Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

لایحه پیش‌فروش آپارتمان؛لایحه‌ای كاملا قضایی كه وزارت مسكن آن را تهیه كرده‌ است

 

 تنظیم: سيدابراهيم مهديون

 

كميسيون ماهانه حقوقي و قضايي آموزش دادگستري استان تهران هر ماه پذيراي يكي از اساتيد مبرز با موضوعي مشخص مي‌باشد. آنچه درپی می‌آید مطالب دكتر كاشاني با موضوع «قرارداد پيش‌فروش ساختمان» است، كه میهمان‌ماه كمیسیون بوده‌اند.

چكیده
در زمينه قرارداد پیش‌فروش ساختمان تحولي رخ داده و مصوبه‌اي از مجلس در شهريور ماه سال گذشته وجود دارد و در نتيجه نگاه جديدي به اين قضيه ضرورت دارد. پيش از ورود به اين بحث بايستي به اهميت موضوع توجه كنيم و فلسفه وجودي اين بحث حقوقي را پيگيري كنيم در كشور ما در سه دهه پس از انقلاب بيماري‌اي به نام ساخت و ساز به وجود آمده است. در حالي كه جمعيت كشور در حد دو برابر شده ولي ساخت و سازها هزار برابر شده و اين بازتاب وضعيت اجتماعي و اقتصادي كشور است؛ چون به دليل مصادره‌هايي كه در ابتداي انقلاب بود اقتصاد ايران به يك اقتصاد دولتي تبديل شد، كسب و كار محدود شد و سرمايه‌ها در راه ساخت و ساز به كار رفت شهرهاي بزرگي مثل تهران به يك كارگاه ساختماني تبديل شدند در حالي كه اگر به شهرهاي بزرگ ديگر مانندن برلین، لندن و پاريس نگاه كنيد ساخت و سازها بسيار محدود و استثنايي هستند. اين ساخت و سازها آسايش را از مردم سلب و به حقوق مردم به عناوين مختلف تجاوز مي‌شود و يك سلسله دعاوي هم توليد شده و بخش مهمي از دادگاه‌ها درگير بحث زمين و مسكن شده است كساني كه درگير ساخت و ساز مي‌شوند به دليل اينكه حرفه‌اي نيستند به عناوين مختلف تخلف مي‌كنند عده‌اي افراد سودجو هم ساختمان را به چند نفر مي‌فروشند و كلاهبرداري مي‌كنند و اين پرونده‌ها هيچ راه علاجي ندارد. بر فرض زنداني كردن فرد، پول‌هاي هدر رفته به صاحبانش برنمي‌گردد قوانين و مقررات شهرسازي توسط شهرداري‌ها به معرض فروش گذارده مي‌شود و در هيچ جامعه‌اي سابقه ندارد كه مجلس قانون وضع كند و شهرداري اين را ابزار فروش قرار دهد. در حقيقت فروش قانون يعني برچيدن بساط مجلس، قوه قضائيه، حاكميت ملي و... و بدين ترتيب دست شهرداري در دست سودجويان است و نتيجه آن گرفتاري براي دادگاه‌ها.
كلیدواژه: پیش‌فروش ساختمان،‌ عین معین، كلی فی‌الذمه، واگذاری حقوق، بیع.
قانون مدني سال 1307 كه بيع را در ماده 338 تعريف و ماده 361 در باب مبيع گفته است كه اگر در بيع عين معين معلوم شود كه مبيع وجود نداشته، بيع باطل است. نكته ديگر قانون ثبت سال 1310 و ساختار نظام ثبتي ما كه بر پايه دفتر املاك استوار است و ماده 22 و ماده 46 قانون ثبت عقد بيع را در زمينه غيرمنقول در زمينه املاك به يك عقد تشريفاتي تبديل كرده است؛ به اين معنا، كه انتقال مالكيت نيازمند تنظيم سند رسمي و ثبت در دفتر املاك است. حال بايستي به بحث‌هاي پيش‌فروش ساختمان با در نظر گرفتن اين داده‌ها بپردازيم.
هيچ قانوني تا به امروز در زمينه پيش‌فروش ساختمان نداريم در حالي كه اين پديده لااقل 30 سال است براي مردم گرفتاري ايجاد كرده است و همچنين قانوني راجع به قولنامه نداريم. يعني فردي به صورت قولنامه‌اي ملك خود را واگذار كرده و تخلف مي‌كند. چرا قوه قضائيه در خلال لااقل سه دهه گذشته هيچ لایحه‌ای در زمينه قولنامه يا پيش‌فروش ساختمان تصويب نكرده؟ در حالي كه اصل 158 قانون اساسي، تدوين و تنظيم لوايح قضايي را از تكاليف قوه قضائيه پيش‌بيني كرده است. لازم است يك نگاه مقايسه‌اي با كشورهاي ديگر ‌كنم. در فرانسه اولين قوانين و مقررات راجع به پيش‌فروش ساختمان در سال 1954 به تصويب رسيد.
