Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

بررسی مبانی تعارض منفی قوانین یا احاله

دکتر سید محسن شیخ­الاسلامی

 

چکیده

احاله یا تعارض منفی قوانین یکی از مهم­ترین مباحث حقوق بین الملل خصوصی است. برخی در مخالفت با احاله آن را دخالت قانون­گذار خارجی با حاکمیت قانون در عرصه حقوق داخلی کشورها می­دانند، برخی دیگر پذیرش تعارض منفی قوانین را ایجادگر مسئله دور و تسلسل در اجرای قوانین خارجی و داخلی و نوعی تنیس بین­المللی قوانین قلمداد نموده­اند. اما، به زعم موافقان با احاله، هماهنگی میان نظام حقوقی کشورها در گرو پذیرش تعارض منفی قوانین در حقوق بین­الملل خصوصی می­باشد.احاله در حقوق بین­الملل خصوصی کشورهای مختلف جهان جایگاه ویژه­ای را به خود اختصاص داده است. احاله درجه اول در حقوق ایران صراحتاًو درجه دوم تلویحاً پذیرفته شده است. اما، در حقوق کشورهای فرانسه، آلمان، اتریش و لهستان، احاله درجه اول و دوم پذیرفته شده است. این در حالی است که در کشورهای یونان و ایتالیا احاله به طور کلی مغایر با حاکمیت حقوق داخلی قلمداد و رد گردیده است.

واژگان کلیدی: احاله، تعارض منفی قوانین، قانون مقر دادگاه،قانون سبب،دسته های ارتباطی،قواعد حل تعارض

مقدمه

در پذیرش یا عدم پذیرش احاله، نظریات مختلفی توسط علمای حقوق بین­الملل خصوصی مطرح شده است. مخالفان احاله معتقدند اگر در جریان اجرای قانون خارجی توسط محاکم داخلی، قانونی غیر از آن چه قواعد داخلی حل تعارض توصیه نموده است اجرا گردد، معضل دور و تسلسل محقق می­گردد. بدین معنا که قاعده داخلی حل تعارض کشورها در اداره احوال شخصیه میان عناصر ارتباطی اقامتگاه و تابعیت، بر صلاحیت قانون یکی از آن دو تأکید می نماید، مثلاً در حقوق ایران، احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون کشور متبوع آنان است و نه قانون اقامتگاه، و اگر قرار باشد که به جای اجرای قانون تابعیت بر احوال شخصیه بیگانگان، به توصیه قواعد حل تعارض کشوری خارجی تعیین شده توسط قاعده حل تعارض مقر دادگاه، قانون اقامتگاه اجرا گردد، در این صورت قانون صالح برای اداره احوال شخصیه بیگانگان از بین قانون ملی و قانون اقامتگاه همانند توپ تنیس دائماً در حال گردش و دوران بدون توقف قرار خواهد داشت. بنابراین، عده­ای تعارض منفی قوانین را به عنوان تنیس بین­المللی قوانین معرفی کرده­اند[۱]، و عده­ای احاله را گردش نامحدود قوانین نامیده­اند  (Knoepfler; Scheweizer, 1990:136)؛(Loussouarn; Bourel, 1995:305-306)

1-نظریات طرفداران احاله

موافقان احاله دلایل خود را در قالب نظریاتی بعضا متفاوت به شرح ذیل ارائه نموده­اند.

الف- نظریه صلاحیت انحصاری قانون ملی [۲]

این نظریه با تأکید بر نظریه شخصی بودن قوانین مانچینی، بر صلاحیت انحصاری قانون ملی مبتنی می­باشد. احاله برای اولین بار توسط «فیور» (Fiore) به شکل علمی، مطرح شد. از دیدگاه فیور، اتباع یک کشور موظف­اند که از قانون کشور متبوع خود در اداره اهلیت و حقوق ارثیه خود پیروی کنند. هر گاه، قانون­گذار خارجی به جای قانون ملی، قانون اقامتگاه را برگزیند، به دلیل این که قانون­گذار این کشور بر اساس مقتضیات حقوقی و شرایط ضروری، قانون اقامتگاه را به عنوان قانون داخلی بر احوال شخصیه اتباع خود در نظر گرفته است، و به دلیل اینکه قانون اقامتگاه بر اساس اراده قانون­گذار خارجی تنها قانونی است که می­تواند احوال شخصیه اتباع بیگانه را اداره نماید، محاکم داخلی لازم است که قانون اقامتگاه اشخاص بیگانه را به عنوان بخشی جدا ناشدنی از احوال شخصیه بیگانگان اجرا نمایند، مگر این که قانون خارجی با نظم عمومی قانون مقر دادگاه مغایر باشد (Fiore, 1901: 424-442). بنابراین، وقتی این اصل پذیرفته شود که امور شخصی بیگانگان باید بر اساس قانون کشور متبوع آنان اداره گردد، اجرای قانون اقامتگاه بر اساس اراده قانون­گذار خارجی به جای قانون ملی منتخب توسط قاعده حل تعارض مقر دادگاه، احاله محسوب نمی­شود، بلکه نوعی سلسله مراتب میان عناصر ارتباطی تابعیت و اقامتگاه محسوب می­گردد(Fiore,1901: 24-42). به عقیده برخی از منتقدان این نظریه، همانند کناپفلر (Knoepfler) و شویتزر(Schweizer)، استدلال فیور می­تواند احاله درجه اول را که منجر به اجرای قانون مقر دادگاه می­شود، توجیه کند، اما در مورد احاله درجه دوم که به اجرای قانون کشور ثالث می­انجامد، قضات محاکم داخلی، گذشته از این که نمی­توانند به سهولت به محتوای قانون خارجی متعلق به کشور ثالث دسترسی پیدا کنند، در انجام فن توصیف برای تفسیر قاعده حل تعارض بیگانه نیز با مشکلات عدیده­ای رو به رو می­شوند (Knoepfler, Schweizer, 1990: 136-142).

 

ب- نظریه نیابتی احاله۳

بر اساس این نظریه، زمانی که قاعده حل تعارض قوانین مقر دادگاه، قانون خارجی را صالح تشخیص می­دهد، در حقیقت، به جای تعیین قانون مادی خارجی، به قانون­گذار خارجی اجازه می­دهد که به نیابت از او، قانون حاکم بر رابطه حقوقی مورد نظر را تعیین نماید. هر گاه قانون­گذار خارجی قانونی را صالح بداند که آن قانون توسط قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه تعیین شده است، در این حالت، احاله محقق نمی­شود و با اجرای قانون خارجی رابطه حقوقی مورد نظر اداره می­شود(Holleaux, Foyer, DE La Pradelle, 2002: 243).

اما، هر گاه قانون­گذار خارجی ، قانون مقر دادگاه را انتخاب نمود احاله درجه اول ایجاد می­شود، و اگر قانون کشوری ثالث توسط قانون­گذار خارجی تعیین شد، احاله درجه دوم محقق می­گردد. بنابراین، محاکم داخلی مکلف خواهند بود که اراده قانون­گذار خارجی را در نظر گرفته و احاله را بپذیرند.

