Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

حقوق چيست؟

حقوق ، از مهم‌ترین شاخه‌هاى علوم اجتماعى که به مطالعه قواعد حاکم بر روابط میان اشخاص (حقیقى و حقوقى) در عرصه جامعه می‌پردازد. علم حقوق از جهات گوناگون به شاخه‌هاى متعدد تقسیم شده است (رجوع کنید به ادامه مقاله، بخش کلیات). توجه به شاخه‌هاى مهم علم حقوق در دانشنامه جهان اسلام، از جنبه‌هاى مختلف حایز اهمیت است. از یک سو، جوامع و کشورهاى مسلمان به اقتضاى ضرورتهاى اجتماعى و سیاسى جدید، به شاخه‌هاى حقوق و مقررات گوناگون در ابعاد مدنى، سیاسى، اقتصادى، فرهنگى، قضایى و جز اینها) نیاز روزافزون دارند. از سوى دیگر، پیشینه حقوق در جهان اسلام به احکام شریعت اسلام بازمی‌گردد و امروزه، به رغم تأثیرپذیرىِ فراوانِ کشورهاى اسلامى از حقوق غربى، به ویژه در زمینه ساختارِ نهادها و تشکیلات حقوقى، چیرگى ضوابط و احکام فقهى در بسیارى از عرصه‌ها ــبه ویژه در قوانین ماهوى ــ همچنان نمایان و چشمگیر است. از اینها گذشته، صِرف مطالعه تطبیقى میان داده‌هاى علم حقوق ــکه دستاورد بشر و حاصل تلاش اوست ــ و قواعد و مقرراتِ حقوقى اسلام ــ که فقها برپایه آموزه‌هاى دینى و به استناد ادله شرعى گردآورده‌اندــ از نظر علمى سودمند و جالب توجه به شمار می‌رود. بر این اساس، این مقاله مشتمل است بر :

۱) کلیات

۲) حقوق خصوصى

۳) حقوق عمومى

۴) حقوق کیفرى و جرم‌شناسى

الف) حقوق کیفرى

ب) جرم‌شناسى

۵) حقوق بین‌الملل

الف) حقوق بین‌الملل عمومى

ب) حقوق بین‌الملل خصوصى

۱) کلیات. علم حقوق به معناى خاص آن، به آگاهى عالمانه از مقررات الزام‌آور اجتماعى، کیفیت دادرسى و، حداکثر، چگونگى وضع این قوانین محدود است؛ اما در معناى عام، دیگر آگاهیهاى عالمانه مرتبط با این مقررات (مانند تاریخ حقوق، فلسفه حقوق، آیین استنباط حقوق و جامعه‌شناسى حقوقى) را نیز شامل می‌شود. مقصود از علم حقوق به عنوان یکى از شاخه‌هاى مهم علوم انسانى ـ اجتماعى، مفهوم عام آن است.

علم حقوق با بسیارى از دیگر شاخه‌هاى علوم اجتماعى ـ انسانى (مانند جامعه‌شناسى، روان‌شناسى، اقتصاد، علوم سیاسى و تاریخ) و با بعضى شاخه‌هاى علوم طبیعى و ریاضى ارتباط دارد. چگونگى این ارتباط، بسته به میزان اشتراک در موضوع و نیز نوع نظام حقوقى، متفاوت است. استفاده از این علوم در همه نظامهاى حقوق در مرحله دادرسى و اجرا نزدیک و همانند است؛ اما در مرحله قانون‌گذارى، بسته به نوع نظام حقوقى، متفاوت است. مثلاً در نظامهاى حقوقىِ مبتنى بر مکتب حقوق طبیعى، از علوم عقلى و تا حدودى روان‌شناسى، بیشتر از علوم دیگر استفاده می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۹ش، ص ۲۵۱ـ ۲۵۶؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۱۸ـ۲۵). در نظام حقوقى اسلام، در مقام وضع قواعد حقوقى، به دلیل وحیانى بودن آنها، به سایر علوم نیاز چندانى نیست و بیشتر در عرصه مقررات ثانوى، احکام حکومتى و در مراحل دادرسى و اجرا از این علوم استفاده می‌گردد (درآمدى بر حقوق‌اسلامى، ج۱، ص۱۱۸ـ۱۱۹).

به ‌سبب پیچیدگى، توسعه و فراوانى قواعد حقوقى در عرصه‌هاى گوناگون حیات اجتماعىِ انسان، تقسیم‌بندى علم حقوق امرى ضرورى و اجتناب‌ناپذیر است؛ اما درباره مبانى این تقسیم‌بندى و نیز تعیین جایگاه بعضى شاخه‌ها در تقسیمات علم حقوق، اتفاق‌نظر وجود ندارد. علم حقوق در کلان‌ترین و بنیادی‌ترین تقسیم خود، بر مبناى موضوع به دو شاخه بزرگ، یعنى حقوق عمومى و حقوق خصوصى، تقسیم شده و براساس قلمرو قاعده حقوقى و ارتباط آن فقط با یک یا چند «دولت ـ کشور»، به دو شاخه حقوق ملى (داخلى) و بین‌الملل (خارجى) تقسیم گردیده است (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۷۹ش، ص ۲۵۸ـ۲۸۴؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۸ـ۳۱).

براى تمایز حقوق عمومى از حقوق خصوصى معیارهایى مطرح کرده‌اند (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۳۳ـ۳۹)؛ ولى بر پایه مقبول‌ترین تعریف، حقوق عمومى قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمانهاى وابسته آن با مردم در مقام اِعمال حاکمیت و اجراى اقتدار عمومى است و شاخه‌هاى آن عبارت‌اند از: حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق مالى، حقوق کیفرى و حقوق کار. در برابر، حقوق خصوصى قواعدى است که روابط مردم را با یکدیگر، با دولت یا سازمانهاى دولتى، در مقامى برابر با آحاد مردم و بدون اعمالِ حق حاکمیت، تنظیم می‌کند و شاخه‌هاى آن عبارت‌اند از: حقوق مدنى، حقوق تجارت، حقوق دریایى و حقوق بین‌الملل خصوصى (براى تفصیل مطلب رجوع کنید به همان، ج ۱، ص ۳۹ـ۴۱؛ رجوع کنید به بخش :۲ حقوق خصوصى و بخش :۳ حقوق عمومى).

مبناى تقسیم حقوق به دو شاخه ملى و بین‌الملل، وجود یا عدم یک یا چند عامل خارجى (غیرملى) در مناسبات حقوقى و قواعد حاکم بر آنهاست. به استناد معیار موضوعى براى این تفکیک، حقوق ملى (داخلى) مجموعه قواعد حاکم بر روابط حقوقىِ اشخاصِ حقیقى و اشخاصِ حقوقى در چهارچوب مقرراتِ یک دولت معین است (مانند روابط اَتباع یک دولت با یکدیگر و با حکومت و روابط حکومت با مردم و روابط سازمانها و نهادهاى حکومتى با یکدیگر) و حقوق بین‌الملل مجموع قواعدى است که روابط دولتها، اتباع دولتها و سازمانهاى بین‌المللى را تنظیم می‌کند و به دو شاخه عمومى و خصوصى تقسیم می‌شود (رجوع کنید به صفدرى، ج۱، ص۱۳؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۷۶ـ۷۹).