در سال 1969 قانون 18 ماده‌اي تنظيم شد در خصوص فروش ساختماني كه بايد در آينده ساخته شود و در ذيل ماده 1601 قانون مدني فرانسه قرار گرفت. حال ابتدا به تعريف قرارداد پيش‌فروش ساختمان از ماده 1601 قانون مدني فرانسه مي‌پردازم:
«قرارداد پيش‌فروش ساختمان يا قرارداد فروش ساختماني كه بايستي ساخته شود قراردادي است كه بر پايه آن [سازنده ملزم] به ساخت يك ساختمان، عموما چند طبقه در مدت معين در قرارداد مي‌شود.»
در اين قرارداد مبيع در زمان انعقاد آماده تسليم نيست ماهيت حقوقي اين قرارداد چيست؟
اولين نكته اينكه موضوع قرارداد عين معين نيست. عين معين چيزي است كه وجود خارجي داشته و قابليت تمليك دارد پس قرارداد پيش‌فروش را نمي‌توانيم مشمول ماده 338 و ماده 261 قانون مدني تلقي كنيم كه گفته است اگر در بيع عين معين معلوم شود كه مبيع موجود نيست بيع باطل است و اصلا در اينجا مبيع در زمان قرارداد وجود ندارد و بايستي ساخته شود. در اينجا موضوع قرارداد كلي في‌الذمه هم نيست چون كلي في‌الذمه در حقيقت امر كاملا ذهني است مثل تسليم يك تن گندم. پس در حقيقت كلي في‌الذمه وصفي است كه بر ذمه فروشنده قرار گرفته و سپس مصاديق را انتخاب و تحويل مي‌نمايد. در حالي كه در اينجا زمين مشخص با پلاك مشخص وجود دارد كه خارج از ذمه شخص فروشنده است و روي اين زمين بايستي ساخت‌وساز انجام شود. آيا مي‌توانيم بگوييم پيش‌فروش بيع معلق است؟ به اين معنا كه اين قرارداد منعقد مي‌شود ولي معلق به اينكه ساخت‌وساز انجام گيرد؟ اين نظر هم درست نيست چون در اينجا تعهدات منجز وجود دارد. بيع معلق ممكن‌الوقوع است. فرض كنيد در بيمه احتمال آتش‌سوزي وجود دارد ممكن است انجام نشود يا در بيمه اتومبيل احتمال تصادف يا عدم تصادف در طول يك سال وجود دارد. يك زمين مشخصي وجود دارد و يك تعهد از سوي سازنده براي اينكه اين ساختمان را بسازد اين تعهد منجز است اما اينكه اين ساختمان هنوز ساخته نشده و فقط يك فوندانسيون وجود دارد بايستي نگاهي به قوانين كشورهاي ديگر داشته باشيم. در حقوق فرانسه تصريح شده كه لازم نيست كه مبيع در زمان انعقاد قرارداد فروش وجود داشته باشد همين بس كه مبيع در آينده به وجود بيايد. پس اين هم از مصاديق بيع تلقي مي‌شود يا گفته‌اند شي‌اي كه در آينده وجود دارد مي‌تواند موضوع تعهد قرار گيرد. در اين راستا مثال‌هاي فراواني وجود دارد كه به آنها اطلاق بيع داده مي‌شود. يكي از آنها كه بسيار رايج می‌باشد سفارش ساخت اتومبيل است و از اين جهت در حقوق مدني فرانسه دو قرارداد را در كنار هم قرار داده‌اند يكي فروش شي‌اي كه بايستي ساخته شود مثل اتومبيل و... يكي فروش ساختماني كه بايستي ساخته شود اين دو قرارداد را داراي ماهيت واحد تلقي كردند پس از نظر اصول حقوق مدني امضا و تنظيم چنين قراردادهايي بيع تلقي مي‌شوند و منع قانوني براي آنها نبايستي در نظر بگيريم اما در فرانسه در ماده 1601 و بندهاي 1 و 2 و 3 دو قالب را در نظر گرفتند اول اينكه خريدار با امضاي قرارداد هيچ مالكيتي به دست نمي‌آورد بلكه مدت تعيين مي‌شود و مثلا فروشنده متعهد مي‌شود كه ظرف دو سال اين آپارتمان را بسازد و تحويل دهد.
