Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

تأملی چند بر منابع قراردادی حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی

تأملی چند بر منابع قراردادی حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی
 
 
منابع مقاله:
 
فصلنامه الهیت و حقوق، شماره 13، رمضانی قوام آبادی، محمدحسین؛
 
 
*دانشجوی دکترای حقوق بین الملل دانشگاه پاریس
چکیده:
جنگهای «بین المللی» و «غیر بین المللی» (داخلی) ناهنجاریهای بسیاری، از جمله مختل کردن روابط حقوقی اشخاص و دولتها را در پی دارد. این امر باعث شده است تا حقوق دانان و نهادهای حقوقی مختلف، حجم گسترده ای از تلاشهای خود را به منظور جلوگیری از بروز جنگ، به تدوین مقررات و ضمانت اجراها و همچنین تشکیل مراجع رسیدگی به این موارد اختصاص دهند تا در صورت بروز مخاصمات مسلحانه، آزادی انتخاب طرفهای متخاصم را در به کارگیری روشها و وسایل جنگی، محدود و از حقوق قربانیان آن حمایت کنند.
 
 
این نوشتار شکل گیری منابع قراردادی حاکم بر مخاصمات غیر بین المللی و توسعه تدریجی آنها را بررسی می کند و با اشاره به ویژگیهای مثبت و کاستیهای آنها، نشان می دهد که شکل گیری اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در سال 1998 م. و درج جرایم ارتکابی مخاصمات مزبور در گستره جرایم جنگی، تحوّلی عظیم را نسبت به تدوین حقوق مربوط به این مخاصمات ایجاد کرده و آن را توسعه داده است.
 
کلید واژگان: مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، جرایم جنگی، حقوق بین الملل بشردوستانه، دیوان کیفری بین المللی.
 
 
 
 
مقدّمه
جنگ پدیده ای اجتماعی است که از دیرباز در روابط ملتها وجود داشته و به همین منظور، متون بسیاری برای تنظیم روابط حقوقی در زمان مخاصمه تهیه شده است. اهمیت این موضوع، توجه حقوق دانان را به منظور یافتن شیوه های پیشگیری از آن به خود جذب کرده است. به رغم تلاشهای انجام شده در سطح بین المللی به منظور کاهش و ممنوعیت توسل به زور، همچنان شاهد مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی در گستره جهان هستیم، به طوری که امروزه، این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم، یکی از بزرگ ترین بحرانهای جامعه بین المللی است.
 
پیش از این، از «مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی»(1) با عنوان «جنگ داخلی»(2) یاد می شد.(3) تعداد این مخاصمات نسبت به مخاصمات مسلحانه بین المللی بیشتر است و قربانیان آن غالبا افراد غیر نظامی هستند.
 
اصولاً حقوق بین الملل کلاسیک به مخاصمات مسلحانه بین المللی ناظر بوده و به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی هیچ گونه توجهی نداشته است، بر همین اساس، ژان ژاک روسو(4) معتقد بود: « جنگ رابطه دولت با دولت است».(5) دلیل این امر نیز آشکار است؛ چرا که این مخاصمات معمولاً در قلمرو یک کشور، بین گروهی موسوم به شورشیان و دولت به وجود می آید و دولتها به آسانی حاضر نیستند مخاصمات مذکور را در قالب مقررات بین المللی بپذیرند و معتقدند این مخاصمات در قلمرو حقوق بین الملل نیست، بلکه در صلاحیت انحصاری قواعد حقوق داخلی است. این موضوع، کاملاً با قداست منطق «اصل حاکمیت» منطبق است و از عوامل اصلی تأخیر در تدوین مقررات مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی تلقّی می شود، با وجود این، به اقداماتی از قبیل «قانون لیبر»(6)، «اعلامیه بروکسل»(7) و «کتاب آکسفورد»(8) برای نهادینه کردن این مخاصمات می توان اشاره کرد.
 
اما تلاش واقعی برای تدوین مقررات مربوط به این مخاصمات در قالب حقوق بین الملل بشردوستانه صورت گرفته است. این حقوق، مجموعه ای از قواعد بین المللی عرفی و معاهده ای است که درصدد حمایت از قربانیان و محدود کردن آزادی انتخاب طرفهای متخاصم در به کارگیری روشها و وسایل جنگی است.(9)
 
مسئله وجود قواعد عرفی حاکم بر مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی از دیرباز مورد اختلاف بوده است؛ زیرا دولتها به منظور حفظ منافعشان کوشیده اند وجود این قواعد را در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی انکار کنند و تنها خود را در مقابل قواعد قراردادی متعهّد بدانند.(10)
 
اصولاً منابع معاهده ای حقوق بشردوستانه بین المللی دو دسته است:
 
1. «حقوق لاهه»؛ 2. «حقوق ژنو».
 
حقوق لاهه عبارت است از مجموعه حقوق و تکالیف متخاصمان در هدایت عملیات نظامی و محدود کردن آزادی انتخاب روشهای جنگی، در حالی که حقوق ژنو به حمایت از قربانیان جنگی می پردازد.
 
