Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

خسارت عدم النفع در حقوق ايران و كنوانسيون بيع بين المللي كالا مصوب 1980

چكيده:مقاله حاضر به بررسي خسارت عدم النفع در حقوق ايران و كنوانسيون بيع بين المللي كالا مصوب 1980 مي پردازد. اين مقاله پس از ارائه تعريف و ذكر اقسام عدم النفع، ابتدا به بررسي اين مسأله، در حقوق ايران پرداخته و با استناد به اصول و قواعد كلي، مانند لاضرر، اتلاف، تسبيب و بناي عقلا، آن را قابل مطالبه دانسته و سپس به قوانين مختلف ايران در اين باره اشاره كرده و از تبصره2 ماده ،515 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب كه به ظاهر خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمي داند، تفسيري منطبق با اصول و قواعد كلي ارائه داده است . در پايان به بررسي خسارت عدم النفع در كنوانسيون، پرداخته شده و برخي آرأ محاكم را كه با استناد به كنوانسيون صادر شده، نقل كرده و همچنين موارد سكوت ماده 74 كنوانسيون را مورد اشاره قرار داده و نظر پيشنهادي مفسرين را در حل آنها ذكر كرده است.

واژگان كليدي:خسارت عدم النفع، كنوانسيون بيع بين المللي كالا، قاعده لاضرر، اتلاف، تسبيب، بناي عقلا.

مقدمه

خسارتي كه شخص در نتيجه نقض قرارداد متحمل مي شود، ممكن است به صورت محروم شدن از منافعي باشد كه در صورت عدم نقض قرارداد، آنها را تحصيل مي نمود. از اين رو، اين پرسش مطرح مي شود كه آيا زيان ديده، مي تواند چنين خسارتي را مطالبه نمايد؟ مقاله حاضر درصدد پاسخگويي به اين پرسش از ديدگاه حقوق ايران و كنوانسيون بيع بين المللي كالا، مصوب 1980 است. اين مقاله پس از ارائه تعريف و اقسام عدم النفع، قابل مطالبه بودن آن را در حقوق ايران با تمسك به اصول و قواعد كلي، مانند قاعده لاضرر، اتلاف، تسبيب، و بنأ عقلا، اثبات نموده و نظر فقيهان اماميه را نيز ذكر نموده و به اشكالات آن دسته از فقيهان كه عدم النفع را قابل مطالبه نمي دانند، پاسخ داده است. در قسمت ديگر، به بررسي عدم النفع از ديدگاه قوانين مدون ايران پرداخته و از تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه آخرين قانون مصوب در اين باره مي باشد و ظاهرا خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمي داند، تفسيري منطبق با اصول و قواعد كلي ارائه داده است. در نهايت، مقاله حاضر به بررسي خسارت عدم النفع در كنوانسيون پرداخته و آراء دادگاه بخش نيويورك و دادگاه عالي آلمان را كه با استناد به كنوانسيون، صادر شده است، نقل نموده و سپس موارد سكوت ماده 74 كنوانسيون را در اين باره مورد اشاره قرار داده و راه حل پيشنهادي برخي مفسرين كنوانسيون را ذكر نموده است.

تعريف عدم النفع

ضرري كه به شخص وارد مي شود، ممكن است مادي يا معنوي باشد. ضرر مادي خود به دو نوع تقسيم مي شود: نوع اول، از دست رفتن مال موجود يا خسارت مثبت و نوع دوم، تفويت منافع يا خسارت منفي كه همان عدم النفع است. برخي مؤلفان حقوقي در تعريف آن مي گويند: ممانعت از وجود پيدا كردن منفعتي كه مقتضي آن حاصل شده است ، مانند توقيف غيرقانوني شاغل به كار، كه موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. (جعفري: 142) مؤلف مزبور در جاي ديگر مي نويسد: عدم النفعي كه ضرر محسوب مي شود، عبارت است از حرمان از نفعي كه به احتمال قريب به يقين، حسب جريان عادي امور و اوضاع و احوال خصوص مورد، اميد وصول به آن نفع، معقول و مترقب و مقدور بوده باشد. (مجموعه: 256) برخي آن را محروم شدن شخص، از فايده مورد انتظار مي دانند. (بهرامي: 238) يكي از اساتيد حقوق در اين باره مي نويسد: «هنگامي از عدم النفع يا منفعت تفويت شده سخن به ميان مي آيد كه در نتيجه عمل زيانبار، دارايي شخص فزوني نيافته است، در حالي كه اگر اين واقعه رخ نمي داد، بر طبق روند عادي امور و تجربه جاري و آماري زندگي، اين افزايش انجام مي پذيرفت».  (دروديان) در يك تعريف مختصر مي توان گفت: «عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولي كه شخص از آن محروم شده است».

اقسام عدم النفع

عدم النفع به لحاظ متعلق آن، به دو قسم تقسيم مي شود: عدم النفع محقق و عدم النفع محتمل.