هنگامي كه ساختمان ساخته شد با احراز ساخت ساختمان، خريدار حق دارد درخواست تنظيم سند رسمي كند در آن زمان مالكيت به خريدار منتقل مي‌شود و اين مالكيت عطف به ماسبق مي‌شود يعني اثرات مالكيت به روز امضاي قرارداد برمي‌گردد البته به شرط اينكه خريدار كل بهاي ساختمان را در زمان پايان ساخت پرداخته باشد. فلسفه اين عطف به ماسبق شدن مالكيت چيست؟ براي اينكه فروشنده نتواند هيچ‌گونه حق عيني در مورد اين آپارتمان به ديگران واگذار كند و اگر واگذار كرده باشد چه به صورت رهن يا فروش همگي از درجه اعتبار ساقط مي‌شود پس در اين فرمول قالب اول كه گفته مي‌شود بيع ساختمان يا پيش‌فروش در موعد معين، مالكيت در پايان ساخت به خريدار منتقل مي‌شود (به صورت عطف به ماسبق)، اما اين قالب كمتر به كار رفته است قالب دوم اينكه به محض انعقاد قرارداد، خريدار مالكيت پيدا مي‌كند نسبت به حصه‌اي از زمين. مثلا اگر چنانچه قرار است روي يك قطعه زمين 6 طبقه ساخته شود خريداري كه يك طبقه آن را خريداري كرده مالك يك دانگ از زمين مي‌شود و به تدريج كه ساخت و ساز انجام شده و تجهيزات نصب مي‌شود مالكيت تدريجي براي خريدار به وجود مي‌آيد تا زماني كه ساختمان تكميل شود و در اين صورت اين ساختمان در مالكيت خريدار قرار مي‌گيرد به موجب همان قراردادي كه خريدار مالك زمين شده است. پس بدين ترتيب چارچوب اين دو قرارداد آثار حقوقي متفاوتي با يكديگر دارد در ايران مصوبه‌اي در 24/5/1389 تصويب شد. اين لايحه در مرداد يا تير 1386 به مجلس داده شده و بعد از دو سال، تصويب شد.
يك نگاه سريع و اجمالي به اين لايحه داشته باشيم كه اكنون به مصوبه تبديل شده چون شوراي نگهبان در مورد اين مصوبه نظر داده و ايرادات بزرگي به اين مصوبه گرفته است در ماده يك تعريف كرده مي‌گويد: هر قراردادي با هر عنوان كه مالك رسمي زمين (پيش‌فروشنده) متعهد به احداث يا تكميل واحد ساختماني مشخص در آن زمين شود و واحد ساختماني مذكور با هر كاربري از ابتدا يا در حين احداث و تكميل يا پس از اتمام عمليات ساختماني به مالكيت طرف ديگر قرارداد (پيش‌خريدار) درآيد از نظر مقررات اين قانون قرارداد پيش‌فروش ساختمان محسوب مي‌شود تعريف اشكالي ندارد اگرچه آن دو قالب كه در قانون مدني فرانسه به آن اشاره كردم در اينجا مطرح نشده است.
در بند 2 مندرجات قرارداد را بيان كرده است. مثل طرفين قرارداد، پلاك ثبتي، اوصاف واحد ساختماني، ‌مشخصات فني و معماري، تعداد اقساط و...
در ماده 3 اين مصوبه مي‌گويد كه قرارداد پيش‌فروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن يعني از سوي پيش‌خريدار بايد با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالكيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گيرد فلسفه وجود ماده 3 اين است كه در بنگاه معاملات ملكي هيچ قراردادي نبايستي تنظيم شود و يا در دفتر سازنده و اگر چنين شد قرارداد معتبر نيست. در ماده 4 مدارك لازم را گفته است مثل سند رسمي مالكيت يا سند اجاره با حق احداث اعياني، پروانه كلي ساختمان و... در ماده 6 خسارات تاخير را پيش‌بيني كرده است و مي‌گويد چنانچه پيش‌فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيش‌فروش شده را تحويل پيش‌خريدار ندهد يا به تعهدات خود عمل ننمايد مكلف است جريمه تاخير به پيش‌خريدار بپردازد بر اساس درصدهايي كه در اين مصوبه پيش‌بيني شده است. در ماده 4 گفته در صورت عدم اقدام به موقع به سند رسمي انتقال روزانه به ميزان يك در هزار مبلغ قرارداد به عنوان جريمه از سوي پيش‌فروشنده؛
ماده 7 راجع به كاهش يا افزايش مساحت است چون وقتي آپارتمان ساخته مي‌شود مساحت با آن چيزي كه در قرارداد پيش‌بيني شده يكي نيست و مواد قانون مدني در اينگونه موارد گنگ و مشكل‌زا است. ماده 8 حق فسخ پيش‌خريدار است كه مي‌گويد اگر خريدار حق فسخ خود را به كار برد پيش‌فروشنده بايستي خسارات وارده را نيز به او بپردازد. ماده 9 خسارات ناشي از عيب ساختمان يا عدم رعايت ضوابط قانوني است. ماده 10 مي‌گويد اگر خريدار وامي بگيرد اين وام بايستي به حساب پيش‌فروشنده واريز شود كه قابل بحث است. ماده 11 شيوه پرداخت اقساط قرارداد را پيش‌بيني كرده است كه گفته 10 درصد بايستي همزمان با تنظيم انتقال سند رسمي پرداخت شود ماده 12 گواهي پيشرفت كار از سوي مهندس ناظر ماده 13 مهم است كل ماده 13 