Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

حکم و نقض آن در فقه و قوانین موضوعه

علیرضا اسماعیل آبادى

یى گمان, قانون گذارى و قانون نویسى, بسیار مهم, دقیق و پیچیده است, زیرا باید واژگان و اصطلاحات را کنار هم چید و آنها را در قالب موادّ قانونى مدوّنى که میان همه اجزا و مواد آن هماهنگى وجود دارد, گردهم آورد. در وضع قوانین,همواره باید به تحولات روز, سنت ها, باورها و تجربه هاى گذشتگان توجه کرد.

قانون گذاران, بویژه پس از انقلاب, براى تنظیم و سامان بخشى امور جامعه, تلاش کرده اند تا از دیدگاه فقیهان بهره گیرند و همه قوانین را با فقه برابر کنند. با وجود این, گفتنى است که میراث کنونى در فقه, ثمره اجتهاد فقیهان و تلاش پى گیر ایشان, در ظرف زمانى خود و با نگاه به شرایط, اوضاع و احوال خاصّ خود است.

اهتمام و تلاش فقیهان واپسین, درباره برخى از موضوعهاى فقهى, در عبادات و معاملات, سبب شده تا انبوهى از تألیفات در این زمینه ها گرد آید, ولى در زمینه احکام حکومتى, تألیفات شایسته اى نشده و چنین مباحثى, جاى گاه خود را نیافته است.نیز به نظر مى رسد که درباره احکام آیین دادرسى; اعم از کیفرى و مدنى جز تلاشهاى اندک و شایسته اى, تلاشى امروزى نشده است.

به هر حال, قضاوت در سیستم قضایى اسلامى, وظیفه مجتهد مطلق است که باید خصومت میان افراد را داورى کند. اگر این چنین فردى حکمى صادر کند, همواره معتبر خواهد بود و بررسى درستى یا نادرستى آن, ناپسند بوده و گردن ننهادن به آن, مانند گردن ننهادن به حکم خداوند است, مگر مواردى که محکوم علیه, به استناد آن مى تواند حکم را نقض کند و رسیدگى دوباره را بخواهد. در واقع, در این سیستم, نظام رسیدگى( یک درجه اى) رعایت مى گردد و بر خلاف نظامهاى حقوقى عرفى, اصل بر قطعى بودن حکم است که قانون گذاران نیز آن را پذیرفته اند. آیین دادرسى, بیش از فقه و حقوق سنتى, از حقوق مدرن و اروپایى سرچشمه گرفته و قانون گذاران, همواره کوشیده اند تا این دو را با هم درآمیزند که توفیق آنان در این باره, به بررسى بسیار نیاز دارد.

این نوشتار, نقض حکم و به اصطلاح دیگر, تجدید نظر در احکام را برمى رسد و ضمن بررسى ماده ۳۲۶ قانون تشکیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور مدنى, در این زمینه, نگاهى به فقه اهل سنت و فقیهان شیعى مى افکند و در نهایت, به بررسى دیدگاه قانون گذار مى پردازد.

به دیگر سخن, آن چه در پى خواهد آمد, تنها بررسى فقهى ماده ۳۲۶ است که البته فراخور مطلب, گاهى دیدگاه حقوقى حقوق دانان, در مورد این مواد و مانند آن و نیز انتقادهاى وارد به آن که در کتابهاى حقوقى یافت مى شود, ارائه مى گردد.۱ هدف این نوشته, بررسى میزان پاى بندى قانون گذاران, به دیدگاه فقیهان و علت عدم پاى بندى آنان است.

۱٫ تعریف اصطلاحات

تعریف درست و دقیق یک اصطلاح, در گرو شناخت بار معنایى آن در گذشته و حال است. به دیگر سخن, گذشته از این که یک واژه, سرگذشت و تاریخى ویژه به خود دارد, دانستن معناى لغوى یک اصطلاح و آگاهى یافتن بر دیدگاه لغویان, کمکى بسیار به تعریف درست مى کند, زیرا تعریف اصطلاحى بسیارى از واژگان , از معناى لغوى آن دور نیست و در واقع, معناى لغوى و اصطلاحى آنها یکى است. از این رو, تلاش مى شود تا پیش از تعریف اصطلاحات, نخست به معناى لغوى این اصطلاحات اشاره اى شود.

معنى لغوى

الف. حکم: واژه حکم در لغت, چندین معنى دارد که از آن جمله است:

۱٫ قضا; چه این که دادرسى و قضاوت, الزامى ایجاد کند و یا نه. بنابراین, (حکم بینهما), به معناى (میان آن دو داورى کرد) است.

۲٫ علم; در قرآن, حکم در برخى موارد به معناى علم آمده است. خداوند در شأن حضرت یحیى مى فرماید:

(وآتیناه الحکم صبیاً.)

ما در کودکى به او (یحیى), علم [شناخت احکام: نبوت] را عطا کردیم.۲

۳٫ رجوع; در این معنى, هنگامى که گفته مى شود: (حکم فلان عن الشىء), چنین اراده شده که (فلانى از حکم خود بازگشت), و یا هنگامى که گفته مى شود:

(أحکمته أنا) اراده شده است که (من از حکم خود رجوع کردم.)

۴٫ حکمت; در این معنى, حکیم و عالم مترادف هم اند و به یک معنا به کار مى روند, ولى راغب مى نویسد:

(حکم, حکمت را دربر مى گیرد,یعنى هر حکمتى, حکم است ولى هر حکمى حکمت نیست.)۳

بنابراین, راغب رابطه میان این دو را (عموم و خصوص مطلق) مى داند.

۵٫ منع; حکم, در لغت به معناى (منع) نیز آمده و در اصل, براى جلوگیرى از فساد وضع شده است و هنگامى که در عربى گفته مى شود: (اُحکمتُ وحکمتُ), مقصود همان (مَنعتُ ورددتُ) است, و یا در (حَکّم الیتیمَ کما تُحکِّمُ وَلَدَک)چنین معنى مى شود: (یتیم را از فساد و باطل بازدار و او را به سامان آور, آن سان که فرزند خودت را از فساد بازمى دارى.) ازاین رو, قاضى را حاکم مى گویند, زیرا او از ستم کارى جلوگیرى مى کند.۴

معنى اصطلاحى

در بیان تعریف اصطلاحى حکم, در مجله (الاحکام العدلیه), چنین آمده است:

(حکم, یعنى فصل خصومت و نزاع توسط قاضى.)۵

این تعریف که با تعریف قاضى, در این کتاب, ارتباط تنگاتنگى دارد, به دو موضوع اشاره مى کند:

۱٫ رکن حکم(از بین بردن نزاع و فصل خصومت) را مشخص مى سازد;

۲٫ روشن مى سازد که قاضى, مباشر حکم است و آن را صادر مى کند و در واقع, میان حکم قاضى و مفتى, تفاوت مى گذارد و صدور حکم را بر عهده او مى گذارد.

با این همه, بر این تعریف چنین انتقاد مى شود که احکام صادر شده از سوى داور را نیز به هنگام سازش دربرمى گیرد, در حالى که داور با قاضى متفاوت است و در واقع داور مقام غیر قضایى دارد که به حلّ و فصل امور مى پردازد و دو طرف دعوى, او را به این سِمت مى گمارند, برخلاف قاضى که اراده دو طرف, در انتخاب او نقشى ندارد. از این رو, شارح کتاب درصدد رفع انتقاد برآمده و تعریفى دیگر, بیان کرده است:

(حکم عبارت است از فصل خصومت و دعوى از سوى قاضى به شیوه اى مخصوص.)

در این تعریف, قید (به شیوه اى مخصوص), موجب خروج حکمى مى شود که داور بر اثر سازش دو طرف, صادر مى کند.۶

افزودن این قید به تعریف, چندان ضرورى نمى نماید, زیرا همان گونه که گفته شد, امروزه داور مقامى غیرقضایى است که دو طرف او را برمى گزینند, تا دعواى آنان را حلّ و فصل کند و در واقع, حتى اگر از طریق دادگاه, دعوایى به داورى ارجاع شود, توافق و اراده دو طرف, سبب ارجاع دعوى به داور مى شود وگرنه دادگاه و قاضى, نخستین مقام موظف به رسیدگى به دعوى است. بنابراین, در نگاه نخست, اشکال چندان دقیق و جدّى نمى نماید, مگر آن که گفته شود, قاضى و داور دو فرد متفاوت نیستند و مقام قضایى نیز مى تواند خود داور باشد و دعاوى را اجرا کند.

افزون بر این, حاصل تلاش و بررسى قاضى و داور, متفاوت است و آثار مختلفى نیز بر جاى مى گذارد. آنچه پیامد سازش است و به دنبال سازش صادر مى شود, گزارش اصلاحى نام مى گیرد که عمل قضایى نیست و در قالب عقد (صلح) تحلیل پذیر است, امّا حاصل عمل قاضى و نتیجه تلاش او (رأى) نام مى گیرد که آثار خاص خود را به دنبال دارد.

به نظر مى رسد, نادیده گرفتن قید (الزام آور بودن) انتقاد مهمى بر تعریف باشد, زیرا اجراى حکمى که قدرت اجرایى ندارد و دو طرف را بدان اجبار نکند,ممکن نیست. از این رو, برخى از صاحب نظران معتقدند:

(حکم عبارت است از فصل خصومت و قطع و از بین بردن منازعه, از راه الزام یکى از دو طرف دعوى (به انجام یا ترک) تکلیفى که خود بدان باورمند نیست.)۷

بدین ترتیب, اگر منکر در دعوایى, ادعاى مدیون بودن به طرف مقابل را نپذیرد, قاضى پس از رسیدگى, منکر را به پرداخت بدهى, الزام مى کند.

 

ب. نقض: (نقض) در لغت, به (شکستن), (ویران کردن), (شکستن عهد و پیمان) و (باطل کردن حکم), معنى مى شود و در اصطلاح نیز, چندان از معناى لغوى خود دور نیفتاده و همان گونه معنى مى شود.

