Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

نظرات استدلالي شوراي نگهبان در بررسي طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري


طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري


1- مقدمه

طرح «اصلاح ماده (101) قانون شهرداري» را عده­اي از نمايندگان مجلس شوراي اسلامي بر اساس برخي مشكلات قانوني ناشي از حكم ماده (101) به مجلس تقديم كردند. در مقدمه توجيهي اين طرح، ضرورت ارائه اين طرح به صورت زير تبيين شده است: «يكي از مواردي كه در شهرها، ايجاد كننده مشكل و منشأ اختلاف بين شهرداري­ها از يك طرف و دادگستري و اداره كل ثبت اسناد و املاك از طرف ديگر بوده است، مشكلات قانوني ماده (101) قانون شهرداري است. بر اساس ماده (101) قانون فعلي، صاحبان كاربري­هاي غيرمسكوني و نوعاً باغداران و خريداران باغ­ها تقاضاي تفكيك باغ خود را در دفاتر و دبيرخانه شهرداري ثبت نموده و پس از سپري شدن مهلت قانوني يا درخواست خود را در سيستم اداري به جريان نگذاشته و يا بدون ارائه جواب منفي شهرداري­ها، صرفاً درخواست تفكيك شده خود را به محاكم دادگستري ارائه داده و به علت نگرفتن پاسخ از شهرداري تقاضاي تفكيك مي­نمايند. محاكم دادگستري بعضاً از روي عدم آگاهي و بعضاً هم با آگاهي كامل و صرفاً به دليل وجود خلأ قانوني بر اساس درخواست مالكين، حكم به تفكيك زمين­هاي مالكين مي­نمايند. مالكين پس از تفكيك با توجيهاتي چون كوچك بودن زمين و عدم شمول حكم باغ، متقاضي صدور پروانه شده و چون تفكيك زمين، مستند قانوني براي تغيير كاربري نيست به علت امتناع شهرداري­ها از صدور پروانه، حكم انفصال شهرداران را از ديوان عدالت اداري مي­گيرند. لذا براي حل مشكل مذكور و رفع خلأهاي قانوني طرح ذيل تقديم مي­گردد.»

اين طرح براي رسيدگي به صورت دو شوري در تاريخ 24/9/1387 به كميسيون امنيت ملي و سياست خارجي، به عنوان كميسيون اصلي ارسال گرديد كه كميسيون مزبور، آن را در تاريخ 12/12/1387 با اصلاحات و الحاقاتي به تصويب رساند و گزارش شور اول آن را به مجلس ارائه كرد. اين طرح در تاريخ 26/1/1388 در صحن علني مجلس مطرح و با انجام اصلاحاتي، به تصويب رسيد و براي طي روند قانوني مذكور در اصل 94 قانون اساسي، به شوراي نگهبان ارسال شد. شوراي نگهبان در مورخ 16/2/1389 با تشكيل جلسه و بررسي اين مصوبه، مفاد آن را در برخي موارد، داراي ابهام و در برخي موارد، مغاير با موازين شرع و همچنين اصول متعدد قانون اساسي (اصول 57، 85، 159 و 174) تشخيص داد و براي اصلاح به مجلس، بازگرداند. كميسيون امنيت ملي و سياست خارجي مجلس در بررسي مجدّد براي رفع ايرادات شوراي نگهبان، اصلاحاتي را در اين طرح اعمال و در تاريخ 22/1/1389 گزارش آن را به مجلس ارائه كرد كه مجلس در جلسه خود، مورخ 29/1/1389 آن را به تصويب رساند و مجدداً به شوراي نگهبان ارسال كرد. شوراي نگهبان در مورخ 8/2/1389 با تشكيل جلسه و بررسي اصلاحات انجام شده در مصوبه، همچنان آن را مغاير با موازين شرع و اصل 85 قانون اساسي دانست. مجدداً كميسيون امنيت ملي و سياست خارجي مجلس براي رفع ايرادات شوراي نگهبان، اصلاحاتي را در اين طرح اعمال و در تاريخ 30/9/1389 گزارش آن را به مجلس ارائه كرد كه مجلس در جلسه خود، مورخ 5/10/1389 آن را به تصويب رساند و براي بررسي مجدد به شوراي نگهبان ارسال كرد. شوراي نگهبان در مورخ 29/10/1389 با تشكيل جلسه و بررسي اصلاحات انجام شده در مصوبه، همچنان آن را مغاير با موازين شرع و داراي ابهام دانست. كميسيون امنيت ملي و سياست خارجي مجلس براي رفع ايرادات شوراي نگهبان، در تاريخ 17/12/1389 با تشكيل جلسه، اصلاحاتي را در اين طرح اعمال و گزارش آن را به مجلس ارائه كرد. پس از آن مجلس در جلسه مورخ 28/1/1390 با بررسي اصلاحيه، آن را به تصويب رساند و جهت اظهارنظر به شوراي نگهبان ارسال كرد. شوراي نگهبان در مورخ 7/2/1390 با تشكيل جلسه و بررسي اصلاحات انجام شده در مصوبه، ايرادات سابق را منتفي و عدم مغايرت مفاد آن با موازين شرع و قانون اساسي را طي نامه شماره 42124/30/90 مورخ 8/2/1390 به مجلس شوراي اسلامي اعلام كرد.



2- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 26/1/1388 مجلس شوراي اسلامي (مرحله اول)

2-1- ماده واحده

"ماده واحده- ماده (101) قانون شهرداري[1] به شرح ذيل اصلاح مي­گردد:

ماده 101- ادارات ثبت اسناد و املاك موظفند در موقع دريافت تقاضاي تفكيك يا افراز اراضي غيردولتي واقع در محدوده و حريم شهرها، از سوي مالكين، عمل تفكيك يا افراز را بر اساس نقشه­اي انجام دهند كه قبلاً به تأييد شهرداري مربوط رسيده باشد. نقشه­اي كه مالك براي تفكيك زمين خود تهيه نموده و جهت تصويب در قبال رسيد، تسليم شهرداري مي­نمايد، بايد پس از كسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي از كل زمين، از طرف شهرداري تأييد و كتباً به مالك ابلاغ شود."

2-1-1- نظرات استدلالي

2-1-1-1- ديدگاه ابهام

در اين ماده نسبت به ماده 101 شهرداري، عبارت «دادگاه» در صدر ماده حذف شده و به جهت سكوت در مقام بيان، موجب سلب صلاحيت محاكم دادگستري به پرونده­هاي ثبتي مورد اختلاف شده است. از آنجا كه اطلاق ماده اصلاحي، موجب اعطاي صلاحيت به ادارات ثبت اسناد و املاك نسبت به رسيدگي به موارد اختلافي امور ثبتي -كه داراي ماهيت قضايي است- مي­گردد، مغاير با موازين شرع و اصل 159 قانون اساسي ناظر بر مرجع رسميِ تظلمات‏ و شكايات بودن‏ دادگستري‏ است‏. حتي در صورت بقاي صلاحيت محاكم در رسيدگي به اين­گونه دعاوي به استناد اصول كلي، اين ماده واجد ابهام ارزيابي مي­شود.

2-1-1-2- ديدگاه مغايرت

ماده (101) فعلي، مهلت 2 ماهه­اي را براي اظهارنظر شهرداري درنظر گرفته است، لكن اين موعد در مصوبه جديد حذف گرديده و عملاً راه براي فساد اداري در شهرداري و ايجاد مشكلات براي مردم از طريق تاخير در پاسخ دادن به تقاضاهاي مردمي ايجاد كرده­است؛ لذا از اين نظر كه زمينه را براي اضرار به غير (موضوع اصل 40 قانون اساسي) فراهم مي سازد محل ايراد و مغاير با حقوق ملت است و مغاير شرع و قانون اساسي مي­باشد.

2-1-1-3- ديدگاه عدم مغايرت

الف) در ماده اصلاحي ادارات ثبت موظف شده‌اند تا بر اساس نقشه مورد تأييد شهرداري و در قبال اسناد ارائه شده از سوي «مالك» اقدام نمايند؛ اين بدان معناست كه اين ماده تنها متعرض پرونده­هايي مي­شود كه ملك داراي مالك قانوني و شرعي بوده و از موارد اختلافي و داراي ماهيت قضايي نيست. با توجه به اطلاق مقررات مربوط به صلاحيت محاكم قضايي در رسيدگي به موارد اختلافي، حذف عبارت «دادگاه» از صدر ماده، مغايرتي با موازين شرعي ايجاد نمي‌كند.

ب) حق مراجعه ابتدائي افراد -پيش از تهيه نقشه از سوي شهرداري- به دادگاه­ها به طور ضمني موجب پايمال شدن حقوق بعضي از شركاء مي­گردد؛ زيرا چنانچه دادگاه پس از رسيدگي، حكم به افراز ملك صادر كند و سهم هر يك از شركاء را معين نمايد، امكان تغيير اين سهام وجود نخواهد داشت و موجب تضييع سهم شريكي كه ملكش در نقشه شهرداري به عنوان قدرالسهم اخذ گرديده است، مي­شود. بر اين اساس، حذف مرحله دادگاه از صدر ماده اصلاحي، مطابق با حمايت حقوق ملت است.

2-1-2- نظر شوراي نگهبان

- نظر به اينكه با عنايت به قوانين جاري، تقاضاي افراز و تفكيك بسياري از اراضي بايد از طريق دادگاه­ها به عمل آيد و در ماده (101) اصلاح پاره­اي از مواد و الحاق مواد جديد به قانون شهرداري مصوب سال 1334 مصوب 27/11/1345 اين امر پيش بيني شده، اما در اين مصوبه در خصوص موارد مذكور تعيين تكليف نشده، فلذا ماده واحده از اين حيث ابهام دارد؛ پس از رفع ابهام اظهارنظر خواهد شد.

- اطلاق ماده واحده در خصوص واگذاري امر تفكيك به ادارات ثبت در موارد وجود اختلاف در مالكيت و يا در صورت اختلاف در تقسيم، خلاف موازين شرع شناخته شد.

- عدم قيد مهلت براي شهرداري در خصوص تأييد و ابلاغ نقشه به مالك و عدم تعيين تكليف در اين خصوص، خلاف موازين شرع شناخته شد.



2-2- تبصره (3) ماده واحده

"تبصره 3- ميزان قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي، تا سقف بيست و پنج درصد (25%) از كل زمين و سطوح مربوط به معابر، از بيست درصد (20%) الي بيست و پنج درصد (25%) از كل زمين بر اساس دستورالعملي تعيين مي­شود كه بنا به پيشنهاد مشترك وزارت كشور و شوراي عالي استان­ها به تصويب شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مي­رسد. عواملي همچون موقعيت محل اراضي، مساحت اوليه و باقيمانده پس از تفكيك، كاربري مصوب اراضي و تشويق متقاضيان تفكيك به متراژهاي بالاتر از حد نصاب تفكيك در آن شهر، در تعيين درصدهاي فوق مؤثر مي­باشد."

