Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

وابستگی متقابل حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی در مساله صلاحیت

طرح مسأله :
در چارچوب رابطه ای درحقوق خصوصی ممکن است نشانه هایی از دخالت عوامل خارجی وجود داشته باشد؛ این قبیل روابط با نظام حقوقی بیش از یک دولت سروکار پیدا می کند وبه مسأله تعارض قوانین وتعارض صلاحیتها می انجامد . در جهت رفع این قبیل تعارضات ، دولتها هرچه بیشتر به انعقاد کنوانسیونهای دوجانبه و چند جانبه، که در قلمرو حقوق بین الملل جای میگیرند، روی می آورند. محاکم داخلی این قبیل کنوانسیونها را به مثابه جزئی از حقوق ملی درنظر می گیرند. در این قبیل موارد، اعمال مستقیم حقوق بین الملل عمومی موردی پیدا نمی کند، اما به هرحال از آنجا که رابطه حقوق خصوصی رابطه ای در سطح بین الملل است ، گاهی با مسأله حاکمیت دولتها ، که مسأله ای درحقوق بین الملل عمومی است، نیز ارتباط پیدا می کند، بنابراین، از چنان سرشتی برخوردار می شود که در مواردی دخالت حقوق بین الملل عمومی را ضروری می کند. ورود حقوق بین الملل عمومی در میدان عمل حقوق بین الملل خصوصی بعضی از حقوقدانان را برآن داشته است تا حقوق بین الملل خصوصی را شاخه ای از حقوق بین الملل عمومی بدانند؛ دراینباره دکترین پیه به صراحت از وابستگی حقوق بین الملل خصوصی به حقوق بین الملل عمومی دفاع می کند . از دیدگاه پیه حقوق بین الملل برپایه اصل استقلال واحترام به حاکمیت دولتها استوار است، اصلی که میتواند برای حقوق بین الملل خصوصی پایه محکمی باشد .(۱)
هرچند که امروزه دکترین پیه اعتبار خود را از دست داده و مرزبندی حقوق بین الملل عمومی وحقوق بین الملل خصوصی، به لحاظ حیطه عمل مستقل آنها، کاملاً پذیرفته شده است، با این حال، ازآنجا که حقوق بین الملل خصوصی همانند حقوق بین الملل عمومی ناظربر روابط بین الملل ( عمومی و خصوصی ) است، در عمل مواردی پیش می اید که دخالت حقوق بین الملل عمومی در حیطه عمل حقوق بین الملل خصوصی ضروری است .برای روشن تر ساختن نحوه دخالت حقوق بین الملل عمومی در حقوق بین الملل خصوصی ابتدا مسأله صلاحیت را در حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل عمومی بررسی می کنیم و سپس وابستگی حقوق بین الملل خصوصی به حقوق بین الملل عمومی را مورد ارزیابی قرار خواهیم داد .
۱٫ طرح مسأله در حقوق بین الملل خصوصی
الف. مفهوم صلاحیت :
در یک برداشت موسع، صلاحیت، قدرت وتوانایی قانونی یک ارگان یا مقام دولتی برای انجام فعالیتهای قانونی تعریف شده است. وقتی می گوییم که این فعالیت یا عمل در صلاحیت این یا آن مقام است، بدان معنا است که این یا آن مقام باید یا میتواند آن عمل را انجام دهد .(۲) درانگلستان اصطلاح Jurisdiction به منزله صلاحیتی است که ارگان یا مقامی رسمی به نام دولت اعمال می کند .
در برداشتی مضیق، کلمه فرانسوی Juridiction به صلاحیتی اطلاق می شود که مقامی قضایی درچارچوب وظایف قضایی خود اعمال می کند. درحقوق بین الملل خصوصی عبارت صلاحیت بین الملل برای تعیین محدوده عمل مقامات قضایی دولت در رسیدگی به اختلاف بین المللی به کار می رود . درواقع این سرشت حقوقی موضوع اختلاف است که صلاحیت ملی را به صلاحتی بین المللی ارتقاء می دهد؛ چرا که محاکم ملی با همان سازمان وامکانات هم به اختلافات و دعاوی صرفاً ملی وهم بین المللی رسیدگی می کنند . صلاحیت رسیدگی محاکم داخلی دولت به دعاوی بین المللی گاه juridiction وگاه competence internationale خوانده می شود . در آیین دادرسی این دو اصطلاح به سختی قابل تمیز از یکدیگرند. در فرانسه، هرچند که این مسأله تحت عنوان تعارض صلاحیت های محاکم مورد مطالعه قرار می گیرد ، ولی محتوای بحث ناظر به صلاحیت بین المللی محاکم ملی است .(۳)
اصطلاح تعارض صلاحیتها در برگیرنده تعارض صلاحیت بین محاکم دولتهای مختلف و مسائل مربوط به شناسایی واجرای احکام است . به علاوه، مسأله تعارض صلاحیتها با بحث تعارض قوانین و مسأله وضع خارجیان مرتبط است، یعنی تعیین حقوق وتکالیف اتباع خارجه در کشور محل اقامت ( منظور تعیین حقوق و تکالیف عمومی و خصوصی است که یکی از مصادیق آن تعیین حقوق مربوط به احوال شخصیه است ).
صلاحیت بین المللی به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم مطرح است :
۱٫ صلاحیت بین المللی مستقیم : منظور ازصلاحیت بین المللی مستقیم، صلاحیتی است که دولتها بنابر قوانین داخلی خود به محاکم ملی در رسیدگی به دعاوی حامل عاملی خارجی اعطا می کنند ؛ دولتها می توانند از طریق مقررات صلاحیت مستقیم حدود صلاحیت محاکم مختلف خود را در رسیدگی به دعاوی خارجی تعیین کنند.
