Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

فساد از دیدگاه یک کنوانسیون بین‌المللی

عظیم سهرابی – دادیار دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۱۸ تهران
 
مقدمه
از قدیم‌الایام، فساد به عنوان یک رفتار مضر در اداره امور عمومی گریبان‌گیر جوامع بشری بوده و بنا به دلایل تاریخی و جغرافیایی و عرف حاکم بر کشورها، حساسیت و واکنش عمومی نسبت به این رفتار، تحولات وسیعی پیدا کرده است. در مقاطعی از تاریخ، جوامع، در برخورد با رفتارهای فاسد مسامحه روا داشته شده است، به نحوی که گویی اعمال فاسد مجاز است. علت آن نیز تعیین مجازات ضعیف در قوانین جزایی بوده و یا اینکه با وجود مقررات، در عمل مجازاتی اعمال نمی‌شد. قاره اروپا، بالاخص کشور فرانسه، با تدوین مجموعه قوانین سال ۱۸۱۰ ناپلئون در تعیین مجازات سنگین در برخورد با فساد اداره امور عمومی پیش‌قدم بود. جهت رسیدن به اداره مدرن دولت، در قرن ۱۹ سوءاستفاده از وظایف رسمی توسط مقامات دولتی یک جرم شدید علیه اعتماد عمومی (که خواستار اداره بی‌طرفانه امور و پاکدامنی در آن می‌باشد) مدنظر قرار گرفت.
کنوانسیون ملل متحد در مبارزه با فساد در سال ۲۰۰۳ در مریدا مکزیک به تصویب رسید. انعقاد این کنوانسیون، یک دستاورد شایان توجه در تلاش‌های بین‌المللی صورت گرفته در زمینه مبارزه با فساد می‌باشد و ۱۴۰ دولت که تقریبا نماینده همه مناطق دنیا هستند آن را امضا کرده‌اند. رهبری جریان مذاکرات با اداره مبارزه با مواد مخدر و جرایم سازمان‌یافته ملل متحد بود. این کنوانسیون آشتی‌دهنده منافع گوناگون و رقیب در جریان مذاکرات شد. از یک طرف کشورهای گروه ۷۷ و چین قرار داشتند که حامی این طرز تفکر بودند که در این کنوانسیون باید به همکاری‌‌های بین‌المللی در زمینه استرداد اموال تاکید شود، چرا که مبالغ هنگفتی توسط مقامات فاسد این کشورهابه خارج و اغلب کشورهای پیشرفته و توسعه یافته منتقل می‌شود. دیدگاه دیپلمات‌های کشورهای توسعه‌یافته بر آن بود که با اتخاذ تدابیر بازدارنده از جمله؛ شفاف‌سازی درآمدها و هزینه‌های عمومی و شایسته‌سالاری در ارتقای کارمندان و ایجاد یک قوه قضائیه مستقل بکوشند.
فصل اول – مباحث مقدماتی
بند اول – تعریف فساد
اگرچه فساد در دولت‌ها پیشینه طولانی داشته و امروزه نیز در جوامع شیوع فراوان دارد اما رسیدن به یک تعریف مشترک از فساد، دشوار می‌نماید. برخی بر این عقیده‌اند که فساد مفهومی است که دائما و پیوسته در حال تغییر و تحول است و ارائه یک تعریف بسته، تحول و پویایی آن را سلب می‌کند و عدم ارائه یک تعریف از فساد [را] از نکات مثبت یک کنوانسیون یا معاهده بین‌المللی می‌دانند.
هرچند در مقاطعی از فساد تعریف خاصی ارائه شده است، لکن اجماع جهانی را کسب نکرده، و جامعه جهانی آن را به عنوان یک تعریف مشترک نپذیرفته است، لکن در ابعاد منطقه‌ای مانند کنوانسیون اروپایی در مبارزه با فساد که شامل مقامات جوامع اروپایی و هم مقامات دولت‌های عضو اتحادیه اروپا می‌گردد، تعریف زیر از فساد ارائه شده است؛ هر شخص به عمد به طور مستقیم یا با واسطه، امتیاز نامشروعی را به یک مقام دولتی بپردازد یا وعده یا پیشنهاد پرداخت را به او بدهد تا آن مقام دولتی با نقض وظایف خود به انجام عملی مبادرت یا از انجام عمل خودداری کند تا از این طریق منافعی عاید خود او یا شخص ثالث مدنظر او گردد طبق کنوانسیون مبارزه با فساد مقامات عمومی خارجی در معاملات تجاری مصوب ۱۷ دسامبر ۱۹۹۷ سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD)، فساد فعال عملی است که شخص به عمد، وجه یا امتیاز نامشروع دیگر، خواه مستقیم یا از طریق یک واسطه به یک مقام خارجی یا شخص ثالث در ارتباط با اجرای وظایف رسمی وعده یا پیشنهاد یا آن را می‌دهد و هدف او نیز کسب یا حفظ تجارت مزایای یا نامشروع در فعالیت تجاری بین‌المللی می‌باشد.
کمیته وزیران شورای اروپا گروهی را برای بررسی موضوع فساد تعیین کرد تعریفی که ارائه شد عبارت است از رشوه یا رفتار دیگر در ارتباط با شخصی که مسئولیت‌های در بخش عمومی یا خصوصی به او سپرده شده و وظایفی را به لحاظ مقام و موقعیت خود به عنوان یک مامور عمومی یا مستخدم بخش خصوصی یا نماینده مستقل یا یک رابطه دیگر از همان نوع دارا بوده را نقض کرده و هدف اونیز از این اقدام کسب امتیاز نامشروع از هر نوع برای خودش یا شخص دیگر مدنظر وی می‌باشد. هدف از ارائه تعریف اخیر، تضمین این مطلب بود که چیزی فراموش نشود چنین تعریفی ضرورتا با تعریف حقوقی فساد منطبق نخواهد بود.
بند دوم – تعریف مقام عمومی
هدف نویسندگان و تهیه‌کنندگان این کنوانسیون آن بود که مقام دولتی در مفهومی مطابق با اهداف این کنوانسیون به کار برده شود و به گونه‌ای تعریف و تعیین گردد که همه مقامات عمومی را شامل گردیده و از وجود خلا در جرم‌انگاری فساد در بخش عمومی جلوگیری شود. عبارت مقام دولتی درجزء یک تا ۳ بند الف ماده ۲
کنوانسیون در مفهومی مدنظر بوده که شامل هر شخصی که دارای شغل قانون‌گذاری، اجرایی، اداری یا قضایی در کشور عضو، اعم از انتصابی یا انتخابی دائم یا موقت، باشد و حقوق دریافت کند یا نکند بدون اینکه صرفا مقامات ارشد در این ارتباط مدنظر باشند. بنابراین، این مفهوم شامل شهردار، وزیر یا قاضی بر اساس حقوق داخلی دولت عضو و برای اهداف مدنظر حقوق کیفری خواهد شد.
معیار تشخیص مقام عمومی که در جزء ۱ بند الف بیان گردیده پست سازمانی شخص است در حالی که در جزء ۲ بند الف، تاکید بر ماهیت کاری است که یک مقام دولتی بر طبق حقوق داخلی آن را انجام می‌دهد. در این زمینه کنوانسیون بین آمریکایی مبارزه با فساد، مقام عمومی (Public official) مقام دولتی (government official) و کارمند عمومی (public servent) به معنای هر مقام یا مستخدم دولت یا موسسه دولتی اعم از انتخابی یا انتصابی که فعالیت‌ها یا وظایفی را به نام دولت یا در خدمت دولت در هر سطح از سلسله مراتب انجام می‌دهند، تعریف می‌کند. جزء ۳ بند الف بیان می‌دارد؛ هر شخص دیگری که به عنوان «مقام دولتی» در قانون کشور عضو تعریف شده باشد. در هر حال از نظر بعضی از اقدامات مندرج در فصل دوم که به اقدامات پیشگیرانه اختصاص داده شده است، مقام دولتی به معنی شخصی است که یک کار دولتی را انجام می‌دهد به همان نحوی که در قانون داخلی کشور عضو تبیین شده است و یا بر اساس قانون داخلی به ارائه خدمات می‌پردازد.
