Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

تاملی حقوقی بر جایگاه نظارت استصوابی شورای نگهبان در قانون اساسی

گفتاری از آیت الله دکتر عباسعلی عمید زنجانی(ره)
تاملی حقوقی بر جایگاه نظارت استصوابی شورای نگهبان در قانون اساسی

 

اشاره: جایگاه شورای نگهبان در نظام مقدس جمهوری اسلامی، به عنوان حافظ شرع مبین اسلام و قانون اساسی و نهاد ناظر بر انتخابات، همواره کانون توجه بوده است. از یک سو دشمنان انقلاب اسلامی و منتقدان جمهوری اسلامی با رویکردی انتقادی و برخوردهای سیاسی این نهاد را آماج حملات خود قرار می دهند و از سوی دیگر، اندیشمندان و نخبگان جهان کوشیده‌اند با مطالعه در خصوص عملکرد این نهاد، امکان الهام‌گیری از شورای نگهبان را در نظام‌های سیاسی خود به بحث و تبادل نظر بگذارند. شاهد این کوشش، به ویژه در جریان بیداری اسلامی سیر مطالعه در خصوص نظام جمهوری اسلامی و نهاد شورای نگهبان و نشست‌ها و گفتگوهای نخبگان حقوقی و دانشگاهی کشورهای مختلف با اعضای شورای نگهبان است.
به ویژه در آستانه انتخابات، مباحثی چون چگونگی فرآیند "نظارت شورای نگهبان" مورد توجه قرار می گیرد. آنچه در ادامه می‌آید، ناظر بر همین بحث و گفتاری از حضرت آیت الله عمید زنجانی(ره) با عنوان «تاملی حقوقی بر جایگاه نظارت استصوابی شورای نگهبان در قانون اساسی» است. آن بزرگوار که در ۸ آبان ۱۳۹۰ دعوت حق را لبیک گفت، با سوابقی چون استاد حقوق دانشگاه تهران، ریاست دانشکده حقوق و ریاست دانشگاه تهران و عضویت در شورای بازنگری قانون اساسی ضمن اشراف به مباحث فقه سیاسی، آشنائی گسترده‌ای بر حقوق اساسی و نظام‌های سیاسی داشت. با گرامیداشت یاد و خاطره آن بزگوار متن، سخنان وی در ادامه می آید.

 

مقدمه و پیش فرض

‏پیش فرض ما در این بحث این است که خداوند شاهد و ناظر بر جهان هستی است؛ «بیده ملکوت کل شی(یس/۸۳)؛ ازجمله، انسان. «یعلم خائنة الاعین و ما تخفی الصدور» (غافر/۱۹) خدا بر همه چیز آگاه است. براساس این بینش و بر اساس این اندیشه و عقیده، مسؤولیت نظارت در جامعه اسلامی بر عهده افراد، گروهها، نهادها و سازمانهای خاصی‌گذاشته شده است. این پیش فرض ماست و مقدمه ای است که از آنجا ما وارد بحث می شویم.
 
نظارت در ابواب فقه اسلامی

‏مساله نظارت از زمان تشریع تاکنون بیشتر در دو باب از ابواب فقه مطرح بوده است. ابتدا در باب وصیت که فقها نظارت را در این باب چنین عنوان کرده اند: موصی (وصیت کننده) شخصی را به عنوان وصی (وصیت شونده) انتخاب می‌کند و برای اتقان عمل، ناظری بر وصی می گمارد. کار ناظر آن است که عمل وصی را تحت نظر بگیرد. فقها این نظارت را به دو صورت‌ مطرح‌ کرده‌اند. در صورت اول (استطلاعی)، کلیه اختیارات انجام وصیت در اختیار وصی است و وصی است که بالمباشره اعمال وصایت را انجام می دهد، منتها موظف است هر عملی را که انجام می دهد به اطلاع ناظر برساند و هیچ کاری را وصی بدون اطلاع ناظر انجام ندهد. فقط ناظر بداند که وصی چه کار می کند و تمام فلسفه و فایده این نوع نظارت در باب وصیت آن است که طبیعتأ وصی وقتی مطلع باشد که عملش را کسی دیگر می‌بیند و می داند، دقت بیشتری می‌کند و مقداری برای او حالت بازدارندگی از خلاف ایجاد می‌شود.
‏در مورد دوم نظارت که «استصوابی» باشد، معنی وصایت این می شود که وصی برای انجام هر عملی که بر اعمال آن به عنوان مجری تعیین شده، حتمأ باید از قبل نظر موافق ناظر را کسب کند و بعد از آن که ناظر مطلع شد و تصویب و تأییدکرد، نظر تصویب شده ناظر را اجرا کند. بنابراین طبیعتاً در اینجا مقابله بین(نظارت ) و (دخالت) نیست که معمولأ بعضی از مطبوعاتی که روش عامیانه دارند این‌طور مطرح می‌کنند و نظارت را مقابل دخالت قرار می دهند. اجرا بر عهده وصی است، نظارت بر عهده ناظر است. ولی وصی قبل از هر کاری باید نظر تاییدی ناظر را به دست آورد.
‏دوم در باب (وقف) ‏است که واقف، متولی تعیین می‌کند و شخصی را بر متولی ناظر می‌گمارد. معنای ناظر باز هم در باب وقف دو گونه (استصوابی و استطلاعی)مطرح شده که یا ناظر فقط از اعمال متولی مطلع می‌شود، و یا اینکه متولی هیچ کاری را نمی تواند بدون تایید و صلاحدید ناظر، در موقوفات انجام دهد و انجام بدون تایید و تصویب عمل متولی مشروع نیست. بنابراین در باب وصیت و در باب وقف اگر ناظر استصوابی عملی را ردکند، آن عمل از وصی و متولی نامشروع خواهد بود.
این سابقه و پیشینه بحث، در فقه است، که بسیار روشن و آسان است و هر دو مورد را ما در فقه داریم. (اما اگر واقف یا موصی، در تعیین ناظر، نوع نظارت را مشخص نکرد) یعنی اگر برای ما مشکوک شد، اصلی نداریم که بگوییم اصل در نظارت استطلاعی است یا در نظارت استصوابی. و لکن در بسیاری از وصایا و وصیت نامه ها با قرائن می شود به دست آورد که این نظارتی که موصی یا واقف تعیین کرده یا از نوع استطلاعی است یا از نوع استصوابی، مثلأ یکی ازقرائن ماهیت عمل است. یک وقت اهمیت عمل، نظارت استصوابی را می‌طلبد و یک وقت ماهیت مساله، نظارت استطلاعی را می طلبد. هر چه مساله مهم تر و پیچیده تر باشد ظهور نظارت بر استصوابی است، هر چه مساله کم اهمیت تر و ساده تر و عادی تر باشد ظهور در نظارت استطلاعی است.
 
