر این انگاره استوار است که دلیل خاصی بر بازدارندگی کافر از سرپرستی و نگهداری نباشد و تنها به دلیلهای نفی سلطه استناد بشود و گرنه اگر دلیل خاصی پیدا شود، پیرو دلیل خواهیم بود.

صاحب جواهر (56) ، بر این باور است که: در مورد کافر نص صریحی بر بازداشتن وی از نگهداری و سرپرستی نیست، لکن چون کافر نمی تواند ولایت بر مسلمان داشته باشد، از نظر ملاک، از عبد و کنیز، پایین تر است.

8. سکنی در محل ثابت: شخصی که سرپرستی کودک به عهده اوست، جابه جایی وی از محلی به محل دیگر، شرایطی دارد. این مساله در صورتی مطرح می شود که حق نگهداری و سرپرستی به عهده مادر باشد. در این مورد، دو فرض مطرح است:

الف. مادر از محلی به محل دیگر برود.

ب. پدر، از جایی به جایی دیگر برود.

در مورد این شرط، سخنان فقیهان، هم پراکنده و هم ابهام دارد; زیرا در مساله دلیل روشنی وجود ندارد.

در باره انگاره نخست، شیخ طوسی می نویسد:

«اگر سفر مادر از روستا به شهر است، او، سزاوارتر است برای نگهداری کودک و اگر سفر، وی از شهر به روستاست، پدر شایستگی نگهداری دارد; چون زندگی در روستا، سبب می شود کودک از آموزش و تربیت، باز بماند و این دیدگاهی، دیدگاه قوی است.» (57)

بی گمان منظورشیخ و دیگران که این دیدگاه را نقل کرده اند، شهر و روستا نیست، بلکه، منظور جایی است که از نظر اجتماعی، پایین تر و بالاتر است.

در چند جمله قبل نیز، شیخ طوسی نوشته:

«اگر مادر به محلی مسافرت کند که نمازش شکسته است حق حضانت او باطل می شود.» (58)

شهید ثانی، پس ازاستناد این قول به شیخ، اظهار نظری نکرده است. (59)

صاحب مدارک، بر این باور است که مساله دلیل روشنی ندارد. (60)

صاحب جواهر، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق دلیلهای حضانت را حاکم می داند. (61)

و شیخ هم در کتاب خلاف، همین قول را می پذیرد. (62)

فقهای اهل سنت: شافعیه و حنابله و مالکیه بر این باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند، باید کودک را نزد ولی بگذارد. (63)

در مورد انگاره دوم نیز، گروهی از فقیهان بر این باورند که: اگر پدر مسافرت می کند، حق سرپرستی و نگهداری مادر از بین می رود; زیرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهی هم بر این باورند که حق نگهداری و سرپرستی مادر از بین نمی رود. (64)

در هر حال، همان طور که گفته شد، مساله دلیل روشنی ندرد و استدلال فقها هم، چه موافق و چه مخالف، بر محور فلسفه حضانت دور می زند. بنابراین، در این مساله بویژه با توجه به شرایط این زمان و آسان بودن ارتباط، نمی توان نظر قاطعی ارائه داد که مصلحت کودک کدام است؟ و بهتر است در ابتدا، این گونه موارد با سازش و آشتی حل شود و سپس اگر هماهنگی حاصل نشد، مراجع قضائی، مشکل را حل کنند.

9. ازدواج نکردن مادر: در صورتی که نگهداری کودک به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستی مادر از بین می رود. این حکم بین فقهای شیعه اجماعی است. شیخ مفید (65) ، شیخ طوسی (66) ، محقق (67) ، علامه (68) ، ابن ادریس (69) ، شهید ثانی (70) ، و صاحب جواهر (73) بر این اتفاق، به روشنی اشاره دارند.

مستند این حکم، روایاتی است که از شیعه و سنی، نقل شده است:

1. روایت مرسله منقری:

«سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل مطلق امراته وبینهما ولد ایهما احق؟

قال: المراة احق بالولد مالم تتزوج.» (74)

از امام صادق(ع) پرسش شد درباره مردی که زن خود را طلاق می دهد و فرزندی دارد، کدام یک نسبت به فرزند سزاوارترند؟

حضرت فرمود: زن، مادامی که ازدواج نکرده، سزاوارتر است.

شهید ثانی (75) و صاحب جواهر (76) ، به این حدیث استناد کرده اند و بر خلاف ارسال آن، مورد عمل قرار گرفته است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه نقل شده است.

«الام احق بحضانة ابنها مالم تتزوج.» (77)

مادر، تا هنگامی که ازدواج نکرده، به نگهداری کودک سزاوارتر است.

3. در نبوی دیگر، پیامبر(ص) در پاسخ پرسش مادری در باره نگهداری فرزندش، می فرماید:

«انت احق به ما لم تنکحی.» (78)

تو، تا ازدواج نکرده ای، سزاوارتری.

4. روایتی را داوود رقی از امام صادق(ع) نقل می کند به این مضمون:

«زن آزاده ای با عبدی ازدواج کرد و صاحب فرزند شد و از او طلاق گرفت و دوباره ازدواج کرد. عبدپس از ازدواج دوباره او، خواست بچه را از او بگیرد، حضرت فرمود:

«لیس للعبد ان یاخذ منها ولدها وان تزوجت حتی یعتق.» (79)

عبد، حق گرفتن فرزند را ندارد، گرچه مادر ازدواج کرده باشد، تا زمانی که آزادگردد.»

از این روایت فهمیده می شود که برداشته شدن حق نگهداری و سرپرستی در صورت ازدواج مادر، مسلم بوده است; از این روی، مورد سؤال، عبدقرار گرفته و مفهوم کلام امام هم این دلالت رادارد.

بنابراین، حکم بین فقهای شیعه اتفاقی است، گرچه امکان دارد، بعضی از روایاتی که نقل شد، از نظر سند مخدوش و به عنوان مؤید آورده شده باشند.

شهید ثانی، در این مورد استدلال دیگری هم کرده است:

«ازدواج دوباره، زن را به حقوق شوهر مشغول می کند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز می دارد.» (80)

ولی روشن است که این گونه استدلال، در این گونه موارد، تمام نیست و موارد نقض بسیاری امکان دارد پیدا شود.

در قانون مدنی ایران ماده 1170 هم به این مساله اشاره شده است که ازدواج مادر مانع از حضانت است.

و در ماده 1171 می گوید: «در صورت فوت پدر مانع نیست.»

بعضی از فقیهان اهل سنت، در این باره، ابراز داشته اند:

«اگر مادر با کسی ازدواج کند که از محارم کودک است، حق حضانت ساقط نمی شود.» (81)

حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت، آیا حق نگهداری و سرپرستی بر می گردد یا خیر؟

در بین فقیهان، شیخ طوسی (82) ، علامه (83) ، صاحب مدارک (84) ، ابن فهد حلی (85) ، شهید ثانی، (86) صاحب حدائق (87) و امام خمینی (88) قائل به برگشت حق سرپرستی و نگهداریند، با تفاوت اندکی که در دیدگاههای اینان وجود دارد.

بعضی از دیگر فقیهان، مانند: ابن ادریس (89) ، صاحب ریاض (90) و آیت الله خویی (91) بر این باورند که حق نگهداری و سرپرستی، بر نمی گردد.

استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهداری، موجود بودن مقتضی و نبود بازدارنده است; زیرا وجود مادر، اقتضای حق نگهداری را برای او داشت و بازدارنده این حق، تنها ازدواج بود، به دلیل روایاتی که وجود داشت. وقتی بازدارنده بر طرف شد، دلیلی ندارد که آن حق از بین برود.

اما باورمندن به بازگشت نکردن حق نگهداری، به طور کلی به استصحاب چنگ زده و گفته اند: بازگشت دوباره حق، نیاز به دلیل خاص دارد.

گرچه با توجه به ظاهر روایاتی که بیان شد، حق این است که حق نگهداری و سرپرستی بر می گردد هر چند راه احتیاط و تسالم چنانکه گروهی از فقیهان این دیدگاه را بر گزیده اند که با توجه به فلسفه حضانت، خالی از فایده نخواهد بود.
نگهداری و سرپرستی در صورت جدایی پدر و مادر

جدایی پدر و مادر به دو صورت ممکن می باشد:

1. طلاق.

2. مرگ.

بنابراین بحث در سه قسمت مطرح می شود:
الف) سرپرستی و نگهداری کودک، در صورت جدایی پدر و مادر به طلاق:

دیدگاههای فقهای شیعه، درباره این انگاره، مختلف و پراکنده است و ما در این جا ابتدا به گونه اجمال، این دیدگاهها را بیان می کنیم:

1. نگهداری فرزند پسر، تا دو سالگی و فرزند دختر، تا هفت سالگی به عهده مادر است و از آن پس نگهداری هر دو به عهده پدر است. این قول مشهور است و مبنای قانون مدنی ایران (92).

گروهی از فقیهان که این قول را نقل کرده یا پذیرفته اند، عبارتند از : شیخ طوسی در نهایه (93) ، ابن ادریس (94) ، محقق حلی (95) ، علامه حلی (96) ، فخرالمحققین (97) ، شهید اول (98) ، قاضی ابن براج (99) ، فاضل هندی (100) ، فاضل (101) ، فیض کاشانی (102) ، صاحب ریاض (103) ، صاحب حدائق (104) ، علامه مجلسی اول (105) ، صاحب جواهر (106) و امام خمینی (107).

مستند این دیدگاه، اجماع است و جمع بین روایاتی که می گویند: فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتی که می گویند فرزند تا هفت سالگی در اختیار مادراست. و شایسته تر بودن پدر برای تربیت فرزند پسر و مادر برای تربیت فرزند دختر.

شاید همین نکته، وجه جمع فقها باشد در مورد آن روایات.

یادآوری: در روایات، قید دو سال مطرح نشده، بلکه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شیردهی، بیش تر، دوسال است، ملاک دورانی که کودک باید در اختیار مادر باشد، دو سال قرار داده شده است.

صاحب جواهر می نویسد:

«آیا اگر کودک پیش از دو سال از شیر گرفته شد، دوران نگهداری به سر می آید، چنانچه در روایت آمده: «فاذا فطم فالاب احق منها.» یا این که دوران نگهداری در مدت دو سال ثابت است، گرچه پیش از دو سال از شیر گرفته شود؟

دو وجه متصور است: و وجه دوم، یعنی ثابت بودن دوران نگهداری در دو سال قوی تر است; زیرا هم مقتضای اصل در مساله است و هم امکان دارد فطام حمل بر غالب شود که همان دو سال است.» (108)

بنابراین، مبنای دیدگاه کسانی که دو سال را مطرح کرده اند، مدت شیرخوارگی کودک است.

