Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

شوراي نگهبان مقتضاي اصل نظارت

مصطفي جعفر پيشه فرد


اشاره: «نظارت»، همواره از موضوعات مهم و در حيطه ي مباحث فقهي، داراي اهميت ويژه است و امروزه به عنوان ابزاري است كارآمد و مهم در كنترل قدرت و جلوگيري از سوء استفاده از آن و وسيله اي است براي هدايت و راهنمايي مديران ارشد جامعه به سمت اهداف و اغراض مورد نظر. هم چنين مورد عنايت پژوهشگران و دوستداران مباحث انديشه ي سياسي بوده و از دغدغه هاي اساسي در حوزه ي مباحث فقه سياسي به شمار مي رود.
در نظام جمهوري اسلامي نيز مسأله ي «نظارت» از مسائل با اهميت، پر چالش و تا حدودي جنجالي است. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران «نظارت» را به نهادهاي مختلف سپرده و آن را از اختيارات آنان دانسته است.
نظارت خبرگان بر رهبري، نظارت شوراي نگهبان بر انتخابات و مصوبات مجلس، نظارت مجلس بر قوه ي مجريه، نظارت قوه ي قضائيه بر حسن اجراي قوانين، نظارت شوراها بر پيشبرد برنامه هاي مختلف، نظارت رهبري بر حسن اجراي سياست هاي كلي نظام، نظارت رئيس جمهور بر كار وزيران و … از مواردي است كه اهميت بي بديل مقوله ي «نظارت» در حوزه ي مطالعات سياسي به ويژه فقه سياسي را مي رساند و لازم است به طور مستوفا مورد تحليل و پژوهش قرار گيرد.
از مسائل و مباحث مهمي كه در حول و حوش «نظارت»، قابل پژوهش و بررسي است، تبيين «اصل در نظارت» است كه در موارد شك در نظارت و يا شك در دامنه و حدود اختيارات ناظر، مي توان به آن تمسك جست.

چند نكته در مورد «نظارت»

1- امروز ميان مقوله ي «نظارت» و «حاكميت سياسي» گرهي مستحكم پديد آمده است؛ زيرا انديشمندان دانش سياست بر اين باورند كه «نظارت» ابزاري مناسب براي مهار قدرت و شيوه اي موفق براي مديريت سياسي است؛ چيزي كه در رژيم گذشته و حاكميت هاي استبدادي، كمتر مورد توجه بوده است.
اگر چه مسأله ي نظارت و بازرسي در «فقه سياسي» از مباحث مهم تلقي مي شود، ولي اختصاص به آن ندارد، بلكه دايره و گستره اش وسيع است و شامل غير حقوق اساسي مانند حقوق خصوصي نيز مي شود و داراي جايگاه مهم و كار كردي ويژه است.

2- «نظارت» (به كسر نون) داراي بار معنوي است و به معناي مراقبت در اجراي امور و فراست و زيركي آمده است. به علاوه، اين وزن همچون وزارت، وكالت و تجارت از حرفه و شغل نيز حكايت مي كند و دلالت بر شغل ناظر دارد. (۱)
در اصطلاح فقهي، «نظارت» حق يا حكمي است كه به موجب آن، شخص مي تواند از جريان امور آگاهي يابد و در محدوده ي اختيارات مشروع خويش به اعمال نظر بپردازد.
در فقه اسلامي، در ابوابي مانند وقف و وصيت، درباره ي «نظارت» بحث به ميان آمده و از جمله گفته شده است كه واقف علاوه بر تعيين متولي براي اداره ي وقف، مي تواند براي اطمينان بيشتر در كنار متولي، ناظري را تعيين كند تا بر عملكرد او نظارت داشته باشد. (۲) نظارت ناظر، ممكن است «استطلاعي» يا «استصوابي» باشد. هم چنين در فقه سياسي از امام و پيشواي اسلامي با عنوان «الناظر في أمور المسلمين» ياد مي شود. (۳) در اين تعبير، ميان «نظارت» و «ولايت» وحدت و يگانگي حاكم است.
اما در حقوق، «نظارت» عبارت است از: «بررسي مميزي و ارزش يابي كارهاي انجام شده يا در دست انجام و انطباق آن با تصميم هاي گرفته شده و قانون و مقررات در جهت جلوگيري از انحراف اجرايي.» (۴)

3- نظارت را به لحاظ جاعل، مي توان به اصلي و جعلي تقسيم كرد. نظارتي را كه شارع جاعل آن باشد، اصلي شرعي گويند و نظارتي كه به وسيله ي مالك يا اولياي شرعي جعل مي شود، نظارت جعل مالكي گويند؛ (۵) اگر چه قسم دوم را نيز بايد شارع امضا كند.
هم چنين «نظارت» به لحاظ حدود اختيارات و وظايف شرعي ناظر، تقسيم مي شود به:

الف) نظارت ولايي؛ كه در اين نوع نظارت، ناظر، ولي شرعي است؛ مانند امام المسلمين در ولايت تدبيري و سياسي و مثل متولي وقف در توليت اوقاف. (۶) در واقع ولي شرعي به لحاظ ولايتي كه دارد مي تواند بر امور مورد ولايت نظارت كند و آن ها را زير نظر بگيرد.