نقض, در اصطلاح:

(از بین بردن آثار حکم, از هنگام صدور آن و نه از هنگام نقض حکم, چنانکه گویى از آغاز هیچ حکمى صادر نشده است.)۸

بنابراین تعریف, نقض را نباید همانند فسخ داد و ستد و نسخ حکم پنداشت که در واقع, نقض, از هنگام صدور حکم, اثر مى گذارد و مانعِ اثرگذارى حکم مى شود. به این معنى که به هنگام نقض حکم, مانعى بر سر راه اثرگذارى حکم پدید مى آید و وجود و عدم حکم, یکسان مى شود, زیرا در هر دو صورت, اثرى بر آن بار نمى شود.۹

افزون بر این, همان گونه که برخى از صاحب نظران گفته اند:

(در این مورد, کمى مسامحه در تعبیر وجود دارد وگرنه منظور از نقض, باطل دانستن حکم از آغاز پیدایش آن است, نه آن که از لحظه نقض حکم, آثار آن باطل گردد و تأثیرى در گذشته نداشته باشد.)۱۰

در واقع, دو واژه نقض و باطل, در این مورد, با هم مترادف اند و منظور از نقض حکم, ابطال آن از لحظه پیدایش است. ابطال نیز یا بازگرداندن آثار بار شده بر اجراى حکم, به حالت نخست و یا مانع شدن چیزى از اثرگذارى, در هنگام اجرا نشدن حکم, خواهد بود.

۲٫ آثار عمومى حکم قضایى

الف. فصل خصومت و پایان پذیرفتن دعوا: با صدور حکم قاضى, منازعه دو طرف دعوى پایان مى پذیرد و صاحب حق, به حقّ خود مى رسد. بنابراین, نمى تواند دوباره در آینده دعوى را مطرح کند و حقّ خود را بطلبد, زیرا در نخستین دادرسى, موضوع دعوى خاتمه یافته و از بین رفته است و حقّى وجود ندارد که خواهان, رسیدگى دوباره آن را بخواهد.

 

ب. اثبات حق و تقویت آن: این جنبه از آثار حکم, مهم ترین اثر حکم و تمییز حق, خوانده مى شود, زیرا دادگاه بدین وسیله اعلام مى کند که کدام یک از دو طرف دعوى, حق دارد و کدام یک متجاوز است, ولى همیشه چنین نیست که حکم, حقّى را اعلام کند, زیرا گاهى وضع جدیدى پدید مى آورد. در واقع, در بسیارى از موارد, حکم جنبه اعلامى دارد. براى مثال: در جایى که منکر به مدیون بودن خود اقرار مى کند و حاکم (قاضى) براساس اقرار او حکم صادر مى کند, حکم قاضى جنبه اعلامى دارد و یا هنگامى که مدعیِ خواهان فسخ بیع, صدور حکم را از قاضى درخواست مى کند, پیش از صدور حکم, اراده خود به فسخ را نشان مى دهد و حکم قاضى, تنها اعلام کننده این اراده مدعى است, نه آن که خود حقّ جدیدى را پدید آورد. از دیگر سوى, حکم در برخى موارد, جنبه تأسیسى دارد که مبنى بر ورشکستگى یا افلاس و یا اعسار و…استوار است.۱۱

 

ج. قابلیت (قدرت) اجرایى: هدف اصلى صدور حکم قضایى, به اجرا درآمدن آن است تا بر پایه آن, دو طرف به حقّ خود برسند و از نزاع دست بکشند و اگر حکمى الزام آور نباشد, اقتدار آن تأمین نخواهد شد و با عدم اجراى آن, زمینه اقامه دوباره دعوى فراهم خواهد آمد. پس افزون بر این که باید همگان به حکم احترام بگذارند و محکوم علیه نیز باید آن را اجرا کند, عدم اجراى آن نباید زمینه اى را براى دعوى دوباره, فراهم آورد.

 

د. لزوم: لزوم در لغت, ثبوت و دوام معنى مى شود و در اصطلاح قضایى نیز چنین معنى شده است. به عبارت دیگر, لزوم معنى است که قاضى, پس از صدور حکم خود, نه مى تواند از حکم خود سر باز زند و آن را نادیده گیرد و نه مى تواند حکم خود را نقض کند که امروزه دو قاعده (فراغ دادرس) و (اعتبار امر قضاوت شده) این معنى را بیان مى کند.۱۲

اکنون که معنى و مفهوم حکم و آثار آن دانسته شد, باید معلوم شود که حکم قاضى, چه اندازه اعتبار دارد و گستره آن تا کجاست؟ آیا قاضى صادر کننده حکم و یا قاضى دیگرى, پس از صدور حکم, مى تواند در حکم تجدید نظر کند و دعوى را دوباره بررسى کند, یا این که دعوى هرگز, مورد بررسى دوباره قرار نمى گیرد و تنها موارد و شرایط استثنایى وجود دارد, که چنانچه حکم صادر شده از آن شرایط لازم برخوردار باشد, نقض مى گردد؟

نگاهى به دیدگاه فقیهان شیعى, روشن مى سازد که آنان اصل قطعى بودن احکام را پذیرفته اند و ایشان بر این باورند که پس از رسیدگى قاضى داراى شرایط قضاوت, خصومت و نزاع, فصل مى شود و قاضى صادرکننده حکم و یا قاضى دیگرى, نمى تواند دعوى را دوباره بررسى کند. در واقع, رسیدگى دو درجه اى در این مکتب حقوقى, جاى گاهى ندارد و حتى در این مکتب, بنابر دیدگاه مشهور, دو طرف دعوى نیز نمى توانند پس از اقامه دعوى نزد قاضى اى, با یکدیگر توافق کنند و دعوى را نزد قاضى دیگرى مطرح کنند, زیرا پس از اقامه دعوى نزد قاضى نخستین, موضوع دعوا از بین مى رود و موضوعى باقى نمى ماند تا بتوان آن را رسیدگى دوباره کرد. در این مکتب حقوقى, به جاى (تجدیدنظر), (نقض) حکم آمده و پذیرفته شده که حکم قاضى در مواردى, به صورت استثنایى نقض مى گردد. البته, موارد نقض حکم, در مذاهب حقوقى اسلامى متفاوت است.

۳٫ موارد نقض حکم

الف. دیدگاه اهل سنت: فقیهان اهل سنت بر این باورند که نزاع و خصومت, با رسیدگى و صدور حکم دادرس نخستین, فصل و رفع مى شود و حکم صادر شده, معتبر است. به نظر این دسته از فقیهان, حکم قاضى, اعتبار دارد و دو طرف, بدان ملتزم و پاى بند خواهند بود و باید آن را اجرا کنند, و اگر احتمال دهند که قاضى در حکم خود به خطا رفته است و روشن گردد که قاضى نخستین, در حکمى که صادر کرده, براى رسیدن به حقیقت اجتهاد نکرده, قاضى القضات و یا جانشین او, مى تواند احکام قاضیان را بررسى و تجدیدنظر کند و آراى ابطال پذیر را باطل کند و آراى تعدیل پذیر و صحیح را تعدیل, تأیید و ابرام کند.۱۳

پس اگر دعوى, دوباره نزد قاضى دیگرى اقامه شود, قاضى دوم نمى تواند احکامى را که قاضى پیشین صادر کرده, تجدیدنظر کند, زیرا اصل صحت, حکم مى کند که این احکام, به صورت صحیح صادر شده و صحیح هستند. افزون بر این, تنها کسى که حقّ بررسى احکام صادر شده را دارد, قاضى داراى ولایت بر قاضى پیشین است و در واقع, مرجع بالاتر, حقّ رسیدگى و تجدیدنظر دارد, نه مرجع هم عرض.۱۴

بنابراین, حکم صادر شده از مرجع نخستین, به اعتبار خود مى ماند و تنها هنگامى, نقض مى گردد که موارد نقض حکم, در آن وجود داشته باشد.

بنابر دیدگاه برخى از فقیهان مالکى, اگر قاضى, برابر واقع حکم دهد, این حکم به هیچ وجه نقض نمى شود, ولى در غیر این صورت, حکم او در چهار مورد ممکن است, نقض شود:

۱٫ قاضى, برخلاف حکم کتاب, سنت و اجماع حکم دهد. در این صورت, هم قاضى صادرکننده حکم و هم قاضى و مرجع بالاتر, مى توانند حکم را نقض کنند; همچنین اگر قاضى, به استناد نظریه و فتواى شاذ و نادر, حکم دهد;

۲٫ قاضى, برابر ظنّ خود و بى اجتهاد, حکم دهد. در این صورت, هم خود قاضى صادرکننده حکم و هم قاضى و مرجع بالاتر, حقّ نقض حکم را دارند;

۳٫ قاضى, پس از اجتهاد لازم, حکم صادر کند و سپس دریابد که حکمش نادرست و خلاف واقع است. در این صورت, قاضى و مرجع بالاتر, حقّ نقض حکم را ندارند و البته, اختلاف نظر وجود دارد که آیا قاضى صادرکننده حکم, خود مى تواند حکم را نقض کند و یا نه;

۴٫ قاضى, برابر مذهبى غیر مذهب خود حکم دهد. در این صورت نیز تنها خود او, حقّ نقض حکم را داراست.۱۵

با آن که تقسیم بندى بالا, میان موارد نقض حکم و مرجع نخستین و بالاتر تفصیل داده است, در میان سایر مکاتب حقوقى اهل سنت, جاى گاهى ندارد و حتى به نظر مى رسد که در فقه مالکى نیز پیروان چندانى ندارد, در مجموع, گزیده موارد نقض حکم را, در مذهب اهل سنت, چنین مى توان برشمرد:

۱٫ اشتباه قاضى: اگر حکمى خلاف نص, اجماع و یا قیاس صادر شود, بى هیچ اختلاف نظرى میان فقیهان سنّى, قاضى صادرکننده حکم باید خودش حکم را نقض کند.۱۶ سرخسى در مبسوط مى آورد که شریح قاضى, پس از رسیدگى به دعوى و صدور حکم, به اشتباه خود پى مى برد و سپس, بارى دیگر, دو طرف دعوى را مى خواهد و حکم تازه اى مى کند. سرخسى پس از آن مى گوید:

(این حادثه, بیان مى کند که هر که به اشتباه قاضى به هنگام دادرسى پى برد, باید او را آگاه سازد و نباید براى رعایت حشمت و مقام قاضى, از گفتن اشتباه او, چشم بپوشد که در این صورت, باید موضوع را به نزدیکان قاضى گفت, تا آنان در تنهایى و خلوت, اشتباه قاضى را بدو گوشزد کنند. نتیجه آن که باید گفت, این حادثه گویاى آن است که قاضى باید از حکم خود بازگردد و آن را نقض کند و شرم و ترس از مردم, نباید او را از این کار باز دارد که خداوند او را از شرم و آزار مردم نگه مى دارد, ولى مردم, او را از عذاب خداوند باز نمى دارند.)۱۷

برخى دیگر از فقیهان معتقدند که چنانچه موضوع دعوى, (حقّ الناس) باشد, قاضى تنها به درخواست صاحبان حق, حکم پیشین خود را مى تواند نقض کند, و اگر دعوى, عمومى و (حق اللهى) داشته باشد, مانند: طلاق و عتق, خود قاضى مى تواند حکم را نقض کند.۱۸