۲٫ صلاحیت بین المللی غیر مستقیم : صلاحیتی که دولتها به ارگانهای قضایی خود در اعتبار بخشیدن به آرای محاکم خارجی اعطا می کنند، صلاحیت بین المللی غیر مستقیم خوانده می شود؛ این امر به منزله اعطا یا انکار صلاحیت محاکم خارجی نیست . قواعد صلاحیت بین المللی غیر مستقیم تنها ناظر به تعیین میزان و چگونگی اعتبار احکام صادره از محاکم خارجی است.
ب. تعارض صلاحیت مثبت وتعارض صلاحیت منفی
تعارض صلاحیتها در حقوق بین الملل خصوصی یا ناشی از اعلام صلاحیت دستکم دو دولت در یک اختلاف ودعوی است یا ناشی از اعلام عدم صلاحیت محاکم دستکم دو دولت دریک اختلاف یا دعوی . در فرض اول ، ما با مسأله تعارض صلاحیت مثبت و در فرض دوم، با تعارض صلاحیت منفی مواجه هستیم. مورد اخیر بیشتر از جنبه نظری قابل طرح است ودر عمل کاربرد چندانی ندارد واز این رو، بندرت مورد بحث حقوقدانان قرار گرفته است .
پ. منابع تعارض صلاحیتها
مبنی اصلی حقوق بین الملل خصوصی، حقوق ملی دولتها است . این حقوق ملی هر دولتی است که محدوده صلاحیت محاکم داخلی را در رسیدگی به اختلافات بین المللی تعیین می کند؛ به عبارت دیگر، هردولتی در امر صلاحیت بین المللی مقررات خاص خود را دارد .
اعمال قواعد صلاحیت ملی ازجمله وظایف محاکم داخلی است و تعیین صلاحیت هرگز بر مبنای مقررات دولتهای خارجی انجام نمیشود . بدیهی است که قواعد صلاحیت، همانند سایر مقررات، از سلسله مراتب هنجارهای حقوقی برخوردار است؛ بخشی از این مقررات درقانون مدنی وآئین دادرسی مدنی مطرح می شوند . درکنار این قواعد ، رویه قضایی و وحدت رویه نیز قابل ذکر هستند. قواعد مربوط به تعارض صلاحیتها ممکن است حتی درقانون اساسی دولتها عنوان شود .
از آنجا که هردولتی بدون هماهنگی با سایر دولتها، مقررات و قواعد تعارض صلاحیت خود را تعیین می کند ، درعمل وضعیتی هرج ومرج گونه درسطح بین المللی ایجاد می شود . برای احتراز از این وضعیت دولتها مبادرت به امضای معاهدات دو یا چند جانبه می کنند. با این حال، در این زمینه کنوانسیونهای زیادی وجود ندارد. کنوانسیون بروکسل ( ۲۷ سپتامبر ۱۹۶۸ )، ناظر به صلاحیت بین المللی در زمینه مدنی و تجاری از جمله معدود کنوانسیونهای دستجمعی است .
بایست متذکر شد که معاهدات ناظر به صلاحیت بین المللی مستقیم در مقام مقایسه با معاهدات ناظر به شناسایی و اجرای احکام خارجی بسیار محدود است. محدوده صلاحیت بین المللی محاکم ملی بر مبنای پیوندهایی که اختلاف یا دعوی را به دولت ربط می دهد تعیین می شود . این وجوه ارتباطی ، از سرشت متنوعی برخوردارند : در برخی موارد ، این ارتباط به تابعیت یکی از طرفین دعوی بر می گردد ؛ در مواردی نیز ارتباط مادی بین ماهیت دعوی وسرزمین یک دولت عامل ارتباط تلقی می شود، از قبیل محل انعقاد واجرای قرارداد، محل ارتکاب جرم، محل استقرار اموال وغیره؛ در مواردی نیز صلاحیت بین المللی بستگی به انجام اقدامات وتشریفاتی در قلمرو دولت دیگر از قبیل اجرای قرار توقیف و تأمین اموال؛ همچنین ممکن است که صلاحیت محاکم ملی را به جهت ارتباط با دعوایی باشد که محاکم آن کشور درحال رسیدگی به آن است ( احاله ).
۲٫ مفهوم صلاحیت در حقوق بین المللی عمومی
عملکرد اصلی حقوق درهمه نظامها عبارت است از: اعطا، تقسیم ونظم ونسق دادن به صلاحیتها. حقوق بین الملل عمومی نیز از این امر مستثنا نیست .(۴) حقوق بین الملل تحت عنوان صلاحیت از تقسیم صلاحیتها بین دولتها بحث می کند. بطور کلی ، کلمه صلاحیت درحقوق بین الملل برای مشخص کردن مجموعه توانایی هایی که یک دولت از آن برخوردار است، بکار گرفته می شود. مان ( Mann ) در درس آکادمی حقوق بین الملل خود می گوید : « وقتی حقوقدانان بین المللی از صلاحیت به مفهوم حقوق بین الملل سخن به میان می آورند، در ذهن خود به حقوق دولتها درنظم ونسق دادن به موضوعاتی که در انحصار هیچ یک از آنها نیست، توجه دارند».(5) به نظر وی اختیار دولتها درمسائل صرفاً داخلی ارتباطی به صلاحیت بین المللی ندارد؛ از این رو، نباید صلاحیت به مفهوم حقوق بین الملل عمومی با صلاحیت به مفهوم حقوق بین الملل خصوصی با هم درآمیخته شوند ، چرا که مقررات صلاحیت بین المللی عمومی درحقوق بین الملل خصوصی صلاحیت واقعی محسوب نمی شوند .(۶)
کارکرد اصلی صلاحیت در حقوق بین الملل خصوصی محدود کردن اختیارات قضایی محاکم داخلی است؛ درحالی که در حقوق بین الملل عمومی موضوع صلاحیت ، اعطای اختیارات به دولتها برای انجام فعالیتهای در سطح بین المللی است، از قبیل صلاحیت قضایی، صلاحیت اجرای اعطای تابعیت وحمایت دیپلماتیک؛ از این رو ، موضوع اصلی حقوق بین الملل عمومی تقسیم صلاحیتها بین دول عضو جامعه بین المللی است .