تدوین مادّه 3 مشترک در «کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م.»، سنگ بنای اوّلیه مقررات مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در حقوق بین الملل موضوعه است و «پروتکل ضمیمه 1977 م.» در مورد حمایت از قربانیان این مخاصمات، تلاشی برای تکمیل مادّه فوق محسوب می شود. آخرین تحوّلات مربوط به این مخاصمات، پس از تأسیس دیوان کیفری بین المللی در 1998 م. محقق شد.
 
بنابراین، در این مقاله به بررسی و ارزیابی اجمالی این منابع در قالب کنوانسیونهای ژنو و پروتکل ضمیمه آن (بخش اول) و تدوین و توسعه تدریجی این منابع در پرتو اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (بخش دوم) خواهیم پرداخت.
 
بخش اول شکل گیری منابع قراردادی حاکم بر مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی
به منظور تنظیم روابط حقوقی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، کنفرانسهای بین المللی متعدّدی زیر نظر سازمان ملل متحد و یا در چارچوب کنفرانسهای بین المللی صلیب سرخ برگزار شده است. نقش و حمایت کمیته بین المللی صلیب سرخ در تشکیل و روند این کنفرانسها بسیار حائز اهمیت است؛ زیرا مشارکت این کمیته در کارهای مقدماتی و حضور فعّالش در کنار دولتها، باعث غنای حقوق قراردادی حاکم بر مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی شده است.(11)
 
بیشترین تلاشهای انجام شده به منظور تدوین مقررات حاکم بر مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در چارچوب کنوانسیونهای چهارگانه ژنو و پروتکل دوم ضمیمه به این کنوانسیونها، مربوط به بعد از جنگ جهانی دوم است. امروزه اکثر دولتها، عضو این کنوانسیونها و پروتکلهای ضمیمه اول و دوم آن می باشند.(12)
 
الف) مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، منبع اصلی حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی
 
طرح اوّلیه مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو به صورت امروزی آن، در کنفرانس بین المللی صلیب سرخ (استکهلم 1948 م.) ترسیم شد. کمیته بین المللی صلیب سرخ در مادّه 2 مشترک، طرح پیشنهادی خود به کنفرانس مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی را این چنین پیش بینی کرد:
 
در تمام موارد مخاصمات مسلحانه، به ویژه در مورد جنگهای داخلی، مخاصمات استعماری و جنگهای مذهبی که ماهیتی بین المللی ندارد و در سرزمین یکی از طرفهای متعاهد بروز کند، هر یک از طرفهای متخاصم ملزم به اعمال مقررات کنوانسیون حاضر می باشد... .(13)
 
این مادّه با تغییراتی(14) در کنفرانس دیپلماتیک 1949 م. پذیرفته شد و به صورت مادّه 3 مشترک(15) کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م. درآمد که بسیار اهمیت دارد؛ زیرا مادّه مزبور به مثابه کنوانسیون کوچکی در کنوانسیونهای ژنو محسوب می شود.
 
این مادّه، هسته اصلی مقررات مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی را تشکیل می دهد و از نظر شکلی، همان گونه که از نام آن پیداست، بدون هیچ گونه اختلافی در کنوانسیونهای چهارگانه ژنو تکرار شده است. ویژگی اصلی این مادّه از دو نظر قابل تأمل است:
 
1. تنها مادّه ای است که در کنوانسیونهای ژنو 1949 م. به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی می پردازد، بدون اینکه از این مخاصمات تعریفی را ارائه کند.
 
2. یک سری از مقررات حداقل حمایتی را به منظور پشتیبانی از قربانیان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی ارائه می دهد.
 
تعریف این مخاصمات در کنفرانس دیپلماتیک 1949 م. همانند کنفرانس استکهلم، یکی از بزرگ ترین مشکلات بین دولتها بود و به همین علّت، دولتها نتوانستند در مورد ارائه تعریفی از این مخاصمات توافق کنند. علاوه بر فقدان تعریف این مخاصمات، مادّه 3 مشترک هیچ گونه مرجع صالحی را به منظور تشخیص وجود یا عدم وجود مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی تعیین نمی کند. فقدان این تعریف قبل از هر چیز، موجب ایجاد اِشکال نسبت به تحقق و عدم تحقق این مخاصمات و چگونگی تمایز آن از سایر درگیریها و آشوبهای داخلی می شود.
 