ایرادی که بر نظریه نیابتی احاله وارد است، آن است که قواعد حل تعارض قوانین نمی­توانند انتخاب قانون حاکم بر روابط حقوقی را به اراده قانون­گذار خارجی واگذار نمایند، و در نتیجه اقتدار قانون­گذاری را نمی­توان به کشوری بیگانه تفویض نمود. گذشته از این، به اعتقاد پیر مایر(Pierre Mayer)، پذیرش نظریه نیابتی احاله، یکی از اصول بنیادی حاکم بر حقوق بین­الملل خصوصی را که مبتنی بر اجرای الزامی قواعد داخلی حل تعارض توسط محاکم داخلی است، نادیده می­گیرد(Mayer, 2001: 150).

ج- نظریه جانشینی احاله۴

این نظریه توسط حقوق­دانانی همانند «ون بار» (Von Bar«وست لیک» (Westlake«لربورـ پیژونیر» (Lerbours-Pigeonnière) ارائه شده است.

به اعتقاد اون بار احترام به حاکمیت خارجی اقتضا دارد که به اراده قانون­گذار خارجی توجه شود، و تحمیل صلاحیت یک قانون بر خلاف تمایل قانون­گذار خارجی بیانگر، نوعی تفوق اقتدار فوق ملی یک کشور بر سایر کشورها می­باشد. ولی، با توجه به اصل برابری دولت­ها در حقوق بین­الملل و ضرورت احترام به حاکمیت­های مستقل دولت­ها، لازم است که بر اساس اراده قانون­گذار خارجی بر روابط حقوقی بیگانگان قاعده­ای حقوقی حاکم باشد. به نظر «ون بار»، اگر دولت خارجی صلاحیت قانون مادی خود را رد کند، محاکم داخلی مکلف به اجرای قانون مقر دادگاه هستند. در این فرضیه، دیگر احاله وجود ندارد، بلکه رد صلاحیت قانون خارجی مطرح است (H. Lewald, 1929:600).

به اعتقاد «وست لیک»، تغییر عناصر وابستگی (یعنی اقامتگاه یا تابعیت) می­تواند مشکل احاله را حل کند. در کنار صلاحیت قانون خارجی که توسط قواعد حل تعارض مقر دادگاه انتخاب می­شود، صلاحیت ثانوی قانونی دیگر نیز وجود دارد. هنگامی که صلاحیت قانون مادی کشور خارجی توسط قانون­گذار آن کشور رد می­شود، نوبت به اجرای قانون مقر دادگاه به عنوان قانون صلاحیت­دار دوم می­رسد. بنابراین، به زعم وست لیک در این مورد به جای تحقق احاله، قانون­گذار خارجی از قانون خود سلب صلاحیت می­کند و راه حل در اجرای قانون مقر دادگاه برای حل و فصل دعوا می­باشد.

به نظر وست لیک، وقتی قرار است قانون کشور خارجی توسط محاکم داخلی اجرا شود، هر گاه قانون­گذار خارجی به جای پذیرش اجرای قانون خود،  اجرای قانون مقر دادگاه را توصیه نمود، در واقع قانون­گذار خارجی از قوانین خود سلب صلاحیت کرده است و محاکم داخلی لازم است که این سلب صلاحیت را بپذیرند. در این صورت، برای اداره احوال شخصیه بیگانگان، قانون مقر دادگاه را می­توان به جای قانون خارجی اجرا نمود (Rigaux, 1987: 271).

 نظریه «لربور-پیژونیر»، باعقاید ون بار و وست الیک مشابهت دارد. به اعتقاد این حقوق­دان فرانسوی، عدالت اقتضا دارد که به قوانین داخلی کشورها که جهت صیانت از منافع اتباع خود وضع شده­اند ضمانت اجرا بخشیده شود (P. Lerebours-Pigeonnière, 1924: 887). در واقع، هر گاه اجرای قانون ملی نمی­تواند اهداف قانون­گذار در حمایت از اتباع خویش را محقق سازد، بهتر است که قانون مقر دادگاه به جانشینی قانون خارجی اجرا شود. لذا، در حقوق بین­الملل خصوصی دو دسته قواعد حل تعارض قوانین وجود دارند: دسته اول قواعدی­اند که اجرای قانون کشور متبوع بیگانگان را توصیه می­نمایند، و دومین دسته قواعدی هستند که با توجه به صلاحیت قانون اقامتگاه بیگانگان، ممکن است به اجرای قانون مقر دادگاه منجر شوند. بنابراین، اجرای قانون مقر دادگاه به معنی پذیرش احاله نیست، بلکه به عنوان اجرای قانون جانشینی است که توسط دسته دوم از قواعد حل تعارض قوانین جهت حل و فصل دعوا انتخاب شده است.

د- نظریه بی­تابعیتی حقوقی۵

اصولاً، ضرورت احترام به قانون­گذار خارجی و تمایل به اجرای قانون مقر دادگاه از ویژگی­های عمده نظریه بی­تابعیتی حقوقی به شمار می­آید که توسط «نی بوایه» (Niboyet)، حقوق­دان فرانسوی مطرح شده است. به اعتقاد نی بوایه، محاکم داخلی لازم نیست با وجود مخالفت قانون­گذار بیگانه، قانون خارجی را اجرا کنند. هنگامی که قانون­گذار خارجی، رابطه حقوقی مورد نظر را تابع قانون خود نمی­داند، آن را در یک وضع بلاتکلیفی حقوقی قرار داده است که با وضعیت اشخاص بی­تابعیت که از حمایت هیچ کشوری برخوردار نیستند شباهت دارد. همان­طوری که قانون محل سکونت بر اشخاص بی­تابعیت اجرا می­شود، بر روابط حقوقی بلاتکلیف و در اصطلاح آپاترید نیز لازم است قانونی مناسب اجرا گردد، و قانونی مناسب­تر از قانون کشور متبوع قاضی را نمی­توان یافت(Niboyet, 1942: 473).از سوی دیگر، هنگامی که اجرای قانون خارجی مطرح است، می­باید حقوق خارجی اعم از قاعده خارجی حل تعارض و قانون مادی کشور بیگانه را با هم مورد توجه قرار داد، زیرا حقوق خارجی تجزیه ناپذیر است. بنابراین، در صورت رد صلاحیت قانون مادی خارجی توسط قانون­گذار بیگانه، محاکم داخلی مکلف­اند که برای حل و فصل دعوا، قانون مقر دادگاه را اجرا نمایند. به اعتقاد نی بوایه، هر گاه قانون گذار کشور خارجی از قوانین خود سلب صلاحیت می­کند و اجرای قانون مقر دادگاه را توصیه می­نماید، محاکم داخلی بنا بر تمایل قانون­گذار خارجی، قانون مقر دادگاه را اجرا نمی­کنند، بلکه جهت ممانعت از تعلیق یا اطاله دادرسی، لازم است که با پذیرش احاله، قانون مقر دادگاه را به جانشینی قانون خارجی اجرا نمایند، و از آن جا که احاله می­تواند منجر به اجرای قانون ملی قاضی گردد، لازم است که پذیرفته شود (Niboyet, 1942: 73).