۳٫ تقسیم صلاحیتها
تقسیم صلاحیتها بین دولتها بر مبنای سرزمین ( جمعیت ) وملت صورت می گیرد که به ترتیب معروف به صلاحیت سرزمینی وصلاحیت شخصی است بعضی از حقوقدانان از نوع سومی از صلاحیت که مبتنی برخدمات عمومی است، نام می برند.(۷)
الف. صلاحیت سرزمینی
از صلاحیت سرزمینی گاه تحت عنوان حاکمیت سرزمینی نیزیاد می کنند . حاکمیت سرزمینی، صلاحیت سرزمینی در عالی ترین شکل خود است . به نظر پروفسور روسو حاکمیت سرزمینی همان صلاحیت سرزمینی و صلاحیتی انحصاری وکامل است.(۸)
در واقع ، منبع و منشأ کلیه صلاحیتهایی که حقوق بین الملل برای دولتها قائل است، درمسأله حاکمیت نهفته است .(۹)
به لحاظ اهمیت مفهوم حاکمیت واینکه درعمل مفهوم حاکمیت سرزمینی از صلاحیت سرزمینی به سختی قابل تفکیک است ، غالباً آثار حاکمیت ( که ازآن ناشی می شود )، با خود حاکمیت درهم آمیخته می شود .(۱۰)
صلاحیتهایی که دولتها درقلمرو سرزمین خوداعمال می کنند مهمترین و وسیع ترین صلاحیتهایی هستند که حقوق بین الملل برای دولتها به رسمیت شناخته است؛ از این رو، به نظرمی رسد که دو مفهوم حاکمیت دولتی ( state sovereignty ) و صلاحیت سرزمینی ( state jurisdiction ) به عنوان دومفهوم واصطلاح مترادف و مکمل هم تلقی می شوند . درحقیقت ، برای نشان دادن اهمیت صلاحیت سرزمینی گاهی اصطلاح حاکمیت سرزمینی به کار برده می شود. صلاحیت های اعمالی در محدوده یک سرزمین برای دولتها امکان اعمال حاکمیت داخلی را فراهم می کند؛ به همین دلیل مجموعه این صلاحیتها دراصطلاح حاکمیت سرزمینی نامیده می شوند.(۱۱)
برای تعریف دقیق اصطلاح حاکمیت سرزمینی ( صلاحیت سرزمینی در حد اعلای خود ) و تعیین حوزه عمل آن باید از طرفی برانحصاری بودن این صلاحیت تأکید کرد وازطرف دیگر، به محدودیتهای وارده به صلاحیت سرزمینی به سبب رعایت حقوق سایر دولتها توجه کرد .این خصلت حاکمیت سرزمینی به نحو روشنی در رأی داوری ماکس هوبر( Max Huber ) در قضیه پالما ( Palmas ) بیان شده است .(۱۲)
انحصاری بودن حاکمیت دولتها در قلمرو سرزمین خویش مشخصه اصلی استقلال ملی است (۱۳) و دولتها بوسیله ارگانهای خود بطور انحصاری اختیارات قانونگذاری، اداری، قضایی واجرایی را به مرحله اجرا در می آورند ( جنبه مثبت حاکمیت سرزمینی )(۱۴) بطور کلی دولتها در کاربست تواناییهایی که ازحاکمیت شان سرچشمه می گیرد می باید حقوق دیگر دولتها را مراعات کنند .(۱۵)
ب. صلاحیت شخصی
دومین مبنای صلاحیت دولتی از این مسأله ناشی می شود که دولتها صلاحیت ویژه ای در قبال اتباع خود اعمال می کنند . به سبب آنکه اکثریت قریب به اتفاق اتباع یک دولت معمولاً در کشور خودشان زندگی می کنند، اصل سرزمینی بودن قوانین در اغلب موارد برای توجیه اعمال صلاحیتهای مختلف ازجانب دولتها در قبال اتباعشان کافی است ودرعمل ، صلاحیت شخصی کمتر مورد استناد قرار می گیرد. از آنجا که تابعیت یکی از طرق محدود کردن صلاحیت دولتی است، تدوین مقررات مربوط به اعطا و سلب تابعیت از اهمیت خاصی برخوردار است ، به هرحال، در این خصوص حقوق بین الملل نقش عمده ای ایفا نمی کند واعطا و سلب تابعیت در صلاحیت انحصاری دولتها است . باوجود این، زمانی که آثار مسأله اعطای تابعیت از رابطه داخلی بین دولت اعطا کننده وتبعه فراتر رفته ، با حقوق دولت ثالثی ارتباط می یابد ، حقوق بین المللی حتی بر مسأله اعطای تابعیت اثر می گذارد .(۱۶)
۴٫ تأثیر قواعد حقوق بین الملل درحل مسائل حقوق بین الملل خصوصی ناظر به صلاحیت :
در بخشهای قبلی مشخص کردیم که حقوق بین الملل عمومی تحت عنوان صلاحیت به تعیین صلاحیتهایی می پردازد که لازمه انجام فعالیتهای دولیت است؛ در حالی که درحقوق بین الملل خصوصی درفصل تعارض صلاحیتها از صلاحیت ارگان قضایی دولت در رسیدگی به رابطه ای حقوقی که عاملی خارجی درآن دخالت دارد بحث میشود ( صلاحیت قضایی مستقیم )؛ شناسایی با آراء یا تنفیذ آرای صادره توسط محاکم خارجی نیز بخشی ازصلاحیت نهاد قضایی دولتها است ( صلاحیت قضایی غیر مستقیم ).از این رو، اصطلاح « صلاحیت » کاربردی متفاوت در حقوق بین الملل عمومی وحقوق بین الملل خصوصی دارد .با توجه به میدان عمل مشخص هریک ازدو شاخه حقوقی درامر صلاحیت، امکان دخالت حقوق بین الملل عمومی درحقوق بین الملل خصوصی وبالعکس بسیار ضعیف به نظر می رسد . با این حال، حقوق بین الملل عمومی در راستای حمایت ازحاکمیت دولتها واحترام به حقوق آنها قواعدی وضع کرده است که بطور مستقیم یا غیر مستقیم بر تعیین صلاحیت محاکم ملی اثر می گذارد. ما ذیلاً به بررسی این مواد می پردازیم .