مي‌گويد: پيش‌خريدار به نسبت اقساط پرداختي مالك ملك پيش‌فروش شده مي‌گردد و در پايان مدت قرارداد پيش‌فروش و اتمام ساختمان با تاييد مهندس ناظر در صورتي كه تمام اقساط را پرداخت كند با ارائه مدرك مبني بر ايفاي تعهدات مي‌تواند با مراجعه به يكي از دفاتر اسناد رسمي تنظيم سند انتقال به خود را درخواست كند. اگر پيش‌فروشنده ظرف ده روز از اعلام دفترخانه از انتقال رسمي مال پيش‌فروش شده خودداري كند سند رسمي تنظيم مي‌شود. ماده 14 مي‌گويد پرداخت تمامي اقساط توسط پيش‌فروشنده است. ماده 15 غيرقابل توقيف بودن عرصه و اعيان آپارتمان پيش‌فروش شده است، چون در حقيقت اساس اين قرارداد در اثر توقيف به هم مي‌ريزد. ماده 16 حق فسخ پيش‌فروشنده است و مي‌گويد در اثر عدم پرداخت بها در مواعد مقرر، پيش‌فروشنده مي‌بايستي مراتب را كتبا به دفترخانه تنظيم‌كننده سند اعلام كند و اگر طرف ظرف يك هفته پرداخت نكرد پيش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. در ماده 17 واگذاري حقوق و تعهدات پيش‌فروشنده است كه اگر انتقال به غير واقع شد پيش‌خريدار و انتقال‌گيرنده متضامنا مسئول در برابر پيش‌فروشنده هستند. در ماده 20 حل اختلافات از طريق داوري است كه مي‌گويد كليه اختلافات ناشي از تفسير و اجراي مفاد قرارداد پيش‌فروش از سوي هيئت داوران و در صورت عدم توافق بر داور مرضي‌الطرفين، يك داور با معرفي رئيس دادگستري شهرستان مربوطه انتخاب مي‌شود. پس بنابراين داوري اجباري هم در اينجا پيش‌بيني شده است. مكانيزم انتخاب سه داور را نيز پيش‌بيني كرده است مواد 21، 22 و 23 كيفرهايي را براي تخلف در اين مقررات پيش‌بيني كرده است در ماده 24 هم صريحا گفته بنگاه‌هاي معاملات املاك حق هيچ‌گونه دخالتي در تنظيم سند پيش‌فروش ندارند.
متاسفانه قوه قضائيه در اين قضيه بي‌تفاوت بوده؛ چون اين لايحه را وزارت مسكن تهيه كرده است، در حالي كه اين يك لايحه قضايي به معني كامل كلمه است. مصوبه به شوراي نگهبان ارسال مي‌شود و نسبت به تعدادي از مواد اين مصوبه ايراد گرفته می‌شود و عموم ايرادات، ايرادات شرعي است يعني هيچ ايراد قانون اساسي به اين مصوبه گرفته نشده است. ايرادات چيست؟ يكي ماده 6 كه خسارت تاخير از سوي پيش‌فروشنده بايستي به صورت شرط ضمن عقد باشد و اگر قانون به اين ترتيب تصويب شود اين خلاف شرع است در ماده 7 راجع به افزايش يا كاهش مساحت هم بايستي به صورت شرط ضمن عقد باشد حق فسخ پيش‌خريد و جبران خسارت كه گفتيم اگر پيش‌فروشنده تاخير كند يا به تعهد خودش عمل نكند خريدار حق فسخ يا مطالبه جبران خسارت دارد گفته اين هم بايستي به صورت شرط ضمن عقد باشد.
ماده 9 خسارات ناشي از عيب ساختمان را؛ گفته اينها بايستي به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والا خلاف موازين شرعي است ماده 12 گواهي پيشرفت كار از سوي مهندس ناظر براي پرداخت اقساط هم بايستي به صورت شرط ضمن عقد بيايد ماده 16 حق فسخ پيش‌فروشنده، اگر اقساط را خريدار پرداخت نكند اين هم بايستي به صورت شرط ضمن عقد باشد و همين‌طور ماده 20 كه در آن پيش‌بيني شده حل اختلافات بايستي از طريق داوري باشد بايستي اين هم به صورت شرط باشد.
اين نظرات شوراي نگهبان است. آيا اين نظرات درست است يا خير؟ به نظرم از يك جهاتي ممكن است اينها را درست بدانيم و قانون نبايستي اينها را به صورت آمره به افراد تحميل كند چون اصل آزادي قراردادها جزء صلاحيت‌هاي متعاملين است و اگر تمامي شروط قرارداد را وصف آمرانه بدهيم با اصل آزادي قراردادها ناسازگار است و چون شوراي نگهبان راه ديگري به ذهنش نرسيده گفته خلاف شرع است. اما من ايراد كلي به نظر شوراي نگهبان دارم و اين است كه قوانين در كشور هميشه يك ماهيت ندارند ما دو دسته قانون داريم: يك گروه قوانيني كه به آنها قوانين تفسيري يا تكميلي گفته مي‌شود و گروه ديگر قوانين آمره و مربوط به نظم عمومي. بنابراين هر قانوني را كه مجلس تصويب كرد ضرورتا قانون آمره نيست مثلا اگر چنانچه در اين مصوبه گفته شده كه بايستي 2درصد خسارت تاخير پرداخت شود اين قانون تفسيري است. طرفين مي‌توانند آن را كم و زياد كنند به هر حال اگر خريدار به تعهدات خودش عمل نكرد فروشنده بايستي حق فسخ داشته باشد اگر فروشنده به تعهدات خودش عمل نكرد خريدار بايستي حق فسخ داشته باشد به ويژه اينكه قانون مدني ما در اين زمينه ابهام دارد.