افزون بر این چهار شاخه، علم حقوق شاخه‌هاى دیگرى هم دارد که به حسب غرض و هدف از مطالعه و تحقیق، شکل می‌گیرد. اگر هدف پژوهش حقوقى، مقایسه چند نظام حقوقى باشد، به آن حقوق تطبیقى می‌گویند، که یکى از جدیدترین شاخه‌هاى علم حقوق است و با روش مقایسه‌اى ـ سنجشى ـ گزینشى، به منظور ایجاد نوعى وحدت حقوقى، به مطالعه حقوق (نه فقط قوانین) کشورها و تعیین مشترکات و تمایزات آنها می‌پردازد و اهداف چندگانه‌اى دارد (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۷۹ش، ص ۲۸۵ـ۲۸۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۸۸ـ۹۴). فقها از دیرباز با این شیوه آشنا بوده‌اند و علم خِلاف در فقه، سابقه‌اى دیرینه دارد.

پیدایش مناسبات اجتماعى جدید و درنتیجه اهمیت یافتن برخى موضوعات حقوقى به زایش شاخه‌هاى جدید و مستقل حقوق انجامید، مانند حقوق پزشکى، حقوق معاهدات بین‌المللى، حقوق مالکیت فکرى* و حقوق بین‌الملل اقتصادى. همچنین دادوستد و ارتباط وثیقِ علمِ حقوق با برخى علوم دیگر، به پیدایش علوم میان‌رشته‌اى و مختلط (مانند فلسفه حقوق، تاریخ حقوق و جامعه‌شناسى حقوق) انجامیده است (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۹۴ـ۹۷؛ کاتوزیان، ۱۳۷۹ش، ص ۲۵۶ـ۲۵۷).

عواملى چون اجتماعى بودن زندگى انسان، وجود تمایلات خودخواهانه در انسانها، وجود کشمکشها و تعارضات جدّى در جوامع، فقدان قواعد غریزى و طبیعىِ کافى براى اداره جامعه و بالاخره کافى نبودن عقلانیت فردى و وجدان اخلاقى براى حل مشکلات اجتماعى، ضرورت وجود نظام حقوقى را در همه جوامع اجتناب‌ناپذیر ساخته است (شهرابى، ص ۴۹ـ۵۲؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۵ـ۶؛ درآمدى بر حقوق اسلامى، ج ۱، ص ۲۰۶ـ۲۱۶). در واقع، حقوق عبارت است از مجموعه قواعد حاکم بر روابط و اَعمال اجتماعى انسان.

براى قاعده حقوقى ویژگیهایى برشمرده‌اند: ۱) کلى، عمومى و دائم بودن؛ یعنى، همه مردم موضوع حکم قرار می‌گیرند و قاعده حقوقى، هنگام وضع، مقید به فرد یا افراد معینى نیست و تا زمانى که به صراحت یا به طور ضمنى نسخ نشده، به قوّت خود باقى است. ۲) انسانى، رفتارى، اجتماعى و دستورى بودن؛ یعنى، قاعده حقوقى بر روابط اجتماعى انسانها ناظر است و ازاین‌رو، به انسان مربوط می‌شود نه طبیعت، موضوع آن صرفآ رفتار انسان است، آن هم رفتارهاى اجتماعى و بالاخره جنبه دستورى و انشایى دارد نه توصیفى و خبرى. ۳)الزامى بودن؛ یعنى، قابلیت اجبار داشتن آنها. ۴) برخوردار بودن از ضمانت اجرا؛ یعنى، نقض قاعده حقوقى براى نقض‌کننده آثار ناخوشایندى دارد که مآلاً وى را به رعایت قانون وامی‌دارد. ضمانت اجرا انواعى دارد: ضمانت اجراى مدنى، کیفرى، ادارى و سیاسى. دو ویژگى اخیر ــکه مفهومى متفاوت ولى نزدیک به هم دارندــ مختص قواعد حقوقى و معیار تمیز آن از سایر قواعد، از جمله قواعد اخلاقى، هستند. مقام تضمین‌کننده اجراى قاعده حقوقى معمولاً دولت است که نماینده قدرت عمومى است، ولى به دولت اختصاص ندارد. درجه الزام‌آور بودن قواعد حقوقى یکسان نیست و قواعد، از نظر درجه الزام، به آمِره (امرى) و تکمیلى (تفسیرى) تقسیم می‌شوند. قواعد آمره به‌طور مطلق الزامی‌اند و به هیچ‌وجه نمی‌توان برخلاف آنها عمل کرد، ولى قواعد تکمیلى تنها درصورتى الزام‌آورند که برخلاف آن توافقى صورت نگرفته باشد (سعد و منصور، ص ۱۸ـ۲۴؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۱۳ـ۲۲؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص ۵۱۶ـ۵۴۳؛ درآمدى بر حقوق اسلامى، ج ۱، ص ۲۲۲ـ۲۴۹؛ نیز براى گونه‌هاى ضمانت اجرا رجوع کنید به ابواللیل و الفى، ص ۱۴ـ۱۷).

اصلی‌ترین و مهم‌ترین موضوع قواعد حقوقى، حق است و ازاین‌رو، در علم حقوق مفهومى اساسى به‌شمار می‌رود. حقوق‌دانان تعاریف متعددى از حق کرده‌اند، از جمله اینکه حق عبارت است از توانایى و سلطه شخص بر خود یا دیگرى یا یک شىء، به‌گونه‌اى که نظام حقوقى این سلطه را براى او به‌رسمیت می‌شناسد یا به او عطا می‌کند و دیگران را به احترام آن و دولت را به حمایت از آن ملزم می‌سازد (رجوع کنید به عبدالمنعم فرج صده، ص ۳۱۳؛ ساکت، ص ۴۳ـ۴۴). فقها در تعریف حق بیشتر بر مفهوم سلطه تأکید کرده و نسبت حق را با مفاهیم حکم، مِلک و تکلیف بیان نموده‌اند. در منابع فقهى و حقوقى، حق از جنبه‌هاى گوناگون تقسیم شده است (رجوع کنید به حق*، بخش ۲؛ «حق‌اللّه و حق‌الناس»*).

قواعد حقوقى در عرصه تنظیم روابط اجتماعى، با دیگر قواعد اجتماعى (از جمله قواعد اخلاقى، مذهبى و آداب و رسوم اجتماعى)، ارتباط و با آنها نقاط اشتراک و افتراق بسیار دارند (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص ۵۴۴ـ۶۴۶؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۲۳ـ۳۱). در این میان ارتباط قواعد حقوقى با قواعد مذهبى درخور توجه است، به‌گونه‌اى که در عمل، هم در گذشته و هم در دوره معاصر، قواعد حقوقى، کم یا زیاد و مستقیم یا غیرمستقیم، از آموزه‌هاى دینى متأثر بوده‌اند. برحسب نوع دین، از حیث وفور یا عدم وفورِ قواعد دینىِ مرتبط با حوزه رفتار اجتماعى از یک سو، و تقید مردم و دولتها به دینِ موردنظر از سوى دیگر، تأثیرپذیرى حقوق از دین‌جلوه‌هاى متفاوتى داشته است (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص۶۰۰ـ۶۰۳؛ کیره، ص ۲۰۶ـ۲۰۹؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۰۶ـ۲۰۹).