در نتیجه، از نظر نی بوایه مسئله این نیست که احاله پذیرفته یا رد شود، بلکه مسئله اصلی اجرای قانونی مناسب بر برخی روابط حقوقی است که از حمایت حقوقی قانون گذار خارجی محروم مانده­اند. بنابراین، لازم است قانونی مناسب، که الزاماً قانون مقر دادگاه نیست، برای اداره این­گونه موارد و برای حل و فصل دعوا بیگانگان اجرا نمود.

ه- نظریه احاله مضاعف یا احاله کامل۶

این نظریه برای اولین بارتوسط «دیسی» (Dicey)، حقوق­دان انگلیسی ارائه شد. دیسی معتقد بود که قضات انگلیسی لازم است هنگام رسیدگی به دعاوی اتباع خارجی، همانند قضات کشور بیگانه عمل نمایند. مثلاً، در مورد حقوق ارثیه یک تبعه انگلیسی که در کشور ایتالیا مقیم است، دادگاه انگلیسی با دو قانون مادی ایتالیا و انگلستان مواجه است. از یک سو، حقوق بین­الملل خصوصی انگلستان اجرای قانون ایتالیا را به عنوان قانون آخرین اقامتگاه بر حقوق ارثیه حاکم می­داند و از سوی دیگر، حقوق بین الملل خصوصی ایتالیا، قانون تابعیت شخص یعنی قانون مادی انگلیس را در اداره نهاد ارث حاکم می­داند (Dicey, 1973: 56).

به اعتقاد دیسی، قاضی انگلیسی می­بایست دعوا را بر اساس قانونی حل و فصل کند که قاضی ایتالیایی بر اساس آن قضاوت می­کرد. بنابراین، محکمه انگلیسی باید تابع حقوق ایتالیا باشد، زیرا این قواعد ایتالیایی حل تعارض است که می­تواند قانون صلا حیت دار حاکم بر دعوا را معین کند.(Cheshire and North´s, 1987: 74)در صورتی که حقوق ایتالیا صلاحیت قانون انگلیس را به عنوان قانون ملی اصحاب دعوا بپذیرد، حالتی است که حقوق ایتالیا، اجرای قانون صالح را به حقوق انگلیس احاله نموده باشد. در این صورت دادگاه انگلیس نیز باید با توجه به قاعده حل تعارض در حقوق انگلستان، قانون مادی حاکم بر حقوق ارثیه را بر مورد دعوا اجرا نماید. بدین ترتیب، با اجرای قانون اقامت متداعیان، وضعیتی پدیدار می­گردد که طبق آن احاله قانون صالح توسط حقوق ایتالیا به حقوق انگلیس پذیرفته می­گردد، زیرا قضات انگلیسی با پذیرش احاله، قواعد حل تعارض کشور متبوع خود را اجرا نموده­اند. بنابراین، نوعی احاله در احاله یا احاله مضاعف ایجاد می­شود که منجر به اجرای قانون مادی انگلیس بر مورد دعوا در حقوق ارثیه اتباع انگلیسی می­شود(Lewald, 1929: 595). نظریه احاله مضاعف دیسی مورد انتقاد حقوق­دانان قرار گرفته است.

 به اعتقاد «ژاک فوایه» (Jacques Foyer)، این نظریه با رویه قضایی کشورها از جمله رویه قضایی فرانسه ناسازگار است، زیرا تا کنون قضات فرانسوی با اجرای احاله مضاعف، قواعد حل تعارض کشور متبوع خود را به جانشیتی قضات بیگانه اجرا ننموده­اند (Foyer, 1984: 301).

از سوی دیگر، اجرای احاله مضاعف برای همه کشورها میسر نیست و تنها برای یک کشور همانند انگلستان قابل اجرااست. از این گذشته، اگر در حقوق بین­الملل خصوصی کشور دیگری نیز، احاله مضاعف پذیرفته شده باشد، و به عنوان مثال، برای حل و فصل دعوا انگلیسی­های مقیم ایتالیا، قاضی ایتالیایی نیز جهت اجرای قانون صالح، خود را به جای قاضی انگلیسی قرار دهد، تکلیف دعوا چه خواهد شد؟ (Derrupee, 1983: 583).

بنابراین، دلایل مطرح شده توسط دیسی در پذیرش احاله، اولاً، قابل اجرا نیست، زیرا بدیهی است که قضات هر کشور موظف­اند بر اساس قواعد آیین دادرسی کشور متبوع خود دادرسی نمایند و عملاً، صدور احکام قضایی توسط محاکم قضایی به جای قضات بیگانه میسر نمی­باشد، و ثانیاً، نظریه دیسی نمی­تواند معضل دور و تسلسل را در صورت تحقق احاله مضاعف حل نماید، زیرا ممکن است نحوه اجرای قانون صالح بر روابط حقوقی توسط محاکم خارجی همانند نحوه دادرسی محاکم داخلی باشد، و احاله، همچنان از سیستم حقوق کشوری به سایر کشورها ادامه یابد.

و- نظریه هماهنگی بین المللی احاله۷

برخی از حقوق­دانان، مانند «راپ» (Rappe/حقوق­دان آلمانی) و «موری» (Maury/حقوق­دان فرانسوی)با ارائه نظریه هماهنگی بین­المللی از احاله دفاع  کرده­اند. به عقیده آنها، با پذیرش احاله می­توان تعارض قوانین را به نحو مطلوبی حل و فصل نمود، و میان سیستم­های حقوقی کشورها، هماهنگی بین­المللی ایجاد کرد (Maury, 1936: 548).

به نظر راپ، هر گاه مثلاً، یک سوئیسی با دختر خواهرش در محل اقامت خود که کشور روسیه می­باشد، ازدواج کند، قاضی روسی درمورد ازدواجشان قانون روسیه را اجرا می­کند. طبق قانون روسیه ازدواج بین محارم مجاز و امکان پذیر است. در حقوق سوئیس، اگر چه ازدواج مزبور، طبق ماده ۱۰۰ قانون مدنی سوئیس غیر مجاز است، اما، قواعد حل تعارض کشور سوئیس، احوال شخصیه اتباع سوئیسی را تابع قانون کشور محل اقامت آنان می­داند، در نتیجه، ازدواج مذکور بر اساس حقوق بین­الملل خصوصی سوئیس معتبر محسوب می­شود. در این مثال، در حقوق کشور سوئیس و روسیه نوعی هماهنگی در مورد قانون حاکم بر احوال شخصیه اشخاص بر اساس قانون اقامتگاه آنان ملاحظه می­شود (Rappe, 1934: 413-414).