فصل دوم – رشوه
بند اول – رشوه مقامات دولتی
ماده ۱۵ کنوانسیون مبارزه با فساد موضوع رشوه مقامات دولتی داخلی را بیان می‌کند. با این هدف که امور اداری به طریقی صحیح و در فضای کاملا شفاف و منصفانه و به گونه‌ای که مغرضانه نیز نباشد و در راستای حمایت از منافع عامه بوده و بتواند اعتماد شهروندان را جلب نماید به اجرا درآید. برای اینکه مقامات قضایی دارای این اختیار باشند تا اقدام هر یک از دو طرف را در قالب یک دعوای مستقل طرح کرده و عمل ارتکابی به عنوان دو جرم مجزا از هم در نظر گرفته شود. اقدام هر دو طرف، رشوه است یکی با وعده یا ارائه یا دادن امتیاز نامشروع به یک مقام دولتی مرتکب جرم می‌شود طرف دیگر این جرم آن مقام دولتی است که آن پیشنهاد یا قول یا هدیه را می‌پذیرد. لیکن هر یک از اینها به عنوان شریک جرم طرف مقابل مجازات نمی‌شود.
این بزه از جرایم عمومی است و با این قصد صورت می‌گیرد که نتایجی در آینده تحقق یابد هرچند وظایف مقام عمومی بر طبق قانون معین و مشخص می‌باشد لکن وی مطابق خواست رشوه‌دهنده از اقدام به امری یا بالعکس از ترک عمل خودداری می‌کند. در این راستا با وجود اقدام مقام دولتی، این مطلب که آیا رشوه‌دهنده واقعا به مقصود خود نائل می‌گردد یا خیر واجد اهمیت زیاد نمی‌باشد. رشوه‌دهنده ممکن است هر شخص با هر سمتی باشد (تاجر، مقام دولتی، افراد عادی و غیره) چنانچه رشوه‌دهنده به حساب و از طرف یک شرکت اقدام کند به موازات مسئولیت کیفری راشی، مسئولیت شرکت نیز پابرجا بوده و منقضی نمی‌شود.

الف – رشاء مقامات دولتی
اجزاء اصلی جرم رشاء وعده، پیشنهاد (ارائه) یا دادن یک امتیاز نامشروع خواه مستقیم یا غیرمستقیم برای خود آن مقام یا شخص ثالث است این سه اقدام به طور جزیی با هم تفاوت دارند. وعده‌دهنده در جرم رشا خودش را ملتزم می‌کند. یک امتیاز نامشروع، را در آینده پس از آنکه مقام عمومی طبق خواست رشوه‌دهنده عمل نمود و یا در صورت وجود یک توافق بین راشی و مرتشی که مطابق آن یک امتیاز نامشروع به مرتشی داده شود.
در پیشنهاد، راشی آمادگی خود را اعلام می‌کند تا هر لحظه یک امتیاز نامشروع را به مرتشی بدهد و نهایتا دادن یک امتیاز نامشروع وضعیتی را شامل می‌شود که رشوه‌دهنده امتیاز نامشروع را واگذار می‌کند که در مورد اخیر ضرورتی ندارد که امتیاز نامشروع به خود مقام عمومی داده شود چه بسا ممکن است به شخص ثالث از قبیل خویشاوندان یا یک سازمانی که متعلق به آن مقام است مانند حزب سیاسی که آن مقام عضو آن می‌باشد، داده شود. زمانی که پیشنهاد یا وعده یا هدیه به شخص ثالث داده می‌شود حداقل در آن هنگام باید مقام دولتی از آن موضوع آگاه و مطلع باشد. صرف‌نظر از اینکه منتفع یا دریافت‌کننده امتیاز نامشروع خود مقام عمومی یا شخص ثالث دیگر باشد و این انتقال ممکن است با واسطه باشد.
امتیاز نامشروع اغلب دارای ماهیت اقتصادی است گرچه امکان دارد ماهیت غیرمادی داشته باشد آنچه در اینجا اهمیت دارد این است که مرتشی در موقعیتی بهتر از وضعیت قبل از وقوع جرم قرار گیرد و نسبت به این امتیاز نیز دارای حقی نباشد و این امتیازات اعم است از پول، ارائه تفریحات و سرگرمی‌هاف پرداخت قرض و وام، نوشیدنی، ارتقاء شغلی و غیره باشد.
از دیدگاه تدوین‌کنندگان کنوانسیون صفت نامشروع (بی‌مورد) با هدف استثنا کردن، امتیازات مجاز مقرر در قانون و یا همان‌طور هدیه‌های ناچیز که دارای ارزش مادی خیلی کم بوده یا هدیه‌هایی که از لحاظ اجتماعی پذیرش و قبول آنها مجاز تلقی می‌گردد.
از مطالب بحث‌انگیز در بین حقوق‌دانان، این موضوع است که آیا برای تحقق جرم، مرتکب عمل، حتما باید وظایف خود را نقض کند؟ به عبارت دیگر آیا او [باید] فراتر از وظیفه خود عمل کند؟ تا آنجا که به حقوق جزا مربوط است اگر یک مقام دولتی یک امتیاز نامشروع را در قبال اینکه طبق وظیفه خود عمل کند، دریافت نماید قطعا مرتکب جرم شده است. حال اگر عمل آن مقام به گونه‌ای باشد که ممنوع یا خودسرانه است او مرتکب جرم شدیدتری شده است. به عنوان مثال چنانچه یک مقام دولتی که فاقد هرگونه اختیاری زمینه واردات و صادرات است، نسبت به صدور مجوز در این زمینه اقدام نماید، مرتکب جرمی که مجازات شدیدتری دارد شده است، لکن برای تحقق بزه رشوه مقرر در این کنوانسیون اثبات وجود یک عنصر اضافی (نقض تکالیف و وظایف) الزامی نمی‌باشد.
مطلب مهم قابل ذکر در این قسمت این است که چه بسا رشوه‌دهنده از اینکه مقام دولتی برای انجام عمل صلاحیت دارد یا خیر، بی‌اطلاع باشد. عدم اطلاع مرتکب از موضوع از عوامل رافع مسئولیت نمی‌باشد. هدف کنوانسیون این است که اعتماد شهروندان متزلزل نگردیده و مطابق یک اصل کلی در کشورهای دموکراتیک، کارمندان دولت از بودجه عمومی حقوق دریافت می‌کنند و آنان از شهروندان یا شرکت‌های خصوصی به طور مستقیم وجوهی را دریافت نمی‌نمایند. چنانچه احراز یک مفهوم به نام نقض وظیفه الزامی گردد آن سبب اضافه شدن اثبات یک عنصر اضافی دیگر خواهد شد که تعقیب مرتکبین این جرایم را دشوار کرده و سبب این می‌شود که مقام تعقیب‌کنده در کنار عناصر دیگر این عنصر مبهم، اقدام برخلاف وظایف را نیز به اثبات برساند.
باید به خاطر داشت که قانون ایران وعده یا پیشنهاد را به عنوان عناصر جرم رشوه محسوب ننموده است و تکلیف مقنن است که در راستای هماهنگی قوانین داخلی با مقررات کنوانسیون، اصلاحاتی را در قوانین جزایی در باب رشوه انجام دهد. همان‌گونه که یکی از اساتید محترم بیان داشته‌اند «نکته قابل ذکر در مورد واژه «قبول نماید» مذکور در ماده ۳ «قانون تشدید…» آن است که با توجه به ظاهر عبارت ماده مذکور و با توجه به اینکه ماده ۵۹۲ ضمن اشاره به ماده ۳ از دادن وجه یا مال یا سند سخن گفته است تردید باقی نمی‌ماند که منظور ماده ۳ از «قبول نماید» آن است که کارمند مورد بحث وجه یا مال یا سند را اخذ نماید بنابراین به صرف اینکه وی پیشنهاد ارباب رجوع را برای دادن وجه یا مال یا سندی به وی بپذیرد جرم ارتشا محقق نخواهد شد. نظر مشورتی ۲۶۵۷/۷ مورخه ۱۹/۵/۱۳۷۲ نیز موید این استنباط است. مطلب دیگری که بین قوانین فعلی جمهوری اسلامی ایران و کنوانسیون، ناهماهنگی وجود دارد مربوط به جنبه مالی داشتن آن چیزی که داده و گرفته می‌شود در حالی که کنوانسیون از لفظ امتیاز نامشروع استفاده کرده است و طیف وسیعی از امتیازات، [از جلمه] ارتقای شغلی، بهره‌مندی از بورس‌های تحصیلی و غیره را نیز در بر می‌گیرد که در برخی موارد نتیجه مستقیم آن تحصیل مال نیست.
ب) ارتشای مقامات دولتی
این جرم با ارتشا پیوند خورده است و تفاسیر کلی ارائه شده به هر دو مربوط می شود؛ لذا عنصر معنوی جرم و همان‌طور مباحث مربوط به امتیاز نامشروع در اینجا صدق پیدا می‌کند. مقام‌ عمومی مدنظر این بند همان است که در ماده ۲ کنوانسیون تعریف شده است و عناصر مادی این جرم شامل؛ درخواست، دریافت یک امتیاز نامشروع یا پذیرش یک وعده یا پیشنهاد می‌باشد.