شریعت اسلام گسترده است و به تبیین قواعد حاکم بر چگونگى رابطه انسان با خود و رابطه او با خدا و جامعه می‌پردازد و ازاین‌رو بخشى از قواعد دینى آن، در عین حال، قواعد حقوقى هم به‌شمار می‌رود. حقوق اسلام بخشى جدانشدنى از دین اسلام است (عبدالمنعم فرج صده، ص۳۰؛ کیره، ص ۲۰۹ـ۲۱۰؛ داوید، ص ۴۵۳ـ۴۵۴). بسیارى از مباحثِ منابع فقهى، جز بخش عبادات که عمدتاً ناظر به رابطه انسان با خداست، درباره مناسبات حقوقىِ اشخاص با یکدیگر و حقوق متقابل مردم و حاکمان است؛ هرچند در آنها حقوق به خصوصى و عمومى تقسیم نشده است. بخش اعظم فقه، یعنى معاملات و احکام و سیاسات، را قواعد حقوقى تشکیل می‌دهند و در حقیقت، گزاره‌هاى حقوق اسلامى بخشى از گزاره‌هاى فقه اسلامى است (سمیر عالیه، ص ۶۹ـ۷۱؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۴۳ـ۲۴۴)؛ ازاین‌رو، نتیجه طبیعى اعتقاد مردم به دین اسلام، همسانىِ قواعد حقوقى جامعه با شریعت اسلام است.

تا قبل از دوران جدید، در کشورهاى اسلامى و از جمله ایران، شریعت اسلام، بیشتر در حوزه حقوق خصوصى، دست‌کم منبع قواعد حقوقى به شمار می‌رفت و جدایى حقوق از مذهب در بخشهایى از قلمرو حقوق عمومى، نوعى جدایىِ عملى بود نه رسمى. در دوران جدید و پس از استیلاى غرب بر جوامع اسلامى، جدایى حقوق از مذهب توسعه و رسمیت بیشترى یافت. در بیشتر کشورهاى اسلامى قوانین جدید کیفرى جانشین مجازات عمومى اسلامى (حدود، قصاص، دیات) شد. در حوزه حقوق خصوصى و حتى حقوق خانواده نیز قوانین جدید، که لزوماً شرعى نبودند جانشین قوانین شریعت گردیدند (رجوع کنید به بخش حقوق کیفرى؛ حقوق خانواده*). با این همه، رابطه حقوق و مذهب به‌کلى گسیخته نشد، بلکه در بیشتر کشورهاى اسلامى قواعد شریعت اسلام منبع رسمى یا دست‌کم منبع تفسیرى و تکمیلى در برخى عرصه‌ها، از جمله در قلمرو احوال شخصیه، شناخته می‌شد. با پیدایش اندیشه‌هاى اصلاح‌گرایانه در جهان اسلام بر پایه لزوم بازگشت به دین، رابطه حقوق و مذهب در برخى از این کشورها به سمت استوارتر شدن می‌رود، از جمله در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، به‌ویژه در اصلهاى چهارم و صدوشصت‌وهفتم، به‌صراحت اسلام منبع اصیل و رسمى در همه عرصه‌ها و موضوعها شمرده شده و در اصول متعدد دیگر نیز به حاکمیت مبانى اسلامى بر قواعد حقوقى اشاره گردیده است (رجوع کنید به کیره، ص۲۱۰ـ۲۱۱؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۱۲۴؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص۲۱۰ـ۲۱۲، ۲۴۷ـ۲۵۰).

در دین اسلام، بر مبناى جهان‌بینى توحیدى از یک‌سو و عدم صلاحیت کامل انسان براى قانون‌گذارى از سوى دیگر، فقط خداوند توانایى و حقِ وضعِ قواعد حقوقى (قانون‌گذارى) را دارد. آیات متعددى را مؤید این امر دانسته‌اند (رجوع کنید به شهرابى، ص ۹۷ـ۹۹، ۱۱۳ـ۱۲۹، ۱۶۵ـ۱۷۸؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص۲۲۰ـ ۲۲۲). بر پایه دیدگاه علماى شیعه، اینکه فقط خداوند حق و توان قانون‌گذارى دارد، به معناى نفىِ مطلقِ نقش انسان در قانون‌گذارى نیست و خداوند، در قلمروهایى خاص و با شرایطى ویژه، این حق را به معصومان علیهم‌السلام یا دیگر انسانهاى واجد شرایط تفویض کرده است. بخش وسیعى از احکام اسلامى، و از جمله قواعد حقوقىِ آن، درباره ابعاد ثابت و جاوید و آن جهانىِ انسان است. در این قوانین، انسانِ غیرمعصوم حق قانون‌گذارى ندارد، بلکه صرفآ عهده‌دار کشفِ روشمند این قوانین از منابع نقلى و عقلى، و حداکثر تطبیق قواعد کلى بر مصادیق جزئى و خارجى، است. اما در مورد قوانین متغیر و ناپایدار، اختیار وضع قانون به انسان واگذار شده و دولت اسلامىِ مشروع مجاز است، متناسب با موضوع، بنابر فلسفه اصلىِ احکام الهى، به وضع قانون مبادرت کند. بنابراین، قواعد حقوقى اسلام مشتمل است بر قواعد ثابت، و شمارى قواعد زمانمند و متناسب با اوضاع و احوال در اعصار گوناگون. مقصود از دینى بودن قواعد حقوقى، دارا بودن قابلیت انتساب آنها به خداوند و نیز منطبق بودن بر اراده الهى ــبه صورت مستقیم یا غیرمستقیم ــ است (شهرابى، ص ۱۴۵ـ۱۴۷، ۱۶۰ـ ۱۶۲؛ دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۲۴ـ۲۲۷).

ویژگى مهم قاعده حقوقى، الزام‌آور بودن آن است. منشأ این الزام و ملاک این مشروعیت، سؤالى است که از دیرباز ذهن اندیشمندان اجتماعى و فیلسوفان حقوق را به خود مشغول کرده است. در پاسخ به این پرسش، مکاتب مختلف حقوقى دیدگاههاى متفاوتى دارند.