همچنین فقدان این تعریف نمی تواند وجود این مخاصمات را تکذیب کند؛ زیرا واقعیات جامعه بین المللی گویای افزایش روزافزون این مخاصمات است، همچنان که دبیر کل پیشین سازمان ملل متحد بر این موضوع تأکید کرد:
 
از هر 21 عملیات حفظ صلح، سیزده عملیات (حدود 62 درصد) مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی است و تنها هشت مورد (38 درصد) از عملیات حفظ صلح، مربوط به مخاصمات مسلحانه بین المللی می شود.(16)
 
از طرف دیگر، پذیرش خدمات ارائه شده ارگانهای بشردوستانه بی طرف، توسط طرفهای مخاصمه می تواند به منزله پذیرش ضمنی وجود مخاصمه تلقّی گردد. نکته ضروری این است که ارائه خدمات و پذیرش آن توسط طرفهای مخاصمه اختیاری است، اما همه حقوق دانان در این امر، اتفاق نظر ندارند؛ زیرا عده ای از آنها معتقدند در صورت ارائه خدمات توسط کمیته بین المللی صلیب سرخ، طرفهای مخاصمه نمی توانند این خدمات را رد یا در مسیر آن مانع ایجاد کنند.(17)
 
در صورت پذیرش نظریه اوّل که دالّ بر مختار بودن طرفها در پذیرش و عدم پذیرش خدمات ارگانهای بشردوستانه بی طرف است، با یک تناقض مواجه می شویم؛ بدین معنا که بند 1 مادّه 3 ناظر به حداقل تعهّداتی است که دولتها ملزم به رعایت آن هستند، اما در بند 2، چنین الزامی برای ارائه خدمات توسط ارگانهای مزبور متصوّر نیست. در حالی که کمیته بین المللی صلیب سرخ اصولاً ناظر و نگهبان اجرای مقررات حقوق بین الملل بشردوستانه معرفی شده و در موارد متعدّد، نقش خود را به خوبی ایفا کرده است.
 
به هر حال، با نگاه اجمالی به این مادّه به نظر می رسد که باید بین صدر و قسمت اخیر مادّه 3 مشترک تفکیک قائل شد؛ زیرا این مادّه، خودبه خود، تعهّدات مستقل از اراده دولتها را بر آنها تحمیل می کند.
 
ولی در قسمت اخیر مادّه هیچ گونه الزامی بر اجباری بودن ارائه خدمات به طرفهای مخاصمه توسط ارگانهای بشردوستانه وجود ندارد؛ زیرا مطابق نصّ صریح بند 2 مادّه 3 مشترک است:
 
ارگان بشردوستانه و بی طرفی همچون کمیته بین المللی صلیب سرخ می تواند خدمات خود را به طرفهای مخاصمه ارائه دهد.
 
این بند، کمیته بین المللی صلیب سرخ را در ارائه خدمات خود به طرفهای مخاصمه مختار گذاشته است. این مادّه از نظر اجرایی، قدرت اجرایی مستقل دارد که بنا به نظر ژرژ ابی صعب همانند «معاهده قانون»(18) است که موجب ایجاد شکاف در حاکمیت دولتها شده است.(19) بعضی از حقوق دانان ضمن تأکید بر ماهیت عرفی این مادّه، ارزش آن را مطابق با «قاعده آمره» می دانند.(20) استقلال اجرایی و اصول راهبردی این مادّه به گونه ای است که می تواند نواقص پروتکل دوّم ضمیمه به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م. را در صورت لزوم برطرف کند.
 
به طور کلی از نظر حقوقی، اصول مندرج در مادّه 3 حداقل وظایفی است که دولتها مکلّف به رعایت آن در خلال مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی می باشند. مطابق صدر مادّه 3، «هر یک از طرفهای مخاصمه مسلحانه ای که ماهیتی بین المللی ندارد و در سرزمین یکی از طرفهای متعاهد باشد، حداقل ملزم به اعمال مقررات ذیل می باشد...». هدف اصلی این مقررات، رعایت حقوق اشخاص و رفتار انسانی با آنان در جریان مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی است. این مادّه به هیچ وجه تعریفی از این رفتار ارائه نمی دهد، ولی با وجود این، اعمال ممنوعه ای؛ از قبیل تعرّض به جان و تمامیت جسمانی، به ویژه قتل از هر نوع آن، قطع عضو، رفتارهای بی رحمانه، شکنجه، آزار و اذیت و... را برمی شمارد که با رفتار انسانی منافات دارد. البته اعمال مذکور در مادّه 3 کم وبیش در سایر اسناد بین المللی مربوط به حقوق بشر و حقوق بشردوستانه نیز وجود دارد و تکرار آن در این مادّه به منزله تأکید مجدّد بر حمایت از حقوق اشخاص در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی و «رابطه تنگاتنگ بین حقوق بین الملل بشردوستانه حاکم بر این مخاصمات و حقوق بشر است؛ زیرا در هر دو مورد، به نوعی روابط بین دولت و اتباع مورد توجّه است».(21) اعمال ممنوعه اعلام شده در این مادّه، جنبه تمثیلی دارد و ژان پیکته(22) نیز به این امر اشاره می کند:
 
مادّه 3 پیشرفت تعیین کننده ای را به سوی جهان شمول کردن حقوق ژنو نشان داد، لیکن مادّه مزبور اوّلین گام است و هنوز در مرحله جنینی قرار دارد و با توسعه، نواقص آن رفع می گردد.(23)
 
قواعد اعلام شده در مادّه 3 به عنوان حداقل قواعدی است که به طور غیر قابل انکاری به حمایت از افراد در این گونه مخاصمات قادر است و امروزه به طور گسترده ای به عنوان «قاعده عرفی»(24) شناخته می شود. ارزش عرفی مادّه 3 در موارد متعدّدی مورد تأیید مراجع بین المللی قرار گرفته است. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه فعالیتهای نظامی و شبه نظامی در سال 1986 م. بین نیکاراگوئه و ایالات متحده آمریکا و در رأی مشورتی خود در مورد مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاحهای هسته ای (8 ژوئیه 1996 م.) بر عرفی بودن این مادّه تأکید کرده است.
 
دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق نیز در رأی معروف تادیک در خصوص اصل مسئولیت کیفری مرتکبین جرایم بین المللی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی چنین اعلام نموده است:
 
آنچه در مخاصمات مسلحانه بین المللی، غیرانسانی و ممنوع محسوب می گردد، نمی تواند در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، انسانی و قابل پذیرش واقع گردد.(25)
 
رویه قضایی دادگاههای کیفری بین المللی سهم مهمی را در «محو کردن مرز میان مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی» به خود اختصاص داده است و به طور تنگاتنگی، این قلمروها (داخلی و بین المللی) را در هم آمیخته اند.(26)
 
بنابراین، به نظر می رسد که دولتها باید حداقلّ مقررات مذکور در مادّه 3 مشترک را رعایت کنند؛ چون اصول مندرج در این مادّه، قسمتی از «حقوق بنیادین مرتبط با کرامت بشر» است؛ حقوقی که از آن به «حقوق غیرقابل نقض»(27) یاد می شود و در هیچ حالی نمی توان از آن تخطی کرد.(28)
 
ب) پروتکل ضمیمه به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م.
 
کمیته بین المللی صلیب سرخ برای اوّلین بار در سال 1969 م. در گزارشی اعلام کرد که مادّه 3 مشترک به این کمیته اجازه نمی دهد که از عهده تمام وظایف بشردوستانه در خلال مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی برآید.(29)
 
بعد از این گزارش، کنفرانس بین المللی صلیب سرخ در سال 1969 م. در استانبول تشکیل شد. این کنفرانس را باید به عنوان یک مرحله مهم در عمومی کردن ضرورت بهبود و تدوین مقررات مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در نظر گرفت. در کنفرانس مزبور قطعنامه هایی (17 و 18) در زمینه «حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی» و «وضعیت جنگجویان در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی» تصویب شد. در اوّلین قطعنامه، ضمن اشاره به ازدیاد این مخاصمات، بر ضرورت تصریح و تکمیل مادّه 3 مشترک و در دومین قطعنامه بر اِعمال کنوانسیون سوم ژنو 1949 م. مربوط به زندانیان جنگی نسبت به مبارزان و اعضای جنبشهای مقاومت مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در صورت اسیر شدنشان، تأکید گردید.(30)
 
در سال 1971 م. کمیته بین المللی صلیب سرخ، دو طرح در مورد مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی تهیه کرد و آنها را در دومین کنفرانس 1972 م. ارائه کرد که یک سال بعد در کنفرانس بین المللی صلیب سرخ در تهران مورد بررسی قرار گرفت و در سال 1974 م. دولت سوئیس به عنوان امانتدار کنوانسیونهای ژنو 1949 م. دولتها را به بحث و گفت وگو در خصوص این دو طرح دعوت کرد. این طرحها، اساس و بنیان کنفرانس دیپلماتیک 1974 م. را در مورد توسعه حقوق بین الملل بشردوستانه قابل اِعمال بر مخاصمات مسلحانه تشکیل می دهد.
 
موضوع کنفرانس دیپلماتیک 1974 تا 1977 م.، توسعه مقررات حقوق بین الملل بشردوستانه تعیین گردید. در جریان این کنفرانس، دو پروتکل ضمیمه به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، مورد بحث و بررسی قرار گرفت که پروتکل اوّل مربوط به مخاصمات مسلحانه بین المللی و پروتکل دوم مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی است.(31) طرح پروتکل دوم بحثهای متعدّدی را برانگیخت حتّی در شُرف کنار گذاشته شدن بود، ولی با طرح ارائه شده دولت پاکستان، معروف به «پروتکل ساده شده»(32)، از این امر جلوگیری به عمل آمد و پروتکل مزبور با اندکی تغییرات به صورت «وفاق عام»(33) پذیرفته شد.(34)
 
پروتکل دوم ضمیمه، محتوای مادّه 3 مشترک را به طور مفصّل در قالب 28 مادّه پیش بینی می کند. در مادّه 1 پروتکل صراحتا به توسعه و تکمیل مادّه 3 مشترک اشاره شده است. تکمیل مادّه 3 مشترک توسط پروتکل دوم به این معنا نیست که این پروتکل از هر نظر کامل است و می تواند کلیه نواقص این مادّه را درباره مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی برطرف کند.
 