نظارت در قانون اساسی

‏حال می‌رسیم به مساله نظارت‌های قانونی. در قانون اساسی، چند نوع نظارت پیش بینی شده، نظارت شورای نگهبان بر انتخابات‌خبرگان، ریاست جمهوری و مجلس. و تعداد دیگری از نظارت ما در قانون اساسی است که در بحث حقوقی نظارت علاوه بر آن دو نوع نظارت یک نظارت سومی را هم می‌طلبد و آن نظارت ارجاعی می باشد. منظور از نظارت ارجاعی این است که ناظر به دقت عمل مجری را زیر نظر بگیرد و تخلفات را کشف کند و تخلفات را به یک مرجع بالاتری ارجاع دهد. فرضاً در مورد نظارت شورای نگهبان بر انتخابات یک احتمال این است که استطلاعی باشد. فقط وزارت کشور که مجری انتخابات است کارهایش را مخفیانه انجام‌ ندهد، علنی انجام دهد. بطوری که شورای نگهبان از ریز و کلان ماجرای انتخابات مطلع باشد و بس. تخلفات و حسن جریان انتخابات را ببیند و مشاهده کند (= نظارت استطلاعی). حالت دوم این است که بگوییم شورای نگهبان مطلع باشد و موارد تخلفات را ببیند و موارد تخلفات را ارجاع دهد به دادگاه و خودش نظر ندهد. سوم این است که مطلع باشد از تخلفات و جلوی تخلفات را بگیرد. پس در کل، در مورد نظارت های حقوقی که قانون پیش بینی کرده سه احتمال وجود دارد. ما موارد نظارت در قانون اساسی را، یک به یک و بطور اجمال بررسی می کنیم تا ببینیم آیا اصلی در این بین است؟ آیا قرینه ای از قرائن قطعی وجود دارد که بگوید نظارت در این موارد قانونی، کدام یک از این سه نظارت است؟ و اگر در نهایت مساله باز مشکوک ماند، آ یا خود قانون اساسی راه حلی ارائه داده یا نداده است؟
‏بالاخره در یک نظام، میثاق ملی و قانون اساسی آخرین مرجعی است که مشکلات را حل می کند. یکی از نظارتهایی که به صراحت در قانون اساسی آمده، نظارت رهبری بر سه قوه است. اصل ۵۷ قانون اساسی می گوید: «‏قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از قوه مقننه، قوه مجریه، و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امرو امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند». اما نظارت ولی فقیه بر هریک از سه قوه ء از نوع خاصی است. نظارت بر قوه مقننه توسط شورای نگهبان است که باید نظارت کند که مصوبات، منطبق با موازین اسلامی باشد. نظارت بر قوه مجریه از طریق آرای عمومی در مورد ریاست جمهوری و عزل رییس جمهور است و نوع نظارت فرق می کند. نظارت رهبری بر قوه قضاییه ، تعیین رییس قوه قضاییه است. اصل ۱۵۶‏قانون اساسی به صراحت می گوید: دادگاه ها مستقل اند بنابراین نظارت، بگونه ای است که نقض استقلال قوه قضاییه نشود. خوب به راحتی می‌شود ازمتن اصل ۵۷ به دست آورد که این نظارت کدام یک از این سه نوع نظارت است: وقتی رهبر می‌تواند عزل و نصب کند، می‌تواند مصوبات مجلس را توسط شورای نگهبان نفی کند، معنایش این است که نظارت، استصوابی است و خیلی روشن است. نظارت رهبری استصوابی است به این معنا که تا مادامی که رهبری از طرق مختلف نظارت –که بیان شده بواسطه شورای نگهبان مصوبه مجلس را تایید نکند، قوانین تصویب نمی‌شوند و تا آرای عمومی انتخابات ریاست جمهوری را تنفیذ نکند رییس جمهور، رییس جمهور نمی شود و تا وقتی رهبری رییس قوه قصابیه را تعیین نکند دادگاهها مشروعیت ندارند. نظارت استصوابی است، خیلی روشن است.
‏دومین مورد از موارد نظارت که در قانون اساسی پیش بینی شده، نظارت مجلس شورای اسلامی است. قانون برای مجلس شورای اسلامی چند نوع نظارت را پیش بینی کرده است. یک نوع نظارتش تحقیق و تفحص است، می تواند از تمام امور کشور تحقیق و تفحص کند، ببیند کجا تخلف صورت گرفته، ولی مهم ترین نظارت مجلس بر قوه مجریه است. نظارت بر قوه مجریه یعنی چه؟ یعنی وزیر تا رأی اعتماد از مجلس نگیرد، وزیر نمی شود این نظارت هم «استصوابی» است. وزیر اگر استیضاح بشود و اکثریت نمایندگان به استیضاح رأی مثبت بدهند وزیر از وزارت منفک وعزل می شود. پس استصوابی است، نظارت مجلس هم بر هیأت وزیران، به عنوان اینکه وزیر تا رای اعتماد نگیرد وزیر نمی‌شود، وقتی مورد استیضاح شد عزل می شود، این چیزی جز معنای استصوابی نیست.