بنابر مکاتب واقع‌گرا، قانون ریشه در حقایق و واقعیتها دارد، آنها را منعکس می‌کند و به میزان هماهنگ بودن با این واقعیتها اعتبار و مشروعیت دارد. این واقعیتها، امور گوناگونى را در بردارد، از جمله واقعیت فطرى و ذاتى، واقعیت عقلانى، طبیعت و نظم حاکم بر آن و واقعیتهاى محسوس و عینى (مانند پیشینه یک ملت و نظام اقتصادى حاکم بر جامعه). به نظر اندیشمندانِ مکاتب اعتبارگرا، ماهیت قانون و حقوق کاملا اعتبارى و قراردادى است، ریشه در خواست و اراده دولت دارد و مبناى حقوق و ملاک مشروعیت آن، اراده قانون‌گذار و طبقه حاکم است (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج۱، ص۱۹۱ـ ۲۴۰، ۳۸۰ـ۴۱۸؛ نیز براى توضیح و نقد رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۵۸ـ۲۹۱).

موضوع مهم و اساسى دیگر، اهداف حقوق است، زیرا هرچند معیار مشروعیتِ قاعده حقوقى، و درنتیجه قدرت نفوذ و الزام آن، استوار بودن قاعده بر مبنایى است که در یک نظام حقوقى، مقبول به‌شمار می‌رود، اما توجه به مبناى حقوق براى ساخت قاعده حقوقىِ مطلوب کافى نیست و قانون وضع شده باید تأمین‌کننده هدف و غرض موردنظر نیز باشد. عالمان حقوق درباره هدفِ ماهوى حقوق اتفاق‌نظر ندارند (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص ۴۴۲، ۴۶۱، ۴۷۶، ۴۸۴، ۵۰۵)، ولى نظم و عدالت نقطه اشتراک همه مکاتب حقوقى به‌شمار می‌رود. افزون بر اختلافى که در معرفى نظم یا عدالت، به عنوان هدف یگانه حقوق وجود دارد، در میان کسانى که هم نظم و هم عدالت را هدف حقوق می‌دانند این پرسش مطرح است که در هنگام تزاحم آنها کدام یک مقدّم است. درباره هدفِ موضوعى حقوق ــ که فرد است یا جامعه ــ نیز اختلاف‌نظر وجود دارد، که منشأ آن، اختلاف دیدگاهها درباره مبانى حقوق و نیز اصالت فرد یا جامعه است (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص ۴۴۳ـ ۴۷۹؛ دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۳۲۱ـ۳۲۴، ۳۲۷ـ۳۴۲).

از دیدگاه اسلام اراده تشریعى و حکیمانه الهى مبناى قاعده حقوقى و معیار مشروعیت و الزام‌آورى آن است. در مکتب حقوقى اسلام قواعد حقوقى از یک سو قواعدى دستورى، ساخته اراده تشریعى و محصول جعل و اعتبارند و از سوى دیگر ریشه در واقعیت دارند. در دیدگاه بیشتر اندیشمندان اسلامى اوامر و نواهى شرعى (که با وصف اجتماعى شکل قانون را می‌یابند) در عین حال که از مقام الوهیت صادر شده، به اقتضاىِ حکیم بودن خداوند، مبتنى بر واقعیتهایى است که به انسان و اَعمال او مربوط می‌شود. براساس این دیدگاه، قانون نه اعتبار محض و نه واقعیت محض است، بلکه آمیزه‌اى از هر دو است. نظر بیشتر اندیشمندان اسلامى، به‌ویژه اصولیان عقل‌گرا، این است که احکام الهى برخاسته از ملاکهاى واقعى و مصالح و مفاسد نفس‌الامرى است و قانون گرچه ظاهرآ اعتبارى است، اما برآمده از واقعیتهاست (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۱، ص ۲۹۵ـ۳۰۰؛ شهرابى، ص ۹۳ـ۹۶).

در نظام حقوقى اسلام ــبر پایه انسان‌شناسى خاص اسلام که مبتنى بر جهان‌بینى اسلامى است و نیز بر پایه جایگاه ویژه عدالت و نظم ــ هدف حقوق هم عدالت (به مفهوم اسلامى آن) است و هم نظم، آن هم به صورت ترکیبى: نظم عادلانه یا عدالت نظم‌آفرین. از سوى دیگر، این دو هدفْ غایى به‌شمار نمی‌روند، بلکه هدف غایى تقرب به خداوند است. احکام الهى در کلیت خود چنین بوده‌اند و احکام ثانویه نیز باید با همین جهت‌گیرى وضع شوند. موضوع اصالت فرد یا جامعه هم از دیدگاه اسلام در چند مرحله درخور طرح و بررسى است که نتیجه هر مرحله با مراحل دیگر متفاوت است (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۳۴۲ـ۳۶۰).

یکى از کاربردی‌ترین مباحث حقوق، منابع حقوق است؛ یعنى یافتگاههاى قواعد حقوقى و منابعى که اشخاص براى تنظیم روابط اجتماعى و، قاضى براى یافتن قاعده حاکم بر دعوا به آن مراجعه می‌کنند. ریشه تفاوتِ منابع حقوق، یا دست‌کم تفاوت سلسله مراتب آنها در نظامهاىِ گوناگون حقوقى، اختلاف دیدگاهها درباره مبانى حقوق (خاستگاه قاعده حقوقى) است (کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ص ۱ـ۲؛ دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۳۶۹ـ۳۷۰). این تفاوت در درون یک نظام حقوقىِ ملى، بسته به موضوع حقوق، یا در کشورهاى عضو یک خانواده حقوقى، نیز مشاهده می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ص ۷؛ دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۳۷۳). منابع حقوق، در بنیادی‌ترین تقسیم، به منابع مادّى (موضوعى، واقعى) و رسمى (شکلى، ظاهرى) تقسیم می‌شوند. مراد از منابع مادّى، عوامل طبیعى، اقتصادى، اجتماعی‌اند که در تکوین قاعده حقوقى نقش دارند و تنها به کار قانون‌گذار می‌آیند؛ ولى مراد از منابع حقوقى در این مبحث، منابع رسمی‌اند که یا دربردارنده قواعد حقوقی‌اند یا براى تفسیر و تبیین معناى آن به‌کار می‌آیند (عبدالمنعم فرج صده، ص ۸۳ـ۸۴؛ سعد و منصور، ص ۲۹ـ۳۰؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ص ۲ـ۵).

مهم‌ترین منابع حقوق در نظامهاى گوناگون حقوقى عبارت‌اند از: قانون، عرف، رَویه قضایى، دُکترین و اصولِ کلىِ حقوق. قانون، در اصطلاح، هر نوع قاعده حقوقى است که مقام صلاحیت‌دار به صورت گزاره‌اى مکتوب انشا کند. قانون به مفهوم اصطلاحىِ عام خود، بسته به مقام صلاحیت‌دارِ واضعِ آن، انواعى دارد، از جمله قانون اساسى*، قانون عادى، آیین‌نامه و بخشنامه؛ اما در مفهوم اصطلاحىِ خاص، به قواعدى گفته می‌شود که قوه قانون‌گذارى با تشریفات خاصى آنها را وضع می‌کند (جعفرى لنگرودى، ص ۹۵؛ کاتوزیان، ۱۳۷۹ش، ص ۳۰۴ـ۳۰۵؛ نیز رجوع کنید به قانون*). قانون در طول تاریخ، اهمیت و جایگاه یکسانى نداشته است (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۳۳ـ۳۶).