2-2-1- نظرات استدلالي

2-2-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) با توجه به پرونده­هاي متعددي كه از طريق ديوان عدالت اداري در شوراي نگهبان مطرح مي­شود و شهرداري­ها 75 تا 80 درصد املاك را به عنوان قدرالسهم تصاحب مي­كنند، به نظر مي­رسد بايد مفاد تبصره (3) ماده 101 اصلاحي به دقت موشكافي و ابهام زدايي شود. بايد مشخص شود كه آيا مراد از 25% مورد اشاره در اين تبصره، منظور حداكثر ميزاني است كه شهرداري در هنگام افراز مي­­تواند تصاحب كند، يا اينكه منظور از آن مقداري است كه در عوض خدمات عمومي دريافت مي­شود و براي مسائل ديگر نيز دست شهرداري براي تصاحب باز گذاشته شده است. به همين دليل، ضروري است از تبصره (3) رفع ابهام گردد تا مشخص شود منظور از اين تبصره چه مي­باشد.

ب) اطلاق الزام شهرداري به اخذ قدر السهم 20 تا 25 درصدي به عنوان سطوح مربوط به معابر، حتي در صورت عدم نياز به ايجاد معابر،‌ داراي اشكال شرعي است و موجب تضييع حقوق مردم مي­گردد. چنانچه الزام شهرداري به پرداخت قيمت عادله اين اموال پيش­بيني شده بود، اين ايراد مرتفع مي­گرديد.

ج) اخذ قدرالسهم مورد اشاره در اين تبصره از سوي شهرداري، در حكم ماليات است و طبق اصل 51 قانون اساسي، وضع ماليات و ميزان دقيق آن بايد به موجب قانون باشد و نمي­توان تعيين اين مساله را به شهرداري و نهادهاي مشابه تفويض نمود. به همين دليل تبصره (3) در تغاير با اصل 51 قانون اساسي مبني بر تعيين دقيق ميزان ماليات به موجب قانون است.

د) منحصر نمودن عوامل مذكور در تبصره (3) ماده واحده كه در تعيين درصدهاي فوق مؤثراند و در نظر نگرفتن ساير دريافت­هاي شهرداري مثل عوارض گوناگون خلاف شرع است، زيرا تعيين عوارض و قدرالسهم بايد با توجه به ساير دريافت­هاي شهرداري در خصوص ساخت و ساز از املاك صورت گيرد تا اجحافي نسبت به حقوق عامه مردم صورت نگيرد.

هـ) تصاحب عين املاك خصوصي به عنوان قدرالسهم و به جاي اخذ ماليات يا عوارض و بدون پرداخت ما به ازاي آن در مواردي كه عين زمين (براي خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر) مورد نياز نيست، در تغاير با موازين شرعي از جمله حق مالكيت افراد بر اموالشان مي­باشد. زيرا الزام افراد به پرداخت عوارض و مالياتي از اصل ملك كه به صورت شوارع و يا خدمات عمومي استفاده نمي­شود لزومي نداشته و موجب تضييع حقوق افراد مي­گردد.

و) سپردن حق تصويب ضوابط مربوط به تعيين قدرالسهم شهرداري­ها به «شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران» مغاير اصل 85 قانون اساسي و انحصار حق قانونگذاري در مجلس است، زيرا به موجب اصل 85 قانون اساسي ‎‎سمت‏ نمايندگي‏ قائم‏ به‏ شخص‏ بوده‏ و قابل‏ واگذاري‏ به‏ ديگري‏ نيست‏ و مجلس‏ نمي‏تواند اختيار قانونگذاري‏ را به‏ شخص‏ يا هيأتي غير از مجلس‏ واگذار كند؛ لذا واگذاري تعيين قدر السهم شهرداري­ها به نهادي غير از مجلس شوراي اسلامي مغاير قانون اساسي مي­باشد.

2-2-2- نظر شوراي نگهبان

- اطلاق تعيين ميزان قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر به ميزاني كه در تبصره (3) ماده واحده ماده (101) آمده، از اين جهت كه نياز به ضابطه دارد، مغاير اصل 85 قانون اساسي شناخته شد.

- منحصر نمودن عوامل مذكور در تبصره (3) ماده واحده در آنچه ذكر شده و در نظر نگرفتن ساير دريافت­هاي شهرداري مثل عوارض گوناگون خلاف شرع است و تصميم­گيري بايد با توجه به همه دريافت­ها در رابطه با شهرداري باشد.

- اطلاق دريافت عين اراضي بعنوان قدرالسهم خدمات عمومي در تبصره (3) ماده واحده (ماده 101) نسبت به مواردي كه عين زمين مورد نياز نيست، خلاف موازين شرع شناخته شد.



2-3- تبصره (4) ماده واحده

"تبصره 4- كليه اراضي حاصل از تبصره (3) و معابر و شوارع عمومي­اي كه در اثر تفكيك و افراز و صدور سند مالكيت ايجاد مي شود، متعلق به شهرداري است و شهرداري در قبال آن هيچ وجهي به صاحب ملك پرداخت نخواهد كرد.

در ساير موارد مربوط به اجراء طرح­هاي عمومي و عمراني، قانون «نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه­هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت، مصوب سال 1358» و اصلاحات بعدي آن ملاك عمل خواهد بود."