‏سوم نظارت‌هایی‌ که ‌در قانون‌اساسی پیش‌بینی شده، نظارت قوه مجریه بر بدنه عظیم کارکنان خود است. قوه مجریه توسط هیات‌های رسیدگی به تخلفات اداری، بر کارکنان دولت نظارت می‌کند که آیا از وظایف اداری تخلف می‌کنند یا نمی‌کنند؟ خوب این نظارت از کدام نوع نظارت است؟ ما می بینیم که هیأتهای رسیدگی به ‌تخلفات مجازات می کنند، معلق می کنند و کارمند اخراج می کنند، پس استصوابی است.
‏از دیگر نظارتهای پیش‌بینی شده در قانون، نظارت قوه قضاییه است. نظارت قوه‌قضاییه به سه شکل است. اصل ۱۵۶‏قانون اساسی، یکی از وظایف عمده قوه قضاییه را نظارت بر حسن اجرای قوانین در کشور بر می شمرد که آیا کلیه قوانین در کشور اجرا می شود یا نمی شود؟ خوب اجرا می شود یا نمی‌شود؟ این نظارت در دو مرحله است:
‏ا- اجرا و عدم اجرا ۲- حسن اجرا.
‏بنابراین اگر قوه قضاییه در موردی به تخلفی مطلع شد که در فلان جا و فلان سازمان و فلان وزارتخانه و فلان نهاد، قانون به درستی اجرا نمی‌شود یقه متخلف را می‌گیرد و به محاکمه می‌کشد. محکومش می‌کند و مجازاتش می‌کند، پس نظارت، استصوابی است. نظارت دیگر قوه قضاییه از طریق دیوان عالی کشور است. دیوان عالی کشور مسؤول حسن اجرای قوانین در دادگاههاست. برای اینکه دیوان عالی کشور این وظیفه‌اش را انجام بدهد یک نهادی تاسیس کرده به نام دادگاه انتظامی قضات، متخلف را می فرستد به دادگاه انتظامی قضات؛ همیشه درتمام نظام‌ها و رژیم‌های سیاسی، قدرتمندترین آدمها قضات هستند. قاضی هر چه بخواهد می‌تواند انجام بدهد، مستقل است و هیچکس نمی تواند دخالت کند. اما به‌ وسیله یک مهاری این قدرت به نوعی مهار شده است. دادگاه انتظامی قضات به تخلفات رسیدگی می کند و قاضی متخلف را تا انفصال پیش می‌برد، به زندان هم ممکن است محکوم کند، بنابراین، نظارت در اینجا هم نظارت استصوابی است. یعنی به اطلاع، اکتفا نمی شود، به دنبال اطلاع، اقدام و دخالت مستقیم می شود، و متخلف مجازات می‌گردد.
‏سومین نوع نظارت قوه قضاییه از طریق سازمان بازرسی کل کشور است. اینجا یک مقداری قابل تامل است. تنها موردی که در قانون، نظارت استصوابی نیست اینجاست. قوه قضاییه از طریق سازمان بازرسی کل کشور تمام مجاری امور در کشور را زیر نظر قرار می‌دهد و به دقت مطالعه می‌کند، عین چشم، چشم چه کار می‌کند؟ چشم تجزیه و تحلیل نمی کند، فقط می‌بیند، مخابره می‌کند به مغز و روح، و آن که تجزیه و تحلیل می‌کند پشت چشم است. خود چشم زشت و زیبا را باهم می‌بیند. سازمان بازرسی با یک چشم نیرومند سراسری، تخلفات را در سراسر ‏کشور زیر نظر دارد، اما خودش نمی‌تواند اقدام بکند. باید تخلفات‌ را به اطلاع قوه قضاییه برساند و رییس قوه قضاییه دستور اقدام را ازطریق دادگاهها صادر کند. پس اینجا نظارت ارجاعی است، یعنی سازمان بازرسی از تخلفات مطلع می شود و ارجاع می دهد تخلفات را به جای دیگر.
‏جالب این است که اخیرأ قانونی وضع شده و در حال اجراست که به قضات بعضی از شعب بازرسی کل کشور، اجازه داده که متخلف را بازداشت کنند. به این ترتیب نظاارت هم از حالت استطلاعی خارج شده است. در مجموع ‌این هفت مورد از نظارت را که در قانون آمده به ترتیب مورد بررسی قرار دادیم.
‏در مورد هشتم می‌رسیم به شورای نگهبان، شورای نگهبان هم دو نوع نظارت دارد. نظارت اول شورای نگهبان بر مصوبات مجلس است. طبق اصل چهارم قانون اساسی، کلیه قوانین و مقررات کشور باید منطبق با موازین اسلامی باشد و تشخیص آن به عهده شورای نگهبان است. پس شورای نگهبان یک ناظریست بالای سر مجلس. مصوبات مجلس را نظارت می کند که موافق با موازین اسلامی باشد، اگر آن را خلاف شرع دید، رد می‌کند. وقتی مصوبه رد شد دیگر آن مصوبه قانون نمی شود. این تعبیرات تسامحی گاهی دیده می‌شود که مثلأ شورای نگهبان«قانون»‏را رد می کند! نه، شورای نگهبان قانون را رد نمی کند، اصلاً مصوبه مجلس تا به تایید شورای نگهبان نرسد طبق قانون اساسی «قانون» نیست، نمی گذارد مصوبه قانون‌شود. اینجا می‌بینیم باز نظارت استصوابی است، می ماند آخرین مورد و آن نظارت شورای نگهبان بر انتخابات است.
 