گاهى نیز, قاضى در مسائل اجتهادى (نظرى) که فقیهان در مورد حکم آن اختلاف نظر دارند, به اشتباه مى افتد. به دیگر سخن, قاضى به هنگام صدور حکم, گمان مى کند که به درستى حکم مى دهد, ولى پس از صدور حکم و جست وجو در ادله و اجتهاد, درمى یابد که حکم نخستین او اشتباه بوده و به اشتباه رفته است, حال پس از این (تغییر اجتهاد) حکم صادره چه وضعیتى مى یابد؟

الف. جمهور حنفیان, شافعیان, حنبلیان و برخى از مالکیان معتقدند که قاضى نمى تواند حکم نخستین خود را نقض کند, زیرا:

۱٫ حکم در زمان صدور به درستى صادر شده و ملاک و معیار درستى حکم, زمان صدور آن است;

۲٫ صحابه هم به عدم جواز نقض حکم, عمل کرده اند و حتى بر این مسأله, اجماع داشته اند که حکم قاضى, نقض نمى گردد, چنانکه ابوبکر و عمر و یا حضرت على(ع) و عمر, در مسائل اجتهادى و نظرى, با یکدیگر اختلاف نظر داشته اند, امّا حضرت على(ع) احکامى را که عمر و یا ابوبکر صادر کرده بودند, نقض نکرد;

۳٫ عمر, درباره یک موضوع, چند حکم مختلف صادر مى کرد, روزى درباره موضوعى, حکمى صادر مى کرد و روز دیگر, درباره موضوع, خلاف حکم دیروز حکم مى داد و چون علت را مى پرسیدند, در پاسخ مى گفت: آن حکم, مطابق اجتهاد دیروز بود و این, مطابق اجتهاد امروز و به همین دلیل, گفته شده است:

(الإجتهاد لاینقض بمثله.)

اجتهاد با اجتهاد نقض نمى گردد.

که امروزه آن را قاعده (اعتبار امر قضاوت شده) مى گویند.۱۹

بدین ترتیب, از نظر این دسته از صاحب نظران, اگر موضوعى, همانند موضوع نخستین در نزد قاضى دعواى نخستین, مطرح شود, او مى تواند که با تغییر اجتهاد نادرست خود, برابر آن چه درست مى داند, حکم کند و بر پایه اجتهاد آن روز خود, حکم دهد, ولى نمى تواند احکامى را که در گذشته صادر کرده, نقض کند.

ب. ظاهریان و برخى از مالکیان, همانند ابن قاسم مالکى, معتقدند که قاضى, مى تواند همه احکامى را که به اشتباه صادر کرده و به آن پى برده, نقض کند, زیرا نامه عمر به ابوموسى اشعرى, این مهم را بیان مى کند که عمر به ابوموسى نوشت: اگر دیروز, در موضوعى حکم دادى و سپس با مراجعه و کندوکاو, حکم درست را یافتى, به حق بازگرد که بازگشتن به حق بهتر از به باطل افتادن است;۲۰

۲٫ اگر قاضى به استناد و بر پایه علم خود, حکمى صادر کرد, مى تواند آن را نقض کند;۲۱

۳٫ اگر قاضى در مسأله اى نظرى و اجتهادى, به عمد و یا سهو, خلاف مذهب خود حکم دهد, چنانچه مقلِّد باشد, مى تواند حکم خود را نقض کند, ولى اگر مجتهد باشد, نمى تواند آن را نقض کند. براى مثال: اگر قاضى حنفى مذهب, مطابق مذهب شافعى حکم دهد, آن حکم را قاضى مقلّد, مى تواند نقض کند, ولى اگر حکم قاضى حنفى مذهب, برابر با دیدگاه ابویوسف حنفى باشد, آن حکم, نقض نمى گردد;۲۲

۴٫ اگر قاضى, در موضوعى, به استناد دلیلى برگزیده و درست, مانند گواهى گواهان, حکم دهد و پس از صدور حکم, معلوم شود که گواهان, شرایط اداى گواهى را نداشته اند و گواهى آنان باطل بوده, در این صورت, قاضى مى تواند حکم خود را نقض کند;۲۳

۵٫ احکامى را که قاضى فاقد صلاحیت دادرسى صادر مى کند, نقض مى گردد.۲۴ البته, برخى از صاحب نظران معتقدند که اگر مجتهد مطلقى در مقام قضاوت, حکمى دهد, آن حکم اجرا مى شود, ولى اگر مجتهد متجزّى, در مقام قضاوت, حکمى صادر کند, اجراى آن حکم به تنفیذ و امضاى مجتهد مطلق است.۲۵ بنابراین, در صورتى که قاضى مجتهد متجزّى حکمى دهد, آن حکم, بى امضاى مجتهد مطلق, اجرا نمى شود. در نتیجه, آن چه درباره قاضى فاقد صلاحیت صدق مى کند, درباره قاضى مجتهد مطلق است که در مقام دادرسى حکمى صادر مى کند و چنانچه این گونه قاضى اى, شرایط لازم براى دادرسى را نداشته باشد و حکمى صادر کند, آن حکم نقض مى گردد;

۶٫ اگر قاضى از روى حدس, گمان و بدون اجتهاد و بررسى ادله موجود, حکمى دهد, حکم نقض مى شود. ۲۶

 

ب. دیدگاه شیعه: فقیهان شیعى نیز بر این باورند که پس از رسیدگى قاضى به دعوى, خصومت رفع و فصل مى شود و حکم صادر شده قاضى, باید اجرا شود و دو طرف, نمى توانند از اجراى آن سر باز زنند و نقض حکمى که قاضى مى کند, ناروا است, مگر آن که حکم از موارد نقض برخوردار باشد که در این صورت, ادله حرمت نقض آن را دربر نخواهد گرفت و نقض آن جایز است.

۱٫ ادله حرمت نقض حکم:

الف. کتاب:

۱ . آیاتى که بر وجوب دادرسى دلالت دارد, پذیرش حکم و پیروى از آن را واجب و نپذیرفتن آن را حرام مى کند, زیرا در غیر این صورت, واجب دانستن قضاوت و دادرسى, لغو و باطل خواهد بود;

۲ . آیاتى که بر حرمت نقض حکم دلالت مى کند:

۱٫ (یا ایها الذین آمنوا أطیعوا الله وأطیعوا الرسول وأولى الامر منکم فإن تنازعتم فی شیء فردّوه إلى الله والرسول إن کنتم تؤمنون بالله والیوم الآخر.)۲۷

۲٫ (فلا وربّک لایؤمنون حتى یحکموک فیما شجر بینهم ثم لایجدوا فی أنفسهم حرجاً ممّا قضیت ویسلّموا تسلیماً.)۲۸

۳٫ (وما کان لمؤمن ولامؤمنة إذا قضى الله ورسولُهُ أمراً أن یکون لهم الخیرةُ من أمرهم ومَن یعص الله ورسولَه فقد ضلَّ ضلالاً مبیناً.)۲۹

چگونگى دلالت آیات: قضاء و حکمى که در این آیات بیان شده, هم احکام کلى و هم احکام جزیى را دربر مى گیرد. بنابراین, دادرسى اصطلاحى را هم شامل مى شود و اگر بپذیریم که با بیان دلایلى, نیابت از پیامبر در امر قضاوت, جایز خواهد شد, در این صورت, آیات فوق, دادرسى و قضاوت غیر پیامبر و جانشینان او را هم دربر مى گیرد. بدین ترتیب, نقض حکم آنان نیز حرام خواهد بود.۳۰

ب. روایات:

مقبوله عمر بن حنظله, مهم ترین روایت استناد شده در این باره است. امام صادق(ع) مى فرماید:

(…فإذا حکم بحکمنا فلم یقبله منه فبحکم الله استخف وعلینا ردَّ والرادُّ علینا الرادُّ على اللّه فإنّما استخف بحکم الله وهو على حد الشرک باللّه.)۳۱

برابر با روایت, پیروى از حکم قاضى و پذیرفتن حکم قاضى واجب است و با پذیرفتن بررسى, تجدیدنظر و نقض حکم قاضى, دادرسى بى فایده و لغو خواهد بود.

ج. حکم عقل و بناى عقلا:

عقل, به طور بدیهى حکم مى کند که در هر جامعه بشرى, دادرسى لازم است و اگر قضاوت و دادرسى, وجود نداشته باشد, هرج و مرج روى مى دهد, زمام امور از دست مى رود, عدالت گسترش نمى یابد و حقّى احقاق نمى شود. بنابراین, حکم قاضى باید اجرا شود و نقض نگردد تا به امور آسیبى نرسد و خصومتها و نزاعها تا حدّ امکان فصل شود و اگر حکم قاضى, نقض پذیر باشد, همواره از سوى یکى از دو طرف دعوى, در معرض اعتراض خواهد بود که بى شک, خود این کار به هرج و مرج و بى ثباتى مى انجامد.

همواره, بناى خردمندان و سیره قطعى مسلمانان, ضرورت دادرسى و قضاوت را در هر جامعه اى مى طلبد که باید جاى گاهیر را براى حلّ و فصل اختلافها در هر جامعه اى نهاد, تا کارها به سامان رسد. ۳۲

پس با توجه به دلایل فوق, نقض حکم قاضى به منزله بى اعتنایى و نادیده گرفتن حکم خداوند بوده و ناروا و ناصواب است, ولى نه بدان معنى که نقض حکم, به هیچ وجه روا نباشد که در مواردى, نقض حکم رواست, زیرا این حکم به منزله حکم الهى پنداشته نمى شود که نقض آن ناروا باشد.

۲٫ بررسى موارد نقض حکم:

الف. پى بردن قاضى به اشتباه خود:

اگر قاضى حکمى دهد و پس از آن متوجه شود که به اشتباه حکم داده, حکم نقض مى گردد.

در این باره, فقیهان شیعه, به دو گروه شده اند: گروهى به طور مطلق پذیرفته اند که حکم قاضى در همه حال نقض مى گردد و هیچ تفصیلى نداده اند۳۳ در حالى که گروه دیگر, تفصیل گذارده اند:

۱٫ عدم رعایت موازین شرعى: اگر معلوم شود, حکمى که قاضى صادر کرده, برخلاف موازین شرعى است, چنانکه شمار گواهان, به اندازه نباشد و یا قاضى, برابر گواهى زنان, حکم دهد (در جایى که گواهى زنان تجویز نشده است) چه این حکم, برابر واقع باشد و یا نباشد و چه این که قاضى, سهو کرده, و یا جاهل باشد, ابطال حکم واجب است, زیرا حکم صادر شده, منصرف از ادله اعتبار حکم بوده و ادله حرمت نقض حکم, این حکم را دربر نمى گیرد.