2. نگهداری و سرپرستی کودک در دوران شیرخوارگی، به عهده مادر است و پس از آن نگهداری فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر، تا 9 سالگی، به عهده مادر است، بعضی به جای نه سالگی، قید بلوغ را آورده اند.

شیخ مفید (109) ، ابن سعید حلی (110) ، سالاربن عبدالعزیز، (111) به نقل از علامه حلی، از طرفداران این نظریه به شمار می آیند.

3. نگهداری کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگی) با مادر است و پس ازآن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد، تا زمان بلوغ، یا 9 سالگی با مادر است.

گروهی از فقها، مانند: شیخ طوسی در مبسوط و خلاف (112) ، ابن جنید (113) ، به نقل ابن فهد حلی، فاضل مقداد (114) و صهرشتی (115) ، این قول را پذیرفته اند.

4. مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، برای نگهداری و سرپرستی دختر و پسر شایستگی بیشتر دارد. این قول را فاضل مقداد (116) و علامه حلی (117) به شیخ صدوق در مقنع نسبت می دهند، ولی این قول در مقنع پیدا نشده است.

5 . مادر برای نگهداری کودک، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگی شایستگی بیش تری دارد. صاحب مدارک، این قول را تقویت کرده است. (118)

6. مادر تا دو سالگی، اگر بخواهد، حق نگهداری و سرپرستی کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگی هم، کودک در اختیار او باشد.

آقای خویی (119) ، این قول را پذیرفته است، و آقای خوانساری نیز (120) ، همین قول را به گونه احتمال بیان می کند.

دیدگاههایی که بیان شد، نظر فقهای شیعه بود، اما فقهای اهل سنت در مساله با اختلافی که در بعضی از مسائل جزئی دارند، به طور کلی، برای مادر شایستگی بیش تری باوردارند و مادر را پیش می دارند.

مبنای دیدگاه اینان، افزون بر روایات، که پس از این بیان خواهد شد، مهربانی و دلسوزی بیش تر مادر به کودک است. (121)

اکنون، به بررسی روایات می پردازیم و روایات از نظر مفهوم، به چند دسته تقسیم می شوند:

دسته نخست: روایاتی که بیانگر شایسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربیت فرزند هستند، چه دوران شیرخوارگی و چه پس از آن.

1. روایت فضل ابی العباس:

«قلت لابی عبدالله(ع): الرجل احق بولده ام المراة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المراة لزوجها الذی طلقها انا ارضع ابنی بمثل ماتجد من یرضعه فهی احق به.» (122)

از امام صادق(ع) پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته تر ست یا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شایسته تر است. ولی اگر زن به مردی که او را طلاق داده بگوید: من هم بچه را به همان مزدی که دیگری شیر می دهد، شیر می دهم، مادر سزاوارتر است.

2. روایت فضیل بن یسار از امام صادق(ع):

«ایما امراة حرة تزوجت عبدا فولدت منها اولادا فهی احق بولدها منه وهم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الاب.» (123)

اگر زن آزاده ای، با بنده ای ازدواج کند و صاحب فرزندانی گردد; آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند. اما اگر بنده، آزاد بشود، او نسبت به فرزند سزاوارتر است، به خاطر پدر بودنش.

دسته دوم: روایاتی که می گویند: پدر بعد از زمان شیرخوارگی کودک، نسبت به فرزند سزاوارتر است.

1. روایت داودبن الحصین، از امام صادق(ع):

«والوالدات یرضعن اولادهن قال: مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویه فاذا فطم فالاب احق به من الام فاذا مات الاب فالام احق به من العصبه وان وجد الاب من یرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه الا بخمسة دراهم فان له ان ینزعه منها الا ان ذلک خیر له وارفق به ان یترک مع امه.» (124)

امام صادق(ع) در مورد آیه شریفه: «مادران بچه های خود را شیر می دهند» فرمود:

فرزند در دوران شیرخوارگی، بین پدر و مادر، به گونه برابر قرار می گیرد و زمانی که از شیرگرفته شد، پدر شایسته تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت کرد، مادر از سایر بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسی را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شیردادن باشد، پدر می تواند بچه را از او بگیرد، لکن اگر بچه با مادر باشد، بهتر و شایسته تر است.

2. روایت ابی الصباح الکنانی، از امام صادق(ع):

«اذا طلق الرجل المراة وهی حبلی انفق علیها حتی تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولایضارها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه.» (125)

امام صادق(ع) فرمود: اگر مردی زن حامله خودرا طلاق بدهد، باید هزینه زندگی او را تا زمان زایمان بپردازد و پس از آن هم، مزد او را باید بپردازد و نباید به او ضرر بزند، مگر این که کسی پیدا شود که با مزد کم تر حاضر باشد [بچه را شیر بدهد] پس اگر مادر، به همان مزد، راضی شد، او سزاوارتر است، تا زمانی که بچه از شیرگرفته شود.

از این حدیث بر می آید که پس از دوران شیرخوارگی، پدر برای نگهداری کودک، سزاوارتر است.

دسته سوم: روایاتی که دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر، به طور مطلق.

1. روایتی از طریق شیعه و سنی (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پیامبر(ص) درباره دختر حمزه سیدالشهدا، نقل شده است که پیامبر(ص) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زیرا خاله دختر در خانه جعفر بود، حضرت فرمودند: «الخالة والدة » (126) خاله به منزله مادر است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه:

«من فرق بین والدة و ولدها فرق الله بینه وبین احبته یوم القیامة.» (127)

کسی که بین فرزند و مادرش جدایی بیندازد، خداوند بین او و دوستانش، روز قیامت، جدایی می اندازد.

3. از حضرت علی(ع) در تفسیر کلمه «الرحمن » نقل شده است که فرمود:

«و من رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوه فی امه ورققها علیه لتقوم تربیته وحصانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (128)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته آن نیرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر، سنگدل شد، تربیت و نگهداری کودک، بر دیگر مؤمنان واجب است.

دسته چهارم: روایاتی که بر شایستگی و سزاوارتری مادر، تا ازدواج نکرده دلالت می کنند:

1. روایت مرسله منقری:

«قال: سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل یطلق امراته و بینهما ولد ایهما احق بالولد؟ قال المراة احق بالولد ما لم تتزوج.» (129)

از امام صادق(ع) در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارند، پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر، تا هنگامی که ازدواج نکرده است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه:

«الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوج.» (130)

مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده، در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر و شایسته تر است.

3. حدیث نبوی از طریق عامه:

«ان امراة جاءت الی رسول الله(ص) فقالت: یا رسول الله(ص) ان ابنی هذا کان بطنی له وعاء و ثدیی له سقاء وحجری له حواء وان اباه طلقنی واراد ان ینتزعه منی فقال: انت احق به مالم تنکحی.» (131)

زنی به رسول الله(ص) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پرورش داده ام و از پستان خود شیر داده ام و در دامن خود پرورانده ام، پدرش که مرا طلاق داده، می خواهد او را از من بگیرد.

حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامی که ازدواج نکرده ای سزاوارتری.

دسته پنجم: روایاتی که می گویند: مادر تا هفت سالگی، از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر و شایسته تر است.

1. روایت ایوب بن نوح:

«قال کتب الیه بعض اصحابه کانت لی امراة ولی منها ولد وخلیت سبیلها، فکتب: المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (132)

راوی می گوید: شخصی از اصحاب به امام(ع) نوشت: من همسری داشته ام که صاحب فرزند از او هستم و او را طلاق داده ام.

امام(ع) نوشتند: زن در نگهداری، به فرزند تا هفت سالگی سزاوارتر است، مگر این که خودش بخواهد.

2. ایوب بن نوح و بشربن بشار به امام هادی(ع) می نویسند:

«جعلت فداک رجل تزوج امراة فولدت منه ثم فارقها متی یجب له ان یاخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له سبع سنین فان اخذه فله وان ترکه فله.» (133)

مردی با زنی ازدواج کرد، و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده، چه زمانی می تواند بچه را از او بگیرد. حضرت فرمود: زمانی که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد می تواند بگیرد.
نقد و بررسی

با بررسی دیدگاهها و روایاتی که در مساله وارد شده است، برای رسیدن به نتیجه نکته هایی را یاد آور می شویم:

1. آنچه به طور یقینی از مجموع دیدگاهها و روایات به دست می آید، این است که در نگهداری کودک، در دو سال اول زندگی، هیچ اختلافی نیست و همه فقیهان، نگهداری و سرپرستی را حق مادر می دانند. بنابراین، اگر بخواهیم اصلی رادر مورد نگهداری تاسیس کنیم، برابر قاعده، باید اصل در نگهداری و سرپرستی را با مادر بدانیم، به خلاف ولایت که جنبه مالی دارد و اصل در ولایت با پدر است.

روایاتی هم که پیش از این بیان شد، مبنی بر سزاوارتر بودن پدر، به طور مطلق، اگر به نشانه ها و فرعهای آنها دقت شود، معلوم می گردد که بیش تر ناظر به جنبه مالی مساله است، نه به سرپرستی و نگهداری. از این روی، هرگونه خارج شدن از اصل حق سرپرستی مادر باید به دلیل قطعی و ثابت باشد.

پس تمسک فقیهانی مانند صاحب جواهر (134) به این که اصل در مساله، سزاوارتر بودن پدر است نگهداری مادر در دو سال آغازین زندگی کودک، خارج از اصل است، بدون دلیل خواهد بود و با گوناگونی دیدگاهها در باب نگهداری و ولایت، نمی توان این اصل را پذیرفت.