باید گفت که پروتکل مذکور به هیچ وجه جانشین مادّه 3 مشترک نمی گردد، بلکه در صورت لزوم به عنوان مکمّل این مادّه است؛ زیرا مادّه 3 مشترک در هر حال، قدرت اجرای مستقل خود را در قبال این مخاصمات حفظ می کند و خصوصیت مکمّل بودن پروتکل، مانع از اجرای آن نیست.
 
مادّه 1 پروتکل دوم اعلام می دارد که این پروتکل بر تمامی مخاصمات مسلحانه ای اعمال می شود که تحت پوشش پروتکل اوّل راجع به مخاصمات مسلحانه بین المللی قرار ندارد و در قلمرو یکی از دولتهای متقاعد بین نیروهای نظامی آن دولت و نیروهای نظامی مخالف یا گروههای نظامی سازمان یافته ای که تحت امر و نظارت یک فرمانده مسئول بر قسمتی از قلمرو دولت مزبور جریان دارد به گونه ای که به آنها اجازه عملیات نظامی مداوم و منظم را می دهد.
 
مفهوم مخالف مادّه مزبور این است که در صورت عدم اعمال نظارت نیروهای نظامی مخالف بر قسمتی از قلمرو دولت مذکور، مورد از شمول مادّه 1 خارج می شود و در نتیجه، پروتکل دوم غیر قابل اجراست. در صورت مقایسه مادّه 1 پروتکل دوم با مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، این امر روشن می شود که قلمرو مادّه 3 مشترک عام تر و گسترده تر از مادّه 1 پروتکل می باشد؛ زیرا در پروتکل مزبور با تعیین شرایطی چون تسلّط و نظارت نیروهای نظامی مخالف و یا گروههای سازمان یافته بر قسمتی از قلمرو دولت تأکید می کند. شرایط فوق نوعی سقف یا «آستانه»(35) درباره مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی محسوب می شود؛ بدین معنا که عدم تحقق این شروط، مانع از رسیدن به سقف یا آستانه مزبور است، در حالی که در مادّه 3 مشترک تنها به واژه «در سرزمین یکی از طرفهای متعاهد» اشاره شده است و به هیچ وجه، تسلّط و نظارت نیروها و گروهها را بر قسمتی از سرزمین، ملاک و معیاری برای تعیین وجود و عدم وجود مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی قرار داده نشده است. پس مادّه 3 مشترک قادر است کمبود ناشی از عدم تحقق شرایط مذکور در مادّه 1 پروتکل دوم را به سبب دارابودن استقلال اجرایی جبران کند.(36)
 
اجرای مستقیم و خودکار مادّه 3 مشترک برای تکمیل نواقص مربوط به نقش نهادهای ملّی بشردوستانه، همچون کمیته های ملّی صلیب سرخ و هلال احمر در پروتکل دوم(37) نیز صادق است؛ زیرا این پروتکل نسبت به نقش فعّال کمیته بین المللی صلیب سرخ ساکت است. به رغم کوشش کمیته مذکور به منظور تدوین مادّه 39 پیشنهادی در چارچوب پروتکل دوم ضمیمه، دولتها از پذیرفتن چنین پیشنهادی امتناع کردند و تنها به مجامعی چون کمیته های صلیب سرخ و هلال احمر که در قلمرو دولتهای متقاعد مستقر هستند، اجازه خدمات رسانی به قربانیان مخاصمات مسلحانه را دادند.
 
مادّه 39 طرح پیشنهادی کمیته بین المللی صلیب سرخ برای پروتکل دوم چنین بود:
 
طرفین مخاصمه (غیر بین المللی) می توانند از ارگان بی طرف و مؤثری، چون کمیته بین المللی صلیب سرخ به منظور نظارت بر مقررات این پروتکل درخواست همکاری کنند. چنین ارگانی می تواند خدماتش را به طرفهای مخاصمه ارائه دهد.(38)
 
به طور کلی پروتکل دوم ضمیمه بر توسعه اصول کلّی اعلام شده در مادّه 3 مشترک اصرار ورزیده و این امر به وضوح در مواد 4 (تضمینهای بنیادین)، 5 (اشخاص در بند)، 6 (تعقیب کیفری) و 7 (حمایت و درمان) به چشم می خورد. به هر حال، می توان ادّعا کرد که پروتکل مزبور، با بسط اَعمال ممنوعه مادّه 3 به موارد دیگر، دامنه اشخاص بهره مند از قواعد حمایتی را به طور قابل توجهی توسعه داده است،(39) ولی بدان معنا نیست که پروتکل دوم از هر نظر جامع است؛ چرا که پروتکل مذکور در رابطه با آستانه مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی هیچ گونه توسعه ای را در مادّه 3 مشترک ایجاد نکرده است و بنا به گفته ژرژ ابی صعب حتی می توان از یک نوع «سیر قهقرایی» صحبت کرد.(40)
 
بخش دوم توسعه تدریجی منابع قراردادی حاکم بر مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی
 
شکل گیری یک مرجع جزایی بین المللی از دیرباز یکی از رؤیاهای جامعه بین المللی بوده است. «گوستاو موونیه»(41) که یکی از بنیان گذاران کمیته بین المللی صلیب سرخ است، برای اوّلین بار در سال 1872 م. تأسیس دادگاهی بین المللی را پیشنهاد کرد. هدف چنین دادگاهی مطابق طرح پیشنهادی وی، تضمین اجرای کنوانسیون ژنو 1864 م. مربوط به بهبود نظامیان مجروح در میدان نبرد است.
 