۲٫ مخالفت حکم با واقع و یا ضروریات فقهى: در این صورت نیز حکم نقض مى گردد,زیرا حکم صادر شده, از نخستین لحظه صدور تا آخرین مراحل, باید برابر واقع باشد.۳۴

۳٫ قاضى خود متوجه شود که حکم صادر شده, از نظر همه یا بسیارى از فقیهان و یا خود, با دلیل معتبرى مخالفت دارد. در این صورت, دو حالت پیش مى آید:

نخست آن که قاضى از به دست آوردن آن دلیل, غفلت ورزیده, مرتکب تقصیر شده و اجتهاد نکرده است. در این صورت, چون شارع, حکم صادر شده را تأیید نمى کند, نقض آن هم رواست۳۵ و قاضى, باید بر پایه اجتهاد خود حکم دهد.

حال اگر دلیل مورد بحث, ظنّى باشد و از نظر قاضى نیز چنین دلیلى معتبر باشد, به گونه اى که اگر به هنگام صدور حکم, قاضى بدان دست مى یافت, براساس آن حکم مى داد, وضع چگونه خواهد بود؟ برخى از صاحب نظران مى گویند که اگر قاضى در راه به دست آوردن حکم, تمام توان خود را به کار گیرد و بى هیچ کوتاهى, ادله موجود و در دسترس را کاوش کند و آنها را ارزیابى کند و حکم دهد و پس از صدور حکم, دلیلى ظنّى بیابد که اگر به هنگام صدور حکم به دست قاضى مى رسید, برابر آن حکم مى کرد, حکم صادر شده قاضى, نقض نمى گردد, زیرا علم به خلاف واقع بودن حکم, وجود ندارد و قاضى نمى داند که حکم او مخالف با واقع است, یا ن,ه و براى صدور حکم نیز تقصیر نکرده که نقض آن پذیرفته شود. بنابراین, حکم صادر شده, معتبر و در حقّ دو طرف, حکم اللّه است.۳۶

از دیگر سوى, برخى دیگر از فقیهان معتقدند که فتواى مفتى و حکم قاضى, همانند بوده و همان گونه که نقض فتواى مفتى رواست, قاضى نیز مى تواند حکم خود را نقض کند و برابر دلیل جدید حکم دهد. این دسته از فقیهان, در مورد حکمى که اجرا شده و یا هنوز, در برخى از مراحل, اجرا نشده, به سراغ (اجزاء) رفته اند و براساس آن, حکم کرده اند, که اگر در مسأله اى, (إجزاء) پذیرفته شود, به کار بستن حکم, و اعمال مترتب بر اجراى آن صحیح است, امّا در صورت عدم پذیرش (إجزاء), اعمال فوق صحیح نخواهد بود . ۳۷

پذیرش این دیدگاه, دشوار مى نماید, زیرا:نخست آن که فتواى مفتى و فقیه و حکم قضایى تفاوت بسیار دارد و صرف اجتهاد فقیه و قاضى, در راه به دست آوردن حکم و فتوى سبب نمى شود که این دو همانند هم انگاشته شوند و برخى از فقیهان نیز از همین رو, میان این دو, در مقام تعریف تفاوت گذارده اند;۳۸

دو دیگر: دلیل ظنّى, تنها اماره اى براى کشف احکام ظاهرى است, نه این که کاشف از حکم واقعى هم باشد. پس اگر قاضى به اندازه توان خود, تلاش ورزد و بى هیچ کاهلى و سستى براى به دست آوردن حکم, اجتهاد کند, حکم صادر شده در حقّ دو طرف, حکم خداوند است و دلیلى براى نقض آن وجود ندارد که نقض آن نیز نارواست;۳۹

سه دیگر: اگر معلوم شود: قاضى در راه به دست آوردن حکم, با تمام توان خود اجتهاد کرده و مرتکب تقصیرى نشده, حکم صادر شده, معتبر و اجراى آن لازم و از عموم ادله حرمت نقض حکم, برخوردار است.۴۰

حال اگر قاضى پس از صدور حکم, به درستى و یا نادرستى و برابرى آن با واقع, شک کند, آیا مى تواند حکم را اجرا کند و یا آن که باید پرونده را دوباره بررسى و تجدیدنظر کند؟

برخى از فقیهان با استناد به اصل صحت, معتقدند که قاضى باید حکم را اجرا کند, زیرا برابر با اصل صحت, حکم صادر شده صحیح است, امّآ گروه دیگر معتقدند که اصل صحت, در این مورد جارى نمى گردد, زیرا اصل صحت تنها در عمل دیگران جارى مى شود و برابر آن, مى توان عمل دیگران را درست پنداشت و دیگر آن که اصل صحت, در هنگامى جارى مى شود که صورت ظاهرى فعل, به جا مانده باشد, در حالى که در موضوع فوق, صورت ظاهرى آن, به جا نمانده و در به وجود آمدن آن, تردید است.۴۱

گویا استناد به اصل صحت, در این مورد, چندان کارایى نداشته باشد و قاضى باید حکم را اجرا کند, زیرا تغییراتى که پس از صدور حکم پیش مى آید, نباید بر حکم تأثیرى بگذارد و پایه نقض حکم شود. در واقع, قاعده فراغ اجازه نمى دهد که قاضى, دوباره به بررسى دعوى و یا پرونده, بپردازد;

ب. پى بردن قاضى دیگر به اشتباه قاضى نخستین:

فقیهان معتقدند که قاضى و مرجع بالاتر و یا قاضى دوم, نمى تواند حکم قاضى اوّل را بررسى دوباره کندبلکه قاضى دوم تنها مى تواند حکم قاضى نخستین را تأیید و اجرا کند وگرنه حق ندارد که در حکم, تجدیدنظر کند.۴۲ با توجه به این مهم, چنین برمى آید که مفهوم کنونى تجدید نظرخواهى, در سیستم حقوقى اسلامى,وجود ندارد و رسیدگى به دعوى, در این سیستم, یک مرحله اى است و قاضى دوم و یا به اصطلاح, مرجع بالاتر, تنها در مواردى مى تواند پرونده را دوباره رسیدگى کند که محکوم علیه مدعى شود, قاضى نخستین به ناروا حکم داده و یا به او ستم شده است و… که در این صورت, باید قاضى دوم به ادعاى محکوم علیه, رسیدگى کند۴۳و اما موارد:

۱٫ حکم برخلاف احکام کتاب, سنت و یا اجماع, صادر شده باشد:

در واقع, چنانچه حکم با دلیلى قطعى مخالفت کند; چه آن که قاضى اوّل در جاى گاه خود مانده, یا عزل و یا فوت شده باشد, قاضى دوم, باید حکم او را نقض و حکمى برابر با واقع, صادر کند تا حکمى که نادر و برخلاف واقع است, رواج نیابد و مردم به گم راهى نیفتند و باطل نگسترد, و اگر هنوز حکم صادر شده, اجرا نشده باشد, قاضى دوم حقّ اجراى آن را ندارد و اگر در حال اجرا باشد, باید از اجراى آن جلوگیرى کند.۴۴

این گونه از اشتباهات قاضى, یا حکمى براساس اصول عملیه بوده, در حالى که برخلاف آن, نصّ خاصى در کتاب و یا سنت وجود داشته, و یا حکمى بر پایه اجماع فقیهان, در حالى که اجماع یاد شده, پایه درستى نداشته و حکم, باید بر پایه اصول عملیه مى بوده, و یا آن که قاضى براساس عموم ادله حکم داده, در حالى که این عموم, مخصص داشته و قاضى بدان ناآگاه بوده است.۴۵

پس چون حکم این چنینى, برخلاف حکم واقعى بوده, ادله حرمت نقض حکم, آن را دربر نمى گیرد و نمى توان آن را حکم الهى دانست. در نتیجه, نقض آن هم روا خواهد بود و حتى برخى از فقیهان, معتقدند که به اجماع فقیهان, نقض چنین حکمى واجب است و اگر قاضى دوم, آن را اجرا کند, بدعتى در دین گذارده و حکمى را که خداوند نهاده, اجرا نکرده است.۴۶

برخى از فقیهان نام دار فقه شیعه نیز به تفصیل گراییده اند و میان دو گونه دعویِ حقّ اللّه و حقّ الناس, تفاوت گذارده اند. اینان معتقدند:

(چنانچه قاضى دوم دریابد که حکم قاضى پیشین باطل است, در صورتى که موضوع دعوى جنبه حقّ الناس داشته باشد و صاحب حق, درخواست تجدیدنظر بدهد, قاضى دوم, حق تجدیدنظر را در پرونده و موضوع دارد, زیرا ممکن است صاحب حق از حق خود بگذرد, امّا اگر موضوع, از شمار دعاوى (حقّ اللهى) باشد, قاضى دوم, بدون درخواست دو طرف, حق نقض حکم را دارد.)۴۷

دیگر فقیهان, بر این دیدگاه انتقاد کرده اند و تصریح کرده اند که قاضى, بنابر فرض یاد شده, در هر دو حوزه حقّ اللّه و حقّ الناس, اختیار دارد و مى تواند حکم را نقض کند.۴۸

نکته پایانى این که اگر قاضى برخلاف خبر واحدى حکم دهد, آیا آن حکم, نقض مى شود و یا باید اجرا شود؟

این موضوع نیز اختلاف برانگیخته است; گروهى از صاحب نظران خبر واحد را صحیح و موجب یقین مى دانند. بنابراین, مى توان برابر با آن حکم داد و حکم مخالف با آن, باید نقض گردد. در برابر, گروه دیگر معتقدند که گرچه خبر واحد, صحیح است, اختلاف نظر در مورد آن بسیار وجود دارد و برخى از فقیهان آن ,را معتبر نمى دانند. افزون بر این, مستندات خبر واحد نیز ظنّى است. بنابراین, اگر حکم قاضى با خبر واحدى مخالف باشد, آن حکم نقض نمى گردد;۴۹

۲٫ حکم قاضى, برخلاف دلیل ظنّى یا اجتهادى باشد:

اگر نخستین قاضى, در راه به دست آوردن حکم از ادله آن, کوتاهى نکرده باشد, قاضى دوم, پس از بررسى آن حکم و پى بردن به ناسازگارى آن با دلیل اجتهادى, نمى تواند آن حکم را نقض کند, براى مثال: چنانچه قاضى نخستین, در مورد نکاح باکره کبیره, معتقد باشد که دختر, بى اذن ولى, مى تواند ازدواج کند, امّآ قاضى دوم معتقد باشد که اذن ولى در ازدواج, شرط است, قاضى دوم نمى تواند حکم قاضى نخستین را نقض کند و به عدم نفوذ نکاح حکم دهد, زیرا:

الف. فرض مى شود که هر یک از قاضیان, برابر دلایل ظنّى موجود, اجتهاد کرده اند و درستى و نادرستى اجتهاد آن دو, به یک اندازه احتمال دارد. بنابراین, روشن نیست که کدام, درست گفته اند و به همان اندازه که احتمال درستى یکى مى رود, احتمال نادرست بودن آن هم وجود دارد.