عرف در اصطلاح حقوقى، عادتِ تمام یا اکثر افراد یک قوم در گفتار یا رفتار معین است (جعفرى لنگرودى، ص۵۰). مراد از عرف به عنوان منبع حقوق، عرفِ عملى به معناى خاص آن است؛ یعنى، سلسله اَعمال و رفتار مکرر همه یا اکثر افراد یک جامعه که براثر نیازهاى اجتماعى به‌تدریج به صورت قاعده‌اى الزام‌آور میان آنان مرسوم و مقبول شده است. دو ویژگى مهم قاعده عرفى عبارت‌اند از: احساس و اعتقاد عمومى به الزام آن و بهره‌مندى از نوعى عقلانیت و مقبولیت (رجوع کنید به واحدى، ص ۱۸۶؛ دانش‌پژوه، ج۲، ص۳۹۰ـ۳۹۲، ۳۹۷ـ۴۰۰). عرف که منبع مادّىِ بخشى از قواعد حقوقى است، از دیرباز منبع رسمىِ حقوق نیز به‌شمار می‌آمده و در جوامع گوناگون، پیش از رسمیت یافتن و اعتبار قانون، مهم‌ترین منبع حقوق بوده است (گلباغى ماسوله، ص۸۰ـ۸۳؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۱۴۱ـ۱۴۲؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۴۷۱ـ۴۷۲؛ نیز رجوع کنید به عرف*). جایگاه و تأثیر عرف در شاخه‌هاى مختلف حقوق متفاوت است و اعتبار آن منوط به وجود شرایطى است (رجوع کنید به مدنى، ص۲۰۰ـ ۲۰۱؛ دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۴۱۸ـ۴۲۰، ۴۲۴ـ۴۲۵).

رویه قضایى عبارت است از مجموعه مبادىِ حقوقىِ مشترکى که از احکام دادگاههاى مختلف در دعاوى مشابه استنتاج می‌شود و نیز آراى نوعى که دیوان عالى کشور به منظور ایجاد وحدت رویه صادر می‌کند. دلیل پیدایش رویه قضایى این است که از یک سو قانون‌گذار نمی‌تواند تمام مسائلى را که مردم با آن روبه‌رو می‌شوند پیش‌بینى کند و از سوى دیگر، دادرس نمی‌تواند به بهانه نقص و اجمال و تناقض در مواد قانون، از صدور حکم امتناع ورزد (جعفرى لنگرودى، ص ۸۹؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج۲، ص۵۶۲ـ۵۶۴؛ دانش‌پژوه، ج۲، ص۴۲۹ـ ۴۳۱). این که رویه قضایى می‌تواند ایجادکننده قاعده حقوقى معتبر باشد یا صرفآ منبع تفسیرى است، برحسب نوع نظام حقوقى کشورها متفاوت است. رویه قضایى در نظام حقوقىِ «کامن لا» اصلی‌ترین منبع رسمىِ حقوق و در حقوق رومى ـ ژرمنى منبع تفسیرى یا تکمیلى به‌شمار می‌رود (دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۴۳۱ـ۴۳۵؛ نیز رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۵۸۴ـ۶۰۲).

دکترین در علم حقوق به مفهوم قواعدى است که از مجموع آراىِ همه یا اکثریت قاطع عالمان حقوق درباره توجیه و بیان و تفسیر قواعد حقوقى به دست آید و عنوان «اندیشه حقوقى» پیدا کند. قواعد پیشنهادىِ عالمان حقوق نیز بخشى از دکترین است. دکترین در قلمروهاى گوناگون کارکرد می‌یابد، از جمله در قانون و قانون‌گذارى، عرف و عادت، رویه قضایى، آموزش و شناخت نظام حقوقى و آگاه ساختن مردم (جعفرى لنگرودى، ص ۵۸ـ ۷۶؛ سعد و منصور، ص ۶۰ـ۶۱؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص۶۱۰ـ۶۱۴). دکترین در گذشته، از جمله در حقوق روم باستان، یکى از مهم‌ترین منابع رسمى حقوق به شمار می‌آمده؛ اما در نظامهاى حقوقى معاصر غالباً منبع تفسیرى است (عبدالمنعم فرج صده، ص ۱۷۸ـ۱۸۱؛ سعد و منصور، ص۶۰؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۶۰۷).

اصول کلىِ حقوق، قواعدى مجرد و کلى و راهنماست که مبناى چند قاعده حقوقى قرار می‌گیرد و در مورد موضوعات متعدد ومشابه ضابطه‌اى کلى به دست می‌دهد؛ مانند اصل لاضرر، اصل صحت در قراردادها، اصل لزوم، آزادى قراردادها و اصل عطف بماسبق نشدن قوانین. این اصول در متن قوانین کشورها، به‌ویژه قانون اساسى، و نیز در اسناد بین‌المللى (نظیر اعلامیه جهانى حقوق بشر) منعکس می‌شود و مبناى وضع یا معیار سنجش قوانین قرار می‌گیرد؛ اما اینکه منبع رسمى حقوق هم باشد، به نوع اصولِ کلى بستگى دارد (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۶۲۵ـ۶۵۰).

در نظام حقوقى اسلام، که اراده حکیمانه الهى مبناى حقوق است، منابع حقوق جاهایى است که بتوان در آنها اراده الهى را جستجو و کشف کرد. از دیدگاه فقهاى شیعه، منابع اصلىِ حقوق اسلام (به تعبیر منابع فقهى و اصولى: ادله فقه) قرآن و سنّت و عقل هستند و اجماع* و شهرت و عرف و سیره متشرعه و بناى عقلا، منابع فرعى آن‌اند (رجوع کنید به امام خمینى، ج ۱، ص ۲۵۴؛ سبحانى، ج ۲، ص ۵۶؛ درآمدى بر حقوق اسلامى، ج ۱، ص ۲۹۷). عموم فقهاى اهل سنّت، قرآن و سنّت و اجماع و قیاس* را منبع احکام شرعى می‌دانند؛ اما در پذیرش استحسان*، مصالح مرسله*، سَدّ ذرایع* و استصلاح اختلاف‌نظر دارند (زحیلى، ج ۱، ص ۴۱۷ـ۴۱۹).

قرآن ــ که در منابع فقه و اصول فقه، بیشتر «کتاب» خوانده می‌شودــ اصیل‌ترین و عالی‌ترین منبع معارف اسلامى، از جمله فقه و حقوق اسلامى، به‌شمار می‌رود و در این‌باره همه مذاهب اسلامى متفق‌اند (رجوع کنید به مظفر، ج ۲، جزء۳، ص ۵۱؛ زحیلى، ج ۱، ص۴۲۰، ۴۳۱).