درخواست بیانگر یک عمل یک‌جانبه است که بدان وسیله یک مقام رسمی به شخص دیگر، به طور صریح یا ضمنی می‌فهماند که وی برای انجام یا خودداری از انجام یک عمل مجبور به اعطای آن امتیاز نامشروع می‌باشد. در این مورد هسته اصلی جرم، درخواست می‌باشد و اینکه آیا بر مبنای درخواست اقدام شده است یا خیر و این امتیاز برای خود شخص درخواست گردیده یا برای شخص ثالث عنصر و مولفه تعیین‌کننده در این خصوص نمی‌باشد. دریافت به معنای اخذ واقعی امتیاز، خواه توسط خود مقام عمومی یا توسط شخص دیگر (همسر، همکار، سازمان، حزب سیاسی و غیره) بوده و منتفع آن نیز خود او یا شخص دیگر می‌باشد. در آن موارد که یک درخواست یکجانبه با توافق دوجانبه برای انجام عمل غیرقانونی وجود دارد ضرورت دارد که عمل یا ترک عمل مقام دولتی باید پس از درخواست یا توافق واقع شود ولی اینکه تسلیم و اعطای واقعی امتیاز در چه زمانی بوده است اهمیت چندانی ندارد. لذا طبق کنوانسیون، چنانچه یک مقام رسمی بدون اینکه یک درخواست یا توافق یا پیشنهاد قبلی بین او و راشی به عمل آید امتیازی به مقام رسمی داده شود و او آن را دریافت کند، عمل فاقد وصف کیفری است. در همین راستا چنانچه هدیه یا امتیازی به یک مقام دولتی ارسال شود و او بلافاصله آن را مسترد نماید مرتکب جرمی بر اساس ماده ۱۵ کنوانسیون نشده است.
بند دوم – رشوه در روابط خارجی
فساد، نه تنها مخرب اعتماد عمومی – که لازمه اداره منصفانه و بدون غرض‌ورزی اداره امور عمومی – بلکه رقابت را که برای شکوفایی استعدادها و توسعه اقتصادی متوازن و پایدار جهان لازم است را به مخاطره می‌افکند. با جهانی شدن اقتصاد و در هم تنیده شدن ساختارهای مالی و بازارهای داخلی با بازارهای جهانی، تصمیمات متخذه بر حرکت سرمایه و سرمایه‌گذاری در یکی از کشورها ممکن است اثراتی را بر دیگر کشورها داشته باشد. شرکت‌های چندملیتی و سرمایه‌گذاران بین‌المللی نقش تعیین‌کننده‌ای را در اقتصاد امروز جهان دارند، این شرکت‌ها مرز نمی‌شناسند، این هم به نفع خود آنها و هم به نفع کل اقتصاد جهانی است که یک رقابت عادلانه و منصفانه حفظ و پایدار بماند.
با هدف تضمین رعایت قواعد مربوط به تجارت بین‌الملل، کشورهای دنیا مدت‌های مدیدی است که جرم خاص با عنوان ارتشای مقامات عمومی خارجی را مدنظر قرار داده‌اند. منافع حقوقی مورد حمایت در این مورد شفافیت و انصاف در فرایند تصمیم‌گیری اداره امور خارجی می‌باشد. جرم تلقی کردن رفتارهای فاسد در بیرون از سرزمین‌های ملی چون در راستای حمایت از منافع مشترک دولت‌ها می‌باشد توجیه‌پذیر است. اتحادیه اروپا اولین سازمان اروپایی بود که در تصویب یک معاهده بین‌المللی در خصوص جرم‌انگاری فساد مقامات عمومی خارجی توفیق یافت.
کنوانسیون مبارزه با فساد که هم شامل مقامات جوامع اروپایی و نیز مقامات دولت‌های عضو اتحادیه اروپا مصوب ۲۶ می ۱۹۹۶ می‌باشد و سازمان همکاری و توسعه اقتصادی نیز در نوامبر ۱۹۹۷ توافقنامه‌ای را در این زمینه منعقد کرد گرچه قبلا در ماده ۱۵ کنوانسیون اقدامات مقامات داخلی جرم‌انگاری شده است. لکن قید این موضوع در ماده ۱۶ کنوانسیون حاکی از وجود یک انسجام و عزم راسخ در بین دولت‌های عضو جامعه بین‌المللی در مبارزه با فساد می‌باشد. نظر به اینکه فساد یک جرم کیفری شدید تلقی می‌شود باید همه مرتکبین صرف‌نظر از محل وقوع تحت پیگرد قانونی قرار گیرند.
هدف مرتکبین این جرم از ارتکاب آن، کسب امتیازات نامشروع در فعالیت تجاری مرتبط با تجارت بین‌المللی بوده، اعم از اینکه منتفع آن، راشی یا شخص ثالث مدنظر وی ‌باشد و یا چنانچه از قبیل این امتیازات برخوردار باشد آن را حفظ نماید و مباحث قبلی در خصوص عنصر روانی ومادی جرم در اینجا نیز صدق پیدا می‌کند.
در پایان لازم است به تعریف مقام دولتی خارجی از دیدگاه کنوانسیون اشاره شود که به هر شخصی اطلاق می شود که شغل قانون‌گذاری، اجرایی، اداری یا قضایی یک کشور خارجی را اعم از انتصابی یا انتخابی بر عهده دارد و هر شخص که یک شغل (کار) دولتی را برای یک کشور خارجی از جمله یک نهاد یا موسسه دولتی انجام دهد.
بند سوم – ارتشای مقامات سازمان‌های بین‌المللی
ضرورت جرم‌انگاری رشوه در سطح روابط بین‌الملل در مباحث فوق بیان گردید. در مورد مقامات سازمان‌های بین‌المللی این ضرورت بیشتر احساس می‌شود، چرا که رشاء مقامات عمومی قبلا طبق قوانین داخلی کشورها جرم بوده است و آنان طبق قوانین دولت متبوع خود در صورت اخذ رشوه مجرم بوده و مجازات می‌شدند. از خصوصیات بارز کارمندان سازمان‌های بین‌المللی، استقلال آنها از دولت متبوع خود و داشتن رابطه استخدامی با سازمانی که برای آن کار می‌کنند، می‌باشد. این استقلال برای انجام بهتر امور و وظایف سازمان ضرورت داشته و از مداخلات دولت در امور آنها جلوگیری می‌کند. از آنجا که وجود و شیوع رشوه در بین کارمندان سازمان‌های بین‌المللی ضربه مستقیم به دولت‌ها وارد نمی‌کند لذا آنها درجرم‌انگاری و مجازات مرتکبین از خود اشتیاق و علاقه‌مندی نشان نمی‌دهند.
سازمان‌های بین‌المللی نظر به گستره فعالیت آنها در اغلب موارد بالاجبار باید مقدار زیادی اموال خریداری کرده، از خدمات ارائه شده توسط دیگران استفاده کنند. لذا زمینه شیوع فساد در این سازمان‌ها کم نیست از موارد قابل ذکر در سال‌های اخیر برنامه نفت در برابر غذا سازمان ملل متحد در زمان تحریم گسترده سازمان ملل نسبت به کشور عراق بود.
مرتشی در سازمان‌های بین‌المللی با توجه به تعریف ارائه شده از مقام یک سازمان بین‌المللی به کارمند بین‌المللی با هر شخصی اطلاق می‌شود که توسط چنین سازمانی مجاز باشد از طرف آن سازمان اقدام نماید. معمولا هر سازمان بین‌المللی مجموعه مقرراتی برای استخدام پرسنل خود دارد و کارکنان بین‌المللی را به لحاظ نوع رابطه آنها با سازمان‌های بین‌المللی ذی‌ربط می‌توان به دو دسته کارمندان بین‌المللی و کارشناسان بین‌المللی تقسیم کرد. اقدامات هر دو قسمت در راستای وظایف محوله توسط سازمان به آنها است و مسئولیت اقدامات آنها نیز متوجه سازمان می‌باشد. لذا اخذ رشوه توسط هر یک از اینها مشمول مقررات این بند می‌شود. مباحث مربوط به راشی، عنصر معنوی و مادی که در مباحث پیشین ذکر گردید در اینجا نیز قابلیت اعمال دارد.