ب. نظر شخصى یک قاضى, دلیل نادرستى نظر قاضى دیگر نیست.۵۰

ج. نقض حکم از سوى قاضى دوم, برتر دانستن چیزى, بى دلیل بر برترى آن(ترجیح بلامرجّح) است و اگر پذیرفته شود که قاضى دوم, مى تواند حکم قاضى پیشین را نقض کند, قاضى دیگرى که نظر او هم برخلاف نظر قاضى دوم است, باید بتواند حکم قاضى دوم را نقض کند, و همچنین است, در مورد قاضى سوم و چهارم, تا بى نهایت. بدین ترتیب, هیچ گاه خصومتى, فصل نمى شود و نیز روشن نمى گردد که دو طرف نزاع, باید به کدام حکم گردن نهند و آن را محترم شمارند.

د. حکم اجتهادى, درست و صحیح صادر شده و قاضى نیز مرتکب هیچ گونه تقصیرى نشده است. بنابراین, حکم قاضى, بسان حکم پیامبر و جانشینان او بوده و سرپیچى از آن ممنوع است و ناصواب.۵۱

حتى اگر قاضى نخستین, پس از صدور حکم, از آن دست بکشد و معتقد به نظر دیگرى شود, نمى تواند حکم پیشین خود را نقض کند, زیرا پیش تر گفته شد که ملاک و معیار درستى حکم, با نگاه به زمان صدور است; زیرا در آن گاه حکم درستى صادر شده و تغییر اجتهاد, پس از صدور حکم, نمى تواند بر حکم صادر شده تأثیرى بگذارد. بنابراین, دو طرف دعوى بدان پاى بند خواهند بود و باید آن را اجرا کنند;۵۲

۳٫ منکر, زندانى باشد:

برخى فقیهان معتقدند که اگر منکر, زندانى باشد, قاضى دوم بدون درخواست تجدیدنظر منکر, باید حکم قاضى نخستین را بازبینى کند, زیرا در آغاز, قاضى دوم, با بده کارى روبه رو شده که به دلیل عدم اداى دین خود, در زندان به سر مى برد و قاضى نخستین نیز, به خوبى خصومت را پایان نداده و فصل نکرده است. از این رو, قاضى دوم باید وضعیت مدیون زندانى شده را بررسى کند, تا بتواند او را به پرداخت دین وادارد. البته اگر قاضى دوم, دریابد که قاضى اوّل, به درستى خصومت را فصل کرده و حکم اجرا شده, چون موضوعى براى رسیدگى دوباره وجود ندارد, تجدیدنظر نیز مفهومى نخواهد داشت.۵۳

در واقع, فقیهان, هنگامى این تجدیدنظر را از وظایف قاضى دوم برمى شمرند که او به جاى قاضى نخستین, گماشته شده باشد. دلیل این حکم, شاید چنین باشد که قاضى دوم, در برابر زندانیانى که در زمان برگماردگى و مسئولیت او, در زندان به سر مى برند, مسؤول است و باید علت زندانى شدن آنان را بداند و تصمیم شایسته در مورد آنان را بگیرد زیرا, در روز رستاخیز, پاسخ گو خواهد بود.۵۴

البته این علت جویى, چندان قوى و دقیق نمى نماید, زیرا قاضى دوم, بنابراین فرض, باید بتواند در مورد همه احکام صادر شده, تصمیم بگیرد که بسیار دشوار است و افزون بر این, در روز جزا و واپسین, هرکس بار گناه خود را بر دوش مى کشد و قاضى دوم, باید در اندیشه جزاى اعمال خود باشد و نه اعمال دیگران. بنابراین, آن چه این حکم را درست مى نماید, ادعاى منکر زندانى, بر جفا شدن بر اوست که سبب مى شود, قاضى دوم, در حکم تجدیدنظر کند که بررسى آن در ادامه خواهد آمد;

۴٫ در صورتى که محکوم علیه, پس از صدور حکم, ادعا کند که قاضى پیشین, به ناحق, علیه او حکم کرده و بر او ستم روا داشته, قاضى دوم باید ادعاى محکوم علیه را بررسى کند و در حکم نخستین, تجدیدنظر کند, زیرا چه بسا محکوم علیه, راه درست را رفته باشد و عدم رسیدگى به ادعاى او, سبب جفا و ستم بر او شود. بنابراین, ادعاى محکوم علیه, دعواى تازه اى است که همانند دیگر دعاوى, اقامه شدنى, خواهد بود۵۵ و نمى توان به دلیل این که قاضى, امین امام یا حاکم بوده و از سوى او, گمارده شده, از رسیدگى به دعواى محکوم علیه, امتناع ورزید, زیرا این که دعواى فوق را قاضى دوم بپذیرد, با امین بودن قاضى نخستین ناسازگار نیست, و هرچند که قاضى, امین و گمارده شده معصوم باشد, احتمال اشتباه و خطاى او وجود دارد و حتى ممکن است که قاضى برگمارده شده, به عمد, حکم ناروایى صادر کرده باشد.۵۶

پس قاضى دوم, تنها در صورت احراز خطاى قاضى نخستین و ظالمانه بودن حکم صادر شده, مى تواند حکم او را نقض کند و دوباره دعوى را بررسد, و این ستم مى تواند هرگونه ستمى باشد; چه این که قاضى, به مدافعات محکوم علیه, توجهى نکرده باشد, یا براساس گواهى گواهان فاسق, حکم داده باشد و یا…;

5. اثر توافق طرفهاى دعوى:

درباره این که طرفهاى دعوى, پس از رسیدگى قاضى, آیا مى توانند بررسى موضوع را به توافق یکدیگر, نزد قاضى دیگرى بخواهند, چند دیدگاه بیان شده است:

الف. توافق دو طرف, تأثیرى در تجدید دعوى ندارد و حکم به قوت خود مى ماند و دو طرف, نمى توانند موضوع را نزد قاضى دوم مطرح سازند; چه این که حاکم, یا قاضى درخواست تجدیدنظر بکند و یا خود طرفهاى دعوى. در واقع, همگان باید به حکم صادر شده, احترام بگذارند و آثار واقعى حکم را بر آن بار کنند. این دیدگاه, در فقه مشهور است و حتى برخى, بر آن ادعاى اجماع کرده اند. مهم ترین دلیلى که این دیدگاه را درست مى نماید, فصل شدن دعوى و مرافعه, پس از رسیدگى قاضى نخستین به دعوى است.

بنابراین, موضوعى جهت رسیدگى دوباره وجود ندارد, تا دو طرف با توافق یکدیگر, آن را نزد قاضى دیگرى مطرح کنند. چنین توافقى, فاقد موضوع است و نمى تواند در تغییر دادن حکم, مداخله کند و تأثیرى داشته باشد۵۷ و حتى گفته شده که قاضى دوم, باید طرفهاى دعواى را از چنین کارى باز دارد و از باب (نهى از منکر) از ادامه رسیدگى به دعواى دوباره طرح شده و از آثار در پى آن, جلوگیرى کند و دستورهاى صادر شده درباره صدور حکم را باطل نماید, زیرا پذیرش حکم نخستین, بر طرفهاى دعوى واجب بوده و نپذیرفتن آن, به منزله ردّ حکم الهى و در حدّ شرک به خداوند است و چنانچه طرفهاى دعوى, بر ادعاى خود پاى بفشارند, قاضى مى تواند آنان را تعزیر کند.۵۸ در واقع, گویا این دسته از صاحب نظران, به نوعى (اعتبار امر قضاوت شده) را در نظر آورده اند.

ب. دو طرف دعوى, مى توانند همان دعوى را که نزد قاضى اوّل رسیدگى شده, نزد قاضى دوم مطرح کنند, زیرا اقامه دعوى, حقّ آنان است و آنان هم, از آن چشم نپوشیده اند. افزون بر این, ردّ حکم, در این مورد صادق نیست و نمى توان گفت که ادله حرمت نقض حکم, حکم صادر شده قاضى نخستین را دربرمى گیرد و نقض آن نارواست.۵۹

گویا دیدگاه مشهور را باید پذیرفت و هرچند حقّ طرفهاى دعوى, اقامه و اعمال, یا چشم پوشى از آن است, در این مسیر نیز نباید افراط کرد, زیرا در غیر این صورت, آنان پس از طرح دعوى نزد قاضى دوم, مى توانند با توافق یکدیگر, نزد قاضى سوم و پس از آن تا بى نهایت, طرح دعوى کنند و روشن نخواهد شد که چه هنگام بررسى یک پرونده خاتمه مى یابد و به اصطلاح, مختومه و از گردش خارج مى گردد. افزون بر این, رعایت مصالح عمومى نیز چنین اقتضا مى کند که دعوى در مرحله اى, از اعتبارى برخوردار شود که مانع طرح دوباره آن نزد دیگر مقامهاى قضایى گردد; امروزه این اعتبار را (اعتبار امر قضاوت شده) مى نامند. پس براى رعایت مصالح عمومى و جلوگیرى از اختلال نظام, نادیده گرفتن حقّ افراد, درست مى نماید و در نهایت, با رسیدگى نخستین, دعوى فصل مى گردد و حکمى برابر با واقع صادر مى شود.

ج. صلاحیت نداشتن قاضى براى رسیدگى به دعوى:

صلاحیتى که در این گفتار و نیز کتابهاى فقهى و یا کتاب (القضاء)ها در مورد قاضى مطرح مى گردد, معناى بسیار گسترده ترى از صلاحیت مذکور در آیین دادرسى دارد. به عبارت دیگر, قاضى علاوه بر دارا بودن اهلیت لازم براى دادرسى, باید شرایط لازم جهت قضاوت و دادرسى را نیز داشته باشد; شرایطى, مانند: مرد بودن, عدالت, مجتهد بودن و…, زیرا قاضى اگر شرایط لازم را نداشته باشد و یا در هنگام رسیدگى, این گونه شرایط را از دست بدهد, حکمى که صادر مى کند, نقض مى گردد, زیرا حکم قاضى, فاقد صلاحیت بوده و حکم الهى شمرده نمى شود و نقض آن هم ممنوع نیست.۶۰

گفتنى است که در مورد برخى از شرایط قاضى, اختلاف نظر بسیار وجود دارد, به مانند این که بسیارى از فقیهان, قضاوت را وظیفه مجتهد مطلق مى دانند و یا قضاوت را بر عهده مردان مى گذارند. بنابر این دیدگاه, اگر مجتهد متجزى, حکمى صادر کند و یا قاضى زنى, حکم کند, این حکم نقض شدنى خواهد بود, امّآ اگر دیدگاه قاضى دوم, عکس دیدگاه قاضى نخستین باشد, مباحث گذشته پیش خواهد آمد و باید عدم نقض حکم را تقویت کرد.