الف. اصل برابری حاکمیتها
بنابراین اصل ، دولتها از صلاحیتی انحصاری دراعمال فرماندهی در قلمروی سرزمین خود برخوردارند، اعمال فرماندهی قضایی ( صلاحیت قضایی ) وسازماندهی خدمات عمومی، اداره، وسازماندهی دستگاه عدالت در روابط خصوصی نیز جزو لاینفک حاکمیت است .
تا زمانی که دولتها درمحدوده قلمروی سرزمین خود در اعمال قدرت فرماندهی در آنچه که مربوط به احوال واشخاص است، با حاکمیتهای دیگر برخورد نکرده ودر تعارض قرار نگرفته اند، زمینه برای دخالت حقوق بین الملل عمومی فراهم نمی شود؛ ولی آنجا که دولتها دراعمال حاکمیت درخصوص مسأله واحدی با همدیگر برخورد میکنند، حضور ودخالت حقوق بین الملل اجتناب ناپذیر می شود . حقوق بین الملل عمومی با دفاع از این اصل که صلاحیت قضایی باید با احترام به تعهدات بین المللی اعمال شود صلاحیت قضایی دولتها را محدود می کند .
همچنانکه ماکس هوبر، داور قضیه جزیره پالها اظهار کرده است: « لازمه حاکمیت سرزمینی برخورداری از حق انحصاری اعمال فعالیتهای دولتی است، این حق درعین حال با تکلیف حمایت از حقوق سایر دولتها همراه است .»(17)
حاکمیت سرزمینی را نباید تنها از جنبه منفی آن ( یعنی نفی حاکمیت دولتهای دیگر) درک کرد، بلکه حاکمیت سرزمینی باید متضمن حمایت از اتباع دولتهای دیگر نیز باشد .(۱۸) احترام به حاکمیت دولتهای دیگر وحمایت ازاتباع آن درسطحی که حقوق بین الملل مقرر می کند ، آزادی در تعیین صلاحیت محاکم ملی راتحت تأثیر قرار می دهد . در حقیقت ، دولتها در تعیین صلاحیت ارگانهای قضایی خود به این واقعیت توجه دارند که نمی توانند محدودیتهای حقوق بین الملل عمومی را نادیده بگیرند . عدم توجه به مقررات حقوق بین الملل عمومی، همچنانکه ذیلاً شرح داده خواهد شد، مسئولیت بین المللی دولت را برانگیخته، در مواردی موجب بی اعتباری و عدم نفوذ تصمیمات اتخاذی توسط محاکم ملی می شود .
ب. مصونیت قضایی ( Immunite de juidiction )
اعطای مصونیت قضایی به بعضی ازاشخاص حقیقی یا حقوقی بر آزادی واختیار دولتها در تعیین محدوده صلاحیتها محاکم ملی اثر می گذارد . دولتها حتی درمحدوده سرزمین خود نمی توانند صلاحیت سرزمینی خود را بر اشخاصی که از مصونیت برخوردارند اعمال کنند .
قواعد و مقررات مصونیت از جنبه منفی صلاحیت انحصاری دولتها ناشی می شود . اصل مصونیت دولتها انجام فعالیتهای دولتی را درسرزمین دولتهای بیگانه فراهم می آورد . متأسفانه در این زمینه، مقررات کنوانسیونی بسیار محدود است و تقریباً هیچ رویه قضایی بین المللی نیز وجود ندارد، ولی رویه قضایی متکی بر آرای محاکم ملی تا حدی غنی است. از این رو، بایدعوامل تشکیل دهنده عرف بین المللی رادرعملکرد داخلی جستجوکرد . مشکل عمده ای که دراین خصوص وجود دارد مربوط به تشتت آرای محاکم ملی است . به سبب آن که مصونیت قضایی مطلق نیست ومحاکم ملی برداشتهای متفاوتی ازآن دارند، رویه قضایی متکی بر آرای محاکم داخلی در حقوق بین المللی عرفی به سختی مورد قبول واقع می شود .
محاکم ملی معمولاً مصونیت دولتها را به اختلافات ناشی ازفعالیتهای قدرت عمومی تا آنجا که مربوط به اعمال حاکمیت است محدود می کنند؛ به عبارت دیگر، بین فعالیتهای تجاری بخش دولتی و فعالیتهای ناشی از اعمال حاکمیت فرق قائل می شوند . مرزبندی بین فعالیتهای مقامات یا قدرت عمومی ( اعمال حاکمیت، acts )
jure imperii و فعالیتهای تجاری دولتها ( اعمال تصدی ، acts jure gestion ) درعمل مشکلاتی برای محاکم ملی بوجود آورده است . چرا که تفکیک بین فعالیتهای تجاری وفعالیتهای حکومتی دولتها ( حاکمیتی ) بر مبنای ضوابط و معیارهای حقوق ملی، که متأثر ازدیدگاههای سیاسی است، در عمل موجب حل تعارضها نمی شود ، بلکه به این تعارضها دامن می زند؛ ازاین رو، یکی از مهمترین اعتراضها نسبت به قاعده مصونیت محدود این است که تفاوت بین اعمال مربوط به تصدی واعمال مربوط به حاکمیت همیشه بطور دقیق مشخص نیست . بعضی ازدولتها وجه افتراق را براساس طبیعت کار می دانند، درحالی که دولتهای دیگر معیار تفکیک رابرپایه موضوع وهدف فعالیتها استوار می کنند . بدین ترتیب، پیدا کردن معیارهای عام و مؤثر، که قادر به مرزبندی دقیق این فعالیتها باشد، بسیار دشوار است.(۱۹)
همچنانکه آقای سورنسن گفته است : « فعالیتهای دولتی آنچنان متنوع و برداشتهای مربوط به انجام فعالیتهای ضروری حکومتی چندان معتبر است که هیچ معیار دقیق و رضایت بخشی در زمینه تفکیک فعالیتهای حاکمیتی و فعالیتهای تجاری نمی توان به دست داد .» (20) تحت چنین شرایطی ، اعتبار قواعد ملی ناظر به مصونیت قضایی منوط به تبعیت از حقوق بین الملل خواهد بود .(۲۱)
دراینجا این پرسش پیش می آید که حیطه عمل حقوق بین الملل عمومی تا کجاست؟ درپاسخ باید گفت که درواقع ، حقوق بین الملل عمومی فقط به اساس و مبانی مصونیت می پردازد واین قوه قانونگذاری ورویه قضایی هرکشور است که با رعایت اصول حقوق بین الملل عمومی جزئیات امر را تعریف وتعیین می کند .(۲۲)
ت. استنکاف از احقاق حق ( Deni de justice )
عامل دیگری که در تعیین صلاحیت بین المللی محاکم داخلی اثر می گذارد، محروم کردن خارجیها از دسترسی به دستگاه عدالت برای احقاق حقوقشان است . درواقع، اعمال صلاحیت انحصاری درمحدوده سرزمین دولت بدون رعایت حقوق بین الملل ناظر به حمایت از اتباع دول دیگر، مسئولیت بین المللی دولت متخلف را بر می انگیزد .