2-3-1- نظرات استدلالي

2-3-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) از آنجا كه در تبصره (4)، قانون «نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت، مصوب سال 1358 شوراي انقلاب» معيار عمل دانسته شده و بر طبق ماده 4 آن قانون[2]، رأي اكثريت هيأتي غيرقضايي، قطعي و لازم الاجراء دانسته شده است، اين در حالي است كه به موجب اصل‏ يكصد و پنجاه و نهم قانون اساسي مرجع رسمي‏ تظلمات‏ و شكايات‏، دادگستري‏ است‏؛ لذا‌ اين تبصره مغاير با موازين شرع و اصل 159 قانون اساسي مي­باشد.

ب) فارغ از صحت يا فساد قدرالسهم مذكور در تبصره 3، اين موضوع كه اين مقدار از ملك افراد به مالكيت شهرداري در بيايد، محل اشكال و مغاير با موازين شرع است زيرا اين زمين­ها كه به عنوان خدمات عمومي از ملكيت افراد خارج مي­شود بايد به عنوان اموال عمومي در اختيار حاكم اسلامي درآيد نه اينكه به ملكيت شهرداري درآيد.

ج) تصاحب عين املاك خصوصي به جاي اخذ ماليات يا عوارض و بدون پرداخت هيچ­گونه وجهي در قبال آن مبتني بر ايراد مذكور در تبصره 3، از آنجا كه در تعارض با حق مالكيت افراد بر اموالشان مي­باشد، در تغاير با موازين شرعي است.

2-3-2- نظر شوراي نگهبان

- نظر به اينكه قسمت اخير تبصره (4)، لايحه قانون نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 17/11/1358 را ملاك عمل قرار داده است، عبارت «قطعي و لازم الاجراء است» در ماده (4) لايحه قانوني مذكور خلاف موازين شرع و مغاير اصل 159 قانون اساسي شناخته شد.

- تبصره (4) مبنياً بر ايراد تبصره (3) خلاف موازين شرع و مغاير اصل 85 قانون اساسي شناخته شد.



2-4- تبصره (5) ماده واحده

"تبصره 5- نظارت بر اجراي اين قانون در محدوده شهرها بر عهده وزارت مسكن و شهرسازي و در حريم شهرها بر عهده وزارت جهاد كشاورزي مي­باشد."

2-4-1- نظرات استدلالي

2-4-1-1- ديدگاه مغايرت

اطلاق ايجاد حق نظارت براي وزارت مسكن و شهرسازي و نيز وزارت جهاد كشاورزي نسبت به عملكرد سازمان ثبت (زير نظر قوه قضائيه)، مذكور در تبصره (5)، مغاير با اصل استقلال قوا و اصل 57 قانون اساسي است. ضمن اينكه وظيفه نظارت بر حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين، طبق اصل 174 قانون اساسي بر عهده سازمان بازرسي كل كشور است.

2-4-2- نظر شوراي نگهبان

اطلاق ايجاد حق نظارت براي دستگاههاي مذكور در تبصره (5) ماده واحده (ماده 101)، مغاير اصول 57 و 174 قانون اساسي شناخته شد.





3- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 29/1/1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله دوم)

3-1- ماده واحده

"ماده واحده - ماده (101) قانون شهرداري به شرح ذيل اصلاح مي گردد:

ماده 101- ادارات ثبت اسناد و املاك و حسب مورد دادگاه­ها موظفند در موقع دريافت تقاضاي تفكيك يا افراز اراضي غير دولتي واقع در محدوده و حريم شهرها، از سوي مالكين، عمل تفكيك يا افراز را بر اساس نقشه اي انجام دهند كه قبلاً به تأييد شهرداري مربوط رسيده باشد. نقشه اي كه مالك براي تفكيك زمين خود تهيه نموده و جهت تصويب در قبال رسيد، تسليم شهرداري مي­نمايد، بايد پس از كسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي از كل زمين، از طرف شهرداري حداكثر ظرف سه ماه تأييد و كتباً به مالك ابلاغ شود."

3-1-1- نظرات استدلالي

3-1-1-1- ديدگاه مغايرت

به رغم آنكه در اصلاح جديد (موضوع ايراد بند3 شوراي نگهبان) مدت سه ماهه براي تعيين تكليف براي شهرداري مقرر گشته است، اما ضمانت اجرايي عدم پاسخ شهرداري در مدت مزبور تعيين نشده است و معلوم نيست وضعيت ملك متقاضيان پس از گذشت مدت مزبور و عدم پاسخ شهرداري چه خواهد شد. براي رفع اين ايراد به طور مثال بايد به اين ماده اضافه شود كه در صورت پاسخ شهرداري در مدت تعيين شده راساً حسب مورد از سوي ادارات ثبت اسناد و املاك و دادگاهها عمل مي­شود.

3-1-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

با توجه به اصلاح صدر ماده واحده مبني بر صلاحيت دادگاه‌ها در موارد مورد نياز، ايراد شرعي مرتفع گرديده است.

3-1-2- نظر شوراي نگهبان

ايراد بند (3) اين شورا در خصوص عدم تعيين تكليف در مهلت مقرر توسط شهرداري كماكان به قوت خود باقي است.