ب) نظارت استطلاعي؛ اين نظارت غير ولايي است و ولي شرعي در اين نوع نظارت، موظف است، تصميمات را با اطلاع ناظر انجام دهد و اگر تخلفي صورت گيرد، ناظر فقط حق اعتراض دارد.
حضرت امام (قدس سره) ناظر استطلاعي را اين گونه تعريف مي كند:
«يجعل (الموصي) الناظر رقيبا علي الوصي بأن يكون أعماله بإطلاعه حتي أنه لو رأي منه خلاف ما قرره الموصي لاعترض عليه»؛ «وصيت كننده ناظري را بر كارهاي وصي قرار مي دهد تا طبق قراري كه وصيت كننده مي گذارد، بر كارهاي وصي نظارت كند و وصيت با نظر او انجام گيرد و اگر موردي را خلاف وصيت ديد، اعتراض و گوشزد كند.»

ج) نظارت استصوابي؛ اين نيز مانند نظارت استطلاعي، نظارتي غير ولايي است با اين تفاوت كه در اينجا ولي شرعي موظف است تصميمات خود را به نظر و تصويب ناظر برساند و طبق رأي او عمل كند؛ يعني در اينجا تنها اعمال و تصميماتي كه بر وفق نظر ناظر باشد، ممضي و نافذ است.
بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران، در تعريف ناظر استصوابي نيز مي گويند:
«يجعل (الموصي)علي الوصي أن يكون أعماله علي طبق نظره و لا يعمل إلا بما رآه صالحا، فالوصي و إن كان وليا مستقلا في التصرف لكنه غير مستقل في الرأي و النظر فلا يمضي من أعماله إلا ما و افق نظر الناظر؛ (۷) وصيت كننده، ناظري را بر وصي مي گمارد تا كارهاي وصيت طبق نظر ناظر انجام شود و وصي، كاري را بدون صلاحديد ناظر انجام ندهد. ولي، اگر چه مستقل در تصرف است، ليكن در رأي و نظر مستقل نيست و تنها آن بخش از كارهايش نافذ و پذيرفته است كه با نظر ناظر انجام گيرد.»

4- از روش هاي رايج در نوشته هاي فقهي و اصولي آن است كه در بسياري از مباحث، پيش از هر چيز، اصلي تأسيس مي كنند تا در موارد شك و به نتيجه نرسيدن برخي از مباحث از آن اصل استفاده نموده و بر مقتضاي آن رفتار كنند؛ مثلا در اصول، در بحث ظن گفته مي شود: اصل در ظن، عدم حجيت آن است. (۸)
در كتب فقهي نيز مثلا در مورد شك در لزوم يا عدم لزوم معامله، مي گويند:
«الأصل في البيع اللزوم» (۹) در مورد ولايت نيز مي گويند: «الأصل عدم الولاية لأحد علي أحد». (۱۰)

اصل در نظارت چيست؟

با آگاهي از نكاتي كه گذشت، اكنون دو پرسش در باره ي نظارت مطرح مي شود:

الف) مقتضاي اصل در نظارت چيست، وجود حق نظارت يا عدم آن؟
ب) در صورت وجود حق نظارت، اصل بر چه نوع نظارتي است؛ استطلاعي، استصوابي يا نظارت از نوع ديگر؟
درباره ي پاسخ پرسش نخست كه: «اصل در نظارت چيست؟» براساس تحليل فقهي مفهوم «نظارت» و مراجعه به پاره اي از ادله ي نقلي، مي توان گفت: اصل، عدم نظارت است.

تحليل اول:

يكي از راه هاي اثبات «اصل عدم نظارت»، تحليل مفهوم «حق» است. در فقه «حق» را به «حق بمعني الأخص» و «حق بمعني الأعم» تقسيم كرده اند.
حق بمعني الأخص؛ نوعي امتياز و سلطنت است كه در برابر ملك و حكم قرار مي گيرد و از لوازم ماهوي آن، قابليت و امكان نقل و انتقال آن به ديگري است؛مانند قهري مانندحق خيار درمعاملات وحق شفعه براي شريك.
براساس اين تعريف ازحق ،«نظارت»ازحقوق شمرده مي شود؛چرا كه قابل اسقاط يا انتقال اختياري به ديگران نيست وانتقال قهري مانند ارث به ورثه نمي باشد.
حق بمعني الأعم؛ هر نوع امتياز، قدرت و سلطه اي است كه انسان بر اساس اعتبار شرعي يا قانوني و عقلايي بر كسي يا چيزي دارا باشد، اگر چه قابل اسقاط يا نقل و انتقال نباشد. در اين مفهوم، حق شامل حكم و ملك نيز مي شود و بر اين اساس حق مفهومي گسترده پيدا مي كند (۱۱) كه حق خدا بر بنده، حق مردم بر حكومت، حق حكومت بر مردم، حق حيات، حق دفاع، حق رأي، حق حيوانات، حق گياهان، حق اعضا و جوارح و… از مصاديق آن است.
طبق اين تعريف از حق، نظارت نيز يك حق است (مقدمه اول) و با استفاده از اين حق، شخص ناظر يا نهاد نظارتي مي تواند در مورد ديگران دخالت كند و به اعمال نظر بپردازد.
حال در صورت شك در ثبلوت چنين حقي، اصل، عدم ثبوت آن است (مقدمه دوم)؛ «الناس مسلطون علي أموالهم». مردم همچنانكه بر دارايي خويش سلطه دارند، به طريق اولويت، بر نفوس خويش مسلطند. در مقابل، ديگران بدون دليل حق دخالت و سلطه بر اموال و نفوس و شؤون ديگر زندگي آن ها را ندارند، مگر اين كه اين سلطه از طريق شرع و قانون به اثبات رسيده باشد و در صورت عدم احراز شرعي و قانوني چنين سلطه اي، اصل عدم آن است.