اگر قانون‌گذار يك بار حق فسخ را براي فروشنده يا خريدار پيش‌بيني كرده شوراي نگهبان نبايستي تحت هيچ شرايطي بگويد اين خلاف شرع است. نمي‌دانم از شرع چه تفسيري داشته است كه يك امر عقلي و عادلانه كه در جهت منافع طرفين است به خلاف شرع نسبت داده است؟ بنابراين، اين شيوه برخورد شوراي نگهبان را رد مي‌كنم و معتقدم كه قانون‌گذار بايستي مشخص كند كدام‌يك از اين مواد جنبه آمره دارد؛ چنانچه در قوانين كشورهاي غربي بخش‌هايي از قوانين كه جنبه آمره دارد مشخص شده است و مابقي را براي ساده كردن روابط متعاملين پيش‌بيني كرده است. نكته‌اي است كه مي‌گويم حق با شوراي نگهبان است و آن ماده 20 اين مصوبه است كه داوري اجباري را پيش‌بيني كرده است و اگر تراضي هم نكند رئيس دادگستري سرداور تعيين مي‌كند و شوراي نگهبان هم گفته كه اين شرط از اختيار متعاملين است و بايستي به صورت شرط ضمن عقد بيايد ولي مستند آن نادرست است زيرا اين شرط خلاف قانون اساسي است و نه شرع. اصل 34 كه دادخواهي را حق همه مردم مي‌داند و همه مردم حق دارند به دادگاه صالح دسترسي داشته باشند و يكي هم اصل 159 قانون اساسي است كه گفته دادگستري مرجع تظلمات است. بنابراين، قانون عادي هيچ‌گاه نمي‌تواند حق رجوع افراد به دادگستري را از ايشان بگيرد و داوري را به افراد تحميل كند، چون داوري شرايط استثنايي است و نيازمند رضايت طرفين. سوالي را براي شما مطرح مي‌كنم. در ماده 3 اين مصوبه گفته شده كه قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالكيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل انجام مي‌شود، سپس ماده 13 در همين راستا مي‌گويد پيش‌خريدار به نسبت اقساط پرداختي مالك ملك پيش‌فروش شده مي‌گردد و در پايان مدت قرارداد پيش‌فروش و اتمام ساختمان با تاييد مهندس ناظر در صورتي كه تمام اقساط را پرداخته باشد با ارائه مدارك مبني بر ايفاي تعهدات مي‌تواند با مراجعه به يكي از دفاتر اسناد رسمي، تنظيم سند انتقال به نام خود را درخواست نمايد. پرسش من اين است كه در اين مصوبه دو سند رسمي پيش‌بيني شده است يكي سند رسمي كه در هنگام تنظيم قرارداد امضا شده و مي‌گويد در ماده 13 كه به تدريج كه اقساط را پرداخت مي‌كند مالك ملك مي‌شود يكي در ماده آخري (ماده 13) مي‌گويد در پايان كار تنظيم سند انتقال رسمي.
باز پرسش اين است كه اين سند انتقال چه رابطه‌اي با يكديگر دارد يعني يك سند انتقال اول و يك سند انتقال رسمي دوم چطور مي‌شود در زمينه يك قرارداد و يك ملك دو سند رسمي انتقال داشته باشيم؟ آيا تناقضي در اين دو وجود دارد يا خير؟
پرسش و پاسخ:
سوال: اصل قراردادهاي پيش‌فروش را چگونه بپذيريم. ساختمان از جمله اموال قيمي است و بايستي در قالب عين معين باشد. آيا مي‌توانيم اين را بيع تلقي كنيم يا خير؟
اين بيع عين معين نيست چون بايستي مبيع وجود داشته باشد اينجا چيزي بينابين است يعني نقشه وجود دارد زمين وجود دارد و فروشنده تعهد به ساخت مي‌كند بنابراين در چارچوب بيع قرار مي‌گيرد. چنانچه در فرانسه هم اين را در چارچوب بيع قرار داده‌اند. مثل قرارداد ساخت يك اتومبيل.
احدي از حضار : دو سندي كه تنظيم مي‌شود يكي راجع به عرصه است و دومي وقتي تفكيك مي‌شود راجع به عين آپارتمان است و تمام مالكين آپارتمان‌ها بايستي نسبت به يكديگر سند تنظيم نمايند.