بند چهارم – رشوه در بخش خصوصی
ماده ۲۱ کنوانسیون مرتکبین جرم رشوه در بخش خصوصی را نیز مجرم تلقی و برای آنها مسئولیت کیفری قائل می‌شود. در گذشته فساد در بخش خصوصی با مقررات مدنی، حقوق کار، مقررات عام حقوق جزا مورد بررسی قرار می‌گرفت. جرم‌انگاری فساد در بخش خصوصی به جهت جلوگیری از وجود خلا در استراتژی جامع در مبارزه با فساد ضروری به نظر می‌رسد. دلایل متعددی در خصوص جرم‌انگاری فساد در بخش خصوصی وجود دارد اولا شیوع فساد در بخش خصوصی ارزش‌هایی نظیر اعتماد، وفاداری و امانتداری را که برای حفظ و توسعه روابط اقتصادی و اجتماعی سالم ضروری است، تخریب کرده و تمام جامعه از آن آسیب می‌بینند. در حال حاضر یک گرایش عام در حال گسترش است که تفاوت بین قواعد قابل اعمال به بخش‌های خصوصی و عمومی کاهش یابد. لذا طرح‌ریزی قواعدی ضرورتی به نظر می‌رسد که اولا از منافع بخش خصوصی حمایت کرده و بر روابط بین فعالان این بخش اعم از مستخدمین و کارفرمایان حاکم باشد. ثانیا جرم‌انگاری فساد در بخش خصوصی برای تضمین احترام و رعایت قواعد رقابت عادلانه ضروری است ثالثا جرم‌انگاری فساد در بخش خصوصی با افزایش خصوصی‌سازی الزامی است چرا که امور مهمی که قبلا در حیطه اقتدار انحصاری دولت بود در این سال‌ها خصوصی‌سازی شده‌اند (آموزش، بهداشت، حمل و نقل و مخابرات) و این امر سبب گردیده است تا مبالغ کلانی به این زمینه‌ها اختصاص داده شود و قدرت و اقتدار تدوین مقررات در این ارتباط که قبلا در اختیار دولت بوده است به بخش خصوصی منتقل شود. لذا پیش‌بینی قواعدی که از فساد در خلال فعالیت‌های اقتصادی، عامی یا بازرگانی جلوگیری نماید، ضروری به نظر می‌رسد. مطالب مذکور قبلی در بخش رشاء و ارتشای مقامات عمومی دولتی در اینجا نیز قابل اعمال است. به خصوص مطالب مربوط به عنصر مادی و معنوی که ذکر گردیده‌اند.
الف – تفاوت رشوه در بخش خصوصی و دولتی
دامنه شمول این جرم در بخش خصوصی محدود به فعالیت‌های اقتصادی یا مالی یا بازرگانی است. لذا فعالیت‌های غیرانتفاعی که توسط اشخاص یا سازمان‌های غیردولتی انجام می‌شود از دایره شمول این جرم مستثنی شده است لذا آسیب‌پذیرترین قسمت بخش خصوصی که همانا فعالیت‌های تجاری است باید جرم‌انگاری شود. البته هیچ چیز مانع از آن نیست این جرم به سایر بخش‌ها در صورت صلاحدید دولت عضو، تسری داده شود. تفاوت مهم دیگر به مرتشی مربوط است این مقررات اخذ رشوه توسط شخصی که «… در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می‌کند…» لذا مرتشی در اینجا هم در روابط بین مستخدم و کارفرما و در روابط دیگر از قبیل وکلا، مشاورین حقوقی و موکلین آنها که شاید قرارداد استخدام در مفهوم اصطلاحی آن بین طرفین منعقد نشده باشد حاکم است. در قلمرو بنگاه‌های خصوصی نه تنها مستخدمین و مدیران از بالاترین رده یعنی مدیرعامل، اعضا هیات مدیره تا پایین‌ترین رده یعنی کارمندان جزء و ساده را شامل می‌شود. ولی شامل سهامداران نمی‌شود و همچنین شامل اشخاصی است که یک رابطه استخدامی دائمی با آن بنگاه اقتصادی ندارند مانند نمایندگان تجاری و مشاورین که اقدامات آنها سبب مسئولیت شرکت شود. این نکته نیز قابل ذکر است که نهادهای خصوی امکان دارد به صورت شرکت واجد شخصیت حقوقی یا بنگاه‌های اقتصادی، ؟؟، نهادهای مشابه دیگر که به فعالیت‌های بازرگانی، مالی، اقتصادی می‌پردازند، باشند. بنابراین نهادهای عمومی از دایره شمول مقررات این بخش خارج هستند.
تفاوت مهم دیگر به رفتار شخص مرتشی در بخش خصوصی مربوط است. آنگونه که قبلا در بحث ارتشا مقامات عمومی بیان گردید احراز این موضوع که آیا مقامات اخیرالذکر وظایف رسمی خود را نقض کرده‌اند یا خیر، فاقد اهمیت است علت آن نیز انتظار عموم از آنها در جهت شفاف‌سازی، بی‌طرفی و وفاداری است. اما در مورد بخش خصوصی نقض تکالیف و وظیفه باید احراز گردد و هدف از جرم‌انگاری رشوه در بخش خصوصی رعایت امانتداری و اعتماد که از مولفه‌های ضروری برقراری روابط خصوصی سالم و پایدار است، می‌باشد. حقوق و تکالیف مربوط به این روابط با قرارداد تعیین می‌شود . از مستخدم، نماینده یا مشاور حقوقی بخش خصوصی انتظار آن است که وظایف خودشان را طبق قرارداد انجام داده و اقدامات آنان باید به گونه‌ای باشد که ضرر و خسارتی را به اصیل و کافر، وارد نگردد.
فصل سوم – اختلاس
بند اول – اختلاس اموال در بخش دولتی
ماده ۱۷ کنوانسیون مبارزه با فساد در راستای اهداف کنوانسیون یعنی ترغیب، تشویق به امانتداری پاسخگویی و مدیریت صحیح امور عمومی و اموال دولتی می‌باشد. در این ماده از دولت‌های عضو درخواست شده است، اختلاس، سوءاستفاده از وجوه وانحرافات دیگر را طبق قوانین جرم و قابل مجازات تلقی کنند. البته در ترجمه کنوانسیون از عبارت حیف و میل، اختلاس و سوءاستفاده‌های دیگر استفاده شده است و به لحاظ اینکه در قوانین جزایی کشورمان، بزهی تحت عنوان حیف و میل نداریم و یک اصطلاح حقوقی نمی‌باشد و معنا و مفهوم دقیق حقوقی آن مشخص نمی باشد ولی مقنن در قوانین مختلف از عبارت تصرف غیرقانونی در اموال استفاده کرده است و به نظر می‌رسد عبارت اخیر مناسب‌تر باشد.
در تعریف اختلاس بیان شده است «برداشت و تصاحب وجوه یا مطالبات یا حواله‌ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار یا اموال دیگر از یکی از مراجع مذکوردر ماده یا یکی از اشخاصی که در نزد مراجع است از جمله ارگان این جرم نیز واگذاری (سپرده شدن) مال یا وجوه دولتی یا شخصی یا اوراق بهادار و هر چیز دیگر گرانبها و باارزش که بنا به موقعیت شغلی مقام دولتی می‌باشد. برای احراز جرم تصرف غیرقانونی در اموال دو شرط باید وجود داشته باشد اولا مال یا وجه حسب وظیفه در اختیار کارمند قرار بگیرد. ثانیا کارمند (مقام دولتی) از آن مال یا وجه به نحو غیرمجاز و بدون قصد تملک استفاده کند. لذا برای تحقق جرائمی که بر اثر اهمال یا تفریط صورت گیرد و نیازی به قصد مجرمانه نیست و تقصیر کفایت می‌کند. و هرگاه قصد مجرمانه وجود داشته باشد شمول عنوان تصرف غیرقانونی به آن مورد تردید خواهد بود.
تفاوت بین جرم تصرف غیرقانونی در اموال دولتی با جرم اختلاس در آن است که در تصرف غیرقانونی متهم قصد تملک به نفع خود یا دیگری ندارد ولی در اختلاس متهم مال را به نفع خود یا دیگری برداشت می‌کند. البته ماده ۱۷ کنوانسیون عمدی بودن را از شرایط تحقق حیف و میل، اختلاس و دیگر استفاده‌های غیرمجاز مقرر می‌نماید لذا به نظر می‌رسد اینگونه باید تفسیر شود که صرف استفاده غیرمجاز که معمولا با عمر صورت می‌گیرد را کافی بدانیم هرچند قصد تملک وجود نداشته باشد.