3-2- تبصره (3) ماده واحده

"تبصره 3- ميزان قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي، تا سقف بيست و پنج درصد (25%) از كل زمين در صورت نياز شهرداري مطابق مفاد ماده (1) قانون نوسازي و عمران شهري[3] و مطابق طرح جامع و تفصيلي شهر و سطوح مربوط به معابر، از بيست درصد (20%) الي بيست و پنچ درصد (25%) از كل زمين مطابق ضوابطي مي باشد كه به وسيله قانون تعيين شده است. عواملي همچون موقعيت محل اراضي، مساحت اوليه و باقيمانده پس از تفكيك، كاربري مصوب اراضي و تشويق متقاضيان تفكيك به متراژهاي بالاتر از حد نصاب تفكيك در آن شهر و همچنين ساير عوارضي كه شهرداري دريافت مي­كند، در تعيين درصدهاي فوق موثر مي­باشد."

3-2-1- نظرات استدلالي

3-2-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) در تبصره (3) (موضوع ايراد بند 4 شوراي نگهبان) در مورد اطلاق تعيين ميزان قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر به ميزاني كه در تبصره (3) ماده واحده ماده (101) آمده ارجاع تعيين ضوابط به قانون داراي ابهام است، چرا كه ضوابط قانون مربوطه مشخص نيست و به همين دليل ايراد مغايرت با اصل 85 همچنان پابرجاست.

ب) از آنجا كه در اصلاحيه مجلس، به مفاد ماده (1) قانون نوسازي و عمران شهري مصوب 1347 ارجاع داده شده است، و اطلاق ماده ارجاعي از آنجا كه مصوب قبل از انقلاب مي­باشد، مغاير با شرع است، فلذا تبصره (3) مغاير با موازين شرع شناخته مي‌شود.

ج) اطلاق اخذ قدر السهم از سوي شهرداري نسبت به مواردي كه نياز به ايجاد معبر جديد نمي­باشند و مجاني بودن اين قدرالسهم براي شهرداري و عدم الزام شهرداري به پرداخت هزينه‌ي آن (موضوع تبصره 3) مغاير با موازين شرعي است.

د) عليرغم اصلاح به عمل آمده ايراد مذكور در بند (5) ايرادات سابق شورا مبني بر منحصر نمودن عوامل مذكور در تبصره (3) ماده واحده در آنچه ذكر شده و در نظر نگرفتن ساير دريافت­هاي شهرداري خلاف شرع است و تصميم­گيري بايد با توجه به همه دريافت­ها در رابطه با شهرداري باشد.

هـ) مبني بر ايراد مذكور در بند (6) ايرادات سابق شورا تصاحب عين املاك خصوصي به عنوان قدرالسهم و به جاي اخذ ماليات يا عوارض و بدون پرداخت ما به ازاي آن در مواردي كه عين زمين (براي خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر) مورد نياز نيست، در تغاير با موازين شرعي از جمله حق مالكيت افراد بر اموالشان مي­باشد. زيرا الزام افراد به پرداخت عوارض و مالياتي از اصل ملك كه به صورت شوارع و يا خدمات عمومي استفاده نمي­شود لزومي نداشته و موجب تضييع حقوق افراد مي­گردد.

3-2-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

در تبصره (3) موضوع ايراد بند (4) شوراي نگهبان، مجاني بودن قدرالسهم شهرداري توجيه پذير است، چرا كه افراز املاك متضمنِ اختصاص مسير و راه مناسب به املاك است و اين راه را فرد افرازكننده بايد تامين كند، نه شهرداري. به همين دليل اخذ قدرالسهم مربوط به معابر مغايرتي با شرع ندارد.

3-2-2- نظر شوراي نگهبان

- علي­‌رغم اصلاح به عمل آمده در خصوص ايراد بند (4)[4] اين شورا (مغايرت با اصل 85 قانون اساسي) كما كان به قوت خود باقي است، بعلاوه اطلاق مفاد ماده (1) قانون نوسازي و عمران شهري خلاف موازين شرع شناخته شد.

- در تبصره (3) تعيين ميزان قدرالسهم شهرداري چون ظهور در مجاني بودن و تبصره (4) صراحت بر اين امر دارد،‌ بند (4) خلاف موازين شرع شناخته شد.

- ايراد بند (5)[5] شوراي نگهبان نيز رفع نشده است، لذا اشكال مذكور كماكان به قوت خود باقي است.

- علي‌رغم اصلاح به عمل آمده ايراد بند (6)[6] اين شورا كماكان به قوت خود باقي است.



3-3- تبصره (4) ماده واحده

"تبصره 4- كليه اراضي حاصل از تبصره (3) و معابر و شوارع عمومي­اي كه در اثر تفكيك و افراز و صدور سند مالكيت ايجاد مي شود، متعلق به شهرداري است و شهرداري در قبال آن هيچ وجهي به صاحب ملك پرداخت نخواهد كرد."

3-3-1- نظرات استدلالي

3-3-1-1- ديدگاه مغايرت

در تبصره (4) موضوع ايراد بند (7) شوراي نگهبان، تصاحب عين املاك خصوصي به عنوان قدرالسهم و به جاي اخذ ماليات يا عوارض و بدون پرداخت ما به ازاي آن در مواردي كه عين زمين (براي خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر) مورد نياز نيست، در تغاير با موازين شرعي از جمله حق مالكيت افراد بر اموالشان مي­باشد. زيرا الزام افراد به پرداخت عوارض و مالياتي از اصل ملك كه به صورت شوارع و يا خدمات عمومي استفاده نمي­شود لزومي نداشته و موجب تضييع حقوق افراد مي­گردد.

3-3-2- نظر شوراي نگهبان

ايراد بند (7) شوراي نگهبان[7] در خصوص تبصره (4) مبنياً بر ايراد تبصره (3) نيز كماكان به قوت خود باقي است.





4- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 5/10/1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله سوم)

4-1- ماده واحده

"ماده واحده - ماده (101) قانون شهرداري به شرح ذيل اصلاح مي­گردد:

ماده 101- ادارات ثبت اسناد و املاك و حسب مورد دادگاه­ها موظفند در موقع دريافت تقاضاي تفكيك يا افراز اراضي واقع در محدوده و حريم شهرها، از سوي مالكين، عمل تفكيك يا افراز را بر اساس نقشه­اي انجام دهند كه قبلاً به تأييد شهرداري مربوط رسيده باشد. نقشه­اي كه مالك براي تفكيك زمين خود تهيه نموده و جهت تصويب در قبال رسيد، تسليم شهرداري مي­نمايد، بايد پس از كسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي از كل زمين، از طرف شهرداري حداكثر ظرف سه ماه تأييد و كتباً به مالك ابلاغ شود.

بعد از انقضاء مهلت مقرر و عدم تعيين تكليف از سوي شهرداري، مالك مي­تواند خود تقاضاي تفكيك يا افراز را به دادگاه تسليم نمايد. دادگاه با رعايت حداكثر نصاب­هاي مقرر در خصوص معابر، شوارع و سرانه‌هاي عمومي با اخذ نظر كميسيون ماده (5)، به موضوع رسيدگي و اتخاذ تصميم مي‌نمايد."

4-1-1- نظرات استدلالي

4-1-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) علي‌رغم اصلاح به عمل آمده، ماده (101) از حيث عدم تعيين مهلت براي كميسيون ماده (5) خلاف موازين شرع مي‌باشد زسرا عملاً راه براي فساد اداري در شهرداري و ايجاد مشكلات براي مردم از طريق تاخير در پاسخ دادن به تقاضاهاي مردمي ايجاد كرده­است؛ لذا از اين نظر كه زمينه را براي اضرار به غير (موضوع اصل 40 قانون اساسي) فراهم مي سازد محل ايراد و مغاير با حقوق ملت است و مغاير شرع و قانون اساسي مي­باشد.

ب) در اصلاح جديد، موظف نمودن قاضي به اخذ نظر كميسيون ماده (5) براي رسيدگي و اتخاذ تصميم، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد.

4-1-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

با توجه به اينكه در ماده واحده اصلاحي، در صورت عدم اعلام نظر شهرداري در مدت مقرر ، تصميم‌گيري را به دادگاه سپرده است، ايراد بند (3) شورا مرتفع گرديده است.

4-1-2- نظر شوراي نگهبان

علي‌رغم اصلاح به عمل آمده، ماده (101) از حيث عدم تعيين مهلت براي كميسيون ماده (5) و موظف نمودن قاضي به اخذ نظر كميسيون مزبور براي رسيدگي و اتخاذ تصميم، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد.



4-2- تبصره (3) ماده واحده

"تبصره 3- شهرداري براي تأمين سرانه فضاي عمومي و خدماتي تا سقف بيست و پنج درصد (25%) و براي تأمين شوارع و معابر مورد نياز تفكيك يا افراز بيست درصد (20%) تا بيست و پنج درصد (25%) از كل زمين را مطابق ضوابط طرح­هاي جامع، تفصيلي و هادي شهر حسب مورد با رعايت عواملي همچون موقعيت محل اراضي، مساحت اوليه، باقيمانده پس از تفكيك، كاربري مصوب اراضي و تشويق متقاضيان به متراژهاي بالاتر از حد نصاب تفكيك در آن شهر، در قبال موافقت با تفكيك و افراز مطالبه نمايد. شهرداري در قبال تفكيك و افراز غير از موارد ذكر شده حق دريافت هيچگونه وجه ديگري ندارد."

4-2-1- نظرات استدلالي

4-2-1-1- ديدگاه مغايرت

الف) اطلاق اخذ قدر السهم قطعي و محتوم از سوي شهرداري نسبت به مواردي كه نياز به ايجاد معبر جديد نمي­باشند و مجاني بودن اين قدرالسهم براي شهرداري و عدم الزام شهرداري به پرداخت هزينه‌ي آن (موضوع تبصره 3) فاقد توجيه بوده و مغاير با موازين شرعي است. چه اينكه جمع دو قدرالسهم منجر به اخذ نيمي از زمين شده و زمين مربوطه را از انتفاع كافي ساقط مي‌كند.

ب) افزودنِ عبارت «شهرداري در قبال تفكيك و افراز غير از موارد ذكر شده حق دريافت هيچگونه وجه ديگري ندارد» در ذيل تبصره‌ي 3 رافع ايراد قبلي شوراي نگهبان مبني بر مجاني بودن قدرالسهم نيست و ايراد شورا همچنان باقي است. زيرا تصاحب عين املاك خصوصي به عنوان قدرالسهم و به جاي اخذ ماليات يا عوارض و بدون پرداخت ما به ازاي آن در مواردي كه عين زمين (براي خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر) مورد نياز نيست، در تغاير با موازين شرعي از جمله حق مالكيت افراد بر اموالشان مي­باشد.

ج) در مورد مطالبات شهرداري در تبصره (3)، در خصوص حداقل بيست درصد (20%) از كل زمين در صورتي كه نياز به شوارع و معابر به مقدار مذكور در زمين مورد تفكيك نباشد، آيا باز هم بايد به اين ميزان گرفته شود يا خير، داراي ابهام از منظر شرعي است: چرا كه اخذ قدرالسهم در صورت عدم نياز شهرداري به معابر و شوارع، فاقد توجيه شرعي است.