2. جمعی که مشهور فقها بین روایات پذیرفته اند، مستند روایی ندارد; یعنی ما روایتی نداریم مبنی بر این که نگهداری پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال، به عهده مادر باشد. در واقع، این یک جمع تبرعی است و شاهد جمع ندارد; زیرا اجماعی که در مساله ادعا شده، با گوناگونی آرای فقها، نمی تواند مورد پذیرش قرار گیرد و امکان دارد مستند کسانی که ادعای اجماع کرده اند، همان سزاوارتر بودن پدر به پسر و مادر به دختر باشد و کاشف از قول معصوم نیست. با توجه به مطالبی که پیش از این بیان شد، روشن شد که سزاوارتر بودن هم، مورد قبول نمی تواند باشد; زیرا اگر فلسفه نگهداری را در نظر بگیریم که نگهداشت مصالح کودک است، باید مراحل رشد او را هم مورد دقت قرار دهیم. کودکان برای رشد جسمی و روحی تا چند سال نیاز به گونه ای نگهداری و همراهی دارند که پسر و دختر بودن آنان تفاوت چندانی ندارد. در مثل اگر بچه دو ساله یا سه ساله را می خواهیم غذا بدهیم یا شست وشو کنیم و یا او را به تفریح ببریم و وسایل سرگرمی برای او فراهم آوریم، بین پسر و دختر فرقی نیست که بگوییم پسران به مهربانی کم تری نیازمندند و دختران به مهربانی بیش تری! به طور قطع، در مراحل رشد، نمی توان چنین اظهارنظری کرد.

بعد از شش و هفت سالگی که کودک از نظر عقلی رشد می کند و کم وبیش مسائل جنسی را می فهمد، اگر امر دایر باشد بین سرپرستی پدر و مادر در پسر و دختر، پدر سزاوارتر است به پسر و مادر به دختر، و این به معنای بی نیازی پسر از مادر و یا دختر از پدر نیست.

روایاتی که در باب تربیت وارد شده، اشاره ای به این تفاوت بین پسر و دختر، تا شش و هفت سالگی نکرده اند، با این که در مقام بیان ویژگیهای رشد بوده اند.

در مثل، در روایتی از امام صادق(ع) نقل شده که حضرت فرمود:

« فرزند خودرا تا هفت سالگی آزاد بگذار تا به بازی سرگرم شود و در هفت سال دوم مراقب او باش....» (135)

در روایت دیگری از پیامبر اسلام(ص) نقل شده که حضرت فرمود:

«جای خواب پسر بچه ها و دختر بچه ها را از ده سالگی جداکنید.» (136)

با توجه به دقتی که در این روایات و مانند آنها به چشم می خورد، فرقی که در موارد لازم بین پسر و دختر و سن آنان گذاشته شده است، این نتیجه به دست می آید که اگر ویژگیهای رشد، بین پسر و دختر، دست کم، از جهت نگهداری متفاوت بود، در روایات به آن اشاره می شد. در عرف امروز هم، به طور معمول از خانمها برای مربی گری مهدهای کودک استفاده می کنند و موفق هم هستند. بنابراین، ما نمی توانیم سزاوارتر و شایسته تر را که فقها ادعا کرده اند، بپذیریم. همان گونه که گفته شد، آقای خویی، این تفصیل را نپذیرفته اند و آقای خوانساری هم گرایش به این تفصیل نشان نداده اند.

مرحوم محمد جواد مغنیه هم این جمع را مورد انتقاد قرارداده و می نویسد:

«این جمع بدون شاهد است و دلیلی از شرع و عرف ندارد و عمل مشهور هم، تاثیری در جمع بین نصوص ندارد.» (137)

با شرحی که داده شد، نه تنها قول مشهور از درجه اعتبار می افتد، بلکه هر قولی که به گونه ای تفصیل در نگهداری قبل از شش و هفت سالگی را بیان کند، معتبر نخواهد بود، مانند قول دوم. پس در پالایش مساله، باید راه دیگری را پیمود.

3. از بررسی قول مشهور می توان نتیجه گرفت: روایاتی که دلالت بر سزاوار بودن پدر و نگهداری کودک پس از دو سال دارند و روایاتی که پس از هفت سال را بیان می کنند، مورد پذیرش فقیهان بوده، از این روی، در صدد جمع بین آنها برآمده اند و بین دختر و پسر تفصیل داده اند، یا بین واجب و مستحب بودن تفصیل داده اند. بنابراین، اگر بخواهیم بر مبنای روایات نظر بدهیم و روایات دیگر را مورد پذیرش قرار ندهیم، باید از بین این دو دسته از روایات، نظریه مطلوب را بجوییم:

همان طور که گفته شد، روایت دلالت کننده بر هفت سال، روایت ایوب بن نوح است که از نظر سند اشکالی ندارد و مورد پذیرش فقیهان هم هست.

صاحب مدارک، این روایت را صحیح ترین روایت این باب می داند و می نویسد: «والعمل بها مستحبه.» (138)

بنابراین، روایات هفت سال قابل خدشه سندی نیست و از نظر دلالت هم، به طور قطع، نمی توان خدشه کرد; زیرا وقتی روایت می گوید: مادر، تاهفت سال، سزاوارتر و شایسته تر است، بی گمان، ناظر به «حضانت » است و احتمال سزاوارتر و شایسته تر بودن از جهتهای دیگر، مثل ولایت، نیست; زیرا به طور قطع، ولایت بر فرزند به عهده پدر و هزینه زندگی فرزند بر پدر واجب است; اما مهم ترین روایت دلالت کننده بر دو سال، روایت داودبن الحصین و روایت ابی الصباح الکنانی است.

در مورد سند روایت داودبن الحصین، بعضی مانند صاحب مدارک (139) ، خدشه کرده اند، لکن بر فرض که این خدشه ها وارد هم نباشد و نقل اعلام و پذیرش فقها را دال بر درستی سنداین حدیث بدانیم، باید در مورد دلالت آن وارد بحث شویم. با دقت در مضمون و صدر و ذیل روایت، نمی توان گفت که به طورقطع،منظور روایت از سزاوارتر بودن مساله حضانت است; زیرا تمام مضمون درمورد شیردادن وارد شده و صدور روایت هم مفهوم روشنی ندارد; زیرامی فرماید: «کودک، در دوران شیرخوارگی، به گونه برابر، بین پدر و مادر است.»

شاید بهترین وجه این است که بگوییم: امور کودک در این زمان به عهده پدر و مادر است، درمثل، شیردادن به عهده مادر و مزد آن به عهده پدر. ولی اگر بگوئیم سرپرستی و نگهداری در این مدت، به گونه مساوی یا ولایت به گونه مساوی است، به طور قطع، خلاف اجماع فقهی است. از این روی در جمله بعد که به طور تفریع فرموده: «فاذا فطم فالاب احق به من الام » نمی توان به قطع گفت: ناظر به حضانت است، شاید ناظر به همان جهات مالی و ولایت باشد; یعنی حق شیردادن مادر تمام شده و حق ولایت پدر باقی مانده است، بویژه با توجه به این که روایت درتفسیر آیه: «والوالدات یرضعن اولادهن » وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شیردادن است و نمی توان به سادگی مضمون آن را به مساله حضانت سریان داد. دست کم باید گفت: از نظر دلالت ابهام دارد. در مورد روایت ابی الصباح الکنانی هم همین شبهه وجود دارد چون آن روایت هم به بحث درباره رضاع و نفقه می پردازد. از این روی با توجه به مضمون صریح روایات دلالت کننده بر هفت سال، چگونه می توان این روایات را در برابر آنها قرار داد؟

حال جای این پرسش باقی می ماند: آیا هفت سال سن، موضوعیت دارد، یا اماره ای برای حد تمییز در کودک است؟ گرچه شاید نتوان نظر قاطعی را در این باره بیان داشت; اما دور نیست که سن در این گونه موارد، اماره باشد، چنانچه در مورد دو سال هم مدت شیرخوارگی مطرح بود و در کلمات شیخ طوسی و دیگران که قول سوم را مطرح کرده بودند. سن تمییز مطرح شده بود با عنوان: هفت یا هشت سال. در هر صورت، نگهداشت احتیاط در این گونه موارد و در نظر گرفتن مصالح طفل ضروری است.

4. در بین روایاتی که دلالت می کنند مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده، حق نگهداری و سرپرستی دارد، تنها مرسله منقری درخور بحث است.

با این که این روایت از سوی اصحاب و صاحب جواهر (140) پذیرفته شده و ادعای جبران ضعف شده با این پذیرش، نمی توان گفت: از نظر مضمون می تواند در برابر روایات صحیحه دلالت کننده بر هفت سال، قرار بگیرد و در مورد کودکی که بیش از فت سال دارد و مادرش ازدواج نکرده، بگوییم، نگهداری و سرپرستی به عهده مادر است، بلکه شاید روایت ناظر به شرایط سرپرست و نگهدارنده باشد که یکی از بازدارنده ها چنانکه گفته شد، ازدواج مادر است.

نتیجه: از مجموع نکته هایی که بیان شد، می توان این نتیجه را گرفت: با توجه به طبیعت انسان، افزون بر این که اصل در نگهداری و سرپرستی مربوط به مادر است روایاتی هم که دلالت می کنند فرزند تا هفت سال باید در اختیار مادر باشد. از نظر مضمون و دلالت قوی هستند و روایاتی که به گونه ای دلالت بر سزاوارتر بودن پدر دارند، بیش تر ناظر به جنبه های ولایتی هستند; از این روی، اگر بین پدر و مادر به وسیله طلاق جدایی افتاد، نگهداری در مدت هفت سال اول زندگی کودک، یا سن تمییز، او را باید به مادر سپرد و پس از آن به عهده پدر است، با توجه به شرایط سرپرست و نگهدارنده و نگهداشت مصالح کودک.
ب. سرپرستی کودک در صورت مرگ پدر یا مادر:

پدر و مادر اصلی ترین عناصر تربیتی کودک هستند. ازاین روی، این مساله مورد اتفاق فقهاست. که با مرگ یکی از آن دو، نگهداری و سرپرستی کودک به دیگری منتقل می شود، حتی اگر مادر ازدواج کرده باشد و یا برای کودک وصی و قیم معین کرده باشند. (141)

شهید می نویسد:

«بازدارندگی ازدواج مادر از سرپرستی کودک، در صورتی است که پدر کودک موجود باشد، به دلیل و به مقتضای نص [مرسله منقری] در جایی که نزاع در مورد کودک بین پدر و مادر به وجود آمده باشد، مادر سزاوارتر است، به شرط این که ازدواج نکرده باشد.» (142)

در پاره ای از روایات هم تصریح شده است که در صورت مرگ پدر، مادر سزاوارتر است، مانند داودبن الحصین که پیش از این بیان شد: «اذا مات الاب فالام احق به من العصبه » .

و در صحیحه ابن سنان هم این جمله آمده است:

«ولیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک ویدفع الیه ماله.» (143)

وصی حق ندارد کودک را از مادر بگیرد، تا زمانی که کودک رشید شود و اموال او را به او بدهد.