آقاي دكتر كاشاني: گفته شده با پرداخت اقساط تدريجا مالك مي‌شود و اين نمي‌تواند تنها در مورد عرصه باشد چرا كه چه بسا 20 درصد ارزش عرصه باشد كسي كه 80 درصد را پرداخته است نمي‌توانيم بگوييم فقط 20 درصد عرصه را مالك شده است. ماده 13 هم اطلاق دارد و نگفته است مالكيت عرصه فقط براي پيش‌خريدار به موجب سند اول به وجود مي‌آيد. فارغ از اين قضيه در ذيل ماده 13 دوباره گفته تنظيم سند رسمي انتقال. اگر انتقال انجام شده تنظيم سند رسمي انتقال چه معني دارد؟ چون طرف مالك شده است. و اين قانون مالكيت را به رسميت شناخته است.
احدي از حضار: سند دوم براي تعيين مقدار متراژ و ساير موارد است؛ چون در سند اول متراژ معلوم نشده است.
دكتر كاشاني: راجع به افزايش يا كاهش مساحت آپارتمان در خود قانون پيش‌بيني شده است.
احدي از حضار: سند اولي راجع به حصه است و به تدريج هم مالك مي‌شود مالكيت وي تا تنظيم سند دوم مفروض نيست.
دكتر كاشاني: در ماده 13 آورده شده كه پيش‌خريدار به نسبت اقساط پرداختي، مالك ملك پيش‌فروش شده مي‌شود. اين ملك فقط عرصه نيست چرا كه گفته است به نسبت اقساط مثلا 90 درصد را پرداخته نمي‌شود بگوييم فقط مالك عرصه شده است.
در فرمول دومي كه گفتم در سيستم فرانسه گفته‌اند خريدار مالك زمين مي‌شود و به تدريج كه ساخت و ساز انجام و تجهيزات نصب مي‌شود به مالكيت خريدار درمي‌آيد. يعني مثلا اگر شيرآلات نصب شد به مالكيت خريدار درمي‌آيد.
احدي از حضار: مي‌توانيم سند اولي را ناظر به ساخت بدانيم به هر ميزان كه از اقساط پرداخت مي‌شود و سند دوم را تكميلي بدانيم.
دكتر كاشاني: معنا و مفهوم قانوني براي سند رسمي كه در قانون ثبت داريم وجود دارد تقريبا ماده 13 هم خواسته همان مفهوم قانوني ثبت اسناد و املاك را به كار ببرد چون مي‌گويد پس از ارائه مدارك مبني بر ايفاي تعهدات با مراجعه به يكي از دفاتر اسناد رسمي، تنظيم سند رسمي انتقال به نام خود را درخواست نمايد. اين تنظيم سند رسمي انتقال ملازمه دارد با اينكه قبل از آن مالكيتي برايش به وجود نيامده باشد مثل قولنامه‌ها كه تعهد است ولي مالكيت رسمي با تنظيم سند رسمي است.
دكتر اخوت: در مورد حق فسخ پيش‌فروشنده در صورت عدم پرداخت اقساط بحث كرديد و اين تناقض وجود دارد در مورد مالكيت تدريجي و حق فسخ، وقتي مي‌گوييم مالك، در مورد مالك بحث فسخ را نداريم و بحث خلع يد را داريم و اين تناقض وجود دارد. منظوري كه از اين دو سند داشته است سند اولي را به عنوان سند رسمي زير سوال مي‌برد.
دكتر كاشاني: نكته اشاره شده آقاي دكتر اخوت نكته مهمي است اين تضاد مشكل ديگري ايجاد مي‌كند و آن حق فسخ پيش‌خريدار و پيش‌فروشنده است چون اگر بگوييم با سند رسمي اول انتقال رسمي مالكيت انجام شده پس با حق فسخ قابل جمع نيست چون انتقال رسمي را نمي‌توان فسخ كرد.
اين هم از پيامدهاي تضاد اين مصوبه است و بايستي راه‌حل ارائه دهيم:
احدي از حضار: چرا سند رسمي را نمي‌توان فسخ كرد؟ دوم اينكه در مورد دو سند نمي‌توانيم سند اول كه مالكيت را تدريجي منتقل مي‌كند مالكيت مشاعي و سند دوم تنظيم شده ملك را تفكيك و به صورت مشخص در اختيار مالك قرار مي‌دهد.
آقاي دكتر كاشاني: در قرارداد پيش‌فروش آپارتمان حصه هر شخصي مشخص مي‌شود بنابراين نمي‌توانيم بگوييم تا انتها مشاعي است و به همين جهت نصب تدريجي تاسيسات به ملكيت خريدار درمي‌آيد. اينكه چرا سند رسمي را نمي‌توان فسخ كرد بگذاريد تا در جلسه ديگري به آن بپردازيم.