الف ـ عدم النفع محقق

عدم النفع محقق، عبارت است از: فوت شدن منفعتي كه هر گاه، فعل معين موجود نمي شد، محققا آن منفعت به متضرر مي رسيد و فعل مزبور، سبب منحصر نرسيدن منفعت شده است. مثلا، چنانچه كسي در خيابان در جلوي گاراژي، جوي عميقي بكند و مانع از خروج اتومبيل كرايه اي شود، اين شخص مانع رسيدن منفعتي شده است كه اتومبيل از كار كردن به دست مي آورد. و همچنين هر گاه، كسي كارگري را بازداشت نمايد و او را از كار روزانه باز دارد، مانع از رسيدن مزد يعني منفعت محقق او، شده است. (امامي: 407) 

ب ـ عدم النفع محتمل

عدم النفع محتمل عبارت است از: فوت شدن منفعتي كه هر گاه فعل معين، موجود نمي شد، احتمال داشت كه عايد طرف گردد. مثل اين كه، توزيع كننده روزنامه، روزنامه اي را كه در آن اعلان مزايده ملكي درج شده است، به مشترك آن روزنامه نمي رساند و او در مزايده شركت نمي كند. مشترك پس از اطلاع بر اين امر عليه توزيع كننده، اقامه دعوي مي نمايد و خسارات وارده خود را از او مي خواهد، بدين تقريب كه هر گاه روزنامه را توزيع كننده به او مي رسانيد، او در مزايده اي كه وزارت دارايي اعلان نموده، شركت مي كرد و برنده شناخته مي شد و از آن مبلغي استفاده مي نمود و چون روزنامه را توزيع كننده، نرسانده، بايد خسارت وارده را به مشترك بپردازد. (همان: 408).  لازم به ذكر است، كه از بين دو قسم عدم النفع ذكر شده در بالا، تنها قسم اول محل بحث و نزاع است و قسم دوم قابل مطالبه نيست. زيرا، رابطه سببيت بين فعل و عدم پيدايش منفعت موجود نيست و بر فرض هم كه فعل ايجاد مي شد، احتمال داشت، منفعت حاصل نشود.

عدم النفع در حقوق ايران

براي بررسي قابل مطالبه بودن عدم النفع، در حقوق ايران، ابتدا به قواعد و اصول كلي قابل استناد در اين ارتباط كه ريشه در فقه «2» دارند، پرداخته و سپس به بررسي عدم النفع از ديدگاه حقوق موضوعه ايران مي پردازيم.

الف ـ قواعد و اصول كلي

قواعد و اصول كلي كه در بحث ما مي توان به آنها استناد كرد عبارتند از: لاضرر، اتلاف، تسبيب، جواز مقابله به مثل و بناي عقلا.

1ـ قاعده لاضرر

در صورتي مي توان، براي قابل مطالبه دانستن عدم النفع، به قاعده لاضرر استناد كرد كه دو امر احراز شود: 1ـ عدم النفع، ضرر محسوب شود 2ـ قاعده لاضرر، اثبات حكم كند. در ارتباط با امر اول، برخي فقيهان در صدق ضرر بر عدم النفع صرفا ابراز ترديد نموده (الفقيه: 190) و بعضي ديگر صراحتا عدم النفع را ضرر ندانسته اند. (بهرامي: 239) به عنوان مثال، مرحوم ملااحمد نراقي مي گويد: «چنانچه مالك را از فروش متاعش باز دارند، اين عمل اضرار نمي باشد، بلكه منع از تحصيل نفع است و همين طور اگر كسي ملك بدون نفع، مانند يك قنات باير داشته باشد و اراده نمايد كه آن را اصلاح و داير كند، ولي ديگري او را از اين كار مانع شود، اين هم ممانعت از تحصيل نفع است و ضرر نيست».  (21) اين فقيه با اين كه عدم النفع را ضرر نمي داند، اما تشخيص ضرر را مبتني بر فهم عرف مي داند و حتي عنوان مي كند كه شناخت ضرر، نسبت به اشخاص، اموال، مكانها و زمانهاي مختلف، متفاوت است. (همان)  همان گونه كه فقيه مزبور گفته است، تشخيص مفهوم ضرر، يك امر موضوعي است كه مبتني بر فهم عرف است و نه يك امر حكمي. از اين رو، مي توان گفت: اظهار نظر فقيهان و حقوقدانان نمي تواند، بيش از برداشت آنان از معنا، حجيتي داشته باشد. (اسماعيلي: 81)

واقعيت اين است كه در صدق ضرر  بر تفويت منفعت مسلم، نزد عرف رايج، هيچ ترديدي وجود ندارد و به همين دليل بسياري از فقيهان صراحتا عدم النفع را ضرر دانسته اند. ميرزاي نائيني، در معناي ضرر مي گويد: «ضرر عبارت است از فوت آنچه انسان واجد آن است، خواه نفس باشد يا مال يا جوارح. بلكه عدم النفع نيز چنانچه مقتضي آن كامل باشد، ضرر محسوب مي شود».(199)  مرحوم بجنوردي در معناي ضرر مي نويسد: «ضرر عرفا عبارت است از نقص در چيزي از شؤون انسان بعد از اين كه وجود يافته است يا مقتضي قريب پديدار شدن آن، وجود دارد، بطوري كه عرف، آن را موجود مي داند». (178) فقيهي ديگر نيز در بحث از قاعده لاضرر و طرح اين پرسش كه آيا قاعده لاضرر، شامل امر عدمي نيز مي شود يا خير؟ مي گويد: «به موجب قاعده لاضرر، ضرر مستند به شارع يا مردم يا هر دو نفي شده است. حال هر گاه به واسطه عدم جعل، در موردي به كسي زيان برسد، مي توان گفت كه شارع به او ضرر زده است و يا مثلا حبس كننده به محبوس زيان رسانيده است. اگر قاعده لاضرر را شامل اين مورد هم بدانيم، ضرر او جبران مي شود و به عبارت ديگر، استناد ضرر به شارع يا مكلفان، منحصر به امر وجودي نيست. در عدمي ها نيز استناد و انتساب صدق مي كند.»(مكارم: 79)