د) اخذ (25%) قدرالسهم بابت هزينه‌ي تفكيك متناسب نيست و در مواردي ممكن است چندين برابر هزينه واقعي باشد و به همين جهت مغاير با موازين شرع است.

4-2-1-2- ديدگاه عدم مغايرت

الف) از آنجا كه تفكيك زمين موجب افزايش قيمتِ ملك مي‌شود و بر مطلوبيت و مرغوبيت آن مي‌افزايد، فلذا اخذ قدرالسهم شهرداري مغايرتي با شرع ندارد؛ چرا كه در واقع شهرداري، قيمت افزوده‌ي ملك را اخذ مي‌نمايد. ضمن اينكه افزايش قطعات ملك و افراز آن، خدماتِ عمومي بيشتري را مي‌طلبد كه تنها از طريق تعريض امكان‌پذير خواهد بود.

ب) از آنجا كه در ماده اصلاحي، ضوابطي براي تعيين ميزان قدرالسهم تعيين شده است، ايراد مغايرت با اصل 85 قانون اساسي مرتفع گرديده است.

4-2-2- نظر شوراي نگهبان

در مورد مطالبات شهرداري در تبصره (3)، در خصوص حداقل بيست درصد (20%) از كل زمين در صورتي كه نياز به شوارع و معابر به مقدار مذكور در زمين مورد تفكيك نباشد، آيا باز هم بايد به اين ميزان گرفته شود يا خير، ابهام دارد؛ پس از رفع ابهام اظهارنظر مي‌گردد.



4-3- تبصره (4) ماده واحده

"تبصره 4- كليه اراضي حاصل از تبصره (3) و معابر و شوارع عمومي و اراضي خدماتي كه در اثر تفكيك و افراز و صدور سند مالكيت ايجاد مي­شود، متعلق به شهرداري است و شهرداري در قبال آن هيچ وجهي به صاحب ملك پرداخت نخواهد كرد.

در مواردي كه امكانِ تأمين انواع سرانه، شوارع و معابر از زمين مورد تفكيك و افراد ميسر نباشد، شهرداري مي­تواند با تصويب شوراي اسلامي شهر معادل قيمت آن را به نرخ كارشناسي دريافت نمايد."

4-3-1- نظرات استدلالي

4-3-1-1- ديدگاه مغايرت

تملك شهرداري نسبت به قدرالسهم فاقد توجيه شرعي است، بلكه صرفاً بايد به اختيار شهرداري سپرده شود و مالكيت آن يا تملك مالك اصلي بايد بماند يا به حاكم شرع واگذار گردد.

4-3-2- نظر شوراي نگهبان

با توجه به اصلاحات به عمل آمده اشكال قبلي اين شورا مرتفع گرديد، لذا اين تبصره مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.





5- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 28/1/1390 مجلس شوراي اسلامي (مرحله چهارم)

5-1- ماده واحده

"ماده واحده - ماده (101) قانون شهرداري به شرح ذيل اصلاح مي­گردد:

ماده 101- ادارات ثبت اسناد و املاك و حسب مورد دادگاه­ها موظفند در موقع دريافت تقاضاي تفكيك يا افراز اراضي واقع در محدوده و حريم شهرها، از سوي مالكين، عمل تفكيك يا افراز را بر اساس نقشه­اي انجام دهند كه قبلا به تأييد شهرداري مربوط رسيده باشد. نقشه­اي كه مالك براي تفكيك زمين خود تهيه نموده و جهت تصويب در قبال رسيد، تسليم شهرداري مي نمايد، بايد پس از كسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي از كل زمين، از طرف شهرداري حداكثر ظرف سه ماه تأييد و كتبا به مالك ابلاغ شود.

بعد از انقضاء مهلت مقرر و عدم تعيين تكليف از سوي شهرداري، مالك مي­تواند خود تقاضاي تفكيك يا افراز را به دادگاه تسليم نمايد. دادگاه با رعايت حداكثر نصاب­هاي مقرر در خصوص معابر، شوارع و سرانه‌هاي عمومي با اخذ نظر كميسيون ماده (5)، به موضوع رسيدگي و اتخاذ تصميم مي‌نمايد.

كميسيون ماده (5) حداكثر ظرف دو ماه بايد به دادگاه مذكور پاسخ دهد. در صورت عدم ارسال پاسخ در مدتِ فوق، دادگاه با ملاحظه طرح جامع و تفصيلي در چهارچوب ساير ضوابط و مقررات، به موضوع رسيدگي و رأي مقتضي صادر مي‌نمايد."

5-1-1- نظرات استدلالي

نظري ابراز نشد.

5-1-2- نظر شوراي نگهبان

با توجه به اصلاحات به عمل آمده، مصوبه مزبور مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.



5-2- تبصره (3) ماده واحده

"تبصره 3- در اراضي با مساحت بيشتر از پانصد متر مربع كه داراي سند شش‌دانگ است شهرداري براي تأمين سراني فضاي عمومي و خدماتي تا سقف بيست و پنج درصد (25%) و براي تأمين اراضي مورد نياز احداث شوارع و معابر عمومي شهر در اثر تفكيك و افراز اين اراضي مطابق با طرح جامع و تفصيلي با توجه به ارزش افزوده ايجاد شده از عمل تفكيك براي مالك، تا بيست و پنج درصد (25%) از باقيمانده اراضي را دريافت مي‌نمايد. شهرداري مجاز است با توافق مالك قدرالسهم مذكور را بر اساس قيمت روز زمين طبق نظر كارشناس رسمي دادگستري دريافت نمايد."