نظارت شورای نگهبان بر انتخابات

متن قانون اساسی در اصل ۹۹ می گوید: شورای نگهبان نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، و مجلس شورای اسلامی و مراجعه به آراء عمومی و همه پرسی را بر عهده دارد. خوب دقت کنید:
‏یعنی اولاً یک قدرت نیست، یک مسؤولیت است که بر عهده دارد. شورای نگهبان از طرف قانون اساسی موظف است، مسؤول است که حسن جریان انتخابات را بر عهده بگیرد، حالا جراید یک اشکال خیلی خوب و پاکیزه ای، راه انداختند، خیلی‌ها هم دانسته و ندانسته این اشکال را تکرار می کنند که قانون اساسی نگفته که بر «صلاحیت کاندیداها» نظارت کند، گفته بر «انتخابات» نظارت کند! نظارت بر انتخابات یعنی سر صندوق باشند، تقلب نشود، نام حسن را به صندوق نریزند و نام حسین از صندوق بیرون بیاید و آرای از پیش نوشته شده را به صندوق نریزند و انواع اقسام تقلبات، شورای نگهبان موظف است طبق اصل ۹۹ ‏بر انتخابات، یعنی رأی‌گیری، نظارت کند اما وظیفه ندارد بر صلاحیت کاندیداها نظارت کند که کدام کاندیدا و نامزد انتخاباتی صلاحیت دارد یا صلاحیت ندارد. این را قانون انتخابات تعیین کرده، قانون انتخابات و آیین نامه انتخاب شونده دارای چند شرط است: از نظر سنی باید این طوری باشد، از نظر سواد باید این طوری باشد، از نظر اجتماعی باید اینطوری باشد.
‏خوب دقت بفرمایید: «انتخابات» یک اصطلاح است. یک اصطلاح سیاسی است. برای کسانی که آشنا بااصطلاحات سیاسی هستند کاملاً روشن است. انتخابات یعنی آن مراسم و تشریفاتی که از «الف»آیین نامه انتخابات شروع می شود تا «یاء» آیین‌نامه انتخابات پایان می پذیرد ، به این می گویند انتخابات. یعنی وقتی هیات اجرایی وزارت کشور می خواهد انتخابات را اجرا کند نام نویسی کاندیداها را انجام می دهد، فرمانداریها، استانداریها از نامزدها نام نویسی می‌کنند. انتخابات تنها رأی دادن نیست. کل مراسم و تشریفات که در آیین نامه انتخاباتی پش بینی شده انتخابات است. درقانون انتخابات پیش بینی شده «من‌البدو الی الختم»، یعنی انتخابات. شورای نگهبان انتخابات ریاست جمهوری، مجلس و خبرگان را بر عهده دارد، یعنی از اول تا آخر؛ هم بر صلاحیت کاندیداها و هم بر طرز رأی ریختن و هم برتعرفه‌ها و هم بر شمارش تعرفه ها و هم جمع‌آوری و لیست کردن تا الی آخر و تا اعلام نتایج‌انتخابات نظارت دارد.
پس این شبهه انصافاً عامیانه است که کسی بگوید منظور از انتخابات در قانون اساسی«رای دادن» است، دستی‏که می‌رود و تعرفه ها را می اندازد در صندوق. نه! انتخابات یک اصطلاحی است طبق آیین نامه انتخاباتی «من البدو الی الختم»، دلیلش چیست؟ دلیلش این است که وزارت کشور و هیات اجرایی که مسؤول اجرای قانون انتخابات است، او هم همه مراحل‌ را اجرا می‌کند. اول می آید دفتر را می گذارد تا نامزدها بیایند اسمهایشان را بنویسند. پس بنابراین چه اجرا و چه نظارت بر انتخابات یعنی مجموع من البدو الی الختم. خوب از این عبارت چه می فهمیم که انتخابات برعهده شورای نگهبان است؟ همه می‌دانیم که «عهده‌داری» یعنی ضمان، اصطلاح فقهی ما در ضمه و عهده ضمان است. ضمان‌ یعنی عهده‌داری و اصطلاح حقوقی جدید آن مسؤولیت است. مسؤولیت حقوقی برعهده شورای نگهبان است. مسؤولیت یعنی از اول تا آخرش را باید نظارت کند، جلوی تخلف را بگیرد. اگر نتواند جلوی تخلف‌ را بگیردکه دیگر مسؤولیتی توی کار نیست. اطلاع داشتن که مسؤولیت نیست، ما از این کلمه «عهده دارد» استفاده می کنیم که یک مسؤولیت است و مسؤولیت هم نمی تواند تنها اطلاع باشد. مسؤولیت آن است‌که جلوی تخلف گرفته بشود. ببینید ما از طرق مختلف وارد می شویم:۱-۱‏لظن یلحق الشیءبالاعم بالاغلب، این اصل اصولی است. حالا فلان روزنامه نویس نمی داند، ماکه می‌دانیم! حداقل آنهایی که اصول را خوانده اند و اظهار نظرمی‌کنند (می دانندکه) این اصل عقلایی است وقتی انسان در موردی شک کرد که نظارت، از نوع اول است یا از نوع دوم است ‏یا از نوع سوم است، قانون را و موارد نظارت را یک به یک نگاه می کند. اگر یک ‌موردی از میان۸ ‏مورد مشکوک بود ملحق می کند به اعم اغلب و اعم اغلب در قانون اساسی نظارت استصوابی است.
‏اگر این هم کافی نباشد، به «ماهیت» قضیه ‌توجه می‌شود: چرا قانونگذار به مجری اکتفا نکرده، و در کنار ‏مجری انتخابات، ناظر گذاشته؟ آیا فقط جهت اطلاع یا ارجاع بوده؟