سيد بحرالعلوم نيز در بحث حبس صنعتگر، به اين دليل كه در اين امر، ضرر عظيمي وجود دارد و چه بسا صنعتگر يا عيال او از گرسنگي بميرند، حابس را ضامن مي داند. (حسيني : 47) وي در بحث منع كردن مالك از فروش مال خود و كاهش يافتن قيمت كالا، منع كننده را به سبب اضرار ضامن مي داند و مي گويد: هيچ دليلي را نمي يابم كه قاعده لاضرر را به موردي اختصاص دهد كه متعلق آن مال موجود باشد و نه اكتساب مال. (همان: 12)  مرحوم مقدس اردبيلي نيز با تمسك به قاعده لاضرر، حبس كننده صنعتگر را ضامن مي داند. مرحوم ملااحمد نراقي نيز در مشارق الاحكام با توجه به اين كه تفويت منفعت محقق، عرفا ضرر محسوب مي شود، جبران آن را لازم مي داند. صاحب رياض در مورد كاهش قيمت كالا، به دليل جلوگيري كردن مالك از فروش آن، با تمسك به قاعده لاضرر، ضمان را نيكو مي پندارد. محقق داماد نيز مي نويسد: «انصافا ورود خسارت بر انسان كارگري كه توسط قهر و زور از كار بازداشته شده، ترديد ناپذير است و چنانچه به موجب قانون شخص، ملزم به پرداخت خسارت ناشي از جرم نگردد، اين زياني است كه قانونگذار به فرد زيان ديده وارد ساخته است». در رابطه با امر دوم، مبني بر اين كه آيا قاعده لاضرر اثبات حكم مي كند يا نه؟ بستگي به تفسير ما از قاعده لاضرر دارد. فقيهان در اين باره اختلاف نظر دارند. اين نظرات را مي توان، به دو دسته تقسيم كرد: يك گروه «لا» را به معناي لاي ناهيه گرفته اند و گروه ديگر آن را به معناي حقيقي خود يعني، لاي نافيه استعمال كرده اند.

اول ـ نظرات قائلان به ناهيه بودن «لا» در حديث لاضرر

مطابق نظر اين گروه از فقيهان، لا، در حديث لاضرر، به معناي لاي نهي است كه دلالت بر حرمت و ممنوعيت اضرار به ديگران دارد و هيچ دلالتي بر حكم وضعي (ضمان) ندارد. اين عده خود به دو گروه تقسيم مي شوند: عده اي نهي را نهي تشريعي و عده اي ديگر آن را نهي حكومتي مي دانند.

 الف ـ نهي تشريعي

شيخ الشريعه اصفهاني، معتقد است، مفاد حديث لاضرر، اين است كه ضرر زدن به ديگران، شرعا حرام و مستوجب عقوبت است. وي شواهدي از كتاب و سنت مي آورد كه، لا، به معناي نهي آمده است. مثل آيه شريفه (فلارفث و لافسوق و لاجدال في الحج) (بقره ـ197) كه به معناي نهي از بدكاري و آميزش با زنان و ستيزه جويي در حج است. (25)

 ب ـ نهي حكومتي

طرفداران اين نظريه معتقدند كه، مفاد حديث لاضرر، نهي از اضرار به ديگران از باب نهي حكومتي است و نه تشريعي. (موسوي: 1/50) به اين معنا كه، پيامبر اكرم (ص) در مقام حاكم جامعه اسلامي، نه در مقام قانونگذاري و تشريع، از هر گونه ضرر رسانيدن به ديگران نهي نموده است.

دوم ـ نظرات قائلان به نافيه بودن «لا» در حديث لاضرر

گروهي از فقيهان بر اين باورند كه، لا، در حديث لاضرر به معناي حقيقي خود يعني، لاي نفي، استعمال شده است. اما، از آن جا كه، در عالم خارج ضرر وجود دارد، بايد، چيزي در تقدير گرفته شود. براي تبيين اين موضوع چند نظر ابراز شده است كه به شرح ذيل است:

الف ـ نفي حكم ضرري

به نظر عده اي، مراد از لاضرر، نفي حكم ضرري است. چنانكه ملاحظه مي شود طبق نظريه مزبور، در حديث لاضرر واژه حكم در تقدير گرفته شده است. يعني شارع حكمي وضع نمي كند كه موجب ضرر به مردم شود. (انصاري : 373) ؛ رشتي 1/156؛ خويي: 3/204 ؛ نائيني: 2/200)

ب ـ نفي حكم از طريق نفي موضوع

طبق اين نظر مراد از لاضرر، نفي حكم به لسان نفي موضوع است. (آخوند: 265) اگر عناوين اوليه موضوعاتي كه شارع براي آنها حكمي وضع نموده است، موجب ضرر گردد، حكم آنها منتفي مي شود. به عنوان مثال، حكم اوليه عقد بيع لزوم است، اگر بيعي موجب ضرر شود، حكم لزوم بر آن مترتب نمي شود.  فرق بين دو نظر مزبور، اين است كه در نظريه دوم آنچه كه برداشته شده است، متعلق حكم و به عبارت ديگر، خود موضوع است، ولي طبق نظر اول، حكم برداشته مي شود. (محقق: 149)

 ج ـ نفي ضرر جبران نشده

به نظر برخي فقيهان، مراد از قاعده لاضرر، نفي ضرر جبران نشده است. (نراقي: 18) يعني، ضرر جبران نشده در اسلام وجود ندارد و در نتيجه هر كس موجب اضرار به ديگري شود بايد آن را جبران نمايد.