اینک، فرض کنیم که زن و شوهر سوئیسی به کشور آلمان مسافرت نمایند و یکی از آنها به استناد ممنوعیت ازدواج میان محارم در حقوق سوئیس، از دادگاه آلمانی اجرای ماده ۱۰۰ قانون مدنی سوئیس و ابطال ازدواج مزبور را تقاضا نماید. محاکم آلمانی، در صورتی می­توانند بر اساس ماده ۱۳ قانون مدنی آلمان، ازدواج مزبور را با استناد به قانون مدنی سوئیس ابطال کنند که در حقوق سوئیس نیز ازدواج انجام شده بر اساس قانون محل اقامت اتباع سوئیسی باطل باشد. بنابراین، محاکم آلمانی نیز مکلف­اند که طبق ماده ۱۳ قانون مدنی آلمان، ازدواج میان محارم را، بر اساس قواعد حل تعارض سوئیس و نه قانون مادی آن کشور، قانونی و معتبر بدانند. بدین ترتیب، راپ نتیجه­گیری می­نماید که در چنین مواردی، پذیرش احاله درجه دوم بیشتر از احاله درجه اول می­تواند به تحقق عدالت حقوقی و تحکیم روابط حقوقی منجر گردد. حقوق­دانانی دیگر، مانند «هانری باتیفول» (Henri Batiffol) نیز از نظریه هماهنگی احاله دفاع نموده­اند. باتیفول معتقد است که تعارض منفی قوانین، سیستم­های مختلف حقوقی را دچار نوعی ناهماهنگی، تضاد و تعارض نموده است، حال آن که، پذیرش احاله می­تواند میان سیستم­های مختلف حقوقی، نوعی هماهنگی بین­المللی ایجاد کند. در نتیجه پذیرفتن احاله لازم است و بهترین راه حل در هنگام پذیرش احاله آن است که قانون ملی قضات اجرا گردد. به اعتقاد باتیفول، پذیرش احاله مبتنی بر آمره بودن قواعد حل تعارض مقر دادگاه است که بر اساس آنها قواعد خارجی حل تعارض اجرا می­گردد. باتیفول در اعتراض به مخالفان احاله اذعان می­کند که پذیرش احاله به زعم برخی به مثابه عدم اجرای قواعد داخلی حل تعارض است، حال آن که چنین نیست، زیرا اجرای قواعد خارجی حل تعارض توسط محاکم فرانسوی، طبق راه حلی است که قواعد داخلی حل تعارض آن را توصیه نموده­اند. در نتیجه، پذیرش احاله مبتنی بر هماهنگی میان قواعد حل تعارض کشورها می­باشد(Batiffol et Lgarde , 1993: 497-498). بر نظریه هماهنگی احاله انتقادهایی وارد است. برخی همانند «ژاک فوایه» (Jacques Foyer) و «ژاک دو لاپرادل» (Jacques De La Pradelle) معتقدند که نظریه هماهنگی احاله جهت دفاع از احاله ارائه نشده است، بلکه این نظریه با عدم اجرای قانون مقر دادگاه مخالف است و در دفاع از قواعد داخلی حل تعارض قوانین ارائه شده است(Foyer, De La Pradelle, 1999: 146).«شوایتزر» (Schweizer)، حقوق­دان سوئیسی نیز در مخالفت با نظریه هماهنگی احاله، تحقق آن را امری تصادفی می­داند. به اعتقاد او، احاله منجر به هماهنگی میان سیستم­های حقوقی مختلف نمی­شود، مگر این که در نهایت، کشوری با اجرای قانون داخلی خود موافقت نماید (Schweizer, 1990: 142).

ز- نظریه منفعت­طلبانه احاله۸

دلایل ارائه شده در نظریه هماهنگی احاله، توسط «فرانسس کاکیس» (Francescakis)، یکی دیگر از حقوق­دانان فرانسوی، به نحوی دیگر، در نظریه منفعت­طلبانه احاله مطرح شده است. به اعتقاد فرانسس کاکیس، هرگاه احاله به تحقق اهداف قانون­گذار داخلی منجر گردد، باید آن را پذیرفت. به عبارت دیگر، احاله لازم است متضمن تحقق اهدافی به شرح ذیل باشد تا بتوان آن را پذیرفت:

۱- هماهنگی میان سیستم­های مختلف حقوقی در دستیابی به راه حل­های مشترک جهت حل و فصل دعاوی بین­المللی در حقوق بین­الملل خصوصی؛

۲- احترام به احکام صادره توسط محاکم خارجی و دادن ضمانت اجرای مؤثر به احکام خارجی؛

۳- پذیرش احاله درجه اول جهت اجرای قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی؛

۴- پذیرش حقوق مکتسبه اشخاص؛

۵- شناسایی آثار حقوقی برای حق ایجاد شده در کشورهای خارجی (Francescakis,1958: 285).

فرانسس کاکیس، احاله را به محموله­ای تشبیه می­کند که پذیرش آن توسط گیرنده اختیاری است و با اراده گیرنده قابل دریافت است. احاله در صورتی توسط محاکم یک کشور پذیرفته می­شود که اهداف پنج­گانه فوق را محقق سازد (Francescakis, n. 33).

«دروپه» (Derruppé)، یکی از حقوق­دانان فرانسوی، از نظریه فوق انتقاد می­کند. وی معتقد است که حقوق بین­الملل خصوصی فرانسه در مواردی خاص، اجرای قانون خارجی را مجاز می­داند، و در چنین حالتی، محاکم مکلف به اجرای قواعد حل تعارض خارجی نیز موکلف­اند. در نتیجه، اگر اجرای قواعد خارجی حلتعارض به احاله انجامید، پذیرش احاله مشروط به تحقق اهداف ارائه شده توسط فرانسس کاکیس نمی­باشد، بلکه وظیفه­ای است که حقوق بین­الملل خصوصی فرانسه آن را مقرر نموده است (Derruppé, J, 1966: 196).

2- احاله درحقوق بین­الملل خصوصی تطبیقی

۱-۲- احاله در حقوق موضوعه

برخورد دولت­ها در برابر احاله متفاوت است. امروزه احاله توسط بسیاری از قانون­گذاران پذیرفته شده است.

۱) در حقوق بین­الملل خصوصی مجارستان، طبق ماده ۴ قانون مدنی این کشور، احاله درجه اول پذیرفته شده است، اما احاله درجه دوم که منجر به صلاحیت قانونی غیر از قانون مجارستان می­گردد رد شده است. در حقوق این کشور ، قلمرو احاله به مواردی مانند ارث و حقوق خانواده محدود می­شود (Weiss, 1993: 29).

2) درحقوق بین­الملل خصوصی ایتالیا، بر اساس ماده ۳۰ قانون مدنی این کشور، وقتی اجرای قانون خارجی توسط قواعد داخلی حل تعارض توصیه می­گردد، محاکم ایتالیایی مکلف­اند بدون توجه به قاعده حل تعارض کشور خارجی، به اجرای قانون مادی خارجی اقدام نمایند. بنابراین، حقوق ایتالیا احاله را به دلیل پیچیدگی­ها و مشکلاتی که به همراه دارد نپذیرفته است  (Brulliard, 1977: 36).

3)احاله درجه اول در حقوق بین­الملل خصوصی سنگال، طبق ماده ۸۵۲ قانون خانواده این کشور، پذیرفته شده، اما احاله درجه دوم رد گردیده است. بنابراین، قضات کشور سنگال مکلف­اند قانون مقر دادگاه را به جای قانون خارجی در احاله درجه اول، اجرا نمایند (Bourel, 1987: 5).