تحليل دوم:

اين تحليل از دو مقدمه تشكيل شده است:

1- نظارت همواره با نوعي ولايت، ولو رقيق و كم رنگ،همراه است، بلكه در برخي موارد نظارت همان ولايت است. در نظارت غير ولايي هم، نوعي تصرف در شؤون ديگران و اعمال ولايت نسبت به آن ها وجود دارد. حتي در نظارت استطلاعي كه ناظر تنها حق اطلاع و اعتراض نسبت به تصميمات متولي وقف و وصي و مانند آن ها را دارد، نوعي ولايت و تصرف در امور ديگران ديده مي شود.

2- در فقه، در موارد شك در جعل و ثبوت ولايت، ثابت شده است كه: «الأصل عدم ولاية أحد علي أحد». (۱۲)
«اصل عدم ولايت» تنها يك اصل عملي با نام «استصحاب عدم ازلي» نيست و نه تنها از امارات شرعي محسوب مي شود، بلكه استناد آن به ادله ي توحيد و ربوبيت تشريعي الهي است. براساس ربوبيت تشريعي پروردگار، حق ولايت، تنها زيبنده ي ذات اوست و ديگر بندگان، مخلوق او هستند و نسبت به يكديگر هيچ ترجيحي ندارند كه بخواهند در امور ديگران دخالت كنند و سلطه داشته باشند، مگر در مواردي كه ربوبيت الهي اقتضا كند براي برخي از بندگان خويش ولايتي را برديگري جعل كند؛ مثل ولايت معصوم يا ولايت پدر و در مواردي كه شك در ثبوت ولايت مطرح شد، اصل، عدم ولايت است. (۱۳)
نتيجه: حال كه نظارت نوعي ولايت شمرده شد (مقدمه اول) و در صورت شك در ولايت، اصل، عدم آن است (مقدمه دوم) پس نتيجه آن خواهد بود كه در صورت شك در ثبوت نظارت، اصل، عدم آن است. (۱۴)

تحليل سوم:

اشاره: نظارت گاهي عمومي و همگاني است؛ مانند نظارت مستفاد از ادله ي امر به معروف و نهي از منكر و نظارتي كه از حديث «النصيحة لأئمة المسلمين» استفاده مي شود. روشن است كه چنين نظارتي مستلزم تحقيق و تجسس نيست بلكه مي توان از آن تعبير به نظارت عام يا نظارت بمعني الأعم كرد؛ گرچه گاهي نيز نظارت خاص يا بمعني الأخص است كه در اين گونه از نظارت، مراقبت و اعمال نظر، موقوف بر تحقيق و تجسس است.
در اين قسم از نظارت، وقتي شك در نظارت جواز تجسس و مشروعيت تحقيق و تفتيش در امور پنهان ديگران است كه اين تجسس بوده و از نظر اسلام از محرمات الهي است و به دستور قرآن كريم مؤمنان از تجسس بازداشته شده اند؛ (يا ايها الذين آمنوا اجتنبوا كثيرا من الظن إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا) (۱۵)
روايات بسيار و متظافري در باب حرمت تجسس نقل شده است:
مرحوم كليني در اصول كافي (باب من طلب عثرات المؤمنين و عوراتهم) روايات متعددي را نقل مي كند كه پيامبر اعظم (صلي الله عليه واله وسلم) مردم را از افشاي بدي هاي ديگران، كه آشكار شدن آن موجب شرمساري است، بازداشته و فرموده اند: «هر كس در پي عيب ديگران باشد، خداوند در پي عيوب او بوده و رسوايش خواهد كرد.»
نقل برخي از اين روايات در اين فرصت مغتنم است:
موثقه ي اسحاق بن عمار كه گفت: از حضرت صادق (عليه السلام) شنيدم كه به نقل از پيامبر خد ا (صلي الله عليه واله وسلم) فرمود:
«يا معشر من اسلم بلسانه و لم يخلص الايمان إلي قلبه، لا تذموا المسلمين و لا تتبعوا عوراتهم فانه من تتبع عوراتهم، تتبع الله عورته و من تتبع الله تعالي عورته يفضحه ولو في بيته (۱۶)؛ اي گروه كساني كه به زبان، اسلام آورده ايد و ايمان به دل هايتان راه نيافته است، مسلمانان را مذمت و نكوهش نكنيد و به دنبال عيوب آنان نباشيد؛ زيرا هر كه عيوب آنان را دنبال كند، خداوند نيز عيب وي دنبال نمايد و هر كه را خداوند به دنبال عيبش باشد، رسوايش سازد، گرچه در خانه اش باشد.»
در روايت صحيحه ي ابن ابي يعفور، امام صادق (عليه السلام) درباره ي معنا و علامت عدالت و عادل بودن مسلمانان فرموده اند:
«والدلالة علي ذلك كله أن يكون ساترا لجميع عيوبه حتي يحرم علي المسلمين ماوراء ذلك من عثراته و عيوبه و تفتيش ماوراء ذلك».(۱۷)
بديهي است وقتي مسلماني عيوب خود را مي پوشاند و اهل تجاهر به فسق نيست، پي جويي عيوب و لغزش هاي او بر ديگران حرام است و بايد درباره ي چنين كسي نظر به عدالت داد و حكم به عدالت كرد.
طبق آيه ي شريفه و روايات متظافري كه برخي از اين روايات در اين باره گذشت، حرمت تجسس از اجماعيات شمرده شده و هيچ فقهي در مورد آن شبهه و ترديد روا نمي دارد. (۱۸)
بنابراين، براساس حكم اولي، تحقيق و نظارت و تجسس در امور ديگران حرام است، جز مواردي كه شرع مقدس آن را مستثنا كرده باشد يا براساس قواعد باب تزاحم به خاطر استيفاي مصلحت مهم تر، رفع حرمت شده و محكوم به حليت شود.
حال در موارد شك در نظارت كه در حقيقت، شك داريم، حرمت تجسس رفع شده است يا نه؟ و يا تخصيص اين حرمت يا تزاحم آن با تكليف ديگر ثابت نشده است، «اصل حرمت تجسس» حاكم است و بايد مراعات گردد و از اين رو در موارد شك، اصل «عدم نظارت» است.
طبق اين تحليل، اصل عدم نظارت، كنايه از حرمت نظارت به معناي تحقيق و تفحص از امور ديگران خواهد بود و در نتيجه، بيان گر حكمي تكليفي است كه از امارات معتبره اخذ گرديده است.
افزون بر تحليل هاي اول و دوم كه اصل عدم نظارت، بيانگر حكمي وضعي؛ يعني عدم جعل ولايت نظارت يا عدم جعل حق نظارت درباره ي ديگران بود، تحليل هاي ديگري نيز براي اصل عدم نظارت قابل ارائه است كه از ذكر آن ها در اين مجال خود داري مي شود.