نقد و بررسي نظرات

با توجه به اين كه حديث لاضرر، يك جمله اسميه است و در جمله اسميه، معناي حقيقي لا، نفي است نه نهي و تا زماني كه استعمال حقيقي ممكن باشد، نبايد معناي مجازي را اخذ نمود، قاعده لاضرر دلالت بر نهي ندارد، بلكه به معناي نفي است و در نتيجه، دو نظر اول كه مبتني بر معناي نهي بوده است، صحيح نمي باشد. نظريه ضرر غير متدارك نيز درست نيست. (الفقيه: 193) زيرا، چنانكه برخي نوشته اند، لا، در حديث لاضرر به معناي نفي كه معناي حقيقي است، استعمال شده است و اين سخن وقتي درست است كه ضرر در خارج، حقيقتا از طرف ضرر زنندگان تدارك شده باشد، تا آنگاه بگوييم ضرر غيرمتدارك در خارج نيست. نه اين كه از حكم شارع، به وجوب تدارك ضرر نتيجه بگيريم كه در خارج ضرر غير متدارك نيست. (محقق: 151) نظريه نفي حكم ضرري، فارغ از اشكالهاي مذكور در فوق است. اما در صورتي مي تواند، موجب اثبات ضمان گردد كه قاعده لاضرر، شامل امور عدمي نيز بشود. چنانكه برخي فقيهان (انصاري: 373) و مؤلفان حقوقي، گفته اند: وقتي عدم تشريع احكام ضرري، بر شارع واجب باشد، جعل احكامي كه از عدم آنها احكام ضرري به وجود مي آيد نيز واجب است. زيرا عدم حكم به ضرر مستلزم وجود حكم موجب ضرر است. (محمدي: 184) براي مثال، چنانچه منفعتي از بين برود و در اثر فوت منفعت بر كسي ضرر وارد آيد و فرض اين باشد كه در اين مورد، حكمي براي ضمان و جبران خسارت وجود ندارد، معنايش اين است كه مراجعه زيان ديده، به عامل زيان، جهت مطالبه ضرر حرام است. يعني، عدم حكم مستلزم حرمت مراجعه و مطالبه خسارت است كه به نوبه خود، اين حرمت مراجعه، حكم وجودي مي باشد. اين امر وجودي مستلزم ضرر است و چنين حكمي در شرع مقدس، نفي گرديده است. بنابراين، لازمه نفي حرمت مراجعه و مطالبه خسارت، اين است كه اجازه جبران ضرر وارده، داده شود.

قاعده اتلاف و تسبيب

دو قاعده ديگر كه بااستناد به آنها، مي توان عدم النفع را قابل جبران دانست، قاعده اتلاف و تسبيب است. البته استناد به اين دو قاعده براي جبران عدم النفع در صورتي صحيح است كه به عدم النفع، مال صدق كند. زيرا، در مواد 328 و 331 كه مستند قاعده اتلاف و تسبيب است، موضوع آن دو قاعده «مال» است. به موجب دو قاعده مزبور، از بين بردن مال ديگران، چه به عنوان اتلاف و چه به عنوان تسبيب، موجب مسؤوليت عامل زيان است. برخي از فقيهان و مؤلفان حقوقي، با اين ادعا كه بر عدم النفع، مال صادق نيست، استناد به قاعده اتلاف و تسبيب را براي قابل جبران دانستن آن صحيح نمي دانند. به نظر آنها، مال چيزي است كه فعلا موجود باشد، ولي عدم النفع مال نيست، بلكه محروم شدن از كسب مال است. (نجفي: 15) دكتر سيدحسن امامي در اين باره مي نويسد: «در قانون مدني ايران ماده صريحي براي جبران خسارت، در مورد تفويت منفعت، موجود نيست و دو ماده 328 و 333 شامل آن نمي شود، زيرا، خسارت مزبور تلف مال نيست». (408) البته، وي با تمسك به قوانين ديگر و قاعده لاضرر، عدم النفع را قابل جبران مي داند. (همان)

دكتر ابوالقاسم گرجي نيز، با اين استدلال كه در مورد عدم النفع، كسي مال فعلي ديگري را از بين نبرده است، بلكه مالي را كه احيانا مي توانسته به دست آورد، نگذاشته به دست آورد، تمسك به قاعده اتلاف و تسبيب را صحيح نمي داند. (اسماعيل پور: 130) صاحب جواهر نيز در بحث منع مالك از فروش مال خود و نقصان قيمت كالا در نتيجه اين امر مي نويسد: «شايسته نيست كه در عدم ضمان، تأمل كرد. زيرا، تفويت مال به صورت مباشرت يا تسبيب صورت نگرفته است.» (15) وي در جاي ديگر مي نويسد: «تسبيب در صورتي مقتضي ضمان است، كه به تلف مال تعلق بگيرد، ولي منفعت انسان آزاد معدوم است. در نتيجه، فرض تسبيب براي آن متصور نيست. »(40) ميرزا حبيب ا. . . رشتي نيز با اين استدلال كه معناي اتلاف از بين بردن شييء موجود است و نه جلوگيري از تحقق وجود چيزي، تمسك به دو قاعده مزبور را صحيح نمي داند. (21)  واقعيت اين است كه مال، يك مفهوم عرفي است. مال يعني چيزي كه بتواند مورد داد و ستد قرار گيرد و از نظر اقتصادي ارزش مبادله را داشته باشد. (امامي: 19) و به همين دليل است كه منافع، مال شمرده مي شود و در صورتي كه شخصي اتومبيل يا منزل كسي را غصب كند، علاوه بر عين، ضامن منافع آن نيز خواهد بود، اعم از اين كه از منافع استفاده كرده باشد يا خير (مستفاد از ماده 320 ق، م. ).