بند دوم – اختلاس اموال در بخش خصوصی
با توجه به اینکه امروز به بخش عمده فعالیت‌ها و کارکردهای دولت به بخش خصوصی واگذار شده است لذا جرم‌انگاری اختلاس در بخش خصوصی در راستای همان اهداف مذکور قبلی یعنی امانت‌داری و شفافیت در عملکرد می‌باشد ولی کنوانسیون برخلاف ماده ۱۷ آن را محدود به فعالیت‌های اقتصادی، مالی یا بازرگانی می‌کند. موقعیت و جایگاه شخص در شرکت یا بنگاه اقتصادی نیز تفاوتی در تحقق و احراز جرم نمی‌نماید. لذا در قانونگذاری نباید آن به مدیران ارشد یعنی مدیرعامل یا اعضا هیات مدیره محدود گردد.
در ایران اقدامات مجرمانه افراد در بخش خصوصی تحت عناوین جزایی مانند خیانت در امانت و سرقت مورد بررسی قرارگرفته است و یا آنگونه که در بندهای ۴ و ۳ ماده ۲۵۸ قانون تجارت بیان شده است چنانچه رئیس و اعضا هیات مدیره و مدیرعامل شرکت که اموال یا اعتبارات شرکت را برخلاف منافع شرکت برای مقاصد شخصی یا برای شرکت یا موسسه دیگری که خود به طور مستقیم یا غیرمستقیم در آن ذی‌نفع می‌باشد مورد استفاده قرار دهند مرتکب جرم شده و قابل مجازات هستند. در جهت اجرای موثر کنوانسیون، مقنن باید بدون ملاحظه جایگاه شغلی اشخاص، ارتکاب اختلاس در حین فعالیت‌های مالی یا بازرگانی توسط آنان را جرم‌انگاری کند.
فصل چهارم – جرایم مرتبط با سوءاستفاده‌های شغلی
بند اول – اعمال نفوذ در معاملات
هدف از جرم‌انگاری مقررات ماده ۱۸ کنوانسیون مبارزه با فساد به مثابه رشوه، شفافیت در عملکرد بی‌طرفی در فرایند تصمیم‌گیری اداره می‌باشد. که نهایتا از یک دیدگاه فساد به عنوان تهدیدی علیه حاکمیت قانون و ثبات در نهادهای دموکراتیک می‌باشد. با جرم‌انگاری اعمال نفوذ در معاملات راه برای مقامات دولتی یا احزاب سیاسی و یا اشخاص حامی آن مقام عمومی مسدود می‌گردد تا آنها بتوانند با استفاده از جایگاه آن مقام دولتی امتیازی را به دست آورند. در واقع هدف آن است که با فساد پشت پرده مقابله شود. آنجایی که با اعمال نفوذ واقعی یا فرضی امانتی که به مقامات عمومی در اداره منصفانه امور داده شده مورد خیانت قرار گیرد.
ممکن است این جرم برای برخی از دولت‌ها تازگی داشته باشد ولی در قوانین ایران حدود هفتاد سال است که برای این موضوع مجازات تعیین شده است که هرکس به دعوای اعتبارات و نفوذی که در نزدیکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مامورین به خدمات عمومی وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالثی در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبور از کسی تحصیل کند با وعده یا تعهدی از او بگیرد.
علاوه بر وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس تادیبی و جزای نقدی محکوم خواهد شد.
این مقرره فساد را در روابط سه‌جانبه جرم‌‌انگاری می‌کند. جایی که یک شخص دارای نفوذ واقعی یا فرضی بود و این شخص اعم از اینکه مقام دولتی یا هر شخص دیگر باشد و از این نفوذ خود نسبت به یک مقام دولتی استفاده می‌کند تا منافع نامشروعی را برای شخص تحریک‌کننده یا شخص دیگری، کسب کند.
فرق بین این جرم و رشوه در آن است که اعمال نفوذکننده لازم نیست مرتکب فعل یا ترک فعل در راستای وظایف خود شود. آنگونه که در مورد مقام عمومی مصداق دارد در واقع کسی که وعده یک امتیاز یا پیشنهاد آن را یا اینکه به طور واقعی امتیازی رابه یک مقام دولتی یا هر شخص دیگری می‌دهد و با این اقدام آنها را تحریک می‌کند تا با اعمال نفوذ خود بر مقام دولتی امتیاز نامشروعی را از اداره یا مرجع دولتی کشور به نفع خود و تحریک‌کننده یا شخص ثالث کسب کند. مانند هر جرم دیگر عنصر معنوی یعنی قصد فساد در اینجا نیز باید وجود داشته باشد. ماده ۱۸ کنوانسیون هر دو طرف رابطه فاسد را بیان می‌کند کسی که مدعی نفوذ واقعی یا فرضی است امکان دارد یک مقام دولتی یا شخص عادی باشد و برای این اقدام خود چنانچه یک امتیاز نامشروع را در خواست یا آن را قبول نماید مرتکب جرم شده است و اقدام او تحت شمول این ماده قرار می‌گیرد. مسلم است اقدام آن مقام دولتی که امتیاز نامشروعی را از اداره یا مرجع دولتی کشور به نفع خود و تحریک‌کننده یا شخص ثالث کسب کند. مانند هر جرم دیگر عنصر معنوی یعنی قصد فساد در اینجا نیز باید وجود داشته باشد.
ماده ۱۸ کنوانسیون هر دو طرف رابطه فاسد را بیان می‌کند کسی که مدعی نفوذ واقعی یا فرضی است امکان دارد یک مقام دولتی یا شخص عادی باشد و برای این اقدام خود چنانچه یک امتیاز نامشروع را درخواست یا آن را قبول نماید مرتکب جرم شده است و اقدام او تحت شمول این ماده قرار می‌گیرد. مسلم است اقدام آن مقام دولتی که امتیاز نامشروعی را از اداره یا مرجع دولتی کشور به نفع تحریک‌کننده عمل یا شخص ثالث مدنظر وی قرار دهد هرچند ممکن است دارای مسئولیت کیفری یا انتظامی باشد از دایره شمول این ماده خارج است.
بند دوم – سوءاستفاده از وظایف
ماده ۱۹ کنوانسیون مقرر می‌دارد؛ هر کشور عضو، اتخاذ قواین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر خواهد داد تا سوءاستفاده از وظایف یا جایگاه یعنی اجرا یا قصور در اجرای عملی برخلاف قوانین توسط مقام دولتی در حین انجام وظایف خود به منظور کسب امتیاز بی‌مورد برای خود یا شخص یا احد دیگر، موقعی که به صورت عمدی ارتکاب یابد به عنوان جرم کیفری تلقی شود.
در اینجا به مثابه سایر مواردی که مورد بحث قرار گرفت هدف مقام دولتی از سوءاستفاده از وظایف یا جایگاه یعنی اجرا یا قصور در اجرای عملی برخلاف قوانین کسب امتیاز نامشروع می‌باشد لذا مباحث مربوط به عنصر روانی و مادی جرم در اینجا نیز مصداق پیدا می‌کند. البته طبق مقررات کشورهای عضو در جرم‌انگاری سوءاستفاده از وظایف الزامی ندارد بلکه هر کشور بنا به تشخیص ومصالح خود و با اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد.
در قوانین ایران برخی از مصادیق آن بیان شده است از جمله ماده ۵۸۱ قانون مجازات اسلامی خرید مال یا حق دیگری به جبر و قهر با تمسک به اعتبار شغلی و موقعیت اداری نوعی سوءاستفاده از شغل است. لذا چنانچه کارمند یا مامور دولت از جایگاه شغلی خود و به اعتبار وظیفه اداری، شخصی را اکراه به فروش مال یا حقش به دیگری نماید عمل او مشمول مجازات مقرر در این ماده خواهد بود.
بند سوم – دارا شدن من غیرحق
(Illicict Enrichment)
ماده ۲۰ کنوانسیون که مقرر می‌دارد هر کشور عضو با توجه به قانون اساسی، اصول اساسی نظام حقوقی خود اتخاذ قوانین و سایر اقدامات لازم را مدنظر قرار می‌دهد تا دارا شدن من غیر حق یعنی افزایش چشمگیر دارایی‌های یک مقام دولتی را که به صورت معقول نمی‌تواند در ارتباط با درآمد خود توضیح دهد، موقعی که به صورت عمدی ارتکاب یابد جرم کیفری تلقی می‌شود.