نتيجه و برداشت از بحث

اگر شك داريم كه فردي حقيقي يا حقوقي، حق يا وظيفه ي نظارت را بر عهده دارد يا نه، با تمسك به اصل عدم نظارت، نتيجه مي گيريم كه حق يا تكليف نظارت بر عهده ي وي ثابت نيست. هم چنين در مواردي كه «نظارت» براي فرد يا نهادي ثابت گرديده، ليكن شك در دايره ي حدود اختيارات ناشي از حق نظارت او باشد، به قدر متقين و حداقل حق نظارت اكتفا مي شود و در مقدار متيقن، حق نظارت ندارد؛ مثلا اگر علاوه بر حق تحقيق و تفحص، شك در حق استيضاح او داشته باشيم، با اصل عدم نظارت، ثابت مي كنيم كه حق استيضاح ندارد و يا در مورد نظارت خبرگان بر رهبري، اگر اصل نظارت محرز است ولي در حق استيضاح آن ها شك داريم، با تمسك به اصل عدم نظارت نتيجه مي گيريم كه خبرگان حق استيضاح ندارند.

نظارت، استطلاعي است يا استصوابي و يا…؟

در آغاز نوشتار، دو پرسش مطرح شد كه پرسش نخست، مورد واكاوي قرار گرفت و اكنون به پاسخ يابي از پرسش دوم مي پردازيم كه شك در نوع نظارت است.

شك در نوع نظارت (نگاه اول)

موارد ي كه شك در ثبوت نظارت نداريم و اصل وجود نظارت محرز است، ليكن نوع نظارت را نمي دانيم و براي ما قابل تشخيص نيست، در چنين مواردي قاعده چه چيزي را اقتضا مي كند؟ نظارت حمل بر استصوابي مي شود يا استطلاعي و يا هيچكدام؟ در پاسخ از اين پرسش، فرض هاي متفاوتي قابل تصوير است:

1- قرينه اي وجود دارد؛ مانند متعارف بودن

روشن است در مواردي كه نظارتي خاص متعارف بود؛ به گونه اي كه اطلاق نظارت قابل حمل بر آن متعارف است، بايد طبق آن غالب و متعارف عمل كرد و جاي تمسك به اصل عدم نظارت نيست؛ زيرا همان متعارف، قرينه براي تفسير نظارت و رفع حيرت و ترديد مي باشد.
براي نمونه، امام خميني (قدس سره) در موارد شك در ناظر بر وصيت و اين كه نظارت او استطلاعي است يا استصوابي، متعارف را نظارت استطلاعي شمرده، مي فرمايند:
«و لعل الغالب المتعارف في جعل الناظر في الوصايا هو النحو الأول»؛ (ناظر استطلاعي) (۱۹) و شايد در بيشتر موارد و به طور متعارف در تعيين ناظر براي وصيت ها، همان انگيزه اول باشد.»