عموم فقهاى اسلام، سنّت پیامبر صلی‌اللّه‌علیه‌وآله‌وسلم (قول، فعل و تقریر ایشان که دربردارنده حکم شرعى باشد) را دومین منبع فقه و حقوق اسلام می‌دانند. عالمان شیعه، سنّت ائمه علیهم‌السلام را نیز منبع فقه قلمداد می‌کنند. رابطه بین کتاب و سنّت بر سه گونه تأکیدى، تشریحى و تکمیلى (تأسیسى) است (رجوع کنید به مظفر، ج ۲، جزء۳، ص ۶۱ـ۶۸؛ زحیلى، ج ۱، ص ۴۴۹ـ۴۵۱، ۴۵۵ـ۴۶۴؛ نیز رجوع کنید به سنت*). اکثر قریب به اتفاق اصولیان و فقهاى شیعه عقل را، با شرایطى، منبع فقه و کاشف اراده الهى دانسته‌اند (رجوع کنید به حسن و قبح*، عقل*). حجیت هریک از منابع فرعىِ حقوق اسلامى نیز شرایطى دارد (رجوع کنید به دانش‌پژوه، ج ۲، ص۴۹۰ـ۵۱۱؛ درآمدى بر حقوق اسلامى، ج ۱، ص ۳۳۹ـ۳۶۸).

قواعد اجتماعىِ لازم‌الاجرا در هر کشور، حقوق خاص آن کشور است. اندیشمندان حقوق تطبیقى، هریک از مجموعه‌هاى حقوقى را یک نظام حقوقى نامیده و باتوجه به عناصر ثابت و مشترک این نظامها آنها را به چند خانواده طبقه‌بندى کرده‌اند. نظام حقوقى تجسم عینى و خارجى آرمانها، اهداف و مبانى حقوق در قالب قوانین و مقررات حقوقى جامعه است که طبقه‌بندىِ آنها، باتوجه به تنوع بسیار گسترده و نیز دشوارىِ یافتن ملاک و معیار طبقه‌بندى، به مناقشات بسیار انجامیده است (داوید، ص ۱۸ـ۲۱؛ دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۵۱۴ـ۵۱۶).

مشهورترین نظامهاى حقوقى عبارت‌اند از: ۱) نظام حقوقى رومى ـ ژرمنى، که پیشینه آن به حقوق روم می‌رسد. این نظام حقوقى در قرن سیزدهم میلادى/ هفتم هجرى، هم‌زمان با تجدید حیات مطالعات حقوق روم، در دانشگاههاى اروپا شکل گرفت و بعدها به کشورهاى خارج از اروپا راه یافت. منابع آن، به ترتیب اهمیت، عبارت‌اند از: قانون، عرف و عادت، رویه قضایى، دکترین و اصول کلى حقوق (داوید، ص ۲۹ـ۳۰، ۳۹، ۹۹ـ۱۴۶). ۲) نظام حقوقى کامن‌لا، که در انگلستان در پى غلبه نورمانها بر این کشور در ۱۰۶۶/ ۴۵۸ و از بین رفتن حکومت‌هاى کوچک محلى، به منظور ایجاد حقوقى مشترک براى سراسر انگلستان، پدید آمده است. این نظام حقوقى تقریبآ در تمام کشورهاى انگلیسى زبان و کشورهاى تحت نفوذ و سلطه انگلستان گسترش یافته و منابع آن، به ترتیب اهمیت، عبارت‌اند از: آراى قضایى، قانون، عرف و عادت، دکترین و عقل (همان، ص ۲۲ـ۲۳، ۳۰۹ـ۳۱۱، ۳۶۲ـ۳۸۶). ۳) نظام حقوقى سوسیالیستى، که ابتدا در شوروى سابق مطرح گردید و سپس به کشورهایى که مارکسیسم را پذیرفتند انتقال یافت. در این نظام، برخلاف نظام رومى ـ ژرمنى، تفکیک حقوق به خصوصى و عمومى پذیرفته نشده و این سخن لنین مشهور است که «دیگر حقوق خصوصى وجود ندارد همه چیز در کشور ما جزو حقوق عمومى است». منابع حقوق در این نظام حقوقى عبارت‌اند از : قانون، رویه قضایى، عرف و عادت و قواعد زندگى مشترک سوسیالیستى و دکترین (همان، ص ۲۴ـ۲۵، ۲۸۲، ۲۱۷).

نظام حقوقى اسلام نظامى دینى است که ریشه در اراده تشریعى خداوند دارد و مهم‌ترین ویژگیهاى آن عبارت‌اند از : الهى و دینى و وحیانى بودن، هماهنگى با طبیعت و فطرت انسان، کامل بودن، توجه داشتن به ابعاد گوناگون وجودى انسان، انسجام و هماهنگى، دارا بودن ضمانت اجراى درونى، سَهله و سَمْحه بودن (آسانىِ رعایت مقررات آن) و ثبات و جاودانگى.

حقوق ایران در سیر تاریخى خود، تحولات شکلى و محتوایى فراوانى یافته که همپاى تحولات اجتماعى، سیاسى، اقتصادى و فرهنگى (از قبیل تأسیس دولتهاى پادشاهىِ جدید، حمله نظامى بیگانگان، اِعمال فشار آنان یا انقلابهاى مردمى) بوده است. این تحولات را به چند دوره طبقه‌بندى کرده‌اند (رجوع کنید به امین، ص ۲۶ـ۳۰، ۷۱۱ـ۷۱۲؛ صالح، ص ۱۲۳). دوره معاصر حقوق ایران از مشروطه آغاز می‌شود. نهضت مشروطه، از جهت شکلى، نظام حقوقى ایران را از صورت نانوشته و نامدوّن به صورت حقوقِ نوشته و مدوّن درآورد و از آن پس قانون، دست‌کم در ادعا، مبناى تنظیم روابط اجتماعى و دادرسى قرار گرفت؛ البته حرکت به سوى قانونِ نوشته قبل از مشروطه آغاز شده بود (دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۵۵۲؛ دامغانى، ص ۱۷ـ۱۸). اولین قانون رسمى، قانون اساسى مشروطیت و سپس متمم آن بود که، به‌ترتیب، در ۱۳۲۴ و ۱۳۲۵ به تصویب اولین دوره مجلس رسید و پس از آن، این مجلس و مجالس مؤسسان و مجالس شوراى ملى قوانین بسیار دیگرى را به تصویب رساندند (صالح، ص ۲۴۱ـ۲۵۸، ۲۶۶ـ۲۷۸).