البته، گرچه عدم النفع يا تفويت منفعت عين، فرق دارد، زيرا، منفعت عين، همانند خود عين مال محسوب شده و قابل تقويم و واگذاري است و بدين لحاظ مانند ديگر اموال، در ضامن شناختن عامل فوت آن نبايد ترديد نمود، ولي عرف بين عدم النفع و تفويت منفعت عين، فرقي قائل نيست و در هر دو مورد عامل را ضامن مي شمرد. عرف بين موردي كه فردي، اتومبيل ديگري را غصب نموده و موجب تفويت منفعت او شده باشد و موردي كه شخص بدون غصب اتومبيل ديگري مانع او در استفاده از اتومبيلش و در نتيجه، موجب عدم النفع او شده باشد و يا با آسيب رساندن به اتومبيل او موجب محروم شدن او از منافع شده باشد، فرقي قائل نيست و در تمامي اين موارد او را مسؤول مي داند.  دكتر محقق داماد در بحث ضمان در محروميت از كار مي نويسد: «مال چيزي است كه عقلا در مقابل آن مال پرداخت كنند و بي گمان نيروي كار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله مي شود و اعتبار و ماليت نيازي به استيفأ و يا انعقاد قرارداد ندارد. پيروان مشهور، خود تصديق دارند كه چنانچه كارگر اجير شده اي بازداشت شود و موجب محروميت او از كار گردد، بازداشت كننده، ضامن اجرت او خواهد بود. (نجفي: 40) و لذا، جاي اين سوال است كه آيا صرف انعقاد قرارداد اجاره مي تواند به امري كه ماليت ندارد، ماليت ببخشد؟» (محقق: 88) مرحوم علامه حلي نيز، در كتاب تذكرة، در حبس انسان آزاد عقيده دارد كه هر گاه، شخصي فرد آزادي را در مدتي كه براي او اجرت باشد، حبس نمايد، در صورتي ضامن است كه اگر آن شخص حبس نمي شد، آن اجرت را تحصيل مي نمود، اما حبس، سبب تفويت منفعت او شد. البته، اگر محبوس، در صورت عدم حبس، آن نفع را به دست نمي آورد، حبس كننده از آن جا كه سبب تفويت نبوده است، ضامن نيست.

3ـ جواز مقابله به مثل

به نظر برخي فقيهان، يكي از ادله اي كه با استناد به آن، مي توان، خسارت عدم النفع را مطالبه نمود، جواز مقابله به مثل است كه از آياتي از قبيل «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم» (بقره /194) يا «جزأ سيئة سيئة مثلها» (شوري /40) استنباط مي شود. طبق مدلول اين آيات، هر گاه كسي موجب تفويت منفعت ديگري شود، مثل اين كه با حبس كردن او موجب محروم كردن او، از كار شود، اين شخص نيز مي تواند، مثل آنچه را از دست داده است، از عامل آن، مطالبه نمايد. (انصاري: 373) سيد بحرالعلوم در ضمان حبس كننده فرد صنعتگر، نسبت به عدم النفع ناشي از محروميت از كار، استدلال مي كند كه حبس كننده، متعدي است و مجازات عمل بد، عملي مانند آن است كه مجوز تقاص مظلوم مي باشد. (حسيني: 47) مرحوم مقدس اردبيلي نيز، با اين توجيه كه حبس كننده، ظالم و متعدي است، او را مشمول آيات مذكور در بالا دانسته و حكم به ضمان او داده است. (نجفي: 39)  سيدمحمد شيرازي نيز در اين باره مي نويسد: ظاهر اين است كه تفويت منافع حر، موجب ضمان است و بر اين معنا آيه «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم»، آيه «جزأ سيئة سيئة مثلها» و آيه «ذلك و من عاقب بهمثل ما عوقب به» (حج /60) دلالت مي كند. اما، چنانكه برخي فقيهان گفته اند، آيات مزبور دلالتي بر ضمان و جبران خسارت ندارد. نهايت چيزي را كه بتوان، از آيات مزبور استنباط كرد، اين است كه زيان ديده نيز، بتواند، حبس كننده را، براي مدت زماني كه حبس شده است، حبس نمايد. (انصاري: 373)

4ـ بناي عقلا

با مراجعه به زندگي خردمندان و قطع نظر از دين آنها، اين نكته مسلم به نظر مي رسد كه عقلا، هنگامي كه شخصي، مبادرت به از بين بردن مال موجود ديگري مي كند يا او را، از تحصيل نفع مسلمي كه مورد انتظار بود، محروم مي نمايد، عامل زيان را مسؤول جبران خسارت وارده مي دانند و شايد به همين دليل باشد كه در قوانين كشورهاي مختلف عدم النفع را قابل مطالبه دانسته اند كه به عنوان مثال، مي توان به ماده 225 قانون مدني آلمان، ماده 1149 قانون مدني و بند 1 ماده 149 قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه (خسارت عدم النفع ناشي از توقيف متهم بي گناه)، قانون متحدالشكل تجاري آمريكا (U.C.C) و رويه قضائي انگلستان، اشاره كرد.  لازم به ذكر است، بسياري از فقيهائي كه عدم النفع را قابل مطالبه نمي دانند، دليل آنها عدم تحقق غصب بر حبس انسان آزاد يا جلوگيري نمودن او از كار خود است كه در نتيجه، شخص منع كننده يا حابس مسؤول نيست. (موسوي: 2/158) در جواب اين دسته از فقيهان بايد گفت ضمان، منحصرا دائر مدار تحقق غصب نيست و به بيان ديگر، هيچ ملازمه اي بين عدم تحقق غصب و عدم ضمان وجود ندارد. چه بسا ممكن است، براي اثبات ضمان سبب ديگري غير از غصب مثل قاعده لاضرر، اتلاف و تسبيب وجود داشته باشد.