بنابراین، در صورت مرگ یکی از مادر و پدر، حق نگهداری و سرپرستی به دیگری منتقل می شود. قانون مدنی ایران هم در ماده 1171 به این نکته اشاره می کند:

«حضانت طفل در صورت مرگ یکی از والدین، به دیگری منتقل می شود، حتی اگر پدر طفل فوت کرده باشد و برای او قیم تعیین کرده باشد.»

البته در این مورد فقهای اهل سنت ابراز می دارند:

«با وجود مادر، یا مادر مادر و به طور کلی با وجود یکی از زنان وابسته به مادر، نوبت به پدر نمی رسد.» (144)
ج. سرپرستی کودک، در صورت مرگ پدر و مادر

در این مساله، بنابر قول مشهور، سرپرستی به جد پدری منتقل می شود; زیرا او ولایت بر مال و دیگر امور کودک را دارد. (145)

اما اگر جد پدری وجود نداشت، دیدگاههای گوناگونی وجود دارد که آیا سرپرستی به ترتیب وارثان است، یا این که سرپرستی و نگهداری به وصی پدر یا جد پدری منتقل می شود؟ و پس از آن، به ترتیب ارث مطرح می شود؟ (146)

شرح این دیدگاهها، در کتابهای فقهی یاد شده است و نیازی به یادآوری همه آنها نیست.

قول مشهور این است که: حضانت به وصی پدر یا جد پدری می رسد و پس از آنها به ترتیب ارث است و اگر صاحبان حق بسیار شدند و در یک رتبه قرار داشتند، بین آنها قرعه زده می شود. (147)

اهل سنت در این مورد می گویند:

«اگر صاحبان حق بسیار و مساوی باشند، سرپرستی به کسی می رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند، کسی که بزرگ تر است مقدم می شود.» (148)

در هر صورت، در این مساله مدرک قطعی روایی وجود ندارد و استدلال فقیهان، مبتنی بر فحوای دلیلها و فلسفه حضانت است; از این روی در مورد مسائلی که مدرک قطعی روایی وجود ندارد، با توجه به فلسفه حضانت بهتر است که تصمیم گیری به عهده مراجع ذی صلاح قضایی باشد.
پیامدهای حق سرپرستی و نگهداری

در این جا، دو مقوله، در خور بررسی وجود دارد:

1. هزینه نگهداری.

2. مدت نگهداری.

در مدت نگهداری، دو نوع هزینه مطرح است:

الف. هزینه، خوراک و پوشاک.

ب. هزینه نگهداری.

هزینه خوراک و پوشاک کودک، جزء نفقات به شمار می رود و احکام نفقه بر آن بار است. بنابراین، اگر کودک ثروت نداشته باشد، بر پدر واجب است که هزینه خوراک و پوشاک او را بدهد. میزان و چگونگی آن هم با عرف است. این مساله در فرضی که کودک در اختیار پدر یا پدر و مادر است، بحثی ندارد; اما در موردی که مادر نگهداری کودک را به عهده دارد، فقها گفته اند:هزینه خوراک و پوشاک کودک، بر عهده پدر است; یعنی فرزند از نفقه پدر خارج نمی شود، مگر این که خود ثروت مند باشد. صاحب جواهر می نویسد:

«بدون هیچ خلاف و اشکالی، نفقه فرزند، پسر باشد یا دختر، بر عهده پدر است، هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد، به دلیل آیه کریمه، فان ارضعن لکم.» (149)

شیخ طوسی هم به این مساله تصریح کرده و به آیاتی از قرآن نیز استدلال کرده است: (150)

از جمله آیه شریفه:

«لاتقتلوا اولادکم خشیة املاق.» (151)

اگر نفقه بر او واجب نبود، از ترس فقر او را نمی کشت.

روایاتی هم (152) در این زمینه وارد شده است، از جمله این روایت:

«شخصی از امام صادق(ع) می پرسد: هزینه زندگی چه کسی را باید من برآورم؟

امام فرمود: هزینه زندگی پدر، مادر، فرزند و زن.» (153)

در قانون مدنی ایران ماده 1172 هم به این نکته، اشاره شده است:

«هزینه حضانت به عهده پدر و در صورت فوت او، با مادر است.»

فقهای اهل سنت هم، به این نکته اشاره روشن دارند:

«سرپرست و نگهدارنده، چه مادر باشد، یا غیر مادر می تواند هزینه زندگی کودک را در زمان معینی، برابر نظر حاکم و مراعات حال پدر، دریافت کند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگوید: او را نزد من بفرست، تا غذا بخورد و برگردد، چون این کار، به کودک زیان می رساند.» (154)

اما در مورد هزینه نگهداری بین فقها اختلاف است:

از عبارات بعضی از فقیهان، مانند شهید ثانی، استفاده می شود که هزینه نگهداری را، جزء نفقه نمی داند و می نویسد:

«اگر کودک به نفقه ای زائد بر شیردادن و نگهداری نیازمند باشد... بر عهده پدر است.» (155)

از این روی، اگر هزینه حضانت را جزء نفقه به حساب نیاوریم، این بحث پیش می آید که این هزینه، به عهده چه کسی است؟

آیت الله خویی می نویسد:

«ظاهرا مادر حق گرفتن مزد برای نگهداری دارد، مگر این که از برای رضای خدا بپذیرد و یا شخص دیگری این نیکویی را انجام دهد.» (156)

صاحب جواهر (157) همین قول را تقویت می کند و آن را از لوازم حق اسقاط می شمارد.

در مقابل این قول، محمد جواد مغنیه، دیدگاه کسانی را تقویت می کند که بر این باورند، مزدی برای نگهداری وجود ندارد و می نویسد:

«چون در این مورد نصی وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جاری نیست و نگهداری از نفقه به شمار نمی رود و نگهداری و سرپرستی در ذات، به پدر مربوط نمی شود، تا کسی بگوید هر کس آن را انجام داد حق مزد دارد.» (158)

مشهور فقیهان اهل سنت هم، بر این باورند که کسی حق مزد بر نگهداری ندارد. اما در مورد هزینه های جنبی، مانند پختن غذا، شستن لباس و... بر این باورند که حق مزد وجود دارد (159) و باید مزد کسانی که کاری انجام داده اند و می دهند، پرداخت شود.

مهم در این مساله، این است که آیا نگهداری، از نفقه به شمار می رود، یا خیر؟

اگر بپذیریم که عرف نگهداری را هم مانند شیردادن، از نفقه به شمار می آورد، و یا به تنقیح مناط، بگوییم: نگهداری، هم، مانند شیردادن است. گرفتن مزد، مانعی نخواهد داشت. وگرنه، با این نگرش که نگهداری حقی است درخور از بین بردن، نمی توان ثابت کرد که گرفتن مزد، اشکالی ندارد، چون درخور از بین بردن این حق، با سزاوار نبودن مزد گرفتن، قابل جمع است.
روابط اجتماعی کودک

در مدت نگهداری با توجه به فلسفه آن، حفظ روابط اجتماعی کودک، باید در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد کودک را از ملاقات با پدر یا مادر و یا حتی سایر خویشاوندان بازدارد. البته فقها در این زمینه، بیش تر ملاقات با مادر یا پدر را مطرح کرده اند. صاحب جواهر به روشنی، اشاره می کند:

«کودک در اختیار هر یک از پدر و مادر باشد، نمی توان دیگری را از ملاقات با او، بازداشت.» (160)

در قانون مدنی ایران ماده 1174 حق ملاقات تایید شده است و برابر ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362، اگر کسی که کودک به او سپرده شده است، هنگام مراجعه افرادی که حق ملاقات دارند، از دادن کودک سرباز زند، افزون بر این که حق سرپرستی از او سلب می شود، به مجازات شلاق تا 74 ضربه محکوم می گردد.

به تنقیح مناط می توان گفت: با توجه به فلسفه سرپرستی و نگهداری، حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نیست; از این روی اگر از نظر تربیتی، ملاقات با سایر بستگان هم برای کودک مفید بوده باشد، نمی توان او را از ملاقات با آنان، باز داشت.

برابر ماده 12 قانون حمایت از خانواده، هم، این حق در صورت فوت پدر و مادر به سایر افراد داده می شود، البته با تشخیص دادگاه.

بنابراین، باید توجه داشت که کودک در دوران سرپرستی و نگهداری، در زندان نیست، بلکه تنها حق نگهداری او به دیگری سپرده شده است و باید به طور متعارف با او رفتار کرد.

فقها، در مورد چگونگی ملاقات و مدت آن هم سخنانی دارند (161) که نیازی به ذکر آنها نیست به طور طبیعی شرایط زمان و مکان در این گونه امور تعیین کننده است.

فقها، در روابط اجتماعی، بیش تر بر حرام بودن قطع رحم تکیه کرده اند (162) که با توجه به فایده تربیتی دیدارها، منطقی به نظر می رسد.
پایان دوره نگهداری و سرپرستی

بنابر قول مشهور، دوران نگهداری و سرپرستی (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان می رسد و کودک، پس از بلوغ، اختیار دارد تا سرپرست زندگی خود را برگزیند. (163)

زیرا نگهداری و سرپرستی، به خاطر ناتوانی کودک در نگهداری خودش بوده است و اصل، ولایت نداشتن اشخاص بر یکدیگر است و پس از بلوغ و رشد، چنین چیزی مطرح نیست. (164)

فقهای اهل سنت، در این زمینه اتفاق نظر ندارند: هفت سال، سن تمییز، سن حیض در دختر، سن بلوغ، ازدواج و... گفته اند. (165)

بعضی از نویسندگان (166) به پیروی از جامعه شناسان پیرو مکتب لوپلی، در این مورد که پایان دوره نگهداری و سرپرستی بلوغ باشد، ابراز تردید کرده اند و با ذکر مثالهایی، مبنی بر این که کودک بویژه در زمان حاضر، با رسیدن به بلوغ از نگهداری و سرپرستی بی نیاز نمی شود، کوشیده اند مدت دوره نگهداری را در اختیار مراجع قضایی بگذارند.
پاسخ:

نخست آن که: پایان دوره نگهداری و سرپرستی، به معنای رها کردن کودک نیست، بلکه به این معناست که کودک، گزینش گراست; یعنی می تواند تصمیم بگیرد، با چه کسی زندگی کند؟

دو دیگر: فقها در این مورد، افزون بر قید بلوغ، قید رشید بودن را هم، یادآور شده اند، مانند ازدواج که نیاز به رشد دارد. بنابراین، اگر کودکی، پس از بلوغ رشید نباشد، این حکم، وی را در بر نخواهد گرفت. از این روی پایان مدت نگهداری و سرپرستی، بلوغ و رشد است.