با توجه به اینکه تصویب این ماده یکی از موضوعات بحث‌انگیز بود و هشدار برخی از حقوق‌دانان و طرفداران حقوق بشر را به دنبال داشته و آنها مدعی هستند که اصل برائت که در اغلب نظام‌های حقوقی مورد حمایت قرارگرفته است را تغییر داده و بار اثبات جرم را که بر عهده مقام تعقیب است به متهم منتقل می‌کند و او مجبور می‌گردد تا مشروع بودن منبع کسب این اموال را اثبات کند.
ماده ۴ کنوانسیون بین آمریکایی مبارزه با فساد مقرر می‌دارد «مشروط به رعایت اصول بنیادین و قانون اساسی نظام حقوقی هر دولت عضو که تا به حال در این زمینه اقدامی نکرده است اقدامات ضروری را مطابق با قانون خودش اتخاذ خواهد نمود تا افزایش شدید اموال مقام دولتی که به طور منطقی نمی‌تواند در ارتباط با کسب قانونی آن در خلال انجام وظایف خودش توضیح دهد جرم تلقی کند.
در میان دولت‌های عضو که دارا شدن من غیر حق را قبلا جرم‌انگاری کرده‌اند نیز چنین جرمی باید یک عمل فساد برای اهداف این کنوانسیون در نظر گرفته شود.
هر دولت عضو که دارا شدن من‌غیر حق را تا به حال به عنوان جرم در نظر نگرفته‌اند تا جایی که قانون مجاز می‌دارد مساعدت و همکاری در ارتباط با این جرم آنگونه که در کنوانسیون مقرر شده است به عمل خواهند آورد.
در بررسی ماده ۲۰ کنوانسیون توجه به دو نکته جلب توجه می‌کند اولا دولت‌ها الزامی در جرم‌انگاری دارا شدن من غیر حق ندارند که این از عبارت اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهند داد قابل استنباط است دوما رعایت قانون اساسی و اصول اساسی نظام حقوقی هر دولت عضو در این ارتباط الزامی است. در قوانین فعلی کشورمان قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از قوانینی است که مقرراتی شبیه این ماده دارد.
فصل پنجم – جرایم بعد از وقوع جرم منشا فساد
بند اول – تطهیر عواید ناشی از جرم
الف – اهمیت و تعریف آن
توصیف پول‌شویی از تعریف آن آسان‌تر است. این اصطلاحی است که مجرمین در طی یک فرایند عواید ناشی از فعالیت‌های غیرقانونی و یا پول کثیف را (به عنوان مثال عواید حاصل از خرید و فروش مواد مخدر، قاچاق انسان، کلاهبرداری، سرقت یا فرار مالیاتی) به دیگران منتقل و یا مبادرت به معامله و یا معاوضه آن با کالای دیگر می‌کنند با این قصد که منبع غیرقانونی وجوه حاصله مبهم شود. این وجوه یا کالاها مشروعیت ظاهری پیدا کرده و به اصطلاح پاک شود.
هدف اصلی از ارتکاب اکثر جرایم کسب سود و منفعت برای فرد یا گروهی است که این جرایم را مرتکب می‌شوند. پول‌شویی با تطهیر عواید ناشی از جرم یک فرایندی است که در منشا غیرقانونی عواید ناشی از جرم را تغییر داده می‌شود. بدین جهت دارای اهمیت می‌باشد که مرتکب را قادر می‌سازد بدون دغدغه خاطر از آن عواید بهره‌مند شود.
هرچند در مورد میزان دقیق پول‌شویی در جهان آمار دقیق و جامعی وجود ندارد اما صندوق بین‌المللی پول مجموع آن را چیزی در حدود ۲ تا ۵ درصد تولید ناخالص جهانی تخمین می‌زند. در یک حالت خوشبینانه و در کمترین میزان آن برابر با ارزش کلی تولید یک اقتصاد در حد و اندازه اقتصاد کشور اسپانیا می‌باشد.
تلاش مرتکبین جرم اغلب این است که این وجوه و عواید را به نوعی وارد چره نظام مالی ملی نمایند که این امر مراحلی دارد. با وجود فناوری‌های جدید، وجوه غیرقانونی هنوز در بیشتر اوقات به شکل وجه نقد می‌باشد. اسکناس‌های با مبلغ کم و در نتیجه با تعداد زیاد به همین جهت برخی از کشورها اسکناس‌های با مبالغ زیاد خود را جمع‌آوری کرده‌آند. (برای مثال جمع‌آوری اسکناس‌ هزار دلاری در کانادا) تا مامورین راحت‌تر این جرم را کشف و مرتکبین را تحت پیگیرد قرار دهند. مجرمین پس از دستیابی به اموال ناشی از جرم در صورتی که مبالغ زیاد باشد آن را به مبالغ کمتر تقسیم و در دفعات متوالی و با استفاده از شعب متعدد بانک به حساب خاص واریز می‌نماید و با این شگرد کمتر توجه مامورین مبارزه با پول‌شویی که اغلب مبالغ زیاد را پیگیری می‌کنند، جلب می‌شود و بهره‌گیری از دستگاه‌های خودپرداز که سبب عدم مواجهه مستقیم پرداخت‌کننده با متصدی و کارمند بانک می‌شود بیشتر مورد استقبال مرتکبین جرم پول‌شویی قرار می‌گیرد.
استفاده از نهادهای مالی و اعتباری و برخی دیگر از مشاغل مانند صرافی‌ها و کازینوها برای مرتکبین این جرم دارای مطلوبیت بیشتر می‌باشد به این دلیل که قوانین و مقررات منسجم و کاملی بر اعمال و کارکردهای آنها حاکم نیست و همچنین به کارکنان آنها در این زمینه آموزش کافی داده نمی‌شود.
برای اینکه کشف و پی بردن به جرم پول‌شویی و تطهیر عواید ناشی از جرم سخت‌تر شود و مرتکبین چند معامله واقعی یا صوری انجام می‌دهند. به عنوان نمونه خرید و فروش مجدد اموال گرانبها و باارزش از قبیل اتومبیل، جواهرات، عتیقه‌جات یا انواع گوناگون کلکسیون‌ها از قبیل سکه‌ها، تمبرهای نادر مشروط بر اینکه هیچ‌گونه نظام ثبتی برای خرید و فروش این اموال موجود نباشد. در برخی مواقع مشاهده می‌گردد که این اقدامات بعد بین‌المللی نیز پیدا می‌کند و اموال و وجوه به کشورهای ارسال می‌گردند که در آن کشورها طبق مقررات حساب‌های بانکی افراد و شرکت‌ها و اموال متعلق به آنها به درستی کنترل نمی‌شود.
سهام بی‌نام اوراق بهادار بی‌نام و اشکال دیگر اموال بی‌نام بدین جهت که کنترل آنها دشوار می‌باشد بیشتر از ناحیه مرتکبین مورد استقبال قرار می‌گیرد. بعضا مشاهده گردیده است مجرمین به عمد اموال ناشی از جرم را با دیگر اموال مخلوط می‌کنند به این خاطر که در مواقع لزوم که منشا این اموال مورد کنکاش مامورین قرار می‌گیرد بتوانند نشان دهند که بخشی از این اموال دارای منشاء مشروع می‌باشد. در مرحله نهایی با تکمیل عمل ادغام و اینکه علی‌الظاهر اموال ناشی از جرم دارای منشا مشروع می‌گردد آن اموال در اقتصاد کشور محل وقوع یا کشور دیگر به کار گرفته می‌شود. قابل ذکر است که فناوری‌های نوین نیز فرصتی را برای پول‌شویی ایجاد می‌کند. یک نمونه بارز گسترش تجارت الکترونیکی و پرداخت اینترنتی است.
بند ۱ ماده ۲۳ کنوانسیون مقرر می‌دارد: «هر کشور عضو، طبق اصول اساسی قوانین داخلی خود، قوانین و اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا …» این عبارت یعنی طبق اصول اساسی قوانین خود که بعضا از عبارت محدودیت‌های قانون اساسی، به جای آن استفاده شده نیازمند توضیح است و این عبارات به نوعی یک قید حفاظتی است که در کنوانسیون مواد مخدر ۱۹۶۱ از عبارت «محدودیت‌های قانون اساسی استفاده شد» هرچند شاید بتوان مدعی شد این عبارت تا حدودی مبهم بوده و نتوان تاثیر دقیق آن را بر تعهدات دولت‌های عضو تعیین کرد. ولی وجود این قیود در ترغیب دولت‌ها به تصویب کنوانسیون‌های بین‌المللی را نمی‌توان نادیده گرفت. لذا باید کوشید تا بین مقررات کنوانسیون و این اصول هماهنگی ایجاد کرد نه اینکه به این اصول اولویت قائل گردیده و تعهدات کنوانسیون را به طور کلی مشروط به رعایت این اصول نماییم که در این خصوص در مباحث آتی و در جای مناسب خود توضیح داده خواهد شد.