ب ـ عدم النفع در حقوق موضوعه ايران

در قوانين مختلف ايران به مسأله عدم النفع اشاره شده است كه با توجه به تاريخ تصويب، به شرح ذيل مي باشند: 1ـ ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني مصوب ،1318 در مورد ماده فوق، در صورتي دادگاه حكم خسارت مي دهد كه مدعي خسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده است و اين ضرر بلاواسطه ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير يا عدم تسليم محكوم به بوده است، ضرر ممكن است به واسطه از بين رفتن مالي باشد يا به واسطه فوت شدن منفعتي كه از انجام تعهد حاصل مي شده است. 2ـ ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري، مصوب ،1335 «ضرر و زياني كه قال مطالبه است به شرح ذيل مي باشد: 1ـ ضرر و زيانهاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم، حاصل است. 2ـ ضرر و زيان معنوي كه عبارت است از كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي3ـ منافعي كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم مي شود».3ـ ماده 9 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، مصوب 28/6/،1378 «... ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح ذيل مي باشد:

1ـ ضرر و زيانهاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است. 2ـ منافعي كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم مي شود».  4ـ تبصره 2 ماده 515 قانون آيين رسيدگي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 12/1/،1379 «خسارت ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست». با توجه به فاصله زماني اندك (پنج و نيم ماه)، بين تاريخ تصويب دو قانون ذكر شده در بالا، اين پرسش مطرح مي شود كه آيا قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، قانون آيين دادرسي در امور كيفري را در اين ارتباط نسخ نموده و در نتيجه خسارت عدم النفع در هيچ حالتي قابل مطالبه نيست يا اين كه آن قانون همچنان به اعتبار خود باقي است و قانون آيين دادرسي در امور مدني، فقط ناظر به عدم النفع ناشي از غير جرم است، تفكيكي كه اعتقاد به آن هيچ مبناي منطقي ندارد. اگر عدم النفع قابل مطالبه است فرقي نمي كند، كه منشأ آن جرم باشد يا نقض قرارداد. اگر منظور اين باشد كه عدم النفع مطلقا قابل مطالبه نيست، بايد گفت: چه امري پيش آمده است كه مطالبه خسارت عدم النفع كه پنج و نيم ماه قبل، در زمان تصويب قانون آيين دادرسي در امور كيفري مخالف با شرع نبوده است، در زمان تصويب قانون بعدي، غيرشرعي اعلام شده است. در يك توجيه منطقي، بايد گفت: منظور قانونگذار از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشي از عدم النفع، مطلق خسارت نيست. بلكه منظور، خسارت محتمل الحصول است و نه محقق الحصول. قواعدي مانند: لاضرر، اتلاف و تسبيب و بناي عقلا كه شرح آنها گذشت مؤيد اين تفسير است. از طرفي، با توجه به اين كه قانونگذار در ادامه تبصره 2 ماده ،515 خسارت تأخير تأديه را قابل مطالبه دانسته است، تفسير مزبور بيشتر تقويت مي شود،  زيرا، خسارت تأخير تأديه، خود، يكي از مصاديق خسارت عدم النفع است.

عدم النفع در كنوانسيون بيع بين المللي كالا مصوب 1980

به موجب ماده 74 كنوانسيون بيع بين المللي كالا، خسارات ناشي از نقض قرارداد به وسيله يكي از طرفين عبارت است از: مبلغي برابر زيان، از جمله عدم النفعي كه طرف ديگر بر اثر نقض، متحمل شده است. برخي مفسرين كنوانسيون، علت اشاره ويژه به عدم النفع را با اين كه خسارت ناشي از نقض قرارداد، منحصر به عدم النفع نيست، اين امر مي دانند كه در بعضي سيستمهاي حقوقي مفهوم ضرر و زيان شامل عدم النفع نمي شود. (هيجده: 88)

محاكم كشورهاي مختلف با استناد به كنوانسيون، قابل مطالبه بودن خسارت عدم النفع را امري قطعي تلقي كرده و در صدور حكم به جبران عدم النفع، ترديدي به خود راه نداده اند و اگر در مواردي، ترديد وجود داشته است، به دليل عدم تحقق شرايط مطالبه جبران خسارت بوده است. به عنوان مثال، در يك پرونده، خواهان كه يك هلندي صادر كننده پنير بود، قراردادي براي فروش پنير، با خوانده (يك آلماني وارد كننده پنير) منعقد كرد و پنيرها را، در موعد مقرر تحويل داد، اما خوانده، از پرداخت كامل ثمن، خودداري كرد. پس از شكايت خواهان (فروشنده پنيرها)، خوانده، در مقابل، ادعا نمود كه 3 درصد پنيرهاي تحويلي، معيوب بوده و در نتيجه فروشنده قرارداد را نقض كرده است و از اين رو، بايد خسارت وارده به او، از جمله عدم النفع مربوط به از دست دادن چهار تن از مشتريانش، كه به صورت عمده از او خريد مي كردند و از بين رفتن برخي قراردادهاي بيع را بپردازد. دادگاه بدوي در آلمان ضمن حاكم دانستن مقررات قانون متحدالشكل اشيأ منقول مادي (U.L.I.S) مصوب ،1946 با استناد به ماده 82 قانون مزبور، قابل پيش بيني نبودن چنين خسارتي را رد نمود.