پی نوشتها:

1. «مصباح المنیر»، ج 1/172; «لسان العرب »، ج 13/122-123; «معجم مقاییس اللغه »، ج 2/73; «مجمع البحرین »، ج 6/237-238.

2. «نهایة » ابن اثیر، ج 1/400-401، اسماعیلیان، قم; «تاج العروس »، محمد مرتضی الحسینی الزبیدی المصری، ج 1/180-181، داراحیاءالتراث العربی.

3. «مسالک الافهام »، شهید ثانی، ج 1/581، چاپ سنگی.

4. «مجمع البحرین »، طریحی، ج 6/237، مکتبة المرتضویه، تهران.

5.«الفقه الاسلامی وادلته »، وهبة الزحیلی، ج 7/717-718، دارالفکر، دمشق.

6. «جواهر الکلام »، شیخ محمد حسن نجفی، ج 31/300، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

7. «وسائل الشیعه »، شیخ حر عاملی، ج 15/190، احکام الاولاد، باب 81، ح 1، مکتبة الاسلامیه، تهران.

8. «مسالک الافهام »، ج 1/584.

9. «السرائر»، ابن ادریس، ج 2/652، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین قم.

10. «الکافی »، ابوالصلاح حلبی/316، مکتبة الامام امیرالمؤمنین، اصفهان.

11. «الفقه الاسلامی و ادلته »، وهبة الزحیلی، ج 7/703.

12 . «تحریرالوسیله »، امام خمینی، ج 2/312.

13. «منهاج الصالحین »، سید ابوالقاسم خویی، ج 2/286، مدینه العلم، قم.

14 . «جواهر الکلام »، ج 31/283; «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/718.

15 . «نهج البلاغه »، فیض الاسلام/1274.

16. «وسائل الشیعه »، ج 15/192; «من لایحضره الفقیه »، ج 3/275، ح 4.

17. «جواهر الکلام »، ج 31/284.

18 . «منهاج الصالحین »، ج 2/286.

19 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/733.

20 . «بحارالانوار»، علامه مجلسی، ج 92/248، مؤسسة الوفاء، بیروت.

21 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/720.

22. «جواهرالکلام »، ج 31/291.

23. «الفقه علی المذاهب الاربعه »، عبدالرحمن جزیری، ج 4/596-597، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

24 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

25 . «قواعد الاحکام »، علامه حلی 1/166، چاپ سنگی.

26 . «نهایة المرام »، سید محمد عاملی، ج 1/468، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

27. «الحدائق الناضره »، شیخ یوسف بحرانی، ج 25/91، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

28 . «جواهر الکلام »، ج 31/287.

29 . همان مدرک/286.

30 .«وسائل الشیعه »، ج 15/181-182.

31. همان مدرک/182، ح 3.

32 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/726.

33 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

34. «وسائل الشیعه »، ج 8/431، ح 2.

35. «الحدائق الناضره »، ج 25/91-92.

36 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

37. «المبسوط »، شیخ طوسی، ج 6/40، المکتبة المرتضویه، تهران.

38. «تحریر الاحکام »، علامه حلی/44.

39. «نهایة المرام »، ج 1/469.

40. «الحدائق الناضره »، ج 25/93.

41. «قواعد الاحکام »/166.

42. «ایضاح الفوائد»، فخرالمحققین، ج 3/265، اسماعیلیان، قم.

43 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

44 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

45 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/597-598.

46 . «المبسوط »، ج 6/40.

47 . «مسالک الافهام »، ج 1/581.

48 . «نهایة المرام »، ج 1/468.

49 . «الحدائق الناضرة »، ج 25/90.

50 . سوره «نساء»، آیه 141.

51 . «وسائل الشیعه »، ج 17/376، ح 11.

52 . «جواهر الکلام »، ج 31/287.

53 . «حقوق مدنی »، ناصر کاتوزیان، ج 2/173، شرکت انتشار، تهران.

54 . «وسائل الشیعه »، ج 15/186، ح 5.

55 . همان مدرک/185، ح 1.

56 . «جواهر الکلام »، ج 31/294.

57 . «المبسوط »، ج 6/40.

58 . همان مدرک، ج 6/40.

59 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

60 . «نهایة المرام »، ج 1/469.

61 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

62 . «الخلاف »، شیخ طوسی، ج 3/83، دائرة المعارف الاسلامیه.

63 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/600-602.

64 . «جواهر الکلام »، ج 31/288.

65 . «المقنعه »، شیخ مفید/531، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

66 . «المبسوط »، ج 6/41; «الخلاف »، ج 3/83-84; «نهایة الاحکام » 2/، کتاب النکاح.

67 . «الختصر النافع »، محقق حلی/194 المکتبة الاسلامیة الکبری، تهران.

68. «قواعد الاحکام »/166.

69 . «السرائر»، ج 2/651.

70 . «مسالک الافهام »، ج 1/582; «اللمعة الدمشقیة »، شهید ثانی، ج 5/463، باحاشیه های کلانتری، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

71 . «نهایة المرام »، ج 1/469-470.

72 . «حدائق الناضره »، ج 25/92.

73 . «جواهر الکلام »، ج 31/292.

74 . «وسائل الشیعه »، ج 15/191، ح 4.

75 . «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/463.

76 . «جواهر الکلام »، ج 3/289.

77 . «المستدرک »، باب 58، احکام الاولاد، ح 5.

78 . «سنن بیهقی »، ج 8/4.

79. «وسائل الشیعه »، ج 15/181، ح 2.

80 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

81 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/597-598; «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/728.

82 . «الخلاف »، ج 3/84; «المبسوط »، ج 6/41.

83 . «قواعد الاحکام »/166.

84 . «نهایة المرام »، ج 1/470.

85 . «المهذب البارع »، ج 3/430.

86 . «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/463.

87 . «الحدائق الناضرة »، ج 25/92.

88. «تحریر الوسیله »، ج 2/313.

89 . «السرائر»، ج 1/651.

90 . «ریاض المسائل »، سید علی، ج 2/192، چاپ سنگی.

91 . «منهاج الصالحین »، ج 2/286.

92 . «حقوق مدنی »، ماده 1169.

93 . «نهایة الاحکام »، ج 2/514.

94 . «السرائر»، ج 2/653.

95 . «المختصر النافع »/194.

96 . «مختلف الشیعه »، علامه حلی، ج 2/577، مکتبة نینوی، تهران.

97 . «ایضاح الفوائد، ج 3/264-265.

98 . «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/458-459.

99 . «الینابیع الفقهیه »، گردآوری علی اصغر مروارید، ج 18/204، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

100 . «کشف اللثام »، فاضل هندی، ج 1/101.

101 . «کشف الرموز»، فاضل ابی، ج 2/200-201، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

102 . «مفاتیح الشرایع »، فیض کاشانی، ج 2/371-372، مجمع الذخائر الاسلامیه.

103 . «ریاض المسائل »، ج 2/191-192.

104 . «الحدائق الناضره »، ج 25/88.

105 . «یک دوره فقه فارسی »، محمد تقی مجلسی/152.

106 . «جواهر الکلام »، ج 31/290-292.

107 .«تحریر الوسیله »، ج 2/312-313.

108 . «جواهر الکلام »، ج 31/290.

109 . «المقنعة »/31.

110. «الجامع للشرایع »، یحیی بن سعید الحلی 460/، مؤسسه سید الشهداء.

111 . «مختلف الشیعه »، ج 1/577.

112. «الخلاف »، ج 3/82-83.

113 . «المهذب البارع »، ابن فهد حلی، ج 3/426، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

114 . «التنقیح الرائع » فاضل مقداد، ج 3/271-273، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، قم.

115 . «الینابیع الفقهیه »، ج 18/350.

116 . «التنقیح الرائع »، ج 3/271.

117. «مختلف الشیعه »، ج 2/577.

118 . «نهایة المرام »، ج 1/466.

119 . «منهاج الصالحین »، ج 2/285.

120 . «جامع المدارک » سید احمد خوانساری، ج 4/474، و مؤسسه سید الشهداء.

121. «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/594-598.

122 . «وسائل الشیعه »، ج 15/181.

123 . همان مدرک، ج 15/190-191.

124 . همان مدرک/190-191، ح 1.

125 . همان مدرک/191، ح 2.

126 . همان مدرک/182; «بحارالانوار»، ج 38/328.

127. «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/720.

128 . «بحارالانوار»، ج 92/248.

129 . «وسائل الشیعه »، ج 15/191، ح 4.

130. «جواهر الکلام »، ج 31/289.

131 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/720.

132 . «وسائل الشیعه »، ج 15/192، ح 6.

133 . همان مدرک، ح 7.

134 .«جواهر الکلام »، ج 31/300.

135 . «وسائل الشیعه »، ج 15/193.

136 . همان مدرک/182.

137. «فقه الامام الصادق »، محمد جواد مغنیه، ج 5/313، دارالتعارف، بیروت.

138 . «نهایة المرام »، ج 1/467.

139. همان مدرک/469.

140 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

141 . «المبسوط »، ج 6/43-44; «الخلاف »، ج 3/85; «المذهب البارع »، ج 3/426; «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/459; «نهایة المرام »، ج 1/470; «ریاض المسائل »، ج 2/192; «الحدائق الناضره »، ج 25/95; «التنقیح الرائع »، ج 3/275; «جواهر الکلام »، ج 31/3293.

142. «مسالک الافهام »، ج 1/582.

143 . «وسائل الشیعه »، ج 15/178، ح 1.

144 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/594-596; «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/722-723.

145 . «جواهر الکلام »، ج 31/295.

146. همان مدرک/296.

147 . همان مدرک/296-300.

148 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/724.

149. سوره «طلاق »، آیه 6.

150 .«الخلاف »، ج 3/77.

151 . سوره «اسراء»، آیه 31.

152 . «وسائل الشیعه »، ج 15/236.

153 . همان مدرک/237، ح 3.

154 . «الفقه الاسلامی و ادلته »، ج 7/724-725.

155 .«مسالک الافهام »، ج 1/581.

156 . «منهاج الصالحین »، ج 2/286.

157 . «جواهر الکلام »، ج 31/284.

158 . «فقه الامام الصادق(ع)»، ج 5/315.

159 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/734-735.

160 . «جواهرالکلام »، ج 31/292.