حقوق بین الملل تکالیفی برعهده دولتها نهاده است که عدم رعایت آنها توسط ارگانهای قضایی موجب استنکاف از احقاق حق می شود و مسئولیت برانگیز است . اگردستگاه قضایی دولتی به نحوی عمل کند که اتباع بیگانه نتوانند به محاکم صالحه مراجعه کنند یا در صورت، مراجعه رسیدگی محاکم به نحوی نباشد که حقوق اتباع بیگانه احقاق شود ، دراینصورت مامواجه با استنکاف ازاحقاق حق هستیم .
شایان ذکر است که این مورد به کلی با مواردی که محاکم دولتی عدم صلاحیت بین المللی خود را در رسیدگی به مسأله متنازع فیه برابر با مقررات تعارض صلاحیتها اعلام می کند متفاوت است . درفرضی که محاکم داخلی عدم صلاحیت خود را دراجرای قوانین و مقررات ملی، اعلام می کنند، وراه را برای اجرای عدالت درخصوص اتباع بیگانه می بندند، ما با ضعف قوه قانونگذاری مواجهیم، زیرادر مورد حمایت از اتباع بیگانه قوانین منطبق با استانداردهای بین المللی وضع نکرده است . البته به نظر بعضی از حقوقدانان عدم تصویب قوانین ومقررات لازم درحمایت از حقوق اتباع بیگانه نیز می تواند به عنوان استنکاف از احقاق حق تلقی شود .(۲۳) بدین ترتیب در خصوص انتساب استنکاف از احقاق حق به قوه قانونگذاری، اتفاق نظر بین حقوقدانان وجود ندارد . به نظر بعضی ازحقوقدانان درتاریخ دعاوی بین المللی ناشی ازخسارات وارده به خارجیان مسأله استنکاف از احقاق حق به دفعات مورد استفاده قرارگرفته شده است، اما هیچ موردی را نمی توان یافت که مبنای ادعا، عدم تصویب قوانین مناسب بوده باشد؛ (۲۴) ازاین رو، دامنه استنکاف از حق محدود است به موردی که دستگاه عدالت کلیه درهای خود رابرروی پذیرش دادخواست خارجی وقبول دفاعیات وی بسته باشد وگرنه صرف اعلام عدم پذیرش دعوی یک خارجی ازجانب یک قاضی ازمصادیق استنکاف از حق نیست به شرطی که وی امکان مراجعه به محاکم دیگر و دفاع ازحقوق خود را به کلی از دست نداده باشد.
به توجه به خطر استنکاف از حق و درجهت مقابله با ضعف دستگاه قضائیه، بعضی ازحقوقدانان صلاحیت فوق العاده یا صلاحیت ضروری ( competence necessite را مطرح کرده اند. به نظر فراژیستاس ( Fragistas ) ایده آل هرنظام قضایی اجرا عدالت است وبرای تأمین این ایده ال درروابط خصوصی بین المللی باید برای هراختلافی ( دعوایی ) قاضی صالحی وجود داشته باشد وطرفین دعوی امکان دسترسی و دستیابی به آن قاضی را داشته باشند .»(25)
اگر قاضی ملی، که علی الاصول می باید صلاحیت خود را درمورد دعوای مطروحه از جانب خارجی اعلام کند، بنابر دلایلی نتواند یا نخواهد به دعوی رسیدگی کند،سایر محاکم آن کشور که صلاحیت نسبی رسیدگی به آن دعوی را ندارند، استثنائاً وبطور فوق العاده می توانند درجهت اجرای عدالت خود را صالح به رسیدگی اعلام کنند .(۲۶)
یکی دیگر از مصادیق استنکاف از احقاق حق ، خودداری محاکم داخلی از صدور قرار تأمین خواسته و قرار موقت است که برای حفظ حقوق مشروع بیگانگان ضروری است.(۲۷) فراژیستاس طی درس خود در آکادمی حقوق بین الملل این مورد را بدین صورت مطرح می کند :
خودداری محاکم ملی دولتی که صالح به صدور قرارتأمین و دستور موقت است، مداخله محاکم دولتی را که این قبیل قرارها باید درآنجا اجرا شود، اجتناب ناپذیر می کند . فوریت دستورهای موقت و قرارهای تأمین ، صلاحیت فو ق العاده و ضروری محاکم دولت اجرا کننده قرارها را توجیه میکند. الزام به مداخله محاکم دولت اجرا کننده قرارها در قلمرو حقوق بین الملل عمومی قرار می گیرد . دستگاه عدالت می باید به موقع وبدون فوت وقت وارد عمل شود، در شرایطی که قاضی صالح دروقت مناسب نمی تواند وارد عمل شود، عدم دخالت قاضی ای که خود را در شرایط مناسب برای دخالت می بیند، معادل استنکاف از احقاق حق خواهد بود.(۲۸)
ث. تجاوز از حدود اختیارات ( La Theori de detournement de competence discretionnaie )
در اینجا فرض دیگری که مداخله حقوق بین الملل عمومی درحیطه عمل حقوق بین الملل خصوصی را ضروری می کند، مورد بررسی قرار میگیرد. ابتدا باید متذکر شد که استفاده خودسرانه از قدرت به ضرر خارجیان با عبارات مختلفی تعریف شده است (۲۹) که بطور کلی در دو بخش قابل بررسی است .