این دادگاه بین المللی در صورت جنگ بین دو یا چند طرف متقاعد تشکیل می شود و می توان نسبت به جرایم ارتکابی کنوانسیون مذکور طرح دعوا کرد.(42) به محض اعلان جنگ، دولت سویس، سه کشور از امضاکنندگان کنوانسیون مزبور را انتخاب می کند. این کشورها، سه داور معرفی می کنند و طرفهای مخاصمه نیز هر کدام یک داور انتخاب می کنند. دادگاه مزبور تنها به جرایمی که طرفهای ذی نفع در شکایت خود مطرح کرده اند، رسیدگی می کند و با اعلام حکم از سوی این دادگاه، دولتهای ذی نفع مجازات تعیین شده توسط دادگاه را نسبت به مجرمان اعمال می کنند.(43)
 
«معاهده صلح ورسای 1919 م.» در مادّه 227، محاکمه «گیوم دوم»(44) امپراطور آلمان را به وسیله یک دادگاه بین المللی به سبب «توهین و بی حرمتی به اخلاق بین المللی و اقتدار مقدس معاهدات» پیش بینی کرد، ولی به علّت عدم استرداد وی توسط دولت هلند، این محاکمه صورت نگرفت و ایجاد چنین مرجعی ناکام ماند.
 
دومین پیشنهاد به منظور تأسیس مرجع جزایی بین المللی توسط «فدراسیون بین المللی مجامع حقوق بشر»(45) صورت گرفت. مجمع اتریشی حقوق بشر در کنگره پاریس 1927 م.، ایجاد «دیوان بین المللی دائمی دادگستری اخلاق»(46) را پیشنهاد کرد. مطابق این پیشنهاد، مرجع مزبور بایستی در چارچوب جامعه ملل، حمایت مؤثر و بین المللی از حقوق بشر را تضمین کند.(47)
 
به طور کلی، اقدامات مؤثر برای ایجاد مرجع جزایی بین المللی بعد از جنگ جهانی دوم با ایجاد دادگاههای نظامی «نورنبرگ» و «توکیو» صورت پذیرفت. آخرین اقدامات انجام شده برای ایجاد چنین مرجعی، مربوط به ایجاد «دادگاههای جزایی بین المللی اختصاصی»(48) برای یوگسلاوی سابق(49) و رواندا(50) و «دیوان کیفری بین المللی» می باشد.(51)
 
الف) تشکیل دیوان کیفری بین المللی و صلاحیت این مرجع در خصوص مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی
مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1992 م. از کمیسیون حقوق بین الملل درخواست کرد که طرح اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را تهیه کند.(52) کمیسیون مزبور گزارش خود را در مورد ایجاد دیوان کیفری بین المللی در سپتامبر 1994 م. به مجمع عمومی سازمان ملل متحد تقدیم کرد. در سال 1995 م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد کمیته ای به منظور تأسیس دیوان کیفری بین المللی ایجاد کرد. بحثهای این کمیته مربوط به شش مسئله اساسی، از قبیل: «شکل تأسیس دیوان»، «تعریف جرایم تحت پوشش صلاحیت دیوان»، «صلاحیت دیوان»، «مکانیزم اِعمال صلاحیت»، «آیین دادرسی» و «امور مالی» بود که کار خود را در سال 1998 م. به پایان رساند و در همان سال، کنفرانس دیپلماتیک ملل متحد برای تأسیس دیوان کیفری بین المللی به منظور بررسی طرح اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در رُم تشکیل گردید.
 
صلاحیت دیوان و نحوه اِعمال آن قبل از کنفرانس رم و در طی مذاکرات این کنفرانس، یکی از مشکلات عمده درباره ایجاد چنین نهادی بوده است. موضوع صلاحیت دیوان از جنبه های گوناگون؛ از جمله اجباری یا اختیاری بودن، عام و جهانی بودن صلاحیت و نحوه اِعمال آن قابل بحث و بررسی می باشد. «دولتهای پیشرو»(53) و «سازمانهای غیر دولتی»(54) که از طرفداران ایجاد مرجعی مستقل و مؤثر در حقوق بین الملل بودند، از نظریه اجباری بودن صلاحیت این دیوان حمایت کردند. اصولاً ایجاد مرجع مستقل و مؤثر در حقوق بین الملل به منظور پیشگیری و مجازات متجاسران منوط به همکاری دولتهاست؛ چرا که حقوق بین الملل، حقوقی مبتنی بر همکاری است و تابعان و واضعان مقررات آن یکسان هستند.
 