2- قرينه اي موجود نيست

در صورت فقدان غالب و متعارف، چون قرينه اي در ميان نيست، اطلاق نظارت نمي توان كرد. در اين فرض، دو احتمال قابل طرح است:
الف) از آنجا كه شك در محدوده ي اختيارات ناظر است و در حقيقت شك در اقل و اكثر مي باشد، در مقدار متيقن و حداقل نظارت؛ يعني نظارت استطلاعي، حكم به ثبوت نظارت مي شود، ولي در مقدار اكثر و بيش از آن، كه نظارت استصوابي است، با تمسك به اصل عدم نظارت، عدم نظارت استصوابي را نتيجه مي گيريم.
ب) در صورت فقدان قرينه ي غالب و متعارف، آنجا كه شك در نوع نظارت است، تمسك به اصل عدم نظارت و استنتاج نظارت استطلاعي نادرست است و اين مدعا از تحليل ماهيت نظارت و اهداف و غايات آن، قابل استنتاج است.

توضيح مطلب

از طبع و ماهيت قضيه ي نظارت مي توان فهميد كه هدف جاعل حق نظارت، آن است كه جلوي خطا و اشتباه ولي شرعي گرفته شود. بنابراين، اقتضاي ماهيت نظارت آن است كه ناظر توان جلوگيري و اثر گذاري بر تصميمات مجريان امر را دارد، در غير اين صورت نظارت لغو و بي معنا خواهد بود.
به عبارت بهتر، براساس دلالت اقتضا و اين كه جعل نظارت بر خلاف حكمت و بيهوده نباشد، نظارت مشكوك بر نظارت استصوابي حمل مي شود نه استطلاعي.
حال اگر كسي بگويد: «نظارت» مقسم براي استطلاعي و استصوابي است، چگونه مي شود كه طبع و ماهيت آن استصوابي باشد، در حالي كه در اين فرض نظارت استطلاعي خارج از ماهيت نظارت خواهد بود.
در پاسخ از اشكال بالا بايد گفت: اگر چه نظارت، مقسم براي دو قسم نظارت استطلاعي و استصوابي است، ولي در اينجا سخن در مواردي است كه شك در نوع نظارت داريم و مي دانيم كه جعل نظارت به نحو نظارت استطلاعي، موجب بي اثر شدن و لغويت نظارت مي شود؛ به گونه اي كه وجود و عدم ناظر يا بي تأثير است و يا تأثير آن محدود و متمايل به صفر مي باشد. در اين موارد به دلالت اقتضا و براي اين كه جعل نظارت، بيهوده و بي ثمر نباشد، نظارت را حمل بر نظارت استصوابي مي كنيم. البته در فرضي كه نظارت استطلاعي مؤثر و داراي آثار عقلايي قابل ملاحظه اي باشد، روشن است كه جايي براي تمسك به دلالت اقتضا باقي نمي ماند.
البته تمامي اين سخنان در اين فرض است كه بپذيريم دو قسم نظارت بيشتر نداريم والا در ادامه ي بحث روشن خواهد شد كه نظارت منحصر در اين دو قسم نيست و از اين رو، در موارد شك، نمي توان نظارت را حمل بر نظارت استصوابي كرد، مگر اين كه قرينه اي وجود داشته باشد.
به عنوان مثال، در بحث نظارت مجلس خبرگان بر رهبري، اين بحث مطرح شده است كه آيا نظارت خبرگان استصوابي است يا استطلاعي؟
بسياري از خبرگان و صاحبان انديشه، براساس همين استدلال، نظارت خبرگان را نظارت استصوابي شمرده اند كه به دو نمونه اشاره مي شود:
۱٫ «منظور، نظارت استصوابي است، در اينجا نظارت استطلاعي معنا نمي دهد و در خيلي از موارد چنين است… اين تفسير براساس اين مبناست كه اصل اولي در نظارت «استصوابي بودن» است؛ بدين معنا كه اگر اشتباهي رخ داده، مرجعي براي جلوگيري باشد و اگر صحيح بوده تأييد كند وگرنه صرف اطلاع داشتن كه نتيجه اي ندارد.» (۲۰)
۲٫ «به نظر من نظارت در طبع خويش بيان كننده ي ماهيت خودش است. وقتي مي گوييم يك دستگاه وظيفه ي نظارتي دارد، اقتضاي آن نظارت هم معلوم مي شود؛ يعني اگر خطا و اشتباهي رخ داد، ناظر بايد توان اثر گذاري داشته باشد. اگر قرار باشد تنها نظارت بكند و خطاي صد در صد را ببيند ولي امكان جلوگيري نداشته باشد، اين اصلا نظارت به حساب نمي آيد. از اين جهت بايد گفت هر جا در قانون اساسي و يا حتي در قانون عادي، وظيفه ي نظارت بر عهده ي فرد يا نهادي گذاشته شده، معنايش نظارت استصوابي است و معناي استصواب اين است كه بگويد صواب و درست است تا كار پيش برود و يا اين كه بگويد خطاست و بايد اصلاح شود.» (۲۱)

شك در نوع نظارت (نگاه دوم)