۱٫ تجاوز ازحدود اختیارات و صلاحیت بین المللی مستقیم : چنانکه گفته شد حقوق بین الملل حق تعیین صلاحیت بین المللی محاکم ملی را دراختیار انحصاری دولتها قرارمی دهد با وجود این، حقوق بین الملل شماری مقررات محدود کننده آزادی عمل دولتها تدوین کرده است . هدف از این محدودیتها بطورعمده رعایت حقوق سایر دول است. در اینجا این پرسش پیش می آید که اگر دولتی به این محدودیتها اعتنایی نکرده ، حدود صلاحیت محاکم خود رابدون توجه به مقررات حقوق بین المللی عمومی تعیین کند ، چه آثاری براین اقدام دولت مترتب است . در پاسخ می توان گفت که عدم رعایت حقوق بین الملل عمل خلاف حقوق بین الملل تلقی می شود ومسئولیت بین الملل دولت متخلف را بر می انگیزد . در اینجا مبنای مسئولیت دولت نقض تعهدی بین المللی است و لزومی به توسل به نظریه تجاوز ازحدود اختیارات یا سوء استفاده از حق نیست .
بنابراین،قبل از توسل به هرنظریه باید به دقت بررسی کنیم که آیا قاعده حقوق بین الملل نقض شده است یاخیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد ، دیگر توسل به نظریه سوء استفاده ازحق یا نظریه های مشابه بیفایده است . حتی مواردی چون اخذ تأمین (وثیقه) غیرمتناسب و اقرارآمیز نیز نمی تواند درچارچوب تجاوز از حدود اختیارات یاسوء استفاده از حق مورد بررسی قرار گیرند .(۳۰)
پس درتمامی موارد که دولتها برای حمایت از اتباع خارجی سازکار مناسب و موثر قضایی بکارنگیرند ، مرتکب نقض تعهد عام حمایت از حقوق بیگانگان می شوند . از این رو، به نظر می رسد که نظریه استنکاف از حق ، درمفهوم موسع خود ، تمامی اشکال عدم قضایی از بیگانگان را در بر میگیرد .
۲٫ سوء استفاده از اختیارات وصلاحیتهای بین المللی غیر مستقیم :
هیچ قاعده حقوق بین الملل عمومی دولتها را مجبور نمی کند آرای صادره از محاکم خارجی را تنفیذ وبه مرحله اجرا بگذارند، برای مثال، دولتها می توانند اعتبار نکاح منعقده در خارج را مورد تردید قرار دهند وآنرا تنفیذ نکنند . اگر این اقدام دراجرای مقررات حقوق بین الملل خصوصی ( صلاحیت بین المللی مستقیم ) صورت گرفته باشد ، علی الاصول سوء استفاده از حق تلقی نمی شود . ولی اگر دولت مطابق مقررات حقوق بین المللی خصوصی کاملاً ملی گرا بطور مستمر از تنفیذ تصمیمات قضایی خارجی خودداری کند، آیا نظریه تجاوز از قدرت واختیارات ( سوء استفاده از حق ) تحقق نیافته است ؟
دراینجا با دووضعیت کاملاً متفاوت مواجه هستیم : نخست اینکه تصمیمات ارگان قضایی کاملاً منطبق برقوانین ملی است و مقام قضایی یا اجرایی قوانین ملی به هیچ وجه ازاختیارات خود عدول نکرده است ، بنابراین نظریه تجاوز از اختیارات مصداق پیدا نمی کند چرا که ممکن است عیب درقوانین ملی باشد ، دوم اینکه محاکم ملی حتی در فقدان مقرراتی که رد مستمر تصمیمات قضایی خارجی را تجویز می کند، با توسل به تشریفات زائد و غیر معقول ، از تنفیذ تصمیمات قضایی خارجی (مثلاً طلاق ) خودداری کند . آیا دراینصورت ما به نظریه تجاوز از اختیارات ( detournement de pouoir ) سروکار داریم ؟
در پاسخ باید گفت که درحقوق بین الملل عمومی هیچ قاعده روشنی در الزام دولتها به تنفیذ تصمیمات قضایی خارجی وجود ندارد . ولی اگر رد اعتبار وعدم تنفیذ واجرای تصمیمات مقامات قضایی خارجی منتهی به نقض وتضعیف حقوق مکتسبه خارجیان شود ، دراینصورت، مسئولیت بین المللی دولتها بر مبنای استنکاف از حق برانگیخته خواهد شد وباز محلی درتوسل به نظریه تجاوز از اختیارات وجود نخواهد داشت . باید متذکرشود در رویه قضایی بین المللی هیچ موردی وجود نداردکه دولت به استناد نظریه تجاوز از اختیارات ودرقالب حمایت دیپلماتیک علیه دولت دیگری اقامه دعوی کرده باشد .