‏حالا بعضی‌ها می گویند شورای نگهبان خودش اقدام و حذف نکند. کسانی را که صلاحیت ندارند به دادگاه ‏ارجاع دهد. دقت بفرمایید: در ارجاع نظارتی، همیشه ارجاع از مادون به عالی است. شورای نگهبان وقتی که می خواهد ارجاع بدهد، (یعنی بپرسد که این تخلف را چه کار باید بکنیم) باید از مافوق سؤال کند نه از مادون. اگر ارجاع، ارجاع تصمیم گیری باشد عالم به جاهل مراجعه می کند یا جاهل به عالم؟ اعلم به عالم مراجع می کند یا عالم به اعلم مراجعه می کند؟ معنی ندارد قانونگذار بگوید شورای نگهبان وقتی به تخلف رسید مراجعه کند به دادگاه. این ارجاع عالی به دانی است که این با قانون و روح قانون سازگار نیست، ما قرائن را ضمیمه همدیگر می کنیم که هیچ ‏شبهه‌ای در میان باقی نماند.
از این هم صرف نظر بکنیم، همانطور که گفت شد اصل ۹۹ ‏عهده‌داری و مسؤولیت را بیان کرده و مسؤولیت ‏با نظارت استطلاعی سازگار نیست. مثلاً فرض‌کنید امر به معروف و نهی‌ از منکر که یک مسؤولیت است معنایش این ‌نیست‌که فقط بدانیم که منکری انجام می‌گیرد، معروفی ترک می‌شود، بلکه وقتی دیدیم معروفی ترک می شود، امرش کنیم، وادارش‌کنیم. اگر مطلع شدیم منکری مرتکب می شود آن را باز بداریم، جلویش را بگیریم.
حالا اگر از این مرحله هم بگذریم خوشبختانه خود قانون اساسی مرجع را تعیین کرده که اگر در فهم و در تفسیر قانون اساسی شک و شبهه‌ای باقی بماند، به مفسر قانون اساسی مراجعه شود. اصل ۹۸ ‏قانون اساسی گفته تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است، بنابراین اگر ما ندانیم که اصل ۹۹ ‏نظارتش استطلاعی است یا استصوابی، باید از خود شورای نگهبان بپرسیم. شورای نگهبان هم تفسیر کرده که منظور از نظارت، استصوابی است.
‏آقایان می گویند که اگر چنین باشد «دور لازم» می‌آید. از آن‌ مغالطه هایی‌که واقعأ در تاریخ علم بی سابقه است. خوب الحمدلله انقلاب در طول این بیست و چند سال دستاوردهای مثبت زیادی داشته و دستاوردهای منفی بعضی ها در انقلاب این است که یک چیزی را علم کردند به نام «دور»، «دور» در مسائل فلسفی باطل است. درعلت و معلول واقعی نه اعتباریات. مسائل‌حقوقی، قانون اینها اعتباری هست. اعتبار علت و معلول واقعی نیست. این دور، اختصاص به ما هم ندارد. در دنیا و در نظامهای حقوقی دنیا وجود دارد. برای اینکه «دور»، «دور» باطل نیست. دور در مسائل حقیقی و فلسفی باطل است.(الف)علت(ب) ‏باشد(ب)‏هم علت وجودی(الف) باشد، نمی‌شود. توقف شی ء علی نفسه لازم می‌آید که ‌محال است. اما در مسائل اعتباری که به جعل جاعل وجود پیدا می‌کند، قانون وجود عینی خارجی‌که‌ ندارد. با قیام و قعود نمایندگان مجلس یک چیزی می شود قانون، اعتبار بنا می‌گذارند که از چراغ قرمز رد نشوند. والاچراغ قرمز رد شدن یک چیز واقعی نیست که فرض شکافی در کهکشان راه شیری بوجود بیاید! نه، چنین چیزی نیست. مصلحت و مفسده ایجاب می‌کند که از چراغ قرمز رد نشوند. در نظام های حقوقی دنیا هم وجود دارد. شما مثلأ فرض کنید که در بعضی از نظام هایی که الان موجود هستند و برای خیلی ها هم اهمیت فوق العاده ای دارد، رییس جمهوری اعضای قضات عالی دیوان عالی کشور را تعیین می کند. مثلاً در نظام آمریکا، رییس جمهور قضات دیوان عالی کشور را انتخاب می کند، آنوقت محاکمه رییس جمهور هم توسط همین قضات است! دیگر دور از این قشنگ تر! بودن و نبودن قضات با رییس جمهور است و باشد و نباشد رییس جمهور با قضات! در قانون فرانسه تخلفات سه قوه بوسیله یک نهاد برتر انجام می گیرد، یک شورا دارند بنام شورای قانون اساسی. شورای قانون اساسی چه کسانی هستند؟ رؤسای سه قوه اند. خوب دور شد دیگر! اصلاً تکنیک های حقوقی به معنای این نیست که سالم ترین است. یک تکنیک حقوقی و یک قاعده حقوقی یعنی بهترین و کم مفسده ترین و کم ضررترین وکم اشکال ترین قاعده!
‏بنابراین بطلان دوری در فلسفه است. انشاءا لله اگرحوصله داشتید باب علت و معلول، قوه و فعل اسفار را وقتی خواستید بخوانید، وقتی رفتید درعالم حقایق، درعرصه ‌هستی و واقعیات، آنجا اگر الف خواست علت وجودی ب باشد دیگر ب نمی تواند علت وجودی الف باشد. دور لازم می‌آید و توقف شیءعلی نفسه لازم می‌آید.
 