4) در حقوق بین­الملل خصوصی لهستان، احاله درجه اول بر اساس بند ۱ ماده ۴ قانون مدنی این کشور پذیرفته شده است. در مورد احاله درجه دوم، طبق بند ۲ ماده ۴ قانون مدنی لهستان، هنگامی اجرای قانون کشور ثالث توسط محاکم لهستانی الزامی است که قاعده خارجی حل تعارض تعیین شده توسط قاعده حل تعارض مقر دادگاه، کشوری را که قرار است قانون مادی آن اجرا گردد به صراحت معین نماید. بنابراین، حقوق لهستان احاله درجه دوم را به شکل مشروط پذیرفته است.(Dybowski, 1987: 5-6)

5) درحقوق بین­الملل خصوصی یونان، احاله بر اساس ماده ۳۲ قانون مدنی این کشور رد شده است؛ زیرا در حقوق یونان، مراد از قانون خارجی قانون مادی کشور بیگانه است و شامل قواعد خارجی حل تعارض نمی­گردد. در نتیجه، با اجرای قانون مادی خارجی احاله منتفی است(Drakidis,1989:8).

6) درحقوق بین­الملل خصوصی سوئیس، احاله به شکل محدودی در قانون مدنی این کشور پذیرفته شده است. موارد استثنایی پذیرش احاله عبارتند از:

۱-۶) طبق بند ۲ ماده ۱۴ قانون مدنی سوئیس، درمورد احوال شخصیه، فقط احاله درجه اول قابل پذیرش است.

۲-۶) بر اساس بند ۱ ماده ۳۷ قانون مدنی سوئیس، در مورد تعیین وضعیت اشخاصی که در کشورهای خارجی مقیم هستند، احاله درجه اول و احاله درجه دوم پذیرفته شده است .

۳-۶) طبق بند ۱ ماده ۹۱ قانون مدنی سوئیس، درمورد حقوق ارثیه اشخاصی که آخرین اقامتگاه آنان در کشورهای خارجی است، احاله درجه اول و احاله درجه دوم پذیرفته شده است که در این صورت احاله درجه دوم منجر به اجرای قانون مادی کشور ثالث می­گردد (Knoepfler & Scheweizer, 1990:141).

7) درحقوق بین­الملل خصوصی اتریش، طبق ماده ۵ قانون مصوب ۱۹۷۸، احاله قانون خارجی به قانون اتریش پذیرفته شده است. همچنین، حقوق اتریش احاله درجه دوم را نیز پذیرفته است . (Ogris, 1990: 21)

8) درحقوق بین­الملل خصوصی آلمان، وقتی که قانون خارجی طبق مواد ۷ – ۱۳ و ماده ۲۵ قانون مدنی این کشور قابل اجرا می باشد، احاله درجه اول بنابر ماده ۲۷ قانون مدنی آلمان قابل پذیرش است. حقوق آلمان احاله درجه دوم را نیز، به جز در موضوع قراردادها و تعهدات قراردادی که تابع مقررات کنوانسیون ۱۹۸۰ رم می­باشد، پذیرفته است.

 اگرچه، درحال حاضر، احاله از موضوعات بحث برانگیز درحقوق بین­الملل خصوصی آلمان محسوب می­شود، ولی رویه قضایی آلمان انواع احاله درجه اول و دوم را به اتفاق پذیرفته است (Kornicker, 1985: 37).

2-2-إحاله در کنوانسیون لاهه ۱۹۵۵

در حقوق بین­الملل خصوصی برای حل و فصل تعارض منفی قوانین، کنوانسیون لاهه در ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ با ۱۳ ماده پیش­بینی و تصویب شد.۹

الف- اجرای قانون اقامتگاه به جای قانون ملی اشخاص

بر اساس ماده ۱ کنوانسیون لاهه، هنگامی که کشور متبوع اشخاص، قانون اقامتگاه را بر روابط حقوقی اشخاص اجرا می­نماید ولی بر اساس حقوق کشور محل اقامت اشخاص مزبور، قانون تابعیت بایستی بر احوال شخصیه آنان اجرا شود؛ تمام کشورهای عضو این کنوانسیون موظف­اند قانون اقامتگاه را بر اتباع بیگانه اجرا نمایند. همچنین، مطابق با ماده ۲ این کنوانسیون، هنگامی که کشورهای متبوع و محل اقامت اشخاص، قانون اقامتگاه را بر اداره احوال شخصیه آنان تجویز نمایند، تمام کشورهای متعاهد، موظف­اند تا قانون اقامتگاه اشخاص را بر روابط حقوقی آنان اجرا نمایند.مفهوم اقامتگاه، براساس مفاد این معاهده عبارت است از محل سکونت دائمی و متعارف اشخاص، مگر این که محل سکونت اشخاص وابسته به سکونتگاه دیگر اشخاص باشد؛ یا به دوایر دولتی مرتبط شود که در این صورت اقامتگاه آن اشخاص عبارت است از محل سکونت اشخاص ثالث یا محل استقرار دوایر دولتی.

ب- اجرای قانون تابعیت به جای قانون اقامتگاه

بر اساس ماده ۳ معاهده ۱۹۵۵ لاهه، در صورت توافق میان کشورهای متبوع و محل اقامت اشخاص در اجرای قانون تابعیت بر احوال شخصیه، تمام کشورهای عضو این کنوانسیون موظف به اجرای قانون ملی به جای قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه اشخاص مورد نظر هستند. همچنین، اجرای قانون اقامتگاه یا تابعیت اشخاص در کشورهای عضو این کنوانسیون در صورتی محقق می‌شود که هیچ گونه تعارضی میان آن قوانین با نظم کشورهای عضو وجود نداشته باشد.علاوه بر این، اجرای قوانین تابعیت و اقامتگاه نسبت به اشخاصی که در کشورهای غیر عضو این کنوانسیون اقامت دارند یا تبعه هستند، توسط کشورهای عضو الزامی نیست. بنابراین، ملاحظه می‌شود که در تعارض میان قانون اقامتگاه و قانون تابعیت، جهت جلوگیری از ایجاد معضل تعارض منفی قوانین یا إحاله، بر اساس کنوانسیون لاهه ۱۹۵۵، اساس بر اجرای قانون اقامتگاه اشخاص مبتنی است و اجرای قانون ملی اشخاص به تحقق توافق میان کشورهای عضو این کنوانسیون بستگی دارد. در نتیجه، با اجرای این کنوانسیون، عملاً تعارض منفی قوانین ایجاد نمی‌شود.۱۰

۳-۲- احاله در رویه قضایی فرانسه

در رویه قضایی فرانسه، قلمرو احاله به حقوق ارثیه منقول و احوال شخصیه محدود می­گردد. اما باید این موضوع را روشن ساخت که با توسعه حقوق بین­الملل خصوصی، آیا قلمرو احاله نیز توسعه یافته است؟