ج. اصل مؤثر بودن ( Principe d effectivite )
اقدامات مقامات قضایی هردولت هنگامی اعتباری بین الملل خواهند داشت که دولت مزبور الزامات حقوق بین الملل را در تعیین صلاحیت ارگانهای قضایی خود مدنظر داشته باشد . ارگان قضایی هردولت ( ازنظر حقوق بین الملل ) درخصوص اختلافی که عاملی فراملی است، زمانی صالح به رسیدگی است که این وضعیت فراملی رابطه ای حقوقی لازم با دولت مزبور داشته باشد وگرنه تصمیمات ارگان قضایی آن دولت در خارج از مرزهای خود فاقد هرگونه ارزش واعتباری خواهد بود، مثلاً، درصورتی « اعتبار امر مخدومه » از دولتهای خارجی به رسمتی شناخته خواهد شد که محکمه رسیدگی کننده به دعوی مطابق حقوق بین الملل صالح به رسیدگی باشد . خطر عدم شناسایی تصمیم اتخاذی در خارج از آن کشور است ، موجب می شود که مقامات قضایی با درنظر گرفتن مقررات حقوق بین الملل تکالیف خود را انجام دهند . دراینجا این پرسش پیش می آید که آیا صرف مجاز کردن محاکمه ملی درحل وفصل اختلافاتی بدون وجود ارتباط حقوقی کافی بین آنها ومحاکم ملی ( از نقطه نظر صلاحیت بین المللی آنها ) ، موجب مسئولیت بین المللی می شود ؟
پاسخ این پرسش بدون تردید منفی است . همچنانکه که مایر ( Mauer ) اظهار نظر کرده است رسیدگی به یک اختلاف دریک محکمه غیر صالح ( از نقطه نظر حقوق بین الملل خصوصی ) موجب مسئولیت بین المللی دولت نمی شود وتنها اثر مترتب برآن ، این است که درخارج از آن کشور تصمیم قضایی محکمه مذکور فاقد هرگونه اعتباری خواهد بود .
التبه هیچ قاعده حقوق بین الملل عمومی ای کشورهای خارجی را از شناسایی و تنفیذ اینچنین تصمیمی منع نمیکند. اگر حقوق بین الملل می خواست بخاطرشناسایی تصمیم یک محکمه غیر صالح ، دولت را مجازات کند درآن صورت دولتها را بطور قاطع از شناسایی و تنفیذ تصمیم قضایی محکمه غیر صالح منع می کرد، در حالیکه عدم شناسایی تصمیمات محاکم غیر صالح نوعی مجازات حقوقی تلقی نمیشود ، بلکه به مثابه موضع گیری آزادانه ویکطرفه دولتها ارزیابی می شود . قابل ذکر است که دولتها به اختیار خود می توانند حتی از شناسایی تصمیم قضایی محکمه صالح خودداری کنند .(۳۱)
تجاوز از حدود اختیارات دروهله نخست مفهومی است درمورد انجام یک فعالیت وابسته به دولت ونهادهای عمومی قابل طرح و بررسی است و درحقوق داخلی هم که این مفهوم بطور عمده درمورد اقدامات واعمال اداری بکار می رود درخصوص تصمیمات قضایی قابل اعمال است . (۳۲) در حقوق بین الملل ، این مفهوم بیشتر درباره اقدامات سازمانهای بین المللی قابل درک است و قابل اعمال اقدامات دولتها نیست .(۳۳)
چ. شناسایی دولت جدید :
بطورکلی شناسایی دولتها ارتباطی به ارگانهای قضایی ندارد ونباید فعالیت این ارگان را تحت تأثیر قرار دهد، با وجود این، دربعضی از موارد ، شناسایی از سرشتی برخوردار است که می توان برعملکرد مقامات قضایی اثر بگذارد .
شناسایی یک دولت ، حقوق وتکالیفی برای دولتها به همراه می آورد که از آن جمله بهره مندی از مزایا و مصونیتهای دیپلماتیک درخاک هریک ازدولتهاست . فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی و تشکیل دولتهای مستقل مشترک المنافع حداقل درعرصه نظری اهمتی شناسایی دولتهای جدید و تأثیر آن درصلاحیت محاکم را شفافیت بخشید . بعد از استقرار جمهوریهای عضو اتحادیه شوروی ، دولت روسیه بخشی از اموال متعلق به شوروی سابق را به دولتهای نو استقلال واگذار کرد وبخشی ازاموال متعلق به دولتهای خارجی، که قبل ازفروپاشی شوروی مشمول مزایا ومصونیتهای اعطایی شوروی بود ، نیز درخاک دولتهای جدید قرار گرفت حال با توجه به اینکه این دولتهای جدید از طرف دولتهای عضو جامعه جهانی مورد شناسایی قرار گرفته باشند یا نه ، دعوی مطروحه درخصوص اموال این دولتها درمحاکم کشورهای خارجی سرنوشت متفاوتی پیدا خواهند کرد . چرا که در صورت شناسایی این دولتها اموال متعلق به آنها مشمول مصونیت دولتی بوده، قابل توقیف یا مصادره نخواهد بود وبطور کلی محاکم داخلی با استناد به اصل برابری حاکمیتها ومصونیت آنها در قلمرو کشورهای خارجی باید درخواست توقیف یا مصادره اموال متعلق یا مرتبط با دولت خارجی را رد کند، ولی اگر دولتهای جدید به رسمیت شناخته نشده باشند ، درآن صورت ، دعوی مرتبط با اموال متعلق به آن دولتها مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت ، به عبارتی دیگر ، اعلام صلاحیت رسیدگی ازجانب محاکم ملی مستلزم شناخت محاکم ملی نسبت به وضعیت سیاسی آن واحد سیاسی (دولت ) است.