161 . همان مدرک.

162 . «المبسوط »، ج 6/40-41.

163 . «جواهر الکلام »، ج 31/301.

164 . همان مدرک/284.

165 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/598-599.

166 . «حقوق مدنی »، ج 2/151-152.
منبع:http://www.hawzah.net/fa/article/articleview/65718

سهم فرزندان بعد از مرگ پدر

بسته حقوقی برای خانواده‌هایی که سرپرست خود را از دست داده‌اند
سهم فرزندان بعد از مرگ پدر
    

گروه قضایی- ویدا موسوی: از ابتدای امسال تا هفته اول مهر ماه، 186 هزار و 454 نفر در کشور جان خود را از دست داده‌اند که 98 هزار و 820 نفر از آنان مرد بوده‌اند. مردانی که حتما تعداد زیادی از آنان متاهل و صاحب همسر و فرزند بوده‌اند و بعد از مرگ‌شان اهل و عیالشان با مشکل‌های زیادی دست به گریبانند که یکی از آنها نگهداری از بچه‌هاست.

 این گزارش برای رفع مشکل‌های حقوقی این دسته از افراد نگارش شده است.
تفاوت حضانت با قیمومیت
حضانت در تعبیر عامیانه متعلق به کسی است که بچه را تر و خشک، بزرگ و تربیت می‌کند. در صورت مریضی او را پیش دکتر می برد و به مدرسه می‌رساند. سرپرستی فرزند پس از فوت پدر با مادر است؛ زیرا نگهداری به‌طورمعمول رابطه‌ای مستقیم با احساسات و تعلق خاطر شخص نسبت به فرزند دارد و در این خصوصیات مادر حرف اول را می‌زند.
اما قیمومیت، مربوط به تصمیم‌گیری راجع به امور مالی بچه‌هاست. همانطور که می‌دانید بچه‌ها تا رسیدن به سن 18 سالگی، صغیر محسوب می‌شوند و هر چه که مربوط به مسایل مالی‌شان است (درآمد- هزینه) بر عهده پدر و در صورت فوت او بر عهده پدربزرگ یا قیم خواهد بود. دراصطلاح به پدر و پدربزرگ، «ولی خاص» گفته می‌شود. پس توجه داشته باشید که اگر پدر طفلی فوت کند با وجود پدربزرگ او دیگر نیازی به قیم نخواهد داشت. ولی اگر پدربزرگ او نیز پیش از آن فوت کرده باشد دادستان موظف است برای طفل قیم نصب کند. برای اینکه بدانید در این شرایط قیمومیت با چه کسی خواهد بود و چگونه این شخص انتخاب می‌شود و باید چه مراحل اداری‌ای را پشت سر بگذارد؟ ما را همراهی کنید.
قیمومیت با کیست؟
قیم کسی است که امور حقوقی فرزند را سر و سامان می‌دهد. به همین دلیل برای انتخاب این شخص قانون وسواس زیادی به خرج داده است. همانطور که گفتیم اگر مادر صلاحیت لازم را داشته باشد اصلی‌ترین گزینه برای قیمومیت است ولی این تمام ماجرا نیست. پس به این نکته حتما توجه داشته باشید که اگر زن ازدواج مجدد کند معمولا اداره سرپرستی، قیمومت را به یکی از اقوام درجه یک پدر یا مادر می‌دهد و اگر هیچ کدام از این‌ها هم نبودند یا صلاحیت نداشتند اداره سرپرستی یک نفر را به عنوان امین انتخاب و همین فرد امین، قیم فرزندان این زن را انتخاب می‌کند. نکته مهم دیگری که نباید از نظرتان دور بماند این است که قیم هیچ‌گاه نمی‌تواند خودسرانه درباره اموال طفل تصمیم‌گیری کند. قانون در این‌باره نیز سختگیری کرده و قیم را الزام کرده است تا همه کارها را با نظارت اداره سرپرستی انجام دهد. پس این را بدانید که اگر قیم بخواهد اموال طفل را نقل و انتقال دهد حتما باید اجازه اداره سرپرستی را قبلا گرفته باشد.
حضانت با کیست؟
پس از فوت پدر حضانت و سرپرستی کودکان حقی است که قانون به مادر اعطا کرده است. پس اگر شما جزو مادرانی هستید که به تازگی همسر خود را از دست داده‌اید بدانید که هیچ‌کس نمی‌تواند فرزندتان را از شما جدا کند زیرا ماده 1171 قانون مدنی حضانت فرزند را پس از فوت پدر حق شما دانسته و گفته است «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با فردی است که در قید حیات است، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد». پس لازم نیست نگران باشید چون که زن بعد از مرگ شوهر برای حضانت نیاز به مجوز خاصی ندارد و این موضوع حتی زمانی که طفل پدربزرگ نیز داشته باشد صادق است. نکته دیگری که توجه به آن می‌تواند بسیاری از مشکلات خانواده‌ها را پیش از وقوع حل و فصل کند این است که حتی اگر مادر ازدواج مجدد کند نیز حضانت از او سلب نخواهد شد و اگر کسی فکر می‌کند که مادر صلاحیت نگهداری فرزند را ندارد باید در دادگاه این موضوع را ثابت کند.
به اداره سرپرستی مراجعه کنید
حتما تا کنون این سوال برایتان پیش آمده است که دریافت مجوز قیمومت چگونه است؟ برای پاسخ به این سوال باید گفت که اگر مادری می‌خواهد اداره اموال فرزندش را بر عهده بگیرد باید با ارایه مدارک فوت پدر طفل و نوشتن تقاضا در یک برگ معمولی به اداره سرپرستی مراجعه کند. این فرد باید در نامه بنویسد که پدر طفل طبق مدارک موجود فوت کرده است و ضمن آن آمادگی خود را برای قیمومت طفل اعلام کند.
در این زمان دادستان پس از بررسی، مادر را به عنوان قیم اعلام می‌کند و بعد از آن است که او می‌تواند در امور مالی فرزند خود جهت مصلحت و منافع طفل دخالت کند. اما حتما باید توجه داشت که دخالت قیم در امور مالی طفل دخالتی بدون حد و حصر نیست و حتما باید بر اساس مصلحت طفل انجام بگیرد و در غیر این‌صورت برای قیم مسئولیت‌های سنگینی به بار خواهد آورد.
روندی که اداره سرپرستی طی می‌کند
اداره سرپرستی پس از دریافت تقاضانامه فرد متقاضی قیمومت، به مرجع انتظامی محل سکونت و اقامت فرزندان، دستور می‌دهد برای حفظ حقوق آن‌ها، از اموال منقول و غیر منقول متوفی صورت‌برداری کنند که مبادا اموال متوفی حیف و میل شود.
همچنین مدارکی از جمله گواهی فوت متوفی، کپی شناسنامه صغیر، کپی شناسنامه برای معرفی فرد صالح و شایسته‌ای که آمادگی قیمومت را داشته باشد به اداره سرپرستی تحویل داده می‌شود. در این خصوص معمولاً مادر کودک برای قیمومت اعلام آمادگی می‌کند و مرجع انتظامی پس از تحقیق از اهالی محلی، در مورد صلاحیت و شایستگی وی، نتیجه را به انضمام فتوکپی شناسنامه مادر و سایر مدارک به اداره سرپرستی تقدیم خواهد کرد.
اگر مادر قیمومت را قبول نکند!
اگر مادر حضور نداشته باشد مثلا در خارج از کشور برای تحصیل به سر ببرد یا اینکه حاضر به قبول سرپرستی کودک خود نباشد، در این صورت فردی صالح از بستگان، برای قیمومت معرفی می‌شود و چنانچه هیچ یک از اقوام و بستگان حاضر به قبول قیمومت نباشند یا صلاحیت آن‌ها احراز نشود، اداره سرپرستی رأسا کسی را که شایستگی دارد، انتخاب می‌کند، این فرد حتی ممکن است از کارمندان مورد اعتماد خود اداره سرپرستی باشد و این اداره از یکی از این افراد استفاده کند. پس از مشخص شدن فرد صالح برای قیمومت، اداره سرپرستی، پرونده را برای صدور حکم به دادگاه ارسال می‌کند و چنانچه دادگاه نیز صلاحیت فرد معرفی شده را احراز و او را قادر به اداره امور صغیر بداند پس از صدور حکم، پرونده را به اداره سرپرستی باز می‌گرداند. در این زمان است که قیم نامه صادر و به قیم تحویل می‌دهد تا مطابق وظایفی که در قانون مقرر شده است به اداره امور بپردازد.
چند ماده قانونی
طبق قانون، هیچ یک از والدین حق ندارند در مدتی که حضانت کودکی بر عهده آن‌هاست از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع هر یک، حاکم باید به تقاضای دیگری، تقاضای قیم یا یکی از اقربا یا به تقاضای مدعی العموم، نگهداری کودکی را به یکی از ابوین یا غیره که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا موثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند، این را به یاد داشته باشید که دادگاه فقط می‌تواند پدر یا مادری را که قانونا حضانت به او سپرده شده است به انجام وظیفه الزام کند.
برای اطمینان از حفظ حقوق مولی‌علیه، قانون پیش‌بینی کرده است که دادستان می‌تواند اشخاصی را به عنوان ناظر بر عملکرد قیم تعیین کند. ماده 1247 قانون مدنی در این خصوص باید مورد توجه قرار گیرد که می‌گوید: «مدعی‌العموم می‌تواند اعمال نظارت در امور مولی علیه را کلا یا بعضا به اشخاص موثق یا هیئت یا موسسه واگذار کند. شخص یا هیأت یا موسسه‌ای که برای اعمال نظارت تعیین شده است در صورت تقصیر یا خیانت مسئول ضرر و خسارت وارده به مولی علیه خواهند بود.» در پایان لازم است این را هم بدانید که قانون حواسش به حقوق قیم نیز بوده است، تقاضای اجرت برای قیم امکان‌پذیر است و فردی که قیمومت را بر عهده دارد می‌تواند از اموال کودک مبلغی مناسب و متعارفی را با نظر دادستان از اموال کودک برداشت کند.
منبع:http://www.hemayat.net/news/ghazei.htm
 روزنامه حمایت

قرار دستور موقت در دعوای حضانت

 قرار دستور موقت در دعوای حضانت
خدیجه مرادی  نادر مرادی
چکیده: نهاد حضانت برای تأمین سلامت جسمی، روحی و تربیتی طفل است که گاه به دلایل خاص حقوقی از صاحب حق و مسؤول حضانت سلب می شود. رسیدگی به این گونه دعاوی با تشریفات دادرسی عادی مستلزم زمان زیادی است و ممکن است در شرایط اضطراری موجب آسیب جسمی و روحی طفل شود. این موضوع در ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391با امکان رسیدگی فوری به دعوای حضانت و صدور دستور موقت پیش بینی شده است.اما قانون مزبور همچنان کاستی ها و خلأهایی دارد که نویسنده در مقاله حاضر به آن ها می پردازد. از جمله با بررسی و نقد «موضوع» قرار دستور موقت، پیشنهاد می کند ماده ای در قانون حمایت خانواده گنجانده شود که تصریح کند «موضوع قرار دستور موقت در دعوای حضانت، الزام خوانده به انجام عمل معین است». همچنین ماده ای با این مضمون پیشنهاد می کند: « کودکانی که سرپرستی و حضانت آن ها به صورت موقت از طرف بهزیستی به برخی خانواده ها داده می شود، در صورتی که در مدت تعیین شده، سلامت جسمی و روحی آن ها در معرض خطر تعیین شده، با تقاضای نماینده بهزیستی یا دادستان به عنوان نماینده مدعی العموم، دادگاه می تواند بدون اخذ تأمین، فوراً دستور موقت صادر نماید و طفل را در اختیار بهزیستی قرار دهد».
 