ب) مصادیق تطهیر عواید ناشی از جرم
تبدیل با انتقال اموالی که مشخص است از عواید جرم به دست آمده است با هدف تغییر دادن یا مخفی کردن منشا غیرقانونی اموال یا کمک به هر شخصی که در ارتکاب جرم منشا دخیل بوده است به منظور گریز از عواقب قانونی خود، آنچه که در اینجا قابل ذکر است تبدیل و مخفی کردن دارای معنای یکسانی نبوده، اگرچه مخفی کردن معنای پنهان نمودن را دارد اما تبدیل معنای گسترده‌تری از مبادله یا انتقال صرف دارد. تعویض ارز یک تبدیل (Conversion) برای این هدف است جایی که تبادل ارزی وجود دارد. هر دو طرف این تبادل ارزی باید متهمان عمل تبدیل تلقی گردند.
همین تجزیه و تحلیل را در زمینه‌های دیگر نیز می‌توان استفاده کرد در مورد اموال مادی، انتقال تسلیم مال به دیگری به همان وضعیت تغییر نیافته می‌باشد و برعکس تبدیل که انتقال به شکل دیگر است. برای احراز بزه مقرر در این بند وجود برخی از شرایط الزامی است. الف – علم و اطلاع از وجود برخی حقایق. ب – ارتکاب جرم با این قصد که به یکی از اهداف مذکور دست یافته شود منظور از علم و اطلاع از برخی حقایق در مورد عواید ناشی از جرم آن است که این عواید به صورت مستقیم یا غیرمستقیم از طریق ارتکاب جرم به دست آمده است.
در این مورد علم و اطلاع از نوع جرم لزومی ندارد. امکان دارد هدف اختفا با تغییر دادن ریشه‌های غیرقانونی مال باشد یا کمک به هر شخصی که جرم منشا را مرتکب شده تا از عواقب کیفری این اقدام خودش فرار کند.
تغییر یا مخفی کردن ماهیت واقعی، منبع، موقعیت، انتقال یا جابه‌جایی، مالکیت یا حقوق در رابطه با اموالی که مشخص است از عواید جرم است.
در این مورد نیز قصد و نیت مرتکب جلوگیری از کشف ریشه‌های غیرقانونی اموال است. همان علم و اطلاعی که در فوق بیان شد در اینجا نیز صدق می‌کند. عبارت مذکور در بند ۱ یعنی گریز از عواقب قانونی عمل خود در بند ۲ قید نگردیده است از موارد مخفی کردن ماهیت واقعی اموال ناشی از جرم تنظیم فاکتورهای غیرواقعی برای این اموال می‌باشد لذا همیشه نیازی به جابه‌جایی فیزیکی اموال از محلی به محل دیگر نمی‌باشد.
در مباحث قبلی ذکر گردید در برخی از کنوانسیون‌ها از قیود حفاظتی استفاده می‌شود. در جزء ب بند ۱ ماده ۳۳ کنوانسیون نیز عبارت «رعایت مفاهیم بنیادین نظام حقوقی خود» مورد استفاده قرار گرفته است که کوتاه شده آن چیزی است که در بند ۳ ماده ۳۶ تنها کنوانسیون مواد مخدر ۱۹۶۱ آمده است. محدودیت‌های قانون اساسی حقوق داخلی و نظام حقوقی یک عضو گرچه کاربرد الفاظ با گذر زمان تغییر پیدا می‌کند. ولی اصل قید حفاظتی که مرتبط با یک نگرانی مستمر و خاص می‌باشد هنوز وجود دارد برداشت برخی از دولت‌ها از آزادی بیان موسع دست چه بسا این برداشت با مقررات کنوانسیون در تعارض قرار گیرد. این مساله حادتر می‌گردد چنانچه آن را در ارتباط با تبانی که درجزء ۲۴ بند ب بیان شده است مورد بررسی قرار دهیم، صرف توافق، نه بیشتر، را نمی‌توان در برخی دولت‌ها به خاطر این مسئله جرم‌انگاری کرد و جنبه کیفری برای آن قائل شد.
استملاک، مالکیت، یا استفاده از اموالی که در زمان دریافت مشخص است از عواید جرم به دست آمده است عبارت «در زمان دریافت…» که در قانون مبارزه با پول‌شویی ذکر نگردیده است ولی در این کنوانسیون بیان شده است دارای مزیت است چنانچه یک شخصی بدون تقصیر مالی را دریافت کرده باشد خواه به شکل هبه یا به عنوان ثمن باشد و این فرد به این موضوع که این مال ناشی از عواید جرم بوده است مظنون شود یا حتی علم و اطلاع پیدا کند لکن به بهره‌برداری خود ادامه دهد مجازات چنین شخصی عادلانه و منصفانه نخواهد بود.
عبارت در زمان دریافت واجد اهمیت دیگری نیز هست اموال باید به طور واقعی توسط مرتکب دریافت شده باشد این امکان وجود دارد که یک شخصی مالکیت اموالی را به دست آورد بدون اینکه آن را دریافت کند. مانند اموال غیرمادی، این مطلب نیز باید ذکر گردد که دریافت اموال غیرمادی تا حدودی جنبه مصنوعی دارد و معنا و مفهوم آن با توجه به ماهیت مال در نظام‌های حقوقی مختلف خواهد بود.
مشارکت، همکاری یا تبانی در توطئه جهت ارتکاب، شروع به جرم برای ارتکاب و معاونت تحریک تسهیل و مشاوره در ارتکاب هر جرمی که طبق این ماده مقرر شده است.
در نظام‌های حقوقی برای تعیین مجازات مرز خاصی تعیین شده است یکی از این موارد شروع به جرم است. برخی نظام‌های حقوقی یک تمایزی را بین اقدامات مقدماتی صرف که نباید مرتکب را به خاطر آن مجازات کرد و شروع به جرم که مرتکب قابل مجازات است که در آن عدم تحقق جرم تام نه به لحاظ اراده خود مرتکب بلکه مستقل از اراده او و به خاطر امور بیرونی است. این موضوع نیز از اموری است که پیش‌بینی قید حفاظتی که قبلا ذکر آن رفت را ضرروی می‌نماید.
از منظر مقررات این کنوانسیون، دولت‌های عضو، اقدامات خاصی را باید جرم و ارتکاب آن را قابل مجازات تلقی کنند که اینها جرم منشا محسوب می‌شوند. در صورتی که اقدامات (تبدیل، انتقال و…) توسط مرتکبین یا شخص ثالث صورت گیرد تا منشاء غیرقانونی آن جرایم مخفی بماند جرم پول‌شویی محقق می‌شود. هرچند الزامی وجود ندارد که تنها جرایم مذکوردر کنوانسیون به عنوان جرم منشا محسوب شوند سایر جرایم را نیز می‌توان به عنوان جرم منشا در نظر گرفت، اقدامات دولت‌ها در این زمینه می‌تواند به شکل تهیه یک فهرست جامع بوده یا تعیین یک حد نصاب که میزان مجازات از آن مقدار کمتر نباشد به عنوان مثال جرایمی که مجازات آنها بیش از شش ماه است به عنوان جرم منشا بوده و ارتکاب اقداماتی برای جلوگیری از کشف ریشه غیرقانونی آنها به عنوان جرم پول‌شویی تلقی گردد. همان‌گونه که در مباحث قبلی اشاره گردید مرتکبین جرم منشا به جهت اینکه مامورین نتوانند جرم را کشف کنند عواید ناشی از جرم را به خارج از کشور منتقل می‌کنند. این پرسش همیشه مطرح بوده آیا دولت عضوی که می‌خواهد به مقررات این کنوانسیون عمل کند جرم منشا در کشور اخیر نیز باید وصف مجرمانه داشته باشد و یا اینکه جرم بودن عمل در دولت عضو دیگر کفایت می‌کند هرچند آن عمل در کشوری که اموال به آنجا منتقل شده است جرم نباشد.