۴٫ سرنوشت حکم در مرحله اجرا و پس از آن

شکى نیست که با نقض حکمى که اجرا نشده, اجراى آن نیز متوقف مى شود, امّآ اگر حکم, اجرا شده باشد و نقض شود, سرنوشت حکم چگونه خواهد بود و چه وضعیتى پیش مى آید؟

گویا براى رسیدن به پاسخى روشن, باید میان جرایمى مانند جرایم مستوجب قصاص و قطع و دعاوى مالى, تفاوت گذارد.

الف. جرایم مستوجب قصاص و قطع:

۱٫ هرگاه در جرایم مستوجب قصاص و قطع, معلوم شود که قاضى, به رغم هیچ گونه سستى و تقصیرى در به دست آوردن حکم, به اشتباه حکم کرده و به عمد, ستمى روا نداشته است, ضامن نیست و دیه محکوم علیه و یا بازماندگان احتمالى (اولیاى محکوم علیه), از بیت المال پرداخت مى گردد; خبر اصبغ بن نباته در این باره مى گوید:

(اشتباه قاضیان در قصاص و قطع, از بیت المال جبران مى گردد.)۶۱

۲٫ اگر معلوم شود که قاضى, به عمد, حکمى ناروا داده و یا در راه به دست آوردن حکم, تقصیر کرده است, باید تاوان کار خود را بپردازد;

۳٫ اگر محکوم له, به بطلان ادعاى خود آگاه بوده و تنها براى دشمنى با محکوم علیه, اقامه دعوى کند و در استیفا و اجراى حکم, مباشرت ورزد و در واقع, محکوم له, مباشر قطع و قصاص باشد, ضامن خواهد بود, زیرا در این فرض, مباشر از سبب اقوى است, و اگر محکوم له, در اجراى حکم, مباشرت نکند و نماینده یا وکیل او, حکم را اجرا کند, محکوم علیه, مى تواند به قاضى صادرکننده حکم و یا محکوم له ,رجوع کند.

به عبارت دیگر, در این صورت, نوعى مسؤولیت تضامنى, به رسمیت شناخته شده است که محکوم علیه, براى دریافت خسارت و رسیدن هرچه سریع تر به حقّ خود, مى تواند به قاضى و یا محکوم له رجوع کند و از آنان, خسارت خود را بخواهد.

ب. دعاوى مالى:

۱٫ اگر عین مال به جا مانده باشد, به محکوم علیه برگردانده مى شود;

۲٫ اگر عین مال تلف شده باشد و اثرى از آن نمانده باشد:

الف. هرگاه محکوم له, مال را از محکوم علیه بگیرد و تصرّف کند, آن گاه مال تلف شود, تصرف کننده (محکوم له) ضامن است و باید عوض آن را بپردازد.

ب. اگر محکوم له, مال را نگیرد, امّآ چون مال از اموال فاسدشدنى بوده, تلف شود, در این صورت, چنانچه محکوم له, به واهى بودن و بطلان دعوى و فساد ادعاى خود آگاه باشد و بر این اساس, اقامه دعوى کند, ضامن است, زیرا محکوم له, سبب تلف مال محکوم علیه شده و چنین سببى, از مباشر اقوى است; امّآ اگر محکوم له, به فساد ادعاى خود آگاه نباشد و خود را در واقع, داراى حق بداند, گروهى خسارت وارد شده به محکوم علیه را از راه بیت المال جبران شدنى مى دانند, زیرا در موردى که قاضى بى هیچ تقصیرى, به قصاص حکم مى دهد و پس از آن, اشتباه بودن حکم معلوم مى گردد, زیان از بیت المال جبران مى شود, پس در این مورد هم باید از بیت المال, جبران زیان کرد; گروه دیگرى از صاحب نظران, در انتقاد بر این نظریه گفته اند:

(روایت مورد استناد (روایت اصبغ بن نباته) تنها به جرایم مستوجب قصاص و قطع, اختصاص دارد و در این جرایم اگر قاضیان, اشتباه کنند, بیت المال, زیان وارد به محکوم علیه را جبران مى کند.)۶۲

بنابراین, گسترش قلمرو این خبر و گستراندن آن به دیگر دعاوى, مجوّزى ندارد و باید از آن خوددارى کرد.

گویا در این مورد هم, براى تأمین مصلحت محکوم علیه و سرعت بخشیدن به رسیدن محکوم علیه به حقّ قانونى اش, باید به او اجازه داد تا بتواند هم بر قاضى و هم محکوم له اقامه دعوى کند و خسارات وارد به خود را, از هرکدام آنان بستاند.

۵٫ نقض حکم در قوانین موضوعه

همواره قانون گذاران, در عرصه آیین دادرسى, خواستار دقت, سرعت بخشى و سادگى همراه با کاهش تشریفات در امور قضایى بوده اند.

از این رو, در نخستین قانون گذارى ها, به پیروى از قانون آیین دادرسى اروپایى و به ویژه فرانسه, همت گماردند, تا براى ایجاد دستگاه قضایى یکپارچه و منظم و برچیدن محاکم عرفى و مذهبى و رهیدن از فتاوى و احکام متعارض, گام بردارند. امّا پس از پیروزى انقلاب, قانون گذاران, به سوى فتاوى و اجتهاد فقیهان گراییدند و سرانجام, در آخرین تحوّلات قانون گذارى, قانون جدیدى به تصویب رساندند که گویا, تلفیقى از دو سیستم حقوق اروپایى و اسلامى است. آیا این تلفیق, موزون و استوار است؟

فصل اوّل باب چهارم قانون تشکیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب, در امور مدنى, تصویب شده ۱۳۷۹ که به تجدیدنظرخواهى احکام و قرارها مى پردازد, موارد نقض حکم را چنین برمى شمارد:

(ماده۳۲۶: آراى دادگاه هاى عمومى و انقلاب, در موارد زیر نقض مى گردد:

الف. قاضى صادرکننده رأى, متوجه اشتباه خود شود.

ب. قاضى دیگرى, پى به اشتباه رأى صادره ببرد, به نحوى که اگر به قاضى صادرکننده رأى تذکر داده شود, متنبّه شود.

ج. دادگاه صادرکننده رأى یا قاضى, صلاحیت رسیدگى را نداشته اند و یا بعداً کشف شود که قاضى فاقد صلاحیت براى رسیدگى بوده است.)

بررسى بند الف:

اگر قاضى صادرکننده رأى, اشتباه خود را بفهمد, باید پرونده را, همراه با استدلال, به دادگاه تجدیدنظر بفرستد تا دادگاه تجدیدنظر, با نگاه به دلیل همراه, حکم صادر شده را نقض کند و رسیدگى را از سر بگیرد.

در مقایسه با دیدگاه فقهى و نیز ماده۱۲ قانون تشکیل دادگاه هاى حقوقى یک و دو, تصویب شده ۱۳۶۴ (نخستین قانون برابر با نظر مشهور فقهى) از چند جهت, بر این بند انتقاد مى شود:

نخست آن که این بند, تعریفى از اشتباه به دست نمى دهد و معلوم نمى سازد که کدام حکم باید نقض گردد; حکمى که برخلاف موازین شرعى و فقهى صادر شده و یا حکمى که برخلاف ضروریات فقهى و اصول پذیرفته شده حقوقى, صادر شده است. در واقع, گستردگى این حکم, که همه این موارد را دربر مى گیرد, به قاضى اجازه مى دهد که به دلیل حکم اشتباهش, پرونده را به مرجع بالاتر بفرستد و نقض آن را بخواهد, در حالى که گفته شد: اگر قاضى در راه به دست آوردن حکم از هیچ کوششى باز نایستد و بى هیچ کوتاهى و تقصیرى, همه توان خود را در راه به دست آوردن حکم به کار گیرد, امّا پس از صدور حکم دریابد که حکم او با حکم واقعى مخالفت داشته, حکم نقض نمى گردد;

دیگر آن که معلوم نیست: آیا قاضى,تنها با ظنّ و گمان یا شک, مى تواند نقض حکم را بخواهد یا نه؟

به دیگر سخن, این بند ماده, روشن نمى کند که آیا قاضى, اشتباهش را باید قطعى و یقینى دریافته باشد و یا این که فقط ظنّ و گمان, مى تواند مجوّز نقض حکم را اجازه دهد, حال آن که بنابر دیدگاه مشهور فقیهان, صرف ظن و گمان و یا شک, به تنهایى, اجازه دهنده نقض حکم نیست و قاضى, باید به اشتباه خود قطع بیابد و نقض حکم را بخواهد; بند الف ماده ۱۲ قانون تشکیل دادگاه هاى حقوقى یک و دو نیز, چنین تأکید مى کند:

(جایى که قاضى قطع پیدا کند که حکمش برخلاف موازین قانونى و یا شرعى بوده است.)

بررسى بند ب:

این بند از ماده نیز بى اشکال نیست و همان انتقادهاى بند پیشین را داراست:

۱٫ نوع اشتباه روشن نیست;

۲٫ روشن نمى سازد که قاضى دوم, به گمان خود مى تواند بسنده کند و بر پایه آن, نقض حکم را بخواهد و یا آن که باید قطع به اشتباه خود بیابد, و منظور و فایده قسمت پایانى این بند (به گونه اى که اگر به قاضى صادرکننده رأى, تذکر دهد, آگاه شود) نیز روشن نیست.

اگر قاضى و مرجع بالاتر, پس از پى بردن به اشتباه قاضى نخستین, مى تواند حکم را نقض کند و حکم درست بدهد, پس براى چه به قاضى نخستین تذکر مى دهد؟

بند ب ماده ۱۲ قانون تشکیل دادگاه هاى حقوقى یک و دو نیز جاى گاه بررسى دوباره را چنین بیان مى کند:

(جایى که قاضى دیگر, به علت عدم توجه قاضى اوّل, به قواعد و موازین ضرورى و مسلّم فقهى, قطع به مخالفت حکم او با موازین قانونى یا شرعى پیدا کند.)