حضرت امام (قدس سره) در تعريف و معرفي نظارت استطلاعي و استصوابي فرموده اند:
«يجوز للموصي أن يجعل ناظرا علي الوصي و وظيفته تابعة لجعله، فتارة: من جهة الاستيثاق علي وقوع ما أوصي به، يجعل الناظر رقيبا علي الوصي بأن يكون أعماله بإطلاعه حتي أنه لورأي منه خلاف ما قرره الموصي لاعترض عليه و أخري: من جهة الاطمئنان بأنظار الوصي و الاطمئنان بأنظار الناظر، يجعل علي الوصي أن يكون أعماله علي طبق نظره و لا يعمل إلا ما رآه صلاحا، فالوصي و إن كان وليا مستقلا في التصرف لكنه غير مستقل في الرأي و النظر، فلا يمضي من أعماله إلا ما و افق نظر الناظر فلو استبد الوصي بالعمل علي نظره من دون مراجعة الناظر و اطلاعه و كان عمله علي طبق ما قرره الموصي فالظاهر صحته و نفوذه علي الأول بخلافه علي الثاني؛ (۱) جايز است وصيت كننده، ناظري بر كارهاي وصي قرار دهد و وظيفه ي ناظر آن است كه طبق قرار وصيت كننده عمل كند. گاهي وصيت كننده براي اين كه اعتماد پيدا كند كه وصيت او به درستي به اجرا در مي آيد، ناظري را تعيين و با وصي همراه مي كند تا كارهاي وصي با نظارت ناظر انجام گيرد و اگر كار خلافي از او سر زد، اعتراض كند و نيز گاهي انتخاب ناظر بر آن است كه وصيت كننده به نظرات وصي اعتماد كند و نيز گاهي انتخاب ناظر بر آن است كه وصيت كننده به نظرات وصي اعتماد و اطمينان ندارد و به عكس، نظرات ناظررا مي پسندد و از اين رو، با وصي قرار مي گذارد كه كارهايش را طبق نظر ناظر انجام دهد و بي صلاح ديد او كاري انجام ندهد. وصي، اگر چه ولي مستقل در تصرف است ليكن در رأي و نظر مستقل نيست و تنها آن بخش از كارهايش پذيرفته و نافذ است كه موافق با نظر ناظر باشد.
پس اگر در كارش استبداد رأي داشته باشد و به نظر خود عمل كند و ناظر را در جريان كارها قرار ندهد، اما طبق دستور و وصيت وصيت كننده عمل كند، بنابر وجه اول صحيح و بنا بر وجه دوم باطل است.»
طبق اين تعريف در نظارت استصوابي بايد تمامي تصميمات با مراجعه به ناظر اتخاذ شود و در صورتي كه بدون رأي و نظر وي تصميمي بگيرد، اين تصميم باطل است و از نظر شرعي نافذ نيست. بنابراين، به تصويب ناظر رسيدن تصميمات و بر طبق نظر او عمل كردن، از مقدمات نظارت استصوابي است.
اين تعريف بر برخي از نظارت هاي جاري؛ مانند نظارت شوراي نگهبان بر مصوبات مجلس صادق است؛ (۲۳) چرا كه شوراي نگهبان بايد تمامي مصوبات مجلس را ماده به ماده و تبصره به تبصره تأييد كند ولي تطبيق اين تعريف، بر برخي از نظارت هاي مطرح در قانون اساسي، با ابهام رو به رو است، مانند: نظارت مجلس شوراي اسلامي بر هيأت دولت (۲۴) يا نظارت قوه ي قضاييه و بازرسي كل كشور بر حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين در دستگاه هاي اداري (۲۵) و نظارت مجلس خبرگان بر استمرار شرايط رهبري. (۲۶)
در اين موارد تعريف نظارت استصوابي صادق نيست؛ زيرا لازم نيست وزيران، تمامي تصميمات خود را به تصويب مجلس برسانند و هم چنين لازم نيست دستگاه هاي اداري، بازرسي كل كشور را در جريان امور و تصميمات خود بگذارند. هم چنين نمي توان مدعي بود كه مجلس خبرگان بايد هر تصميم را كه رهبري در سياست هاي كشور با عزل و نصب ها مي گيرد تأييد كند. در اين صورت تصميمات او غير نافذ و باطل مي شود. در حالي كه رهبري در تصميمات خود نيازي به تأييد و تصويب خبرگان ندارد. بديهي است كه اگر نياز به تأييد آن ها داشته باشد با ولايت مطلقه، بلكه با اصل ولايت سازگار نيست؛ چرا كه با پذيرش ولايت و انتخاب او به رهبري، تمامي مردم؛ از جمله نمايندگان خبرگان بايد احكام ولايي و فرامين و دستورات او را بپذيرند و از او اطاعت كنند. پس در اين گونه موارد (سه مثال بالا)، تعريف نظارت استصوابي صادق نيست، همان گونه كه تعريف نظارت استطلاعي ثابت نيست؛ زيرا چنين نيست كه مجلس شوراي اسلامي تنها حق اعتراض داشته باشد، بلكه مي تواند سؤال و استيضاح كند و رأي به عدم اعتماد وزرا و رئيس جمهور بدهد و هم چنين بازرسي كل كشور حقي بيش از اعتراض دارد و مجلس خبرگان نيز مي تواند پس از برسي و اطمينان به فقدان برخي از شرايط رهبري، اعلام به عزل رهبري كند.
اكنون سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود آن است كه اگر اصل اول بر نظارت استصوابي است، نظارتي مانند نظارت مجلس خبرگان بر تداوم صلاحيت رهبري، چه نوع نظارتي است؟ در حالي كه نه تعريف استطلاعي بر آن صادق است و نه استصوابي.
اشكال مهمتر اين كه در مواردي مانند نظارت خبرگان، نظارت ناظر و حدود قانوني آن، ارتباط مستقيم با تصميمات رهبري ندارد، بلكه وظيفه ي خبرگان احراز تداوم شرايط و صلاحيت است و بايد در اين چارچوب عمل كند در حالي كه نظارت استصوابي مربوط به تصميمات است كه بايد هر تصميم بر طبق نظر و رأي ناظر انجام پذيرد.