‏اشکالاتی که بر نظارت استصوابی وارد شده است

‏علاوه بر اشکالی که به آن اشاره شد (نظارت بر انتخابات نه صلاحیتها) که پاسخ کلی را دادیم اشکالهای دیگری نیز درجراید و مطبوعات بر همین مساله نظارت استصوابی واردکرده اند، اگر اجازه بدهید این اشکالات را با کمال سعه صدر ببینیم. ببینیم آنها واقعاً چه می‌گویند! شایدهم درست می‌گویند! اشکالات‌ را مورد بررسی قرار می دهیم، البته بعضی این اشکالات‌ را متاسفانه آدمهای بافضل‌ گفته‌اند ولی درتاریخ ثابت شده که آدم‌های بافضل هم ‌اشتباه می‌کنند. شخصیت شخص دلیل بر برائت از خطا نیست. من این اشکالات‌راخیلی سریع عرض می‌کنم:

 

۱- معنای نظارت استصوابی، دو مرحله ای کردن انتخابات است، شما قانون انتخابات را که‌یک مرحله ای است، با استصوابی کردن نظارت شورای نگهبان، دو مرحله ای نموده‌اید.

‏اشکال می‌گوید وقتی شورای نگهبان، درمرحله اول افرادی را انتخاب می کند مثلاً می‌گوید اولی نه، دومی ‏نه،سومی نه، چهارمی بله، بنجمی نه،… هشتمی بله،… و همینطور از میان یک لیست۳۰۰ ‏نفری فرضاً۳۰ ‏نفر را انتخاب می کند، بعد اسامی این۳۰ ‏نفر را می دهند که مردم به آنها رأی بدهند. پس در عمل، دو بار انتخاب می شود: یک بار براساس نظر شورای نگهبان که از میان۳۰۰ ‏نفر،۳۰ ‏نفر انتخاب می شود و بعد لیست۳۰ ‏نفر را می دهیم دست مردم که از میان این۳۰ ‏نفر به۳ ‏نفر رأی بدهند. در صورتی که این کار، خلاف قانون است. قانون، انتخابات خبرگان و انتخابات ریاست جمهوری و انتخابات مجلس را یک مرحله‌ای کرده است ، به این معنا که مستقیمأ مردم انتخاب می کنند.

خوب این اشکال به نظر خیلی قشنگ‌ و پاکیزه می‌آید. اما اینجا یک مغالطه خیلی ظریفی صورت گرفته. اصلاً شورای نگهبان از میان۳۰۰‏نفر۳۰ ‏نفر را انتخاب نمی کند. شورای نگهبان ماهیت کارش این است که طبق قانون انتخابات، مواردی را از قانون تخلف شده ذکر می کند. انتخاب نمی‌کند. لذا به مجردی که لیست شورای نگهبان صادرشد هیچ تاثیری در انتخابات ندارد. کار شورای نگهبان در ردصلاحیتها به معنای انتخاب مرحله اول نیست. ازانتخابات دو مرحله ای مثالی می زنیم که موضوع روشن‌تر بشود. در کشور مصر، رییس جمهوری از میان کاندیداها، اول توسط مجلس انتخاب می شود، بعد با آرای عمومی. یعنی اگر۵۰ نفر کاندیدای ریاست جمهوری باشند، پارلمان می آید از میان اینها دو نفر را انتخاب می کند و به ملت می گوید از این دو نفر یکی را انتخاب کنید . این را می گویند انتخابات دو مرحله ای، در خیلی از کشورها الان این هست، در جمهوری چهارم فرانسه انتخابات این طوری بود. اول پارلمان، رییس جمهوری را انتخاب می کرد بعد مردم انتخاب می کردند. یک مرحله توسط پارلمان، ‏یک مرحله توسط مردم. البته الان اینطور نیست.
‏شورای نگهبان واقعاً این کار را نمی‌کند. شورای نگهبان از میان لیست، انتخاب نمی کند، بلکه تمام آنهایی که ‏فاقد شرایط هستند را قلم می زند، می‌گوید این منطبق با قانون انتخابات نیست. قانون انتخابات می‌گوید باید سابقه سوءنداشته باشد و این سابقه سوء دارد، این را انتخاب نمی‌گویند، اگر این را انتخاب بگوییم، خود وزارت کشور هم همین کار را می کند. چون یکی از مراحلی که اعمال نظر می شود در وزارت کشور است. وزارت کشور می‌آید فرض کنید از یک‌آدم بی سواد ثبت نام نمی‌کند، زیرا حداقل سواد انتخاب شونده خواندن و نوشتن است. خوب اینجا وزارت کشور(طبق نظر آقایان) انتخابات را دو مرحله ای می کند! هیچکس اشکال نکرده تا حالا. پس چه فرقی است بین کار وزارت کشور با کار شورای نگهبان؟ و چرا کسی از وزارت کشور چنین ایرادی نمی گیرد؟!