بنابر بند ج, اگر دادگاه صادرکننده رأى یا قاضى, صلاحیت رسیدگى را نداشته باشد و یا بعد معلوم شود که قاضى صلاحیت براى رسیدگى نداشته و عدم صلاحیت قاضى صادرکننده رأى ادعا شود, مرجع تجدیدنظر, نخست اصل ادعا را بر مى رسد و در صورت احراز آن, رأى را نقض مى کند و دوباره به آن مى پردازد.

 

نتیجه: ویژگى هاى هر رژیم, سبب تمایز آن از دیگر رژیمها و سیستمهاى حقوقى است و مهم ترین عاملى که سیستم حقوقى اسلام را از دیگر سیستمها,جدا مى سازد, تأکید و تکیه بر وحیانى و الهى بودن قوانین و مقررات است, امّا در زمینه آیین دادرسى, میان نظام حقوقى اسلام و نظامهاى حقوقى عرفى چه تفاوتى وجود دارد؟

نگاهى به سیستم قضایى, چگونگى صدور رأى و اجراى آن و… تفاوت میان این نظامها را برمى تاباند; در سیستم حقوقى اسلامى, قطعى بودن حکم, اصل پذیرفته شده است و قاضى; چه صادرکننده حکم و یا مراجع بالاتر, هیچ کدام, حق بررسى دوباره پرونده و موضوع دعوى را ندارد, حال آن که در نظامهاى حقوقى عرفى, قطعى بودن حکم, کمتر مطرح مى شود و حالت استثنایى به خود مى گیرد.

در واقع, سیستم قضایى اسلامى, از نظام رسیدگى (یک درجه اى) پیروى مى کند و سیستم قضایى عرفى, پیرو (سیستم دو درجه اى) است; فرض در سیستم قضایى اسلام, فصل دعوى با یک بار رسیدگى و برابر بودن حکم قاضى, با واقع و حکم خداوند است.

بنابراین, حکم باید بر محکوم علیه, اجرا شود و قاضى نمى تواند دوباره به موضوع رسیدگى کند و حتى طرفهاى دعوى نیز نمى توانند با توافق یکدیگر, موضوع دعوى را نزد قاضى دیگرى دوباره اقامه کنند و حکم قاضى نخستین را نادیده گیرند, و اگر قاضى دوم نیز به این موضوع آگاه شود, باید از باب (نهى از منکر) طرح دوباره دعوى را جلو گیرد و حتى مى تواند طرفهاى دعوى را (تعزیر) کند.

با این همه, راه هایى نیز براى نقض حکم قطعى و رسیدگى دوباره, در این مکتب حقوقى و نیز این سیستم حقوقى, مطرح شده است که این راهها را نباید با (تجدیدنظر) مطرح در نظامهاى حقوقى عرفى, یکسان انگاشت, زیرا این شیوه رسیدگى که در فقه (نقض حکم) نام مى گیرد, با تجدیدنظرخواهى اصطلاحى, متفاوت است. هرچند که نقض حکم, رسیدگى دوباره را مى طلبد (نظر به این که هرگز در مکتب حقوقى شیعه, قاضى دوم, حقّ بررسى دوباره دعوى را ندارد و تنها هنگامى مى تواند به ادعاى محکوم علیه, ترتیب اثر دهد و موضوع را دوباره بررسى کند که این ادعا, مستند به دلیل و یا دلیلهاى قطعى و محکمه پسند باشد, و نظر به این که به هنگام درخواست محکوم علیه براى بررسى دوباره, او باید خواسته اش را مستند به دلیلهاى پذیرفتنى, مانند: عدم صلاحیت قاضى, اشتباه او و… سازد و این جهات را در درخواست, مشخص سازد) نمى توان تجدیدنظرخواهى در نظامهاى حقوقى عرفى و نظام حقوقى اسلام را یکسان دانست, زیرا محکوم علیه, در این گونه نظامها, مى تواند بدون یاد از مستندات و جهات تجدیدنظر, بررسى دوباره قاضى را بخواهد و قاضى و مرجع بالاتر نیز باید دوباره موضوع را رسیدگى کند وگرنه تاوان کار خود را باید بپردازد.

گویا سبب نقض ناپذیر دانستن حکم قاضى, در فقه شیعه و نیز دیگر مذاهب اسلامى, راهى است که یک حکم, باید آن را بگذراند. به عبارت دیگر, مقررات خاص و شرایط ویژه صدور اجراى حکم, در این نظام حقوقى, مانند اختصاص قضاوت به مجتهد مطلق و نه مجتهد متجزى و… سبب مى شود تا نقض و یاشیوه رسیدگى دو درجه اى در آن, کمتر پذیرفته شود, زیرا بنابر اختصاص حقّ قضاوت به معصومان و جانشینان ایشان, چگونه مى توان انتظار داشت که حکم صادر شده از معصوم, بررسى دوباره شود؟

اقتباس قانون گذار از دیدگاه مشهور در فقه شیعه, ناموزون و ناهماهنگ است و هم به لحاظ حقوقى و هم فقهى, انتقادپذیر مى نماید.

ماده۳۲۶ قانون آیین دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب, در امور مدنى تصویب شده ۱۳۷۹, از لحاظ حقوقى, نظم منطقى و هماهنگى میان مواد را از بین برده است, زیرا در نظامهاى حقوقى عرفى, رسیدگى ادعاى محکوم علیه, مبنى بر پژوهش خواهى (تجدیدنظرخواهى) و یا فرجام خواهى, باید در مدت زمان معینى مطرح شود که خارج از این مدت, رسیدگى به ادعا ممکن نخواهد بود, در حالى که ماده فوق, مدت زمان خاصى را براى طرح ادعا مطرح نمى کند که مختومه شدن پرونده را نیز با تردید روبه رو مى سازد.

به عبارت دیگر, هنگامى که معلوم نباشد, رسیدگى و طرح این ادعا, ظرف چه زمانى ممکن است, محکوم علیه خواهد توانست, هر هنگام که احساس کند از حکم ضررى به او رسیده, درخواست نقض حکم بدهد, حال آن که این امر به سود دستگاه قضایى نیست و با هدف سرعت بخشیدن در رسیدگى نیز سازگار نخواهد بود, زیرا یک پرونده, باید در مرحله اى از رسیدگى, براى همیشه بسته شود و از اعتبار امر قضاوت شده و یا امر مختومه, برخوردار گردد.

افزون بر این, اگر پذیرفته شود که قاضى صادرکننده حکم, پس از صدور حکم, به دلیل اشتباهى بودن حکم, حقّ اظهارنظر در مورد حکم را داراست و مى تواند نقض آن را بخواهد, به نظر مى رسد که این دیدگاه, اندکى با (قاعده فراغ دادرس) ناهماهنگ باشد که باید تعدیل شود.

از لحاظ فقهى نیز این ماده با دیدگاه مشهور فاصله دارد; گویا قانون گذار در نخستین قانون گذارى که قانون تشکیل دادگاه هاى حقوقى یک و دو حاصل آن است, با دیدگاه مشهور هماهنگ تر بوده, امّا به هنگام تصویب قانون آیین دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب, از آن دورى گزیده است و شاید مشکلاتى که بر سر راه اجراى نخستین قانون برابر با دیدگاه مشهور بوده, سبب شده تا قانون گذار, اندکى آن را تعدیل کند تا بتواند کمى از ناهمسانى این ماده با دیگر مواد برگرفته از سیستم دو درجه اى, بکاهد. به نظر مى رسد که باید دگرگونى هاى بعدى را در این زمینه, چشم داشت و به تعدیل هرچه منطقى تر این گونه مواد, امیدوار بود.

در پایان, با نگاه به ناروشن بودن جاى گاه امروزى احکام حکومتى و نیاز به این گونه احکام و ضرورت روشن شدن جاى گاه آن بیش از گذشته, باید منابع و متون را به شیوه روش مند بازخوانى کرد و این نکته را پذیرفت که فتوى و دیدگاه فقیه, در ظرف زمانى ویژه خود بیان شده, و شیوه رسیدن به این دیدگاه نیز متفاوت بوده است. افزون بر این, قلمرو فقه و حقوق نیز اندکى تفاوت دارد و ترجمه یک دیدگاه فقهى و جامه قانون پوشاندن به آن, بى نگاه به مشکلات احتمالى موجود بر سر راه اجراى آن, غیر منطقى است و نه تنها به کاهش قانون گذارى نمى انجامد و سردرگمى ها را برطرف نمى کند که تورّم قوانین و دوچندانى سرگردانى ها و اختلاف نظرها را در پى خواهد داشت, زیرا معلوم کردن قانون ناسخ از منسوخ و نیز قانون لازم الاجرا و منطبق بر موضوع, بسیار دقیق و پیچیده است, چنانکه قانون گذار, در نخستین دوره قانون گذارى, براى فرار و گریز از این گونه مشکلات و یکپارچه کردن نظام قضایى, به نظام حقوقى اروپایى گرایید و براى جلوگیرى از اختلاف نظرها و برچیدن آن, از حقوق فرانسه اقتباس کرد. این سخن, به معناى پیروى افراطى از تجربه قانون گذار پیشین نیست, بلکه باید با نگاه به دگرگونى هاى روز و نوآورى ها و بهره بردارى از آن و اقتباس قوانین و مقررات دنیاى جدید, در زمینه هایى که خلأ قانونى وجود دارد, این گونه قوانین وارداتى را با سنت کهن و گران مایه و گران بهاى فقهى درآمیخت, نه آن که از فقه و قوانین و مقررات حقوق مدرن, به گونه اى ناهمگون اقتباس شود.