 
فایل تمام متن:
 20141216092319-9551-74.pdf (نوع: PDF  حجم: 731KB)
منابع:
فقه و حقوق خانواده (ندای صادق) سال نوزدهم بهار و تابستان 1393 شماره 60
http://www.ensani.ir/fa/content/333915/default.aspx

ماده۴۱ قانون حمایت خانواده

مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۷۱۳
دوشنبه،۱۷ شهریور ۱۳۹۳
سال هفتاد شماره ۲۰۲۴۶
نظریه‌های مشورتی اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوة قضائیه 
شماره۲۵۴۵/۹۲/۷                                                                      ۲۸/۱۲/۱۳۹۲
۱۰۶
شماره پرونده ۱۷۸۲ ـ ۱۶/۹ ـ ۹۲
سؤال
از آنجا که به موجب ماده۴۱ قانون حمایت خانواده در صورتی که احدی از زوجین تخلف از توافقات راجع به ملاقات به حضانت بکنند دادگاه با رعایت مصلحت طفل میتواند اموری از قبیل حضانت را به دیگری واگذار کند حال سؤال این است با توجه به عدم تصویب آیین‌نامه راجع به این ماده آیا احکام این ماده قابلیت اجرایی دارند یا خیر؟ و اگر ندارند در اموری همچون ملاقات اتخاذ تصمیم می ­ بایست به چه نحوی باشد.
نظریه شماره۲۳۳۵/۹۲/۷ ـ ۷/۱۲/۱۳۹۲
 
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً ـ اصولاً اجرای قانون یا موادی از آن منوط به تصویب آیین‌نامه اجرایی آن نیست مگر اینکه در خود قانون تصریح شده باشد.
ثانیاً ـ مسائل مربوط به حضانت، به صیانت، امنیت و سلامت طفل مربوط است و اجرای مفاد ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ قابلیت تعطیلی تا تصویب آیین‌نامه را ندارد بنابراین تا پیش از تصویب آیین‌نامه نیز قابلیت اجراء دارد.
 
http://rooznamehrasmi.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=2143

ماده۴۵ قانون حمایت خانواده

مرجع تصویب: قوه قضائيه 
شماره ویژه نامه: ۷۱۹
سه‌شنبه،۸ مهر ۱۳۹۳
سال هفتاد شماره ۲۰۲۶۵
نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 
شماره۱۰۳۰/۹۳/۷                                                                        ۳۱/۴/۱۳۹۳
۱۴۰
شماره پرونده ۱۸۱ ـ ۱۶/۹ ـ ۹۳
سؤال
با توجه به مفاد ماده۴۵ قانون حمایت خانواده که بیان می دارد رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاهها و مقامات اجرایی الزامی است که علاوه بر کودکان، نوجوانان را هم مشمول حکم دانسته، آیا دعوای ملاقات یا حضانت طفل بالغ کمتر از ۱۸ سال قابل استماع و رسیدگی می‌باشد یا خیر؟
نظریه شماره ۳۹۹/۹۳/۷ ـ ۲۴/۲/۱۳۹۳
 
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاًـ در خصـوص «حضانت فرزند بالغ کمتر از هجده سال»، مستنداً به ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و رأی وحدت رویه دیوانعالی کشور به شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴، با رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی که در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است، موضوع حضانت (امر غیر مالی) منتفی است و فرد بالغ (پس از بلوغ شرعی) می‌تواند با هریک از والدین یا اجداد خود که بخواهد، زندگی نماید.
ثانیاً ـ در مورد «ملاقات فرزند بالغ کـمتر از هجـده سال»، با عنایت به منطوق ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱، چنانچه مصلحت و غبطه کودک یا نوجوان ایجاب کند، صدور حکم ملاقات چنین فرزندی با هر یک از والدین و تهیه الزامات آن توسط طرف دیگر بلااشکال است و احراز این امر با دادگاه است.
٭٭٭٭٭
http://rooznamehrasmi.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=2193

مباحث مربوط به « حضانت »

مباحث مربوط به :« حضانت »
براساس اصول 21 و 156 قانون اساسی قانون باید از مادران در دوران بارداری و حضانت ، حمایت کند و نیز در صورت نبودن ولی شرعی قیمومیت فرزندان به مادران شایسته سپرده شود. 
 
مفهوم حضانت :
حضانت واژه عربی است که به معنای حفظ کردن، درکنار گرفتن، پرورش دادن و به سینه چسباندن است در قوانین جمهوری اسلامی تعریفی از حضانت ارایه نشده و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده و البته تعریف حضانت به عرف و رویه قضایی واگذار شده است . دادگاه صالح :
به موجب بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب مرداد 1376 و نیز ماده 4 لایحه اصلاح قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب مصوب 1381 و همچنین بند ب ماده 4 آئین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب بهمن 1380 حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده است. 
 
ترتیب رسیدگی :
دادگاه در کلیه مواردی که مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش می‌نماید باید ترتیب اطمینان بخشی را در خصوص نگهداری و حضانت و میزان نفقه اطفال با توجه به وضعیت مالی و اخلاقی زوجین و با در نظر گرفتن مصلحت صغار تعیین نماید و به موجب قانون مدنی نگهداری طفل تا دو سالگی و دختر تا 7 سالگی با مادر و پس از آن با پدر است و چنانچه مادر در مدت زمانی که نگهداری طفل به او سپرده شده مجنون شده و یا ازدواج نماید حق حضانت از او سلب می شود. 
هیچ یک از ابوین حق ندارند از حضانت طفلی که به آنها سپرده شده خودداری کنند و در صورت امتناع از سوی دادگاه ملزم می شوند و چنانچه الزام موثر نباشد هزینه حضانت طفل در درجه اول از پدر و جد پدری و سپس از مادر اخذ خواهد شد . 
 
 
شرایط تغییر حضانت :
چنانچه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می تواند با تقاضای بستگان ، قیم و یا رییس حوزه قضایی ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت کودک اتخاذ کند . 
مواردی که می تواند از مصادیق تغییر حضانت باشد :
1 – اعتیاد زیان آور به الکل – مواد مخدر – قمار . 
2 – اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء . 
3 – ابتلا به بیماری روانی به تشخیص پزشکی قانونی . 
4 – سوء استفاده از طفل یا احیار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد ، فحشا – تکدی گری، قاچاق. 
5 – تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف . 
حضانت فرزندانی که پدرشان فوت کرده: 
حضانت فرزندان صغیر یا محجوری (حجری که متصل به زمان صغر باشد) که پدرشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت کرده باشد با مادر آنان است مگر آنکه نبود صلاحیت آنان با حکم دادگاه ثابت شده باشد. 
تعیین هزینه متعارف جهت حضانت با دادگاه است و ازدواج مادر نیز مانع از ادامه حضانت او نمی شود. 
 
ضمانت اجرای ممانعت از اجرای حکم دادگاه :
چنانچه به حکم دادگاه حضانت و نگهداری طفل بر عهده کسی قرار گیرد و پدر یا مادر یا هر شخص دیگری مانع از اجرای حکم شود یا از استرداد طفل خودداری نماید، دادگاه تا زمان اجرای حکم شخص ممتنع را بازداشت می کند . 
 
حق ملاقات :
در صورتی که به علت طلاق و یا هر علت دیگری ابوین در یک منزل سکونت نداشته باشند دادگاه برای هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات تعیین و تعیین جزییات این ملاقات با دادگاه خانواده است.
 
نگهداری و تربیت اطفال :
پدر و مادر در حد توان باید در تربیت کودکان خود بکوشند و در اجرای این امر حق تنبیه کودک خود را در حد متعارف دارند . 
 
 
مواد قانونی :
مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی 
قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364 و قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 . 
 
 
نظریات اداره حقوقی در خصوص حق حضانت :
 
سوال : آیا پدر می تواند حضانت فرزندانش را در قبال مادر طفل اسقاط کند؟ 
 
نظریه مشورتی شماره 1347 – 4/1/61 اداره حقوقی: به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت برای ابوین هم حق است و هم تکلیف و تکلیف قابل اسقاط یا مصالحه نیست چون حقوقی که مقنن و شارع تعیین کرده جنبه امری دارد قابل اسقاط نیست . 
 
سوال : آیا پدر می تواند از ملاقات مادر فاسد الاخلاق با فرزندش جلوگیری کند؟ 
 
نظریه مشورتی شماره 444/7 – 10/9/62 اداره حقوقی : به موجب ماده 1174 قانون مدنی حق ملاقات طفل را برای هر یک از ابوین شناخته بنابراین حق ملاقات را نمی توان از مادر فاسد الاخلاق دریغ نمود ولکن می‌توان این ملاقات را در یک محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد برقرار کرد. 
 