۲ ‏- تفسیر شورای نگهبان نسبت به اصل ۹۸ ، تفسیر به رای است.

این اشکال را یکی از بزرگان گفته ‌که من واقعاً نمی‌دانم‌ که روی چه اصلی‌ گفته اند. شایدبه‌دلیل اینکه ذهنیت ما این است که تفسیر به رأی در قرآن ممنوع است. ایشان آمده از این واژه اصطلاح تفسیری استفاده کرده، می‌گوید: «شورای نگهبان براساس اصل۹۸ اصل ۹۹ ‏را به نظارت استصوابی تفسیر کرده، این تفسیر به رأی است».

در مورد قرآن و تفسیر آن باید توجه کنیم که قرآن خودش ارجاع داده به اهل بیت، و خود قرآن پیامبر را به عنوان مفسر قرآن معرفی کرده و خطاب به پیامبر فرموده که تو قرآن را برای مردم بیان کن. خود قرآن وقتی ارجاع به پیامبر داد و پیامبر اظهارنظر کرد، این تفسیر به رأی هم باشد درست است، تفسیر به رأی درستی است، چون خود قرآن ارجاع داده، قانون اساسی هم خودش دراصل ۹۸‏فرمرده که مفسر مجاز است، تفسیر به رأی است که با اجازه قانون اساسی است.

۳-خبرگان قانون اساسی اصلاً به مساله نظارت استصوابی توجهی نداشتند.

‏حقوقدان‌ها معتقدند که تفسیر قانون باید منطقی باشد. بعد تفسیر منطقی را اینطور توضیح می‌دهند: تفسیر منطقی قانون عبارت از آن تفسیری است که براساس نظر قانونگذار باشد، یعنی مفسر نگاه کند که قانونگذار موقعی که قیام و قعود کرده، بله و نه‌گفته، چی توی ذهنش میگذشته؟ این‌منطقی ترین روش قانون است. آقایان هم می گویند که شماخبرگان قانون اساسی را در سال۵۸ نگاه کنید، اعضای بازنگری قانون اساسی در سال ۶۸ را نگاه کنید. هیچکدام در ذهنشان استصوابی نبوده پس این را شما از کجا آورده اید؟ خوب، جواب این سؤال که به نظر خیلی پخته و علمی به نظر می رسد، این است که اصلاً فلسفه وجودی اصل ۹۸ ‏هم، همین است. در اصل ۹۸ ‏قانون اساسی ، که گفته مفسر قانون اساسی شورای نگهبان است همین را خواسته بگوید که اگر روزی روزگاری تحولات سیاسی و تحولات اجتماعی، تحولات فرهنگی جامعه را به جایی رساند که نتوانستند از محتوای مشروح مذاکرات خبرگان قانون اساسی چیزی به دست بیاورند. هر چه این آقایان(اعضای شورای نگهبان) بگویند منظور این است .

۴-مقایسه نظارت شورای نگهبان بر انتخابات باسایر موارد (نظارت رهبری، مجلس و…) قیاس مع الفارق است این خلط بحث‌ و مغالطه است.

‏این کجایش مغالطه است؟ در قانون اساسی هشت جا نظارت آمده. ما می خواهیم ببینیم نظارتها از چه نوع است؟وقتی می بینیم از ۸ ‏تاء ۷ ‏تا مسلم استصوابی است، آیا این واقعیت قرینه نمی شود که آن آخری هم استصوابی باشد؟ ما می گوییم نظارت اولی استصوابی است، دومی و سومی و چهارمی و… هفتمی هم استصوابی است. یک عده ای شک و شبهه کردند. می‌گوییم آقا اینها می توانند قرینه باشند برمساله و اصلاً این به معنای خلط کردن نیست.

۵- نظارت استصوابی مال وزارت کشور است نه مال شورای نگهبان، تایید صلاحیتها را باید وزارت کشور بکند نه شورای نگهبان!