پى نوشتها:

۱٫ آیین دادرسى مدنى, عبدالله شمس, ج۲/۳۱۴ـ۲۹۷; اعتبار امر قضاوت شده در دعواى مدنى, ناصر کاتوزیان/ ۳۸۰ـ۳۵۲٫
۲٫ سوره مریم, آیه۱۲٫
۳٫ مفردات الفاظ القرآن, حسین بن محمد اصفهانى (راغب اصفهانى)/۲۴۹, تحقیق صفوان عدنان داوودى.
۴٫ همان/۲۴۸; نظریة الحکم القضایى فى الشریعة والقانون, عبدالناصر موسى ابوالبصل/۲۴ـ۲۰٫
۵٫ شرح المجله, سلیم رستم باز اللبنانى, ماده۱۷۸۶, ج۲/۱۱۶۱٫
۶٫ درر الحکام, على حیدر; شرح مجلة الاحکام, تعریب فهمى الحسینى, ج۴ / ۵۷۴ .
۷٫ کتاب القضاء, میرزا حبیب الله رشتى, ج۱/۱۰۷, تحقیق سید احمد حسینى.
۸٫ تحقیق الدلایل فى شرح تلخیص المسائل (کتاب القضاء), ملاعلى کنى تهرانى/۲۳۶٫
۹٫ کتاب القضاء, میرزا محمدحسن آشتیانى/۵۶٫
۱۰٫ کتاب القضاء, میرزا حبیب الله رشتى, ج۱/۱۱۰٫
۱۱٫ ر.ک: مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقى ایران, ناصر کاتوزیان/۳۵۸٫
۱۲٫ نظریة الحکم القضایى فى الشریعة والقانون, عبدالناصر موسى ابوالبصل/ ۴۲۲ـ۴۱۴٫
۱۳٫ نظام الدولة والقضاء والعرف فى الاسلام, سمیر عالیه/۳۸۶٫
۱۴٫ المغنى, عبدالله بن احمد بن محمود بن قدامه, ج۱۱/۴۰۷٫
۱۵٫ القوانین الفقهیة فى تلخیص مذهب المالکیه, محمد بن احمد بن جُزى الغرناطى/۳۱۶, تحقیق عبدالکریم الفضیلى, المکتبة العصریه, بیروت.
۱۶٫ المغنى, ج۱۱/۴۰۴; شرح المجله, ج۲/۱۱۹۰; نظریة الحکم القضایى فى الشریعة والقانون /۴۲۵ـ۴۲۲; المبسوط, شمس الدین سرخسى, ج۱۶/۷۵; دارالمعرفه, بیروت.
۱۷٫ همان.
۱۸٫ المغنى/ ۴۰۷; بدایع الصنایع فى ترتیب الشرایع, علاءالدین ابوبکر بن مسعود کاسانى, ج۵/۴۶۰, ۴۵۹, تحقیق محمد عدنان بن یاسین درویش, دار إحیاء التراث العربى, بیروت.
۱۹٫ نظام الدولة والقضاء والعرف فى الاسلام/۳۹۰ (اصطلاح (اعتبار امر قضاوت) از این نویسنده است); المبسوط/ ۸۴; المغنى/ ۴۰۵; حاشیة ردّ المختار على الدر المختار, محمدامین بن عمر (معروف به: ابن عابدین), ج۵/۵۶۸, ۵۳۷, اشراف مکتبة البحوث والدراسات, دارالفکر, بیروت; الاشباه والنظایر, زین الدین بن ابراهیم (معروف به: ابن نجیم)/۱۱۶, تحقیق محمد مطیع الحافظ, دارالفکر, بیروت.
۲۰٫ نظریة الحکم القضایى فى الشریعة والقانون / ۴۲۵ـ۴۲۲٫
۲۱٫ حاشیة ردّ المختار على الدر المختار/ ۵۶۸٫
۲۲٫ شرح المجله/ ۱۹۱٫
۲۳٫ نظریة الحکم القضایى فى الشریعة والقانون/ ۴۲۴;حاشیة ردّ المختار على الدر المختار/ ۵۶۸ و۵۳۷; بدایع الصنایع فى ترتیب الشرایع/ ۴۵۹٫
۲۴٫ المغنى/ ۴۰۷٫
۲۵٫ حاشیة ردّ المختار على الدر المختار/ ۵۳۷٫
۲۶٫ نظریة الحکم القضایى فى الشریعة والقانون/ ۴۲۵٫
۲۷٫ سوره نساء, آیه۵۹٫
۲۸٫ سوره نساء, آیه۶۵٫
۲۹٫ سوره احزاب, آیه۳۶٫
۳۰٫ فقه القضاء, سید عبدالکریم موسوى اردبیلى/۲۶۲, مکتبة امیرالمؤمنین, قم.
۳۱٫ وسائل الشیعه, شیخ حرّ عاملى, ج۱۸ / ۹۹, باب۱۱ من ابواب صفات القاضى.
۳۲٫ فقه القضاء/ ۲۶۳٫
۳۳٫ العروة الوثقى, سید محمدکاظم طباطبایى, اشراف سید محمدحسسین طباطبایى, ج۳(دو جلد در یک مجلد), مسأله ۲۹ / ۲۸, مطبعة الحیدرى, تهران.
۳۴٫ تحریرالوسیله, امام خمینى, ج۲/۳۸۶, مسأله۸; تفصیل الشریعة فى شرح تحریر الوسیله, محمدفاضل لنکرانى/۳۷٫
۳۵٫ کتاب القضاء, میرزا محمدحسن آشتیانى/۵۶٫
۳۶٫ العروة الوثق/ ۲۸, مسأله۳۸٫ ایشان در مسأله ۳۷/۲۸, اجراى حکم قاضى و دادرسى را که در اجتهاد حکم, تقصیر کرده, روا نمى داند.
۳۷٫ فقه القضاء/ ۲۶۱ـ۲۵۹; کتاب القضاء, میرزا حبیب الله رشتى, ج۱/۱۱۰ـ ۱۰۸, کتاب القضاء.
۳۸٫ القواعد والفوائد, محمد بن مکى العاملى, ترجمه سید مهدى صانعى, ج۱/۳۷۹, قاعده۱۲۱, دانشگاه فردوسى, مشهد.
۳۹٫ مستند الشیعه, احمد بن محمد مهدى نراقى, ج۱۷/۸۱, تحقیق مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث.
۴۰٫ کتاب القضاء, میرزا محمدحسن آشتیانى/۵۶ ـ ۵۵٫
۴۱٫ فقه القضاء/ ۲۵۴ـ۲۵۳٫
۴۲٫ بنابر دیدگاه برخى, وجوب تجدیدنظر قاضى دوم درباره حکم صادر شده, ویژه شبهات حکمیه است. در این باره, ر.ک: کتاب القضاء, میرزا حبیب الله رشتى, ج۱/۱۱۶, کتاب القضاء.
۴۳٫ تحریرالوسیله, ج۲/۳۸۷; مسالک الافهام, زین الدین بن على الجبعى العاملى, ج۱۳/۳۸۸, مؤسسة المعارف الاسلامیه, قم; مفتاح الکرامه, سید محمدجواد حسینى عاملى, ج۱۰/۵۵, مؤسسة آل البیت; شرایع الاسلام, نجم الدین جعفر بن الحسن (محقق حلّى), ج۴/۷۶ـ ۷۵, مؤسسه المعارف الاسلامیه, قم.
۴۴٫ مفتاح الکرامه, ج۱۰/۵۳ ـ۵۲; مجمع الفائدة والبرهان, احمد بن محمد الاردبیلى (مقدس اردبیلى), ج۱۲/۸۴, تحقیق شیخ على پناه اشتهاردى, مجتبى عراقى و حسین یزدى, مؤسسة النشر الاسلامى, قم; فقه الإمام جعفر الصادق, محمدجواد مغنیه, ج۶/۷۲, دارالجواد ودارالتیار الجدید, بیروت; مسالک الافهام, ج۱۳/۳۸۹ـ ۳۸۸٫
۴۵٫ همان.
۴۶٫ مستند الشیعه, ج۱۷/۸۵٫
۴۷٫ شیخ طوسى در مبسوط و علامه حلى در قواعد الاحکام, این دیدگاه را پذیرفته اند. آورده شده از: مفتاح الکرامه, ج۱۰/۵۵٫
۴۸٫ جواهر الکلام, محمدحسن نجفى, ج۴۰/۹۶, تصحیح, تعلیق و تحقیق محمود قوچانى, دار احیاء التراث العربى, بیروت.
۴۹٫ مفتاح الکرامه, ج۱۰/۵۳٫
۵۰٫ فقه الإمام جعفر الصادق, محمدجواد مغنیه, ج۶/۷۲٫
۵۱٫ جواهر الکلام, ج۴۰/۹۷; القضاء فى الفقه الاسلامى, سید محمدکاظم حائرى/۸۰۲, مجمع الفکر الاسلامى, قم.
۵۲٫ مجمع الفائدة والبرهان, احمد بن محمد الاردبیلى, ج۱۲/۸۵; مستند الشیعه, ج۱۷/۸۱٫
۵۳٫ شرایع الاسلام, ج۴/۷۵; مسالک الافهام, ج۱۳/۳۹۲ و۳۹۱; مجمع الفائدة والبرهان, ج۱۲/۸۷٫
۵۴٫ دو ماه نامه علمى ـ پژوهشى دانشور, کریم بخنوه, سال نهم, شماره۳۹, تیرماه ۱۳۸۱, عنوان مقاله: (تجدیدنظر احکام در فقه امامیه و قوانین موضوعه.)
۵۵٫ براى دیدن نظریه مخالف, بنگرید: کتاب القضاء, میرزا حبیب الله رشتى, ج۱/۱۱۶٫ ایشان, آوردن بیّنه و دلیل را براى طرح این گونه دعوى, ضرورى نمى داند.
۵۶٫ مجمع الفائدة والبرهان, ج۱۲/۸۷٫
۵۷٫ کتاب القضاء, میرزا محمدحسن آشتیانى/۵۵ ـ۵۴ (ادعاى اجماع نیز از هموست); کتاب القضاء, میرزا حبیب الله رشتى, ج۱/۱۰۸; مستند الشیعه, ج۱۷/۸۹, مسأله نهم; تحریرالوسیله, ج۲/۳۸۶٫
۵۸٫ تحقیق الدلایل فى شرح تلخیص المسائل, ملاّ على کنى تهرانى/۲۳۲٫
۵۹٫ ملحقات العروة الوثقى, ج۳/۲۶; جواهر الکلام, ج۴۰/۹۴٫
۶۰٫ تحقیق الدلایل فى شرح تلخیص المسائل/ ۲۳۸; مهذّب الاحکام, میر عبدالأعلى سبزوارى, ج۲۷/۴۶ و۴۵, دفتر آیت الله سبزوارى, قم; تحریر الوسیله, ج۲/۳۸۶; تفصیل الشریعة فى شرح تحریر الوسیله, محمد فاضل لنکرانى/۳۷; مستند الشیعه, ج۱۷/۸۱; ریاض المسائل, سید على طباطبایى, ج۱۵/۱۱, مؤسسة آل البیت, قم.
۶۱ . وسایل الشیعه, ج ۲۷ / ۲۲۶, ابواب آداب القاضى, باب ۱۰, ج۱ .
۶۲ . مستند الشیعه, ج۱۷/۸۸و۸۷; ملحقات العروة الوثقى, ج۳/۲۹ و۲۸٫

منبع:http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/36/36_05.htm