دادگاه استيناف نيز با اشاره به اين كه هر چند كنوانسيون بيع بين المللي كالا، قانون متحدالشكل بيع بين المللي را نسخ كرده، اما با توجه به اين كه ماده 74 اين قانون دقيقا مشابه مقررات ماده 82 قانون قبلي است، رأي دادگاه بدوي را تأييد نمود. (1) در استيناف بعدي، دادگاه عالي آلمان با ذكر اين كه خسارات مورد ادعاي خريدار، به دليل نقض قرارداد، از سوي بايع نبوده، بلكه علل ديگري داشت، رأي دادگاه بدوي را تأييد نمود.  مورد ديگر، پرونده De. V .Rotorex Colchiاست. دلچي كه يك ايتاليايي و توليد كننده و فروشنده دستگاههاي تهويه مطبوع بوده است با خوانده (يك شركت نيويوركي) قرارداد بست، تا 10800 عدد كمپرسور را به او بفروشد و در سه ماه تحويل دهد. خريدار، پس از تحويل گرفتن اولين محموله، متوجه شد كه آنها مطابق با قرارداد نيستند، به اين دليل، قرارداد را فسخ كرد و درخواست خسارت، از جمله عدم النفع مربوط به از بين رفتن سفارشات موجود و سفارشات احتمالي را نمود. دادگاه بخش نيويورك با حاكم دانستن كنوانسيون بر دعوي و با استناد به ماده ،74 حكم به جبران عدم النفع مربوط به از دست رفتن سفارشات موجود را نمود، اما درخواست خسارت مربوط به سفارشات احتمالي را به دليل فقدان رابطه سببيت رد نمود.(1)

كنوانسيون در خصوص نحوه محاسبه عدم النفع مطالبي بيان نكرد. از اين رو، برخي مفسرين كنوانسيون، در اين باره پيشنهاد كرده اند كه زيان ديده، مي تواند عدم النفعي را كه واقعا متحمل شده است و منافعي را كه انتظار آن را داشته است، تحصيل كند، البته، دادگاه در احتساب اين نوع خسارت، به قرارداد طرفين، عرف بين المللي و رويه محاكم ديگر كشورها و مراجع داوري، توجه لازم خواهد كرد.  از نظر مدت زماني كه زيان ديده، مي تواند ادعاي جبران خسارت عدم النفع كند، محدوديتي وجود ندارد. او قادر است در قبال هر منفعتي كه در نتيجه نقض قرارداد، توسط طرف مقابل فوت شده است، مطالبه خسارت نمايد، مشروط به اينكه آن ضرر از سوي نقض كننده قرارداد، قابل پيش بيني بوده باشد. ( هيجده: 88) به عنوان مثال، اگر سطح توليدات خريدار به واسطه عرضه كالاي غير مطابق با قرارداد كاهش يابد و خريدار نتواند بطور معقولي كالاي مزبور را از محل ديگري خريداري نمايد در اين صورت خسارت عدم النفع قابل جبران مي باشد.(2)

نكته ديگر در رابطه با عدم النفع، اين است كه آيا زيان ديده مي تواند، تنها عدم النفعي را كه در حال حاضر به به وقوع پيوسته است، مطالبه نمايد، يا اينكه مي تواند، علاوه بر آن، براي خسارت منتظره كه هنوز به منصه ظهور نرسيده اند، نيز تقاضاي خسارت كند. كنوانسون، پاسخ صريحي به اين پرسش نمي دهد و همچنين مقرراتي براي محاسبه از دست دادن منافع آينده به وسيله پرداخت يك مبلغ كلي يا شيوه هاي مشابه ديگر، دربر ندارد. از اين رو، برخي مفسرين كنوانسيون، پيشنهاد كرده اند كه دادگاه يا ديوان داوري مي تواند به نفع طرف زيان، راجع به عدم النفعي كه درزمان صدور حكم دادگاه يا اتخاذ تصميم ديوان داوري حادث شده است، رأي دهد. البته اين نتيجه گيري مانعي براي ادعاي بعدي زيان ديده، در قبال خسارات حاصله بعد از اتخاذ تصميم اول به وجود نمي آورد، مشروط به اين كه ساير شروط مقرر شده براي مطالبه خسارت در ماده 74 موجود باشد. (هيجده: 89)

مقايسه حقوق ايران و كنوانسيون

در مقايسه حقوق ايران و كنوانسيون، راجع به قابل مطالبه بودن عدم النفع، مي توان گفت كه در كنوانسيون، نسبت به اين امر هيچ ترديدي وجود ندارد و ماده 74 نيز به صراحت آن را مورد اشاره قرار داده است و در آراء بين المللي نيز كه بر مبناي كنوانسيون صادر شده اند، اين امر مورد تأكيد قرار گرفته است، اما در حقوق ايران وضعيت متفاوت است و قابل مطالبه بودن عدم النفع كاملا روشن نيست. در سير قانونگذاري ايران، از يك طرف، مواجه با قوانيني هستيم كه صراحتا عدم النفع را قابل مطالبه مي دانند. از طرف ديگر، در آخرين قانوني (تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني) كه به اين مسأله پرداخته است، قانونگذار، خسارت ناشي از عدم النفع را قابل مطالبه نمي داند. اما با توجه به اصول و قواعد كلي مذكور در ذيل كه در مقاله حاضر به تفصيل مورد بحث قرار گرفته اند و با استناد به آنها، عدم النفع قابل مطالبه است. در تفسير ماده مزبور، بايد گفت: منظور از غير قابل مطالبه بودن عدم النفع، عدم النفع احتمالي است، نه عدم النفع مسلم. اصول و قواعد كلي مزبور به شرح ذيل مي باشد:

1ـ قاعده لاضرر؛ فوت شدن منفعت محقق، ضرر محسوب مي شود و به موجب قاعده لاضرر بايد جبران گردد. چون، آنچه از قاعده لاضرر استفاده مي شود، نفي حكم ضرري است كه شامل موارد عدمي نيز مي باشد و از آن جا كه عدم حكم شارع به جبران عدم النفع مستلزم ضرر است، به موجب قاعده لاضرر نفي مي گردد.