‏به فرض که چنین باشد، در ماهیت امر، فرقی نخواهد کرد، زیرا وزارت کشور هم می‌آید در میان لیست ۳۰۰ ‏نفری، ۳۰ ‏نفر را انتخاب می کند. می‌گویدصلاحیت دارند. بعد به مردم اعلام می کنند که از میان ۳۰ ‏نفر ۳ ‏نفررا انتخاب کنید.اکر استصوابی بودن نظارت، اشکال ماهوی دارد، چه به دست شورای نگهبان انجام گیرد ، چه در وزارت کشور این اشکال باقی خواهد ماند.تازه بینناوبین الله بهتر است تایید صلاحیت به دست شورای نگهبان باشد یا وزارت کشور؟

۶- چون وزارت کشور در میان مردم است، فرمانداری ها و استانداریها،در میان مردم اند و در شهرستانها، افرادی راکه در فلان شهرستان کاندیدا شده اند می شناسند، بهتر می توانند او را تایید صلاحیت کنند اما آقای شورای نگهبان که در تهران نشسته، آنهم در بقعه مبارکه‌اش، این چطوری می تواند تشخیص خوب بدهد؟

خوب این هم جای تعجب است و از عجایب است؛ شورای نگهبان هم از همان آدمهایی که در میان مردم اند تایید صلاحیت می کند، خودش که پا نمی شود برود فلان شهر. شورای نگهبان هم از یک آدمهایی که در شهرها مورد اطمینان هستند کسب اطلاع می کند ومی سنجد که این آقا صلاحیت دارد؟ شورای نگهبان از وجود فرمانداری ها و استانداری ها در کسب اطلاعات لازم استفاده می کند چه فرقی است بین اینها؟

۷- نظارت استصوابی مردم را نسبت به انتخابات بی انگیره و رغبت می کند و مردم کمتر شرکت می کنند.

خوب این هم به دید و نگاه افراد بستگی دارد: یکی هست که ده میلیون آدمی را که می‌آیند پای صندوق رای، نمی بیند و چهار نفری را که قهر کرده اند می بیند مگر مردم چه کسانی هستند؟ آ یا مردم فقط آن چهار نفری هستند که قهرکرده‌اند؟ اگرمردم همان مردمی هستندکه پای صندوقها می‌آیند می بینیم که نظارت استصوابی تاثیر منفی نداشته و حرف این افراد، بدون دلیل علمی است.

۸- ‏آخرین اشکال که به نظر خیلی قابل توجه می رسد آن است که در«شیوه رد صلاحیت » شورای نگهبان اشکال کرده و می‌گویند: آقا حالا یک کسی خودش را نامزد کرده، که متدین است، مسلمان است، آدم کاردانی است ، کاری است، منتها خیلی‌حزب اللهی نیست! چرا شورای نگهبان این را حذف می کند، لذا یک قاعده به دست می‌دهند، می‌گویند میزان از نظرقرآن ومخصوصأ عهدنامه مالک اشتر در نهج البلاغه، کاردانی و امانت است. (قوی امین) قوت کاردانی امانت. اما اینکه میزان ایمان، سلسله مراتب ایمان، ایمانش در حد حضرت‌سلمان است، یا درحد حضرت اباذر است ‌یا درحد بنده است، این دیگر در حقوق اجتماعی نباید دخالت داده شود. حرف درستی است؛ انصافأ حرف درستی است. اما کلمة حق یراد به الباطل.

‏اما این موضوع‌کجا بوده؟ چنین چیزی نیست. وجود خارجی ندارد. این اشکال به نظر یک اشکال جانداری می‌رسد اما متأسفانه کلمه حق‌یراد به الباطل، هیچ وقت عملکرد شورای نگهبان چنین چیزی نبوده است. یک مورد هم نمی توانید مصداق بیاورید که فلان فردکاردان را به خاطر آن که ایمانش در حد ابوذر نبوده، رد صلاحیت کرده! من می خواهم نتیجه بگیرم که اکر کسی بخواهد در استصوابی بودن نظارت شورای نگهبان بر انتخابات تردید کند راه به جایی نمی برد، مگر اینکه قاطی سر و صدای روزنامه‌ها بشود و بالاخره یک چیزهایی به هم دیگر ببافد و چیزی بنویسد و بگوید که، نه جنبه علمی دارد و نه جنبه استدلالی… اگر بخواهندحرف استدلالی بزنند استصوابی را نمی شود نفی کرد بله‌ می توان‌گفت استصوابی مطلق نیست،خوب دقت کنیداستصوابی مطلق نیست. نظارتهایی که در قانون اساسی آمده ۸ ‏- 9 ‏مورد، یک مورد آن نظارت مطلق است و آن نظارت رهبری بر سه قوه است، ولی نظارتهای دیگر هیچکدام مطلقه نیست. قانون می تواند حدودش ‌را تعیین کند. همانطوری که در نظارت دیوان عالی کشور بر دادگاهها، مجلس، وظایف دادگاه انتظامی قضات ‌را تعیین کرده است چون نظارتش مطلقه نیست، قانون با آوردن چند ماده حدود این نظارت را بیان کرده است. این حرف منطقی است، یعنی به جای این های و هوی ها و جنجال ها دراطراف نظارت استصوابی بگوییم برای خاطر اینکه خدای ناکرده شبهه ای در میان نباشد. (حداقل احتمال توهمی درمیان نباشد) حدود و ثغور نظارت استصوابی شورای نگهبان بر انتخابات مجلس ریاست جمهوری و همچنین خبرگان تعیین بشود تا حدود تایید صلاحیت ها برای مردم شفاف ترشود و ضوابط ابطال ‏صندوقها روشن تر شود.