احدي از حضار: آيا اين عقد بر كليات عقود انطباق دارد يا خير؟ و نكته بعدي اينكه دلايل كلي و مستند شوراي نگهبان بحث نشده است اگر بحث اين است كه در آزادي قراردادهاي طرفين خدشه وارد شده است كجا آمده كه اگر آمره نبود ما نمي‌توانيم بگوييم خلاف شرع هست يا نيست؟
دكتر كاشاني: شوراي نگهبان در ايران استدلال نمي‌كند در مواردي كه مي‌گويد خلاف قانون اساسي است اشاره مي‌كند و قابل تشخيص است يعني خواننده نظريه مي‌تواند اصل را پيدا كند و مصوبه را هم ببيند و مقايسه كند. در حالي كه شوراي نگهبان به عنوان مرجع، بايستي استدلال كند و اينكه گفته‌اند آراي دادگاه‌ها بايستي مستدل باشد؛ شوراي نگهبان هم مرجعي است در حد ديوان‌عالي كشور و با استدلال بگويد چرا خلاف قانون اساسي است. اينكه بگويد خلاف شرع است احدي نمي‌تواند بگويد چرا. چون بايستي كتب فقهي را زيرورو كرد و سپس خلاف شرع بودن آنها را يافت. معتقدم كه اين قراردادها عرفي هستند. تا سال 1950 اين قراردادها حتي در فرانسه هم وجود نداشت اينها عقود شرعي يا اسلامي نيست بنابراين رفتن به درون شرع رفتن به كوير و بيراهه است. بنابراين كلا نظر شوراي نگهبان را مردود مي‌دانم.
نص ماده 13 گفته است به مالكيت خريدار و مالكيت متزلزل هم بيان نشده است و اگر با سند رسمي انتقال مالكيت واقع شد ديگر متزلزل نيست.
احدي از حضار: شايد تعارضي نباشد چرا كه تنظيم هر سند رسمي متضمن بر انتقال است در ماده 3 اصلا انتقالي را بحث نمي‌كند بلكه عقدي بين طرفين منعقد شده است و براي جلوگيري از سوءاستفاده اين مصوبه مطرح شده است. پس مفاد ماده 3 مبني بر مالكيت نيست و جلوگيري از فروش آپارتمان به چند نفر بوده است پس تعارضي ميان ماده 3 و 13 وجود ندارد و قانونگذار خواسته است تلفيقي ميان قانون مدني و قانون ثبت ايجاد نمايد.
دكتر كاشاني: هدف قانون‌گذار يا فلسفه وجودي سند اول حرف درستي است اينكه يك آپارتمان را به ده‌ها نفر بفروشد اما هميشه كافي نيست كه هدف درست باشد وسيله براي رسيدن به هدف نيز بايستي درست باشد. در ماده 13 گفته پيش‌خريدار به نسبت اقساط پرداختي مالك ملك پيش‌فروش شده مي‌شود يعني سند رسمي اوليه و نسبت پرداخت اقساط براي او ايجاد مالكيت مي‌كند پس هنوز ايراد من به قوت خودش باقي است و نتوانستيد كمكي به مصوبه بكنيد و صرفا حرف شما را در خصوص انگيزه قانون‌گذار تاييد مي‌كنم.
سوال: اگر خريدار آن ملك با سند اول اقدام به واگذاري ملك به چند نفر ديگر كند آيا مشمول ماده 117 قانون ثبت يا قانون انتقال مال غير مي‌شود؟
در يكي از مواردي كه قرائت كردم پيش‌خريدار اجازه داده كه حقوق خودش را به ثالث منتقل كند و تنها ضمانت اجراي پيش‌بيني شده مصوبه اين است كه خريدار و ثالث متضامنا در برابر پيش‌فروشنده ضامن هستند كه شوراي نگهبان به اين هم ايراد گرفته است.
سوال: صحبت از قوانين تكميلي و آمره شد خوب است دقتي شود كه آيا به طور كل اين مصوبه را از قوانين آمره مي‌دانيم يا تكميلي يا گفت‌وگو شود كه كدام‌يك از اين مواد تكميلي و كدام‌يك آمره است. آيا در صورت تصويب اين مصوبه آيا افراد مي‌توانند كمافي‌السابق قولنامه‌هاي عادي را بنويسند مثلا وجه‌الضماني را كه مثلا براي سازنده مبلغي را به عنوان خسارت تعيين مي‌كردند و پس از مدتي از اصل مبلغ قرارداد بيشتر هم مي‌شد كداميك از اين مواد تكميلي است و ضمانت اجراي اين قانون چيست؟ آيا افراد مي‌توانند قراردادي را بين خودشان بنويسند و بعد بخواهند آن را در دفتر اسناد رسمي به ثبت برسانند؟
دكتر كاشاني: اين موضوع به اين مصوبه اختصاص ندارد. كلا قانونگذار در اينگونه قوانين مواد آمره را تصريح مي‌كند به دليل اينكه تجربه قضايي نشان داده كه اينها موارد اختلاف‌برانگيز است يا موجب تحميل نظرات فروشنده به خريدار مي‌شود. بنابراين آنها را آمره مي‌گويند. مثلا در فرانسه گفته‌اند حداقل 10 درصد ثمن بايستي در زمان تنظيم سند رسمي باشد. خوب اينها آمره است بنابراين در اينگونه قوانين قانونگذار مقرر مي‌كند كه كدام بندها آمره و كدام‌يك غيرآمره است. قضات در اين زمينه حق تشخيص دارند. بنابراين اولي اين است كه مصوبه موارد آمره را خودش تعيين كند افراد نمي‌توانند قرارداد عادي را خودشان بنويسند و بعد درخواست ثبت رسمي آن را داشته باشند.