ایجاد صلاحیت اجباری دیوان در قبال کلیه دولتها و اتباع آنها نقش مهمی در مؤثر بودن این مرجع بازی می کند؛ زیرا اعمال صلاحیت دیوان از اراده دولتها خارج و احتیاجی به کسب موافقت قبلی آنها نیست. بدین منظور دولت آلمان پیشنهاد کرد که دیوان باید «صلاحیت جهانی»(55) در خصوص جرایم نسل کشی، جرایم بر ضدّ بشریت و جرایم جنگی داشته باشد. در همین حال، دولت انگلستان اِعمال صلاحیت دیوان را به تصویب اساسنامه یا پذیرش صلاحیت دیوان توسط دولتی که شخص مظنون را دستگیر می کند یا فعل (جرم) یا ترک فعل در قلمرو آن به وقوع می پیوندد، مشروط کرد.
 
در نهایت در 16 ژوئیه در آخرین ساعات کنفرانس رم، دولتها به این صورت توافق کردند که تصویب اساسنامه به منزله پذیرش صلاحیت اجباری دیوان در مورد تمامی جرایم مربوط به صلاحیت مادّی آن مرجع است، ولی این امر را به درج مقررات انتقالی در خصوص جرایم جنگی در اساسنامه مشروط کردند. این پیشنهاد از سوی دولت فرانسه ارائه شد که نسبتا از طرح ارائه شده توسط آلمان در ایجاد صلاحیت جهانی دیوان کیفری بین المللی فاصله داشت. از این رو، در مادّه 124 اساسنامه دیوان، یک رژیم موقّت و اختیاری برای جرایم جنگی پیش بینی شده است.(56)
 
پیشنهاد فرانسه تحت تأثیر رایزنیهای(57) نظامی وزارت دفاع این کشور برای حمایت از سربازان فرانسوی که در چارچوب عملیات بشردوستانه یا حفظ صلح در خارج از این کشور شرکت دارند، ارائه شد. در واقع، این کشور مدّعی بود بدین وسیله می توان از تعقیب غیر قانونی و دعاوی واهی علیه نظامیان خودداری کرد.
 
با وجود بند 3 مادّه 12 اساسنامه، بحث از صلاحیت جهانی این دیوان، لااقل نسبت به دولتهای غیر عضو نسبتا مشکل است؛ چرا که اعمال صلاحیت دیوان صریحا به سپردن اعلامیه ای مشروط شده است که دالّ بر پذیرش این صلاحیت نزد رئیس دبیرخانه دیوان از سوی دولت غیر عضو باشد.
 
دومین موضوع، مربوط به مکانیزمهای اعمال صلاحیت است. اساسنامه دیوان، سه مکانیزم مهم برای اعمال صلاحیت پیش بینی کرده است. مادّه 13 اساسنامه، اعمال صلاحیت دیوان را نسبت به جرایم مذکور در مادّه 5 به صورت زیر بیان می کند:
 
چنانچه: الف) یک دولت عضو وضعیتی را که در آن، یک یا چند جرم به نظر می رسد ارتکاب یافته است، به موجب مادّه 14 به دادستان ارجاع دهد. ب) شورای امنیت وضعیتی را که در آن، یک یا چند جرم به نظر می رسد ارتکاب یافته باشد، به موجب فصل 7 منشور ملل متحد به دادستان ارجاع دهد. ج) دادستان تحقیقاتی را به موجب مادّه 15 در مورد آن جرم شروع کرده باشد.
 
بحثهای بسیاری در خصوص این مکانیزمها بین نمایندگان دولتهای حاضر در کنفرانس رم صورت گرفت. هر یک از این دولتها، موضع خاصی را اتّخاذ کردند که می توان به مواضع اتّخاذشده توسط اعضای دائم شورای امنیت و سایر دولتهای غیر عضو درباره نقش این شورا در اعمال صلاحیت و نقش دادستان دیوان اشاره کرد؛ زیرا تعدادی از دولتها با صلاحیت اتوماتیک دادستان دیوان برای تعقیب تمامی جرایم ذکرشده در اساسنامه به استثنای جرم نسل کشی مخالف بودند.(58)
 
بعد از پذیرش صلاحیت دیوان در خصوص جرایم جنگی، موضوع عدم وجود تعریفی دقیق از این جرایم و قرار گرفتن نقض فاحش مادّه 3 مشترک در خلال مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در شمول جرایم جنگی، یکی از مهم ترین موارد مورد اختلاف بین دولتها بود. تعدادی از دولتها خواستار استثنا کردن مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی از شمول صلاحیت دیوان بودند، ولی به دلیل مقاومت سرسختانه سازمانهای بین المللی غیر دولتی، همچون کمیته بین المللی صلیب سرخ،(59) فدراسیون بین المللی مجامع حقوق بشر، دیده بان حقوق بشر و... نقض فاحش مادّه 3 مشترک و سایر نقضهای فاحش قوانین و عرفهای قابل اعمال در این مخاصمات، به عنوان جرم جنگی تلقّی گردید.(60)
 