اكنون نظارت مجلس خبرگان را چه بناميم؟ نه نظارت استصوابي است؛ چون بر تصميمات نظارت ندارد و نه استطلاعي است؛ چون نظارت استطلاعي نيز مانند استصوابي مربوط به تصميمات است و در واقع مقسم اين دو نظارت، همان اعمال رأي و تصميم گيري هاست؛ چنان كه حضرت امام در تفسير اين دو نظارت در مورد نظارت استطلاعي مي گويند: «أعماله بإطلاعه» و در تفسير نظارت استصوابي مي گويند: «أعماله علي طبق نظره». در حالي كه نظارت خبرگان از محدوده ي تصميمات و تأييد رهبري بيرون است، مگر در مواردي كه ارتباط با شرايط رهبري پيدا كند.
به علاوه اين كه خبرگان قدرت اعلام عزل و نصب رهبر را دارند. لذا در بسياري از موارد اين پرسش مطرح است كه آيا مي توان گفت اصل، نظارت استصوابي است؟ در حالي كه برخي نظارت ها ربطي به تصميمات ندارد و از مقسم اين دو نظارت بيرون است و اگر هم مربوط به تصميمات باشد، نه نظارت استطلاعي بر آن صادق است و نه نظارت استصوابي.
به نظر مي رسد بحث را بايد از اينجا آغاز كرد كه:
آيا تقسيم نظارت به استطلاعي و استصوابي، بر مبناي حصر عقلي و دائر بين سلب و ايجاب مي باشد و قضيه ي متصله ي حقيقيه است يا اين تقسيم، امر توقيعي و تعبدي شرعي است كه شارع، تنها اين دو قسم نظارت را جعل و امضا كرده است؟
اگر پاسخ مثبت باشد و تقسيم نظارت به استصوابي و استطلاعي، حصر عقلي يا تعبد شرعي به حساب آيد، در اين صورت، جعل هر گونه نظارتي كه در چارچوب يكي از اين دو نگنجد، باطل و غير نافذ است.
در حالي كه صواب آن است كه گفته شود: نظارت و انواع آن، از امور عقلايي و عرفي است و به خود عرف واگذار شده است و عرف است كه طبق جعل خود، دامنه ي اختيارات و مسؤوليت هاي ناظران را تحذير و تعيين مي كند. شاهد اين سخن، كلام مرحوم كاشف الغطاء است كه در بحث از متولي وقف، كه از آن به ناظر شرعي يا جعلي ياد كرده، مي گويد:«اين توليت ونظارت انحناي گوناگون دارد.»و براي آن هشت قسم مثال مي زند و سپس مي افزايد: «اين هشت قسم، قابل تركيبند و اقسام مركب آن زياد است و تمامي آن ها جايز و بي اشكال است.» (۲۷)
بنابراين، مي توان گفت: فقها تقسيم نظارت به استطلاعي و استصوابي را تنها در بحث وقف يا وصيت، براي نمونه، ذكر كرده اند وگرنه مي توان براي نظارت اقسام گوناگون ديگر، خارج از اين دو قسم، فرض كرد؛ به گونه اي كه نظارت بر تصميمات باشد، ولي بيش از اين دو قسم ناظر، فرض شود؛ مانند جعل ناظر شرعي، جعل ناظر حقوقي و يا جعل ناظر كارشناسي براي تخصص هاي مختلف كه امروزه در بسياري از امور متداول است. هم چنين مي تواند نظارت جعل شود در حالي كه نظارت بر تصميمات نباشد، بلكه وظيفه ي ناظر نظارت بر شرايط متصدي امور باشد؛ مثل نظارت خبرگان بر رهبري، كه نه استطلاعي است و نه استصوابي، بلكه نظارت بر صلاحيت رهبري است و مي توان از آن به عنوان نظارت «استصلاحي» ياد كرد؛ چرا كه وظيفه ي ناظر تأييد صلاحيت و تداوم آن است و در مورد تصميمات، وظيفه اي ندارد. البته نكته ي مهم و عمده آن است كه به دلالت اقتضا كه در علم اصول مطرح است (۲۸) تفسير ما از نظارت، بايد به گونه اي باشد كه جعل نظارت، لغو و بيهوده به حساب نيايد.
به نظر مي رسد كساني كه اصل را نظارت استصوابي دانسته اند، به همين هدف بوده است كه نظارت عبث و بي فايده نباشد و به دلالت اقتضا نظر جاعل نظارت و قانون گذار تأمين و محقق شود كه البته اين حرف درستي است ولي پذيرش اين اصل مجوز آن نيست كه ما هر نظارتي را در قالب استطلاعي و استصوابي توجيه و تفسير كنيم و آن را تنها در اين آينه ببينيم.
بنابراين، در هر مورد بايد محدوده ي نظارت و هدف از آن را ديد و براساس آن، شعاع و دامنه ي نظارت را تحديد كرد، ولي اين كه اصل را بر نظارت استصوابي مصطلح در فقه قرار دهيم، جاي تأمل دارد. پس نظارت و اقسام آن را مي توان از امور عرفي و موكول به عقلا دانست و چنين گفت كه نظارت از احكام تأسيسي نيست، بلكه از امور امضايي شرعي است و در اصل جعل نظارت و در اقسام آن، بايد رعايت ضوابط و مقررات شرعي انجام شود و در ماوراي آن، به نظر عرف و متفاهم عرفي واگذار گردد و در نتيجه: در بحث نظارت، يك اصل بيشتر وجود ندارد و آن «اصل عدم نظارت» است كه در موارد شك در اصل نظارت، مرجع مي باشد و اما در موارد شك در نوع نظارت و دامنه ي اختيارات ناظر، اصلي به نام «اصل بر نظارت استصوابي» است كه با مسامحه همراه است و ملاك همان قرائن عرفي و اهداف قانونگذار است كه نظارت لغو نباشد.