از حیث ماهوى، در دوره مشروطه به‌رغم تأکید اصل دوم متمم قانون اساسى بر لزوم مخالفت نداشتن قوانین با احکام اسلام، حرکت به سوى عرفى (سکولار) شدنِ حقوق و فاصله گرفتن از دین شتاب یافت (همان، ص ۲۲۹). مثلاً قانون مجازات عمومى، مبناى حقوق کیفرى را، به صورتى که در محاکم شرع اجرا می‌شد، دگرگون ساخت. قوانین «اصول محاکمات حقوقى» و قوانین «اصول و محاکمات کیفرى» هم بر مبناى حقوق برخى کشورهاى اروپایى تدوین شد (رجوع کنید به بخش :۴ الف) حقوق کیفرى). در حقوق خانواده از سنّتهاى مذهبى به‌شدت حمایت می‌شد، اما با تصویب قانون حمایت خانواده، در برخى احکام آن تجدیدنظر شد (رجوع کنید به حقوق خانواده*). مقررات امور مالى و قراردادها نیز با پاره‌اى از اصول حقوق اروپایى سازگارى یافت (کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص ۶۰۳ـ۶۰۴). سیر عرفى شدن قوانین، فاصله گرفتن آن از شرع و حتى تقابل با آن، تا ۱۳۵۷ش ادامه یافت. پس از پیروزى انقلاب اسلامى ایران، مهم‌ترین تحول بنیادین در نظام حقوقى ایران به لحاظ ماهوى و محتوایى، بازگشت به فقه و قواعد شریعت بود. در این تحول، فقه و قواعد شریعت مبناى قانون یا دست‌کم معیار مشروعیت آن در هنگام وضع قوانین، مرجع تفسیر و تشریح قوانین در هنگام اجرا، و نیز منبع تکمیلى در موارد خلأ قانونى قرار گرفت.

منبع مادّى حقوق کنونى ایران شریعت اسلامى است. اما نظام حقوقى ایران از نظر شکلى با حقوقِ نوشته و خانواده حقوق رومى ـ ژرمنى شباهت دارد و نخستین منبع اصلى آن قانون است. شریعت و فقه اسلام، عرف، رویه قضایى و دکترین، دیگر منابع حقوق ایران‌اند.

در نظام حقوقى ایران قانون به مفهوم عام آن انواعى دارد که، به‌ترتیب اهمیت عبارت‌اند از: ۱)قانون اساسى، که چهارچوب کلى نظام سیاسى و اجتماعى کشور را مشخص کرده است. ۲)قوانین عادى یا پارلمانى، که اصلی‌ترین و رایج‌ترین مصداق قانون است و به تأسیسى، امضایى و تفسیرى تقسیم می‌شود. ۳)قوانین غیرپارلمانى، مانند تصویب‌نامه‌ها، آیین‌نامه و بخشنامه‌هاى قوه مجریه و نهادهاى خاص، مانند بخشنامه‌هاى صادر شده در قوه قضائیه، مصوبات شوراى استان، شهر و روستا و تصمیمات کلى و نوعىِ شوراى عالى انقلاب فرهنگى در حیطه صلاحیت آن (رجوع کنید به کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۷۱ـ۱۰۰؛ دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۵۵۹ـ ۵۶۹، ۵۷۴ـ۵۸۹).

نوع دیگرى از قوانین هم وجود دارد که، هم به لحاظ چگونگى وضع و مقامِ واضع و هم به لحاظ درجه اهمیت، در سه دسته قانون مذکور جاى نمی‌گیرد و باتوجه به ماهیت و وضع ویژه و مختلطى که دارد در حد واسط قانون اساسى و قانون عادى قرار می‌گیرد. فرمانهاى مقام رهبرى، مصوبات قانونى مجمع تشخیص مصلحت نظام و قوانین ناشى از همه‌پرسى، روشن‌ترین مصادیق این دسته از قوانین هستند (دانش‌پژوه، ج ۲، ص ۵۶۹ـ۵۷۳). شرط اعتبار قوانینِ هر رتبه، سازگارى با قوانین مرتبه بالاتر است (کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۷۲).

در نظام حقوقى ایران شریعت و فقه اسلامى، هم در عرصه قانون‌گذارى و هم در مرحله اجراى قوانین، نقش اساسى دارد. مطابق اصل چهارم و هفتادودوم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، نهادهاى قانون‌گذار باید موازین اسلامى را مبناى قانون‌گذارى خود قرار دهند و حق ندارند قوانین مغایر با احکام اسلام وضع کنند. استوارى همه قوانین بر موازین اسلامى بر دو گونه است: ۱) صورتِ مبنایى، یعنى احکام شریعت و فتاواى فقیهان مبناى قانون موضوعه باشد، به گونه‌اى که قانون، ترجمان فقه و صورت رسمیت یافته آن به ‌شمار آید. ۲) صورت معیارى، یعنى فقه، معیار مشروعیت قانونِ موضوعه قرار گیرد به‌گونه‌اى که مغایرت قوانین با احکام شریعت سبب عدم مشروعیت آن گردد. همچنین در تفسیر قوانین نیز حتماً باید از فقه بهره برده شود.

افزون بر نقشهاى ذکر شده ــ که بیانگر جایگاه شریعت و فقه، به عنوان منبع مادّى، در حقوق ایران است ــ شریعت و فقه در فقدانِ واقعىِ قانون (خلأ قانونى) یا فقدان حُکمىِ قانون (سکوت، نقص، اجمال و تعارض قوانین)، در همه عرصه‌ها و قلمروها، دومین منبع رسمىِ حقوق پس از قانون و نیز نخستین منبع رسمى تکمیلى است (رجوع کنید به قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، اصل ۱۶۷). در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران از فقه و شریعت و احکام شرع نامى به میان نیامده، بلکه با عناوین «منابع معتبر اسلامى» و «فتاواى معتبر» به آن اشاره شده است (براى نمونه رجوع کنید به اصل ۱۶۷).

نقش شریعت و فقه، به عنوان منبع رسمى و تکمیلى و نه فقط منبع مادّى، در ایران گسترده‌تر از سایر کشورهاى اسلامى است. شریعت اسلام در اردن، کویت، قطر، عمان و امارات عربى متحده منبع مادّى قانون به ‌شمار می‌رود؛ در مصر و لبنان، پس از قانون، دومین منبع رسمى در قلمرو احوال شخصیه، وقف، وصیت و هِبه است؛ و در یمن و عربستان اصلی‌ترین منبع رسمى حقوق است (رجوع کنید به سیستمهاى حقوقى کشورهاى اسلامى، ج ۱، ص ۲۴ـ۲۵، ۵۹، ۱۱۳، ۱۵۵، ۱۷۴، ۱۹۸ـ۱۹۹؛ عبدالمنعم فرج صده، ص ۱۲۴ـ۱۴۰). مطابق اصل دوازدهم و سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، نقش شریعت در نظام حقوقى ایران به شریعتِ مذهب رسمى کشور محدود نمی‌شود، بلکه شریعتِ سایر مذاهب رسمى اسلامى و نیز شریعت دیگر ادیان رسمى (زردشتى، کلیمى، مسیحى) در قلمرو احوال شخصیه را شامل می‌شود.

پیش از انقلاب اسلامى، در نظام حقوقى ایران عرف دومین منبع رسمى حقوق و اولین مکمل قانون به‌شمار می‌آمد و قاضى، در صورت فقدان قانون، وظیفه داشت که براساس عرف رسیدگى کند (رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، «آیین دادرسى مدنى»، مادّه ۳). پس از پیروزى انقلاب، و باتوجه به لزوم انطباق همه قوانین بر موازین اسلامى، شریعت جانشین عرف شد. در نظم حقوقىِ فعلى، عرف در صورت فقدان قانون و حکم شرعى و تطبیق یکى از عناوین شرعى بر عرف، از منابع رسمىِ تکمیلىِ حقوق ایران است و کارکرد آن بیشتر به حوزه حقوق خصوصى و قراردادها مربوط می‌شود.