مشابه این مسئله در موضوع استرداد مجرمین مطرح می‌گردد که آیا برای استرداد مجرمین عمل در هر دو کشور باید جرم باشد یا خیر؟ تا کشوری که متهم به آنجا متواری شده ملزم به استرداد نمود جز پ بند ۲ ماده ۳۲ کنوانسیون به این موضوع پرداخته و مقرر می‌دارد: از نظر ردیف (ب) فوق، جرایم منشا، شامل جرایم ارتکاب‌یافته هم در داخل و هم خارج از حوزه صلاحیت کشور مورد بحث خواهد بود. به هر حال جرایم ارتکابی در خارج از حوزه صلاحیت یک کشور عضو تنها زمانی جرم کیفری تلقی خواهد شد که رفتار مربوط، طبق قانون داخلی کشوری که جرم در آن ارتکاب یافته است، قابل مجازات باشد و طبق قانون داخلی کشور عضوی که این ماده را اعمال یا اجرا نماید در صورت ارتکاب در آنجا نیز جرم کیفری تلقی شود.
مطلب قابل توضیح دیگر در این قسمت این است که چنانچه مرتکب جرم منشاء و پول‌شویی یک نفر باشد آیا مقررات مربوط به تعدد مادی یا معنوی باید اعمال شود یا اینکه مرتکب را باید فقط به لحاظ ارتکاب جرم منشا به مجازات محکوم نمود یا اینکه آن را تعدد مادی محسوب نمود و هر دو مجازات را برای مرتکب جرم منشا و پول‌شویی اعمال شود جز ث بند ۲ ماده ۲۳ کنوانسیون بیان داشته است: «چنانچه اصول بنیادین قوانین داخلی یک کشور ایجاب کند آن کشور می‌‌تواند تصریح کند که جرایم مندرج در بند ۱ این ماده در رابطه با افرادی که جرم منشا را مرتکب شده‌اند اعمال نمی‌شود.» در قوانین فعلی ایران تبصره ۳ ماده ۹ قانون مبارزه با پول‌شویی این اختیار را به محاکم قضائی داده است که مرتکبین جرم منشا در صورت ارتکاب جرم پول‌شویی، علاوه بر مجازات‌های مقرر مربوط به جرائم ارتکابی به مجازات‌های پیش‌بینی شده در این قانون نیز محکوم نمایند.
در اغلب نظام‌های حقوقی یک نفر سارق به لحاظ دریافت یا نگهداری اموال مسروقه مجازات نمی‌شود البته بسته به نوع جرم متفاوت است همان‌گونه که در قانون ایران رای وحدت رویه ۱۱۸۸ مورخه ۳/۳/۱۳۳۶ هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور ارتکاب جعل و استفاده از سند مجعول هرچند از ناحیه شخص واحد ارتکاب یافته شود دو جرم مجزا از هم تلقی می‌کند.
پیش‌بینی این بند به این دلیل بود که حتی در نظام‌های حقوقی که مجازات مرتکب در صورت ارتکاب جرم منشا و همچنین پول‌شویی اجازه داده نشده باشد و قابل مجازات نباشد لکن آنها نباید استرداد همکاری حقوقی دوجانبه یا مشارکت برای اهداف مصادره را رد کنند. صرفا به این دلیل که درخواست هر دو بزه پول‌شویی و جرم منشا را شخص واحد مرتکب گردیده است.
بند دوم – اختفا
همان‌گونه که در مبحث تطهیر عواید ناشی از جرم ذکر گردیده هدف مجرمین از ارتکاب جرم، استفاده و بهره‌مندی از عواید ناشی از آن می‌باشد. از جمله مواردی که کشف جرایم و دستگیری متهمین به کمک مامورین می‌آید استفاده از اموال ناشی از جرم می‌باشد. لذا اختفا یا کتمان حقایق پس از وقوع جرم نقش موثری در ترغیب مجرمین به ارتکاب مجدد جرم و عدم دستگیری و مجازات آنان دارد. ماده ۲۴ کنوانسیون با قید اینکه بدون خدشه وارد شدن به مفاد ماده ۲۳ این کنوانسیون، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا بعد از ارتکاب هر یک از جرایم مقرر در این کنوانسیون و بدون اینکه شخصی در چنین جرایمی شرکت داشته باشد مخفی نموده یا ادامه نگهداری اموالی که شخص مطلع است که چنین اموالی ناشی از جرایم احراز شده بر اساس این کنوانسیون می‌باشد در صورتی که این امر عمدا صورت گرفته باشد جرم کیفری تلقی شود.
جرم اختفا نسبت به افرادی که جرم منشا را مرتکب شده‌اند مصداق پیدا نمی‌کند. لذا اگر مرتکب جرم منشا اموالی را مخفی یا به نگهداری آنها ادامه دهد نمی‌توان او را به لحاظ جرم اختفا مجازات کرد و این جرم صرفا به نگهداری و مخفی کردن اموال ناشی از جرایم مقرر در این کنوانسیون قابلیت اعمال دارد. در قانون مجازات اسلامی ماده ۵۵۴ مقرر می‌دارد: «هرکس از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت مساعدت کند از قبیل اینکه برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادله جعلی ابراز کند حسب مورد یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.
بند سوم – ممانعت از اجرای عدالت
ماده ۲۵ کنوانسیون از دولت‌های عضو می‌خواهد استفاده از زور، تهدید یا ارعاب یا وعده، ارائه یا دادن امتیاز نامشروع برای ادای شهادت کذب یا دخالت در ادای شهادت یا ارائه مدارک و شواهد در دادرسی مربوط به ارتکاب جرایم مقرر در این کنوانسیون و یا استفاده از زور و تهدید یا ارعاب برای مداخله در اجرای وظایف رسمی یک مقام قضائی یا مجری قانون در ارتباط با جرایم مقرر در این کنوانسیون درجرم‌انگاری کنند. برای مبارزه موثر با فساد یک نظام حمایتی موثر و مناسب از شهود و دیگر اشخاصی که با مقامات قضائی همکاری می‌کنند و خود مقامات قضائی و مجرمان قانون ضرورت دارد. شاهد یعنی شخصی که دارای اطلاعاتی در ارتباط با دعاوی کیفری مربوط به جرایم فساد مذکور در این کنوانسیون دارد.
علاوه بر اینکه ارعاب و تهدید شهود امکان دارد مستقیم یا غیرمستقیم باشد بعضا طرق ارتکاب تهدید نیز متنوع است لکن هدف واحد است همانا امحاء دلیل علیه متهمان با این دیدگاه که به لحاظ عدم کشف و ارائه و دلایل کافی متهمان تبرئه گردند.
اقدامات دولت‌ها در این زمینه علاوه بر جرم‌انگاری می‌بایست با حمایت موثر و مناسب از شهود و دیگر اشخاصی که با مقامات قضائی همکاری می‌کنند و خود مقامات قضائی و مجریان قانون ضرورت دارد. شاهد یعنی شخصی که دارای اطلاعاتی در ارتباط با دعاوی کیفریمرتبط با جرایم فساد مذکور در این کنوانسیون دارد.
علاوه بر اینکه ارعاب و تهدید شهود امکان دارد مستقیم یا غیرمستقیم باشد بعضا طرق ارتکاب تهدید نیز متنوع است لکن هدف واحد است همانا امحاء دلیل علیه متهمان با این دیدگاه که تا دلایل کشف و ارائه نگردد و متهمان بدون مجازات رها شوند. اقدامات دولت‌ها در این زمینه علاوه بر جرم‌آنگاری می‌بایست با حمایت موثر و مناسب از شهود همراه باشد. در برخی موارد هویت و مشخصات شهود نباید در جریان رسیدگی افشا برگردد در وضعیت دیگر چه بسا ضرورت ایجاب کند که برای آنها مامور محافظ گمارده شود یا حتی در هویت و مشخصات آنها تغییر داده شود یا اقامتگاه یا شغل دیگری برای آنها در نظر گرفته شود.
نتیجه‌گیری
با تصویب کنوانسیون مبارزه با فساد، دولت جمهوری اسلامی ایران خود را در قبال اعضای دیگر این کنوانسیون ملتزم نموده است. لذا اجرای تعهدات مقرر در این کنوانسیون نیازمند تدوین و تغییر برخی مقررات کیفری است که با همکاری هر سه قوه قضائیه، مجریه و مقننه میسر می‌باشد و در راستای مبارزه قاطع با فساد تدوین یک قانون جامع و واحد و منطبق با مقررات کنوانسیون ضروری است تا از پراکندگی مقررات و به تبع آن سردرگمی مجریان قانون جلوگیری شود و با عنایت به اینکه فساد یک معضل جهانی است افرادی باید در این زمینه تربیت شوند تا با مطالعه دستاورد سازمان‌های بین‌المللی و کشورهای دیگر قادر باشند با فساد به صورت جدی مقابله کنند و تجربیات کشورمان را در این زمینه در اختیار دیگر کشورها و سازمان‌های بین‌المللی قرار دهند
منبع:http://www.ghazavat.com/60/maghale.htm