پیدایش احاله در حقوق فرانسه با قضیه معروف فورگو مرتبط است۱۱ . قضیه فورگو مربوط به ارثیه یک باواریایی است که از سن پنج سالگی تا زمان مرگش درفرانسه اقامت داشت. طبق حقوق بین­الملل خصوصی فرانسه و باویر، قانون آخرین اقامتگاه بر ارثیه منقول متوفا حاکم بود، اما درتعیین اقامتگاه، بین دو سیستم حقوقی اختلاف نظر وجود داشت . به نظر دولت فرانسه، اقامتگاه واقعی فورگو با اقامتگاه قانونی او که در باویر بود مطابقت نداشت، زیرا طبق  ماده ۱۳ قانون مدنی فرانسه مصوب ۱۸۰۴، مادامی که اشخاص مقیم در کشورهای خارجی اقامتگاه قانونی خود را در قلمرو فرانسه مستقر ننمایند، تابع قوانین محل اقامت قانونی نخواهند شد. بنابراین، بر اساس حقوق فرانسه، آخرین اقامتگاه قانونی متوفا در باویر بود، حال آن که بر اساس حقوق باویر، آخرین اقامتگاه فورگو فرانسه بود. این قضیه به صدور سه حکم توسط محاکم فرانسوی منجر شد. بر اساس حقوق باویر، اقربای نسبی (در نسب طبیعی) همانند پسر عموها، به عنوان وراث از متوفا ارث می­بردند، حال آن که در حقوق فرانسه آنها از ارث محروم بودند و در نتیجه با اجرای قانون فرانسه، ماترک متوفا به خزانه­داری دولت فرانسه واریز می­شد. در نهایت، محاکم فرانسوی احاله قانون باویر به قانون فرانسه را پذیرفتند و قانون ارث فرانسه را بر قضیه فورگو اجرا کردند. 

محاکم فرانسوی در مورد نسب نیز قبل از تصویب قانون ۳ ژانویه ۱۹۷۲، احاله را پذیرفته­اند. اما، بعد از تصویب قانون جدید، پذیرش احاله در مورد نسب به ندرت اتفاق می­افتد. به استناد بند ۱۴ ماده ۳۱۱ قانون مدنی فرانسه، تعیین نسب اطفال طبیعی پیرو قانون کشور متبوع مادران آن اطفال است. طبق رأی دادگاه پاریس در ۱۱ مه ۱۹۷۶، در هنگام اجرای قانون ملی مادران اطفال غیر ­مشروع، نمی­توان به قواعد خارجی حل تعارض رجوع کرد، بلکه قانون مادی کشور متبوع مادران آن اطفال توسط محاکم فرانسوی باید اجرا گردد. همین راه حل، در  رأی دادگاه استیناف لیون در تاریخ ۳۱ اکتبر ۱۹۷۹ اتخاذ شد.۱۲

در نتیجه، با اجرای قانون مادی کشور بیگانه، محاکم فرانسوی شاهد بروز احاله نبودند. اما، در حکم صادره توسط دادگاه خانواده پاریس در تاریخ ۲۰ آوریل ۱۹۸۲، احاله درجه اول و اجرای قانون نسب فرانسه به جای قانون خارجی پذیرفته شد.(Derrupé, 1983: 583)

در رویه قضایی فرانسه، درمورد اموال غیر منقول نیز، احاله پذیرفته شده است. در قضیه ارثیه غیر منقول واقع در کشور اسپانیا که به متوفا فرانسوی متعلق بود، دادگاه لیل در ۲۸ مارس ۱۹۸۰،  احاله قانون اسپانیا به قانون ملی متوفا را پذیرفته است. بر اساس حکم مزبور، تقسیم ارثیه غیر منقول واقع در اسپانیا که متعلق به فرانسوی متوفا بود، بر اساس قانون ارث فرانسه بلا مانع اعلام گردید.۱۳

بنابراین، علاوه بر پذیرش احاله درجه دوم، محاکم فرانسوی به دلیل اجرای قانون مقر دادگاه به جای قانون محل وقوع اموال غیر منقول، احاله درجه اول را نیز پذیرفته­اند.۱۴البته برخی حقوق دانان همانند «ایو لوکت»15معتقدند که دلیل اصلی در پذیرش احاله در خصوص ارثیه غیر منقول آن است که محاکم فرانسوی به علت مشکلات ناشی از اجرای قانون خارجی به عنوان قانون محل وقوع اموال غیر منقول، مجبور به اجرای قانون فرانسه می­شوند. ۱۶

۳- احاله در حقوق بین­الملل خصوصی ایران

احاله درجه اول به صراحت در حقوق بین­الملل خصوصی ایران پذیرفته شده است. ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران مقرر می­دارد:

«اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده ۷ جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد، به قانون دیگری احاله داده باشد، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست، مگر این که احاله به قانون ایران شده باشد.»

با ملاحظه ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران نکاتی به شرح ذیل استنباط می­شود:

۱) در حقوق بین­الملل خصوصی ایران، احاله درجه اول که منجر به اجرای قانون ایران به جای قانون خارجی می­شود صریحاً، پذیرفته شده است. بنابراین، در قضیه طلاق دو انگلیسی مقیم ایران، دادگاه ایرانی مکلف است که به جای اجرای قانون ملی متداعیان، قانون ایران را به عنوان قانون اقامتگاه آنان اجرا نماید.

۲)پذیرش احاله درجه دوم در حقوق بین­الملل خصوصی ایران الزامی نیست. به عبارت دیگر، احاله قانون خارجی به قانون کشوری ثالث توسط محاکم ایرانی لازم الاتباع نیست. برخی از حقوق­دانان، معتقدند که احاله درجه دوم در حقوق ایران رد شده است (الماسی، ۱:۱۳۷۸/۹۳) و قضات ایرانی نمی­توانند قانون کشور ثالثی را در موقع احاله قاعده حل تعارض خارجی به قانون سایر کشورها اجرا نمایند.

اما، ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران بر این که محکمه ایرانی مکلف نیست قانونی غیر از قانون ایران را اجر کند، به معنی ممنوعیت قضات ایرانی از پذیرش احاله درجه دوم نیست، بلکه بر اختیاری بودن اجرای قانون کشور ثالث مبتنی است. به عبارت دیگر، هر گاه قاضی ایرانی در مثال طلاق دو انگلیسی مقیم در بلژیک به جای قانون ملی آنان، قانون بلژیک را اجرا کند، او را نمی­توان به دلیل صدور حکم مخالف با قانون و نقض مفاد ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران مقصر دانست. با توجه به این که اجرای قانون طلاق انگلیس ( قانون ملی اصحاب دعوا) یا اجرای قانون طلاق بلژیک (قانون اقامتگاه بلژیک) از لحاظ نحوه دستیابی به محتوای قانون خارجی و مسائل اجرایی آن قوانین خارجی، تفاوتی ندارند، پذیرش احاله درجه دوم توسط محاکم ایرانی امکان پذیر می­باشد. در نتیجه، پذیرش یا رد احاله درجه دوم به اختیار قضات ایرانی است (ارفع نیا، ۱۳۷۲ : ۲/ ۱۲۳ و صفائی، ۱۳۷۰ : ۱۱۶).

۳)به نظر می­رسد که در حقوق بین­الملل خصوصی ایران، احاله علاوه بر این که در مورد دسته ارتباطی اشخاص، اعم از احوال شخصیه، اهلیت، وضعیت و حقوق ارثیه پذیرفته شده است، به سایر دسته­های ارتباطی نیز که بر اساس قواعد حل تعارض ایرانی به اجرای قانون خارجی منجر می گردد، تسری می­یابد.