سوال: آیا مادر به استناد حکم دادگاه دائر بر حق حضانت می تواند برای طفل خودگذرنامه اخذ کند؟ 
 
نظریه مشورتی شماره 2438/7 – 29/7/59 اداره حقوقی : اخذ شناسنامه برای اشخاص کمتر از 18 سال با ولی یا قیم آنان است و حکم حضانت تاثیری در قضیه ندارد. 
____________________________________
 
در خاتمه دو نمونه از درخواست حکم حضانت فرزند ضمیمه است :
 
درخواست صدور حکم حضانت فرزند برای پدر :
 
خواهان : 
خوانده : 
خواسته : 
دلایل : 
 
ریاست محترم دادگاههای عمومی 
احتراما بر آن مقام محترم نظر به اینکه اینجانب با خوانده طبق سند نکاحیه شماره …… در تاریخ ……. ازدواج نموده و دارای ……….فرزند ….. بنام (پسر/دختر) هستیم و از طرفی با توجه به اختلافات و عدم تفاهم به موجب دادنامه شماره ……….از یکدیگر طلاق گرفتیم و جداگانه زندگی می کنیم حال به استناد ماده 1169 قانون مدنی حضانت فرزند به اینجانب تعلق دارد ولی همسرم از زمان جدایی بدون دلیل از استرداد طفل به بنده امتناع می نماید لهذا صدور حکم مبنی بر محکومیت خوانده به استرداد فرزند و صدور حکم حضانت آنان با احتساب خسارات قانون مورد استدعاست . 
 
با تشکر – امضا خواهان 
________________
 
درخواست صدور حکم حضانت فرزند برای مادر :
 
خواهان : خانم …………………. 
خوانده : آقای …………………. 
خواسته : تحویل فرزند به اینجانب و صدور حکم حضانت طفل . 
دلایل : ……………………. 
 
ریاست محترم دادگاههای عمومی 
احتراما به موجب سند رسمی ازدواج شماره …………..دفتر خانه شماره ……………با آقای ……….. خوانده دعوی ازدواج نموده و در طول مدت ……………… سال زندگی مشترک صاحب …………… فرزند بنامهای ……………..و ……………….. (…………. ساله …………..یکساله) شده ایم اکنون که علت (وجود اختلافات شدید و عدم تفاهم جداگانه زندگی می کنیم با بعلت وقوع طلاق جداگانه زندگی می کنیم) حال آنکه با توجه به ماده 1169 ق.م حضانت فرزند ذکور تا دو سالگی و فرزند اناث تا 7 سالگی با مادر است و خوانده حاضر نیست فرزندان را جهت حضانت به اینجانبه تحویل دهد . 
با تقدیم این دادخواست تقاضای صدور حکم بر تحویل فرزند یا فرزندان و حضانت آنان را دارم . 
 
امضا خواهان

مقررات مرتبط با حق والدین در ملاقات طفل

ریيس شعبه ٥٩ دادگاه تجديد نظر استان تهران در گفت‌وگو با «حمایت» بررسی کرد 
مقررات مرتبط با حق والدین در ملاقات طفل
 
 
گروه حقوقی- مهدیه سیدمیرزایی: طلاق، واقعه‌ای است که تنها رابطه زوجیت را از بین می‌برد اما تاثیری در روابط پدر و فرزندی یا مادر و فرزندی نخواهد داشت و بنابراین هیچ کس نمی‌تواند پدر یا مادر را از ملاقات با فرزندش منع کند. به همین جهت است که هیچ‌کدام از پدر و مادر نمی‌توانند بدون اجازه طرف مقابل، فرزند را از کشور خارج کنند و حتی از شهری به شهر دیگر برد، مگر اینکه مصلحت طفل ایجاب کند و دادگاه اجازه بدهد.
 
بر اساس ماده 1174 قانون مدنی، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد و تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین پدر و مادر، با دادگاه خواهد بود. دكتر سيد عباس موسوي، ریيس شعبه ٥٩ دادگاه تجديدنظر استان تهران و مدرس دانشگاه در گفت‌وگو با «حمایت» در پاسخ به این پرسش که حق والدین در ملاقات با فرزندان به چه معناست و آیا نحوه ملاقات پدر یا مادری که حضانت فرزند با او نیست تابع شرایط خاصی است یا با توافق ممکن است، اظهار کرد: ملاقات با فرزند از آثار حضانت و حق بديهي والدين و فرزند و نیز لازمه استمرار رابطه عاطفي آنهاست.
وی افزود: حضانت امتياز و تكليفي است كه قانون با تنفيذ عرف و مباني ديني و اخلاقي به والدين تفويض کرده است تا در پرتو آن، سلامت جسم و روان و تعالي فرزند مخدوش نشود. این قاضی دادگستری ادامه داد: ملاقات ساز و كار صيانت از اعمال صحيح حضانت و سلب چهره منفي آن يعني آسيب به فرزند يا هر يک از والدين محروم از حضانت است كه با عدم ديدار دلبند خود ممكن است عارض شود. وی اضافه کرد: از اين رو مقنن در ماده ١١٧٤ قانون مدني و مواد ٧، ٤١ و ٤٢ قانون حمايت خانواده و ماده ٢٣ آيين‌نامه اجرايي اين قانون، احكام مربوط به ملاقات را تبيين کرده است.
 
 ملاقات تابع توافق والدين است
موسوی با بیان اینکه بر مبناي مقررات حاكم، اصولا ملاقات تابع توافق والدين است، گفت: در صورت عدم توافق در جزیيات امر از جمله زمان و مكان يا توافق خلاف مصلحت طفل، دادگاه خانواده تعيين تكليف خواهد کرد. وی در ادامه بیان کرد: روال ملاقات با ترجيح غبطه فرزند به تشخيص دادگاه به گونه‌اي است كه والدين برقرار کرده يا خود دادگاه مشخص می‌کند. معمولا اين ملاقات‌ها در روزهاي تعطيل يا آخر هفته در مكان مناسب تعيين مي‌شود.
 
 ملاقات موكول به جلب موافقت فرزند
این مدرس دانشگاه همچنین در پاسخ به این پرسش که اگر پدر یا مادر دارای مشکل اخلاقی باشد یا از ملاقات آنها با فرزند خوف ضرر جانی شده یا ملاقات برای مصالح کودک مضر باشد، آیا می‌توان از ملاقات امتناع کرد یا خیر، عنوان کرد: ماده  ٤٤ قانون حمايت خانواده تصريح دارد كه تمام تصميمات دادگاه داير بر مدار غبطه و مصلحت فرزند است لذا حضانت يا ملاقات منجر به آسيب روحي و سلامت اخلاقي فرزند كه بدان وسيله ضرري متوجه فرزند شود، به تشخيص دادگاه ممكن است به تاخير افتاده يا سلب شود. به گفته موسوی، بر اين مبنا عدم تمايل فرزند به ملاقات، محترم دانسته شده و موضوع قابل ارجاع به مددكار اجتماعي است و ملاقات موكول به جلب موافقت فرزند شده است.
 
 پدر يا مادر فاسد يا مجرم هم حق ملاقات با فرزندشان را دارند
وی ادامه داد: البته ملاقات يک حق دوسويه است و هیچ يك از والدين مجاز نيست با تشخیص به مشكل اخلاقي طرف مقابل، وي را از ملاقات محروم کند . حتي پدر يا مادر فاسد يا مجرم هم حق ملاقات داشته و مشكل هر یک از آنها، سعادت ديدار با وديعه‌اي كه خداي بخشنده به او اعطا كرده است را ساقط نمي‌كند اما در اين مقام، قاضي دادگاه خانواده با تكنيك قضايي و لحاظ همه جوانب بايد تصميمی مستدل و منطقي اتخاذ كند كه نقش صلاح فرزند در بين متغيرهاي دخيل در آن برجسته باشد
ریيس شعبه ٥٩ دادگاه تجديدنظر استان تهران با بیان اینکه ملاقات يك حق و امتياز اخلاقي و عاطفي دوسويه مبتني بر اخلاق، شرع، قانون و عرف است، گفت: باید تاکید کرد که ملاقات حق والدين و فرزند بوده و اصولا قابل إسقاط نيست. وی اضافه کرد: همچنین هر گونه توافق در امر ملاقات منافي مصلحت طفل بي‌اعتبار بوده و قرارداد خلاف نظم عمومي، قواعد آمره و مشمول جزء اخير ماده ١٠ قانون مدني است و تاب احترام نخواهد داشت؛ مثل اينكه والدين محل نامناسب و ناهنجاری را برای قرار ملاقات تعیین کنند. موسوی ادامه داد: موضوع دیگری که باید بر آن تاکید کرد، این است که ارتكاب جرم، بروز مشكل اخلاقي و ازدواج مجدد علي الاصول هيچ تأثيري بر حق ملاقات نداشته و تنها در صورت آسيب به مصلحت طفل و با تشخيص دادگاه خانواده اثرگذار خواهد بود.
 
 انتقاد به ماده ١١٧٠ قانون مدني
وی افزود: باید بر این موضوع تاکید کرد که این احتمال وجود دارد که ازدواج دوباره پدر، به روح و روان فرزند لطمه وارد ساخته و ادامه حضانت وي را با ترديد روبرو سازد اما نادرست است كه ازدواج مجدد مادر را كه محتاج به يافتن سرپناهي است، عيب و ايراد بر ادامه حضانت او بدانيم.
این مدرس دانشگاه، دست پدر را پوشش جسم فرزند برشمرد و مهر مادر را غذاي روح او دانست که اين مهر ولو با ازدواج دوباره نمي‌گسلد و به اين جهت، در كنار هم گذاشتن جنون مادر و ازدواج او با ديگري در ماده ١١٧٠ قانون مدني را انتقاد برانگيز دانست. زیرا این ماده می‌گوید اگر مادر در مدتی که حضانت طفل به او است، مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود.  موسوی با بیان اینکه در بحث ملاقات با فرزند، به نادرست ملاقات به والدين محدود مي‌شود، گفت: حق ملاقات شامل همه بستگان، آشنايان و دوستان نیز مي‌شود لذا اين حق طبيعي فرزند است كه علاوه بر مادر يا پدر، با ساير اقربا و آشنايان و هر آن كس كه مهر و محبتش در وجود او نهادينه شده، ملاقات كند و صاحب حق حضانت نمي‌تواند مانع اين امر شود و مقررات موضوعه نیزحتي تعذر تمهيد اين ملاقات را مانع اعمال آن نکرده است.
وی خاطرنشان کرد: سرانجام اينكه اقدام مقنن در اصلاح ماده ١١٦٩ قانون مدني و تعديل سن حضانت طفل تا ٧ سال موجه و قابل تقدير است اما حق مادر، تعديل دوباره آن تا سقف 10 سالگي لااقل براي فرزند دختر است.
به نقل از:http://www.hemayatonline.ir/detail/News/15759