پي نوشت:
----------------------
۱٫ ر. ك. به: معجم مقاييس اللغة رو المعجم الوسيط و فرهنگ فارسي عميد.
۲٫ تحرير الوسيله، ج۲، كتاب الوقف، ص۸۱
۳٫ شيخ مفيد، المقنعه، ص۶۶۹
۴٫ آقا بخشي، علي و افشاري راد، مينو، فرهنگ علوم سياسي، واژه نظارت و موازنه
۵٫ ر. ك. به: كاشف الغطاء، شيخ جعفر، كشف الغطاء، ج۴، صص ۲۴۵- ۲۴۱
۶٫ ر. ك. به: جواهر الكلام، ج۲۸، ص۲۱
۷٫ تحرير الوسيله، ج۲، صص ۱۰۰و ۱۰۱
۸٫ شيخ انصاري، فرائد الاصول، ج۱، صص۱۲۵و ۱۲۶
۹٫ شيخ انصاري، كتاب المكاسب، ج۵، ص۱۳
۱۰٫ منتظري، حسينعلي، دراسات في ولاية الفقيه، ج۱، ص۳۱
۱۱٫ ر. ك. به: مكارم شيرازي، ناصر، انوار الفقاهه، ج۱، صص۳۰و ۳۱
۱۲٫ شيخ انصاري، كتاب المكاسب، ج۳، ص۵۷۴
۱۳٫ نگارنده، مجله حكومت اسلامي، امام خميني و مباني فكري حكومت اسلامي، ش۱۴
۱۴٫ منتظري، حسينعلي، دراسات في ولاية الفقيه، ج۲، ص۵۳۹
۱۵٫ حجرات: ۱۲
۱۶٫ شيخ كليني، الاصول من الكافي، ص ۳۵۴
۱۷٫ وسائل الشيعة، ج۱۸، باب۴۱، ابواب الشهادات، ص۲۸۸
۱۸٫ ر. ك. به: احمدي ميانجي، علي، اطلاعات و تحقيقات در اسلام، صص ۱۲۰و ۱۲۱؛ خرازي، سيد محسن، مجله فقه اهل البيت، ش۱۱و ۱۲، في التجسس و التفتيش، صص ۱۰۲- ۹۷، منتظري، حسينعلي، دراسات في ولاية الفقيه، ج۲، صص ۵۴۶- ۵۴۰
۱۹٫ تحرير الوسيله، ج۲، ص۱۰۱
۲۰٫ مجله حكومت اسلامي، ش۴۱، ص۵۳، گفتگو با آية الله جنتي
۲۱٫ همان، ص۸۰، گفتگو با آية الله يزدي
۲۲٫ تحرير الوسيله،ج۲، صص ۱۰۰و ۱۰۱
۲۳٫ قانون اساسي، اصل ۹۴
۲۴٫ همان، اصول ۷۶و ۸۸و ۸۹
۲۵٫ همان، اصل۱۷۴
۲۶٫ همان، اصل ۱۱۱
۲۷٫ كشف الغطاء، ج۴، ص۲۴۷
۲۸٫ مشكيني، علي، اصطلاحات الاصول، ص۱۳۰


منبع:پايگاه خبري-تحليلي اتفاقيه
http://www.shora-gc.ir/Portal/Home/ShowPage.aspx?Object=NEWS&ID=a985f44f-e45a-4325-a3e7-37f726fef3ea&LayoutID=45d16d73-f1d3-4c75-8f40-6a24ad4eb211&CategoryID=8fac823a-5745-41b6-a9e2-b879c74deb7b