 به عبارت دیگر،  ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران، تنها  مفاد ماده ۷ قانون مدنی را شامل نمی­شود، بلکه، شامل موادی از قانون مدنی است که به عنوان قواعد داخلی حل تعارض دو سویه به اجرای قانون خارجی منتهی می­گردد. به عنوان مثال، بر اساس ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران، تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است. اگر قانون­گذار کشور محل انعقاد قرارداد، بر اساس پذیرش اصل حاکمیت اراده متعاقدان در قواعد حل تعارض کشور خود صلاحیت قانون خود را به قانون ایران احاله دهد، دادگاه ایرانی مکلف است که برای حل و فصل دعوای ناشی از اصل قرارداد و تعهدات قراردادی، قانون ایران را اجرا کند.

۴) برخی معتقدند که احاله به عنوان مانعی بر اجرای الزامی قانون خارجی شناخته می­شود. اما به نظر می­رسد که پذیرش احاله به مثابه راه حل تعارض منفی قوانین، اعم از احاله درجه اول  و احاله درجه دوم در صورتی به عنوان مانعی بر اجرای قانون خارجی تلقی می­شود که قانون خارجی معادل با قواعد مادی خارجی باشد. ولی هنگامی که قانون خارجی معادل با قواعد حل تعارض و قواعد مادی کشور خارجی و یا معادل با حقوق خارجی محسوب شود، احاله نمی­تواند به مثابه مانعی بر اجرای حقوق خارجی استنباط شود، زیرا با اجازه قانون گذار خارجی است که به جای قانون سبب قانون مقر دادگاه (دراحاله درجه اول) ویا قانون کشور ثالث (دراحاله درجه دوم) اجرا می­شود. در نتیجه، در حقوق بین­الملل خصوصی ایران نیز پذیرش احاله به مفهوم مانعی بر اجرای حقوق خارجی محسوب نمی­شود.

نتیجه­گیری

در موافقت و مخالفت با احاله، علمای حقوق بین­الملل خصوصی نظریات متفاوتی­اند. مخالفان احاله معتقدند که احاله به مثابه گردش نامحدود قوانین خواهد بود و اگر در جریان اجرای قانون خارجی توسط محاکم داخلی، قانونی غیر از قواعد مادی خارجی اجرا گردد، معضل دور و تسلسل محقق می­گردد. در این صورت قانون صالح برای اداره احوال شخصیه بیگانگان از بین قانون ملی و قانون اقامتگاه همانند توپ تنیس دائماً در حال گردش و دوران خواهد بود.

اما، موافقان احاله دلایل خود را در قالب نظریاتی بعضا متفاوت ارائه نموده­اند. بر اساس نظریه نیابتی احاله، زمانی که قاعده داخلی حل تعارض قوانین، قانون خارجی را صالح تشخیص می­دهد، در حقیقت، آن قواعد حقوقی به جای تعیین قانون مادی خارجی، به قانون­گذار خارجی اجازه می­دهد که به نیابت از او، قانون حاکم بر رابطه حقوقی مورد نظر را تعیین نماید. در نظریه جانشینی احاله، احترام به حاکمیت خارجی اقتضا دارد که به اراده قانون­گذار خارجی، توجه شود، و تحمیل صلاحیت یک قانون بر.خلاف تمایل قانون­گذار خارجی بیانگر نوعی تفوق اقتدار فوق ملی یک کشور بر سایر کشورها می­باشد. ولی، با توجه به اصل برابری دولت­ها در حقوق بین­الملل و ضرورت احترام به حاکمیت­های مستقل دولت­ها، لازم است که بر اساس اراده قانون­گذار خارجی بر امور بیگانگان قاعده­ای حقوقی حاکم باشد.

از نظر طرفداران نظریه بی تابعیتی احاله، ضرورت احترام به قانون­گذار خارجی و تمایل به اجرای قانون مقر دادگاه از ویژگی­های عمده نظریه بی تابعیتی حقوقی به شمار می­آیند. محاکم داخلی لازم نیست با وجود مخالفت قانون­گذار بیگانه، قانون خارجی را اجرا کنند. هنگامی که قانون­گذار خارجی، رابطه حقوقی مورد نظر را تابع قانون خود نمی­داند، آن را در یک وضع بلاتکلیفی حقوقی قرار داده است که با وضعیت اشخاص بی تابعیت که از حمایت هیچ کشوری برخوردار نیستند شباهت دارد. همان طوری که قانون محل سکونت بر اشخاص بی تابعیت اجرا می­شود، بر روابط حقوفی بلاتکلیف نیز لازم است قانونی مناسب اجرا گردد، و قانونی مناسب­تر از قانون کشور متبوع قاضی دادگاه صالح را نمی­توان یافت. طرفداران نظریه احاله مضاعف معتقدند که قضات لازم است هنگام رسیدگی به دعاوی اتباع خارجی، همانند قضات کشور بیگانه عمل نمایند. مثلا، در مورد حقوق ارثیه یک تبعه انگلیسی که در کشور ایتالیا مقیم است، دادگاه انگلیسی با دو قانون مادی ایتالیا و انگلستان مواجه است. از یک سو، حقوق بین­الملل خصوصی انگلستان اجرای قانون ایتالیا را به عنوان قانون آخرین اقامتگاه بر حقوق ارثیه حاکم می­داند. از سوی دیگر، حقوق بین­الملل خصوصی ایتالیا، قانون تابعیت شخص یعنی قانون مادی انگلیس را در اداره نهاد ارث حاکم می­داند و قضات انگلیسی با پذیرش این احاله، در واقع قواعد داخلی حل تعارض کشور متبوع خود را اجرا نموده­اند. بنابراین، نوعی احاله در احاله یا احاله مضاعف ایجاد می­شود که به اجرای قانون مادی انگلیس بر مورد دعوا در حقوق ارثیه اتباع انگلیسی منجر می­گردد.

 در نهایت به اعتقاد برخی از حقوق­دانان، با پذیرش احاله می­توان تعارض قوانین را به نحو مطلوبی حل و فصل نمود و میان سیستم­های حقوقی کشورها، هماهنگی بین­المللی ایجاد کرد. به نظر می­رسد عدم پذیرش احاله می­تواند معضل تعارض قوانین را در حقوق بین­الملل خصوصی کشورها استمرار بخشد و متأسفانه تا زمانی که بر اساس انعقاد معاهده بین­المللی همانند کنوانسیون لاهه ۱۹۵۵ توسط قاطبه کشورهای جهان یک عنصر ارتباطی معین از میان تابعیت و اقامتگاه انتخاب نگردد، ما همچنان در دسته ارتباطی اشخاص با معضل تعارض قوانین مواجه خواهیم بود.

به نظر می­رسد در حقوق بین­الملل خصوصی ایران، احاله علاوه بر این که در مورد دسته ارتباطی اشخاص، اعم از احوال شخصیه، اهلیت، وضعیت و حقوق ارثیه پذیرفته شده است، به سایر دسته­های ارتباطی نیز که بر اساس قواعد حل تعارض ایرانی به اجرای قانون خارجی منجر می­گردد، تسری می­یابد.

 به عبارت دیگر، ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران، تنها مفاد ماده ۷ قانون مدنی را شامل نمی­شود، بلکه، شامل موادی از قانون مدنی است که به عنوان قواعد داخلی حل تعارض دو سویه به اجرای قانون خارجی منتهی می­گردد.