فرض می کنیم که بخشی از اموال دولت آذربایجان درخاک دولت کویت قرار گرفته باشد و دولت کویت هنوز جمهوری آذربایجان را به رسمیت نشناخته باشد و دعوایی درمحاکم دولت کویت ازطرف تبعه دولت عربستان برای توقیف اموال متعلق به دولت شوروی سابق مطرح شده باشد . دراینصورت، محاکم داخلی دولت کویت باید قبل ازهرچیزی ازشناسایی یا عدم شناسایی دولت آذربایجان اطلاع حاصل کند . مسئله وقتی پیچیده می شود که محاکم داخلی با اعتقاد به اینکه دولت آذربایجان هنوز به صورت یک دولت مورد شناسایی قرارنگرفته است ، به دعوای مطروحه علیه آن دولت رسیدگی کند . در جریان رسیدگی ، دولت کویت آذربایجان را به عنوان یک دولت به رسمیت بشناسد ، ولی محاکم آن دولت بدون اطلاع از این مسئله به دادرسی ادامه دهند وحکم صادر کنند، اینچنین حکمی علاوه بر ایجاد مشکلات در روابط سیاسی دودولت می تواند اعتبار محاکم قضایی دولت را نیز به زیر سئوال ببرد وازطرفی درخارج از مرزهای دولت صادر کننده حکم ، حکم صادره فاقد اعتباربوده ، قابل اجرا نخواهد بود . ازاین رو، محاکم داخلی در رسیدگی به یک دعوای بین المللی، باید ملاحظات حقوق بین المللی عمومی را نیز مد نظر قرار بدهند .
مورد دیگری که استقلال دولت جدید ممکن است مراجعه به حقوق بین الملل عمومی رادرخصوص صلاحیت محاکم ملی ضروری کند ، وقتی است که رأی بدوی درشرایط صادر شده که محکمه بدوی جزئی از تشکیلات قضایی دولت مرکزی بوده است ، ولی درجریان رسیدگی به همان دعوی دردادگاه استیناف یا دیوان عالی کشوری ، دولت جدیدی درمحلی که دادگاه بدوی درآن قراردارد اعلام استقلال کند وازدولت مرکزی جدا میشود. دراینصورت ، دیوان عالی یا دادگاه استیناف که قبل از استقلال بخشی ازکشور سابق، صلاحیت رسیدگی به دعوی را داشته ، باید با مراجعه به حقوق بین الملل نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اعلام نظر کند .
۵٫ نتیجه گیری :
از آنچه گذشت می توان نتیجه گرفت که این حقوق بین الملل عمومی است که بادفاع از اصل تساوی حاکمتیها مبنای صلاحیت دولت را پی ریزی می کند واز طرفی با تدوین مقررات ارشادی که بطور عمده سرشتی منفی وبازدارنده دارند ، آزادی عمل دولتها در اعطای صلاحیت به محاکم ملی را محدود میکند . دولتها با احترام به حاکمیت دولتهای دیگر وحفظ حقوق آنها در داخل قلمروی دولتشان محدوده صلاحیت محاکم ملی را تعیین می کنند، به دیگر سخن، حقوق بین الملل به عنوان راهنمای عمل و چتر حمایتی حقوق بین الملل خصوصی ایفای نقش می کند تا دولتها آزادانه صلاحیت بین المللی مقامات وارگانهای قضایی را دریافتن راه حلهایی مناسب برای مسائلی که مرتبط با یک عامل خارجی است تعیین کنند . با وجود این، ارتباط صلاحیت محاکم با حقوق اتباع خارجی وخطر نقض حاکمیت دولتهای دیگر موجب می شود دولتها در تعیین صلاحیت محاکم ملی در رسیدگی به دعوایی فراملی محدودیتهای مقرر از جانب حقوق بین الملل عمومی را رعایت کنند .

 یادداشتها :
۱٫ نجاد علی الماسی ، تعارض قوانین ، چاپ دوم ( تهران: نشر دانشگاهی ، ۱۳۷۱) ص ۶۴ .
۲٫ P. Mayer, Doit international prive en droit internationl public . Rev, C. Droit int. prive, 1979. P.7
3. V. Bartin, Etude sur les effets internationaux des Jugement, 1907, p.1, Cite, pa Ch.N. Fagistas, La competence interrnationale en droit prive, Recueil des cous de l' academie de droit international ( R.C.A.D.I ), T.104, p. 105 .
4. Ch. Rousseau, Principes de doit internationale public, R.C.A.D.I, T.93. p. 394 .
5. F. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in Interntional Law, R.C.A.D.I, T. 111, p. 9 et s .
6. Ibid .
7. H. Rolin, Principes de droit internationale public, R.C.A.D.I. T.77, p. 361 .
8. Ch. Rousseau, op.cit., p. 413.
9. Ibid .
10. Ibid .
11. Nguyen Quoc, Dinh, Droit internationale public, 2e' me ed. L.C.D.I. 1984, p. 386 .
12. R.S.A, T.11, p. 281 .
13. Ch. Rousseau, L' independence de l' etat dans l' order internationale, R.C.A.D.I. T.73, p. 173 .
14. Affaire de Lotus, C.P.J.I. Serie A., N.10, p. 18.
15. Ch. Rousseau, L' independence, op,cit., p. 214 .
16. Affaire Nottebohm, C.I.J. 1955, p. 20 et 21 .
17. R.S.A. T.2, p. 839.
18. Ibid .
19. مایکل آکمرست، کلیات حقوق بین الملل، ترجمه دکتر سهراب داراب پور (انتشارات جهان معاصر، ۱۳۷۲)، ص ۱۵۸ .
۲۰٫ M. Sorensen, Principes de droit internationale public, R.C.A.D.I., T. 101, p. 169 .
21. Ch. N. Fragistas, La competence internationale en droit prive. R.C.A.D.I. T.104 p. 170 .
22. Ibid .
23. Adolfo Miaga de la Muela, Les Principes directeus des egles de competence territoriale des tribunaux internes en matie ' re de litiges comportant un element interntionale, R.C.A.D.I. T. 135, p. 33.
24. Ch. De Visscher, Le deni de justice en droit internationale , R.C.A.D.I., T.52, p. 396 .
25. Fragistas, op.cit., p. 174 .
26. Ibid. p.174, note, 15 .
27. Ibid ., p. 175 .
28. Ibid .
29. Abus de pourvoir depassement de pourvoir, exces de pouvoir, de' tournement de copmetence .
30. Charle de Visscher, op.cit., p.3 et4 .
31. Mayer, op.cit., p. 22.
32. Miaga de la Muela, op.cit., p. 40 .
33. Ibid .
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=287