قانون‌گذار در قانون مدنى ــبه عنوان مهم‌ترین قانونى که روابط خصوصى و قراردادها را تنظیم می‌کندــ عرف رایج در بین مردم را با انطباق عنوان «شرط ضمنى عرفى»، به عنوان منبع تفسیرى پذیرفته و با استناد به قاعده قانونىِ «لزوم وفاى به شرط»، آن را الزامى تلقى کرده است. الزام ناشى از عرف در صورتى لازم‌الرعایه است که برخلاف آن تراضى نشود. مواردى که در قانون مدنى صریحآ به عرف ارجاع داده شده بسیار فراوان است. نقش تفسیرى عرف در قلمرو حقوق کیفرى نیز کاربرد دارد و برخى مفاهیم به‌کار رفته در قوانین جزایى (از قبیل «گفتار تحریک‌آمیز» و «انگیزه شرافتمندانه»)، فقط در پرتو فهم عرف تفسیر می‌شوند (دانش‌پژوه، ج ۳، ص ۶۶۲ـ۶۶۵؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص۵۰۰ـ۵۰۷). عرفِ مخالف شریعت فاقد اعتبار است و در صورت مخالفت قانون و عرف، بسته به مورد و چگونگىِ قانون، رابطه‌هاى متفاوتى حاکم خواهد شد (دانش‌پژوه، ج ۳، ص ۶۶۶ـ۶۶۸؛ کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۵۱۲ ـ۵۲۴).

رویه قضایى منبع مادّى و یکى از بهترین منابع تفسیرى حقوق ایران است. اما تنها یکى از مصادیق آن، یعنى «آراى وحدت رویه دیوان عالى کشور»، منبع رسمى حقوق ایران به‌شمار می‌رود، مشروط بر آنکه در هنگام فقدانِ واقعى یا حکمىِ قانون و شریعت، بیانگر حکمى جدید باشد و با قوانین شرع مطابقت داشته باشد.

در نظام حقوقى ایران ــ که از یک سو ترجمان فقه اسلامى و از سوى دیگر دربردارنده تجارب بشرى و حقوق عرفى و موضوعه است ــ دکترین به معناى نظر عالمان فقه، با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسى، پس از قانون، مهم‌ترین منبع حقوق به‌شمار می‌رود؛ اما قانون‌گذار در مورد نظر عالمان حقوق در عرصه حقوق تجربى، عرفى و موضوعه ساکت است و ازاین‌رو، براى قابلیت و صلاحیت استناد حقوقى و قضایى ــو نه علمى و نظرى ــ به آن، دلیلى وجود ندارد و منبع رسمى محسوب نمی‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش، ج ۲، ص ۶۰۸ـ۶۰۹؛ دانش‌پژوه، ج ۳، ص ۶۷۶ـ۶۷۷).

اصول کلى مورد بحث در شریعت و فقه (قواعد فقهى)، به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسى، منبع حقوق است؛ اما اصول کلى حقوقى در قلمرو حقوق تجربى، عرفى و موضوعه، بسته به اینکه قانون‌گذار از آن استفاده و به آن استناد کرده باشد یا خیر، منبع به‌شمار می‌آید یا منبع محسوب نمی‌شود، ولى شرط اعتبار آنها مغایر نبودن با موازین شرع است.

منابع : ابراهیم ابواللیل و محمد الفى، المدخل‌الی‌نظریةالقانون و نظریة الحق، کویت ۱۴۰۶/۱۹۸۶؛ امام‌خمینى، انوارالهدایة فی‌التعلیقة على الکفایة، ج ۱، قم ۱۳۷۳ش؛ حسن امین، تاریخ حقوق ایران، تهران ۱۳۸۲ش؛ ایران. قوانین و احکام، مجموعه قوانین سال ۱۳۱۷، تهران: روزنامه رسمى کشور شاهنشاهی‌ایران، ]? ۱۳۱۷ش[؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، تهران ۱۳۷۶ش؛ محمدتقى دامغانى، قوانین ایران قبل از مشروطیت، ]بی‌جا: بی‌نا.، ?۱۳۵۷ش[؛ مصطفى دانش‌پژوه، حقوق‌شناسى عمومى با رویکرد به‌حقوق اسلام و ایران (نسخه آماده براى چاپ، موجود در بنیاد دایرةالمعارف اسلامى)؛ رنه‌داوید، نظامهاى بزرگ حقوقی‌ معاصر، ترجمه حسین‌صفائى، محمد آشورى، و عزت‌اللّه عراقى، تهران ۱۳۶۴ش؛ درآمدی‌بر حقوق اسلامى، ج ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامى، ۱۳۶۴ش؛ وهبه مصطفى زحیلى، اصول الفقه‌الاسلامى، دمشق ۱۴۲۲/۲۰۰۱؛ محمدحسین ساکت، دیباچه‌اى بر دانش حقوق، مشهد ۱۳۷۱ش؛ جعفر سبحانى، الموجز فى اصول الفقه، قم ۱۳۷۶ش؛ نبیل ابراهیم سعد و محمدحسین منصور، مبادئ القانون : المدخل الى القانون نظریة الالتزامات، بیروت ۱۹۹۵؛ سمیر عالیه، علم ‌القانون و الفقه‌الاسلامى، بیروت ۱۴۱۶/ ۱۹۹۶؛ سیستمهاى حقوقى کشورهاى اسلامى، ج۱، ترجمه محمدرضا ظفرى و فخرالدین اصغرى، قم: دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامى، ۱۳۷۴ش؛ محمد شهرابى، حقوق و سیاست در قرآن، تقریرات درس آیت‌اللّه مصباح یزدى، ج ۱، قم ۱۳۷۷ش؛ علی‌پاشا صالح، سرگذشت قانون : مباحثى از تاریخ حقوق، دورنمائى از روزگاران پیشین تا امروز، تهران ۱۳۸۳ش؛ محمد صفدرى، حقوق بین‌الملل عمومى، ج۱، تهران ۱۳۴۰ش؛ عبدالمنعم فرج صعده، اصول‌القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة، ]بی‌تا.[؛ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ]تهران[ ۱۳۸۰ـ۱۳۸۱ش؛ همو، کلیات حقوق: نظریه عمومى، تهران ۱۳۷۹ش؛ حسن کیره، المدخل الى القانون، اسکندریه ] ۱۹۹۳[؛ على جبار گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، قم ۱۳۷۸ش؛ جلال‌الدین مدنى، مبانى و کلیات علم حقوق، تهران ۱۳۸۱ش؛ محمدرضا مظفر، اصول‌الفقه، بیروت: مؤسسة الاعلمى للمطبوعات، ]بی‌تا.[؛ قدرت‌اللّه واحدى، مقدمه‌ى علم حقوق، تهران ۱۳۷۶ش.

/ مصطفى دانش‌پژوه /

 

منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=6340