سوال: بعد از لازم‌الاجرا شدن اين قانون اگر به استناد قولنامه عادي كه بعد از لازم‌الاجرا شدن اين قانون تنظيم شده مثلا دعواي الزام به تنظيم سند رسمي كند نبايستي استناد شود؟
دكتر كاشاني: اين مصوبه هيچ ربطي به قانون ندارد در زمينه قولنامه همچنان در بي‌قانوني به سر مي‌بريم در حالي كه حدود چهل سال قبل بايستي نسبت به قولنامه قانون تنظيم مي‌شد.
اگر قانون داشته باشيم كه ظرف شش ماه به شخص بنده يا كانون وكلا فرصت دهند مي‌توانيم قانوني راجع به قولنامه داشته باشيم كه سد باب دعوا كند چنانچه از معاون كانون سردفتران فرانسه پرسيدم كه چند تا از قولنامه‌هاي شما به اختلاف مي‌رسد پاسخ داد در هر چند هزار تا كمتر از يكي. قانون آمره راه را مشخص كرده است.
سوال: گفته به ميزاني كه اقساط پرداخت مي‌كند مالك مي‌شود بهتر بود بگويد به ميزاني كه ساخته مي‌شود مالك مي‌شود و مسئله ديگري در بحث كيفري ايجاد مي‌كند كه يك قسط را پرداخت و پيش‌فروشنده آن را به ديگري منتقل مي‌كند.
آن چيزي كه به صورت معين بايستي به متهم تفهيم شود چيست؟ آيا بگوييم از اين 60 قسط يك قسط را پرداخت كرده بگوييم يك متر را به ديگري فروخته‌اي چون بحث قرار تامين است و در بحث كلاهبرداري هم مال مورد كلاهبرداري مهم است.
دكتر كاشاني: اولا اينگونه قراردادها كلي في‌الذمه نيست. پلاك ثبتي معين و مشخصي است كه وجود خارجي دارد در مورد عدم پرداخت اقساط توسط خريدار معيار اين است كه وقتي خريدار قرارداد را امضا كرد فرض كنيد كه پيش‌پرداختي هم دارد اين آپارتمان قفل مي‌شود يعني در سهم اختصاصي اين خريدار قرار مي‌گيرد. بنابراين فروشنده تحت هيچ شرايطي نمي‌تواند تا زماني كه قرارداد را فسخ نكرده نه كل و نه جزء آن را به ديگري منتقل كند.
اجازه بدهيد به اصل موضوع برگرديم اولين اشكال اين است كه اين مصوبه را وزارت مسكن مصوب كرده است اگر با جمع قضات مشورت مي‌شد يقينا متوجه اين مطلب مي‌شدند كه وجود دو سند رسمي كه هر دو مفيد انتقال مالكيت باشد معنا و مفهومي ندارد؛ اما وزارت مسكن عده‌اي مهندس هستند كه حقوق نمي‌دانند در فرانسه فرمول ثالثي را در نتيجه تجربه عملي ايجاد كردند و جمع بين دو سند است.
به اين ترتيب كه سند اولي تنها حقي را براي پيش‌خريدار رزرو مي‌كند يا حق اختصاصي؛ يعني اگر آپارتماني 6 طبقه دارد و خريدار طبقه ششم را خريداري نموده در حقيقيت طبقه ششم به اين خريدار اختصاص پيدا مي‌كند ولي براي وي مالكيت به وجود نمي‌آيد اصطلاحا گفته‌اند «كونترادو رزرواسيون» قرارداد اوليه را نيز قرارداد مقدماتي مي‌گويند و در حقيقت مفاد اين قرارداد، قرارداد نهايي نيست و اگر خريدار به تعهدات خودش عمل كرد و ساختمان هم ساخته شد صحبت از سند رسمي انتقال به وجود مي‌آيد و شروط انتقال مالكيت را براي خودش ايجاد مي‌كند اگر شروط به هر دليلي فراهم نشد فروشنده حق فسخ دارد اگر فروشنده تخلف كند در يك شرايط خريدار تقاضاي انتقال سند مي‌كند. پس بنابراين بايستي اين مصوبه مجلس اصلاح شود و تضادي كه بين اين دو سند وجود دارد اصلاح شود و بايستي سند اول را به معناي حق اختصاصي براي خريدار تلقي كنيم. پس اولا فروشنده نمي‌تواند در بنگاه معاملات ملكي اين كار را انجام دهد ثانيا با سند عادي نمي‌تواند ثالثا با يك سند عادي وقتي منتقل كرد به ديگري نمي‌تواند بفروشد پس تمام اين مزايا به وجود مي‌آيد. اين را هم اضافه كنم كه اكنون مصوبه در كميسيون قضايي مجلس است و با اين ايرادات شوراي نگهبان بلاتكليف شده‌اند. اميدوارم جلسه سودمند باشد و براي همه شما آرزوي موفقيت مي‌كنم..

منبع:

http://www.ghazavat.com/67/mihman%20mah.htm