برخی از حقوق­دانان ایرانی معتقدند که احاله درجه دوم در حقوق ایران کاملاً رد شده است و قضات ایرانی نمی­توانند قانونی غیر از قانون ایران را در موقع احاله قانون خارجی به قانون سایر کشورها اجرا نمایند.

اما، اگر چه ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران تصریح دارد بر این که محکمه ایرانی مکلف نیست که قانونی غیر از قانون ایران را اجر کند، ولی این به مثابه ممنوعیت قضات ایرانی از پذیرش احاله درجه دوم نیست، بلکه بر اختیاری بودن اجرای قانون کشور ثالث مبتنی است.

 

پاورقی:

[۱]- Buzati

2-La théorie de compétence exclusive de la loi nationale

3-La théorie du  renvoi-délégation

[1]-4-La théorie du réglement subsidiaire de renvoi

5- La théorie du rapport apatrid du  renvoi

6- La théorie du double renvoi ou renvoi total

7-La théorie de l´harmonie internationale du renvoi

8- La théorie de l ´opportunité du renvoi.

9- Convention du 15 juin 1955 pour régler les conflits entre la loi nationale et la loi du domicile

10-در حال حاضر بیش از ۶۵ کشور از اعضای این کنوانسیون می­باشند و دولت ایران نیز می­تواند جهت ایجاد هماهنگی بین­المللی و جلوگیری از معضل احاله به کنوانسیون لاهه ۱۹۵۵ میلادی ملحق گردد.

 11-civ., 24 juin 1878, D.P., 79.1.156, S., 78.1.429

1- Lyon,12-31 octobre 1979, note B. Ancel, J.D.I., 1981 :54

13- Lille, 28 mars 1980.

14- هر چند در رویه قضایی فرانسه، احاله در مواردی همانند، نسب، احوال شخصیه و ارثیه منقول و غیر منقول پذیرفته شده است، محاکم فرانسوی در دعاوی مرتبط با شکل تنظیم اسناد، حقوق مالی خانواده و قراردادها احاله را نپذیرفته­اند، زیرا در تعیین قانون حاکم بر شکل اسناد، اصل تبعیت از قانون محل تنظیم اسناد یا قاعده locus regit actumمانع از اجرای قانون دیگری می­گردد. در حل اختلافات مالی میان زن و شوهر نیز، همانند دعاوی مرتبط با عقود و تعهدات قراردادی، در حقوق بین­الملل خصوصی فرانسه، اصل حاکمیت اراده یا قاعده Autonomie de la volontéحاکمیت دارد، در نتیجه مانع از اجرای قانونی به جز قانون مورد تراضی متعاملان می­گردد.

۱۵- Yves Lequette

16- Revue critique de droit international privé, note, Y. Lequette, 1981:289.

 

 

منابع و مآخذ

الف- فارسی

۱-       الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۸٫

۲-       ارفع­نیا، بهشید، حقوق بین­الملل خصوصی، جلد اول، تهران، نشر آگاه، ۱۳۷۲٫

۳-       خلعتبری، ارسلان، حقوق بین­الملل خصوصی، تهران،۱۳۱۶٫

۴-       سلجوقی، محمود، حقوق بین­الملل خصوصی، ج ۲، تهران، نشر دادگستر، ۱۳۷۷٫

۵-       شیخ­الاسلامی، سید محسن، حقوق بین­الملل خصوصی، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۴٫

۶-       صفائی، سیدحسین، مباحثی از حقوق بین­الملل ‌خصوصی، تهران، نشرآگاه، ۱۳۷۰٫

۷-       عامری، جواد ، حقوق بین­الملل خصوصی، تهران، نشر آگاه، ۱۳۶۲٫

۸-       مدنی، سید جلال­الدین، حقوق بین­الملل خصوصی، تهران، نشر پایدار، ۱۳۷۶٫

۹-       نصیری،مرتضی، حقوق چند ملیتی، تهران، نشر دانش امروز، ۱۳۷۰٫

۱۰-نصیری، محمد، حقوق بین­الملل خصوصی، تهران، نشر آگاه،۱۳۷۴٫

ب- لاتین

۱۱-Batiffol, Henry; Lagarde, Paul; Traité de droit international privé, Paris, LGDJ, 1999.

12-Brulliard, G, J-Cl., Législation Comparée, 1977, Fasc.II.

13-Cheshire and North´s, Private international law, London, Butter worths, 1987.

14-Derruppé, J, Droit international privé, Paris, Dalloz, 1993.

15-Derrupee,J. , Journal du droit international(Clunet),1983.

16-Derruppé,J.,  " plaidoyer pour le renvoi", Traveaux du Comité français de droit international privé, 1966.

17-Dicey, Av, Conflicts of laws, London, 1958.

18- Drakidis, Ph., J-Cl., Législation Comparée, 1989, Fasc.I.

19-Dybowski, T., J-Cl., Législation Comparée, 1987, Fasc.II.

20-Fiore, P., Traite de droit international privé, ed.II, Trad. Antoine, 1901.

21- Fiore, P ;" Du conflit entre les dispositions législatives de droit international privé ", Journal du droit international(Clunet), 1901, p.424-442.

22- Francescakis, Ph., "Le renvoi", Répertoire de droit international, Dalloz, 1958.

23- Foyer, J, De La Pradelle, G,  Holleaux, D, Droit international privé, Paris, Masson, 1999.

24- Foyer, J., Revue critique de droit international privé, 1984.

25- Huss , A;  Jurisclasseur de Droit International, Paris, Dalloz, 1983.

26- Loussouarn, Yvon ; Bourel, Pierre; Droit international privé, Paris, Dalloz, 1998.

27- Lewald, H., " Théorie du renvoi “, Recueil des Cours de l´Académie de droit international, 1929.

28- Lerebours-Pigeonnière, P., " Observation sur la question du renvoi", Clunet, 1924.

29- Lerebours-Pigeonnière, P., Droit international privé, Paris, Dalloz, 1969.

30-Maury, J., "Règles générales des conflits de lois", Recueil des Cours de l Académie de droit international, 1936.

31- Mayer, P, Droit International privé, Paris, Montchréstien, 2002.

32- Niboyer, Traité de Droit international privé, Paris, Sirey, 1950.

33- Niboyet, J.-P, Recueil Sirey,(S),1942.

34- Ogris, W., J-Cl., Législation Comparée, 1990, Fasc.III.

35- Knoepfler; Scheweizer, Précis de droit international privé uisse, 1990, Staempfli, Bern.

36- Kornicker, H.W., J-Cl., Législation Comparée, 1985, Fasc.III.

37-Rappe, L., " Les rapports juridiques entre parents et enfants", Recueil des Cours de l´Académie de droit international, 1929.

38- Rigaux, F., Droit international privé, 1987, Bruxelles.

39. Schwind, F, Cours général de Droit International Privé, Recueil des Cours de l´Académie de droit international, La Haye, 1984.

40-Weiss, E., J-Cl., Législation Comparée, 1993, Fasc.I.

منبع:http://www.dadfars.ir/tabid/164/ctl/Edit/mid/529/Code/63/Default