5-2-1- نظرات استدلالي

نظري ابراز نشد.

5-2-2- نظر شوراي نگهبان

با توجه به اصلاحات به عمل آمده، مصوبه مزبور مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.





نظر نهايي شوراي نگهبان:

مصوبه مجلس در خصوص طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري، با توجه به اصلاحات به عمل آمده مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.






پيوست­ها
------------------------------------------------

1. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.

2. متن طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 26/1/1388 مجلس شوراي اسلامي.

3. نظر مورخ 19/2/1388 شوراي نگهبان در خصوص طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 26/1/1388 مجلس شوراي اسلامي.

4. متن اصلاحيه طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 29/1/1389 مجلس شوراي اسلامي.

5. نظر مورخ 15/2/1389 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه طرح اصلاحيه ماده (101) قانون شهرداري مصوب 29/1/1389 مجلس شوراي اسلامي.

6. متن اصلاحيه طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 5/10/1389 مجلس شوراي اسلامي.

7. نظر مورخ 30/10/1389 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 5/10/1389 مجلس شوراي اسلامي.

8. متن اصلاحيه طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 28/1/1390 مجلس شوراي اسلامي.


9. نظر مورخ 8/2/1390 شوراي نگهبان در خصوص اصلاحيه طرح اصلاح ماده (101) قانون شهرداري مصوب 28/1/1390 مجلس شوراي اسلامي.

10. نظرات استدلالي شوراي نگهبان در بررسي طرح اصلاحيه ماده (101) قانون شهرداري (pdf).

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. ماده 101 قانون شهرداري مصوب 1345: «ادارة ثبت اسناد و دادگاه­ها موكلفند در موقع تقاضاي تفكيك اراضي محدود شهر و حريم آن عمل تفكيك را طبق نقشه‌اي انجام دهند كه قبلاً به تصويب شهرداري رسيده باشد. نقشه‌اي كه مالك براي تفكيك زمين خود تهيه مي‌نمايد و براي تصويب به شهرداري در قبال رسيد تسليم مي‌كند، بايد حداكثر ظرف دو ماه از طرف شهرداري تكليف قطعي آن معلوم و كتباً به مالك ابلاغ شود. در صورتي كه در موعد مذكور، شهرداري تصميم خود را به مالك اعلام ننمايد، مراجع مذكور در فوق مكلفند پس از استعلام از شهرداري طبق نقشه‌هايي كه مالك ارائه مي‌نمايد عمل تفكيك را انجام دهند. معابر و شوراع عمومي كه در اثر تفكيك اراضي احداث مي‌شود متعلق به شهرداري است و شهرداري در قبال آن به هيچ عنوان وجهي به صاحب آن پرداخت نخواهد كرد.»

[2]. ‌ماده 4- هرگاه نسبت به تعيين بهاي عادله اراضي و ابنيه و تأسيسات و حقوق و خسارات وارده بين «‌دستگاه اجرايي» و مالك توافق حاصل نشود، ‌بهاي عادله توسط هيأتي مركب از سه نفر كارشناس رسمي دادگستري تعيين مي‌گردد. ‌كارشناسان يك نفر از طرف «‌دستگاه اجرايي»، يك نفر از طرف مالك يا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفين و در صورت عدم توافق يا استنكاف به معرفي دادگاه صالحه محل وقوع ملك انتخاب مي‌شوند. رأي اكثريت هيأت مزبور قطعي و لازم‌الاجرا است.

[3]. ‌ماده 1 قانون نوسازي و عمران شهري، مصوب 1347: «در اجراي اصل يازدهم منشور انقلاب شاه و ملت نوسازي و عمران و اصلاحات اساسي و تأمين نيازمندي­هاي شهري و احداث و اصلاح و ‌توسعه معابر و ايجاد پارك­ها و پاركينگ­ها (‌توقفگاه­ها) و ميدان­ها و حفظ و نگهداري پارك­ها و باغ­هاي عمومي موجود و تأمين ساير تأسيسات مورد نياز‌ عمومي و نوسازي محلات و مراقبت در رشد متناسب و موزون شهرها از وظايف اساسي شهرداري­ها است و شهرداري­ها در اجراي وظائف مذكور مكلف به تهيه برنامه‌هاي اساسي و نقشه‌هاي جامع هستند.»

[4]. اطلاق تعيين ميزان قدرالسهم شهرداري مربوط به خدمات عمومي و سطوح مربوط به معابر به ميزاني كه در تبصره (3) ماده واحده (ماده 101) آمده، از اين جهت كه نياز به ضابطه دارد، مغاير اصل 85 قانون اساسي شناخته شد.

[5]. منحصر نمودن عوامل مذكور در تبصره (3) ماده واحده در آنچه ذكر شده و در نظر نگرفتن ساير دريافت­هاي شهرداري مثل عوارض گوناگون خلاف شرع است و تصميم­گيري بايد با توجه به همه دريافت­ها در رابطه با شهرداري باشد.

.[6] اطلاق دريافت عين اراضي به عنوان قدرالسهم خدمات عمومي در تبصره (3) ماده واحده (ماده 101) نسبت به مواردي كه عين زمين مورد نياز نيست، خلاف موازين شرع شناخته شد.

[7]. تبصره (4) مبنياً بر ايراد تبصره (3) خلاف موازين شرع و مغاير اصل 85 قانون اساسي شناخته شد.
    به نقل از http://www.shora-gc.ir