2ـ قاعده تسبيب و اتلاف؛ مال، يك مفهوم عرفي است و در عرف، فوت شدن منفعت، از دست رفتن مال محسوب مي شود و در نتيجه، كسي كه سبب محروميت ديگري از نفع مسلم مي شود، بايد آن را جبران نمايد.

3ـ بناي عقلا؛ بناي عقلا بر اين امر مستقر است كه وقتي شخصي مبادرت به از بين بردن مال موجود ديگري مي كند يا او را از تحصيل نفع مسلمي كه مورد انتظار بود محروم مي نمايد، عامل زيان را مسؤول جبران خسارت وارده مي دانند.

نتيجه گيري

به موجب ماده 74 كنوانسيون، خسارت عدم النفع قابل مطالبه است. دادگاههاي كشورهاي مختلف نيز با مبتني ساختن آراء خود  بر كنوانسيون، قابل مطالبه بودن عدم النفع را مورد تأكيد قرار داده اند. در حقوق ايران نيز، با استناد به اصول و قواعد كلي مانند: لاضرر، اتلاف، تسبيب و بناي عقلا، عدم النفع قابل مطالبه است و در نتيجه بايد گفت: منظور از قابل مطالبه نبودن عدم النفع، در تبصره ،2 ماده ،15 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، عدم النفع محتمل است و شامل عدم النفع مسلم نمي شود.

منابع:الف ـ فارسي

1ـ آخوند خراساني، محمدكاظم، كفايةالاصول، چ ششم، ج ،2 تهران، كتابفروشي اسلامية، .1366

2ـ اردبيلي، احمد، مجمع الفائدةو البرهان في شرح الارشاد و الاذهان، قم، مؤسسه نشر اسلامي، ،1416 هـ ق. كتاب غصب.

3ـ اسماعيل پور، ايرج، بررسي عدم النفع در نظام حقوقي ايران و مقايسه آن با حقوق انگليس و آمريكا، پايان نامه كارشناسي ارشد، دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، 74ـ.373

4ـ اسماعيلي، محسن، نظريه خسارت، چ اول، تهران، اميركبير، .1377

5ـ الفقيه، محمدتقي، قواعد الفقه، چ دوم، بيروت، دارالاضوأ، 1407 هـ ق.

6ـ امامي، سيدحسن، حقوق مدني، ج،1 چ ،4 انتشارات اسلاميه، .1351

7ـ انصاري، شيخ مرتضي، رسائل، قم، اسماعيليان.

8ـ بجنوردي، القواعد الفقهية، ج ،1 قم، مطبعة خيام، 1402 هـ ق.

9ـ بهرامي حميد، سوء استفاده از حق، چ دوم، تهران موسسه اطلاعات، .1370

10ـ جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، چ دوم، تهران، كتابخانه گنج دانش، .1367

11ـ حسيني عاملي، محمدجواد، مفتاح الكرامه، چ اول، ج ،14 بيروت، دارالتراث، 1418 هـ ق.

12ـ خويي، سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه، مقرر، محمد علي توحيدي، انتشارات وجداني، چ ،1 .1368

13ـ دروديان، جزوه درس حقوق مدني (4)، دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران .

14ـ رشتي، حبيب ا. . . فقه الاماميه، مقرر سيدمحمدكاظم خلخالي، مكتبة الداوري، چ ،1 1408ق.

15ـ شيخ الشريعه اصفهاني، مسأله لاضرر، چ قم.

16ـ طباطبايي سيدعلي، رياض المسائل، ج ،2 كتاب غصب.

17ـ مجموعه محشي قانون مدني، چ اول، تهران، كتابخانه گنج دانش، .1379

18ـ محقق داماد، سيدمصطفي، قواعد فقه (بخش مدني)، چ سوم، تهران، انديشه هاي نو در علوم اسلامي، .1370

19ـ محمدي، ابوالحسن، قواعد فقه، چاپ اول، تهران، نشر يلدا، .1373

20ـ مكارم شيرازي، ناصر، القواعد الفقهية، چ اول، ج ،1 قم، مدرسة الامام اميرالمومنين، 1411 هص ق.

21ـ موسوي خميني، روح ا،... الرسائل، ج ،1 قم، اسماعيليان.

22ـ موسوي خميني، سيدروح ا،... تحريرالوسيله، ج ،2 قم، موسسه مطبوعاتي اسماعيليان.

23ـ نجفي، محمدحسن، جواهرالكلام، چ سوم، ج ،37 تهران، دارالكتب الاسلاميه، .1367

24ـ نراقي، ملااحمد، عوائد الايام، عائده چهارم، قم، بصيرتي، 1408 هص ق.

25ـ هيجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاههاي معتبر جهان، تفسيري بر حقوق بيع بين المللي، ترجمه مهراب داراب پور، چ اول، ج ،3 تهران، كتابخانه گنج دانش، ،1374 ص .88

ب ـ انگليسي

1- WWW cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bib2.html//:http

2-John Honnold, Uniform Law For International Sales Under The 1980 United Nations Convention, Kluwer,Bosten. 2ed , 1997,p415

پاورقي:

1ـ فخر الدين اصغري آق مشهدي - دانشجوي دوره دكتري رشته حقوق خصوصي دانشگاه تربيت مدرس و عضو هيأت علمي دانشگاه مازندران (مربي). 2- عدم النفع در فقه بيشتر در كتاب غصب و هنگام مطرح كردن حبس انسان آزاد و منع كردن صاحب مال از فروش آن و تنزل قيمت كالا مورد، بحث قرار گرفته است.
منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat15/Selection.htm