ب) توصیف نقض مقررات مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی به عنوان جرم جنگی
در گذشته، جرایم جنگی به جرایمی اطلاق می شد که نسبت به نقض مقررات مخاصمات مسلحانه بین المللی صورت می گرفت. ارائه تعریفی از این جرایم تقریبا مشکل است، همچنان که اختلافات زیادی در خصوص تعریف این جرایم بین دولتها در کنفرانس رم وجود داشت.(61)
 
عده ای از حقوق دانان معتقدند ترسیم منشأ مفهوم جرایم جنگی، امری مشکل است. این مفهوم در حقوق بین الملل معاصر تنها بعد از جنگ دوم جهانی با حکم دادگاه نورنبرگ تقریبا روشن شد و در پی تأسیس دیوان کیفری بین المللی و تدوین و توسعه تدریجی حقوق مخاصمات مسلحانه متحوّل گردید.(62)
 
اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، به صورت قابل توجهی حقوق بین الملل بشردوستانه در باب مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی را با تسرّی جرم جنگی نسبت به این مخاصمات، توسعه داده است، در حالی که مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو (1949 م.) و پروتکل دوم الحاقی به این کنوانسیونها (1977 م.) به هیچ وجه نقض فاحش مقررات مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی را جرم جنگی قلمداد نمی کرد.
 
مادّه 8 اساسنامه دیوان، جرایم جنگی را به طور مفصّل مورد بحث قرار می دهد. تنظیم این مادّه نیز با مشکلات فراوانی همراه بود؛ زیرا تعدادی از دولتها با درج مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در اساسنامه مخالف بودند.(63) بنا بر نظر این دولتها، اوّلاً، حلّ و فصل مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی توسط دولت مربوط ممکن است؛ ثانیا، پروتکل دوم الحاقی به کنوانسیونهای ژنو، هنوز به صورت حقوق عرفی شناخته نشده است.(64)
 
در مورد ماهیت عرفی مادّه 3 مشترک هیچ گونه تردیدی وجود ندارد؛ زیرا عرفی بودن این مادّه در چارچوب رویه قضایی دیوان بین المللی دادگستری و دادگاههای کیفری بین المللی(65) به رسمیت شناخته شده است، ولی در مورد پروتکل دوم الحاقی، هنوز نمی توان ادّعا کرد که کاملاً به صورت قاعده ای عرفی درآمده است.
 
در مادّه 8 اساسنامه دیوان به نوعی سعی شده است تا بدون ارائه تعریفی از جرایم جنگی، تنها به ارائه اوصاف این جرایم اکتفا کند. شمردن این جرایم در فهرستی مشتمل بر 50 جرم که 34 مورد آن مربوط به مخاصمات مسلحانه بین المللی و 16 مورد آن مربوط به مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در جست وجوی همین هدف است.
 
با وجود یک فهرست تقریبا طولانی در مورد جرایم جنگی در زمان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، مادّه 8 اساسنامه تنها قسمتی از جرایم را لحاظ کرده و سؤالات متعدّدی را بی پاسخ گذاشته است. این کمبودها و نواقص بیشتر به تسلیحات، روشها و وسایل جنگی مربوط است. اساسنامه هیچ گونه مقرراتی را در قبال تحمیل گرسنگی و حملات بدون تبعیض و استفاده از سلاحهای ممنوع، همچون مینهای ضد نفر و سلاحهای کورکننده پیش بینی نکرده است. علاوه بر موارد فوق، می توان به جرایم دیگری چون آسیب گسترده، درازمدت و فاحش به محیط زیست(66) در حین مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی اشاره کرد که اساسنامه نسبت به آن سکوت کرده است. این کمبودها می تواند در آینده در چارچوب مادّه 123 اساسنامه(67) تکمیل شود.
 
بند 1 مادّه 8:
 
دیوان نسبت به جرایم جنگی صلاحیت دارد، به ویژه هنگامی که در قالب یک برنامه یا یک سیاست [عمومی] یا در قالب یک سری جرایم ارتکابی مشابه در سطح گسترده صورت گرفته باشد.
 
مقایسه این بند با صدر مادّه 5 اساسنامه که صلاحیت دیوان کیفری بین المللی را به خطیرترین جرایم مورد اهتمام مجموعه جامعه بین المللی منحصر می داند، قابل توجه است؛ زیرا ظاهرا نوعی آستانه برای جرایم جنگی تعیین شده است، ولی تعیین این درجه با امعان نظر نسبت به فقدان تعریف دقیقی از مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی تقریبا مشکل به نظر می رسد.
 
نکته دیگر اینکه در این مادّه به نقض فاحش کنوانسیونهای ژنو و سایر قوانین و عرفها در مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی تصریح شده است. به گمان بعضی از حقوق دانان، تأسف بار است که اساسنامه دیوان تنها به بعضی از کنوانسیونهای خاص اشاره کرده است؛ چون این موضوع، موجب تداعی این امر به ذهن می شود که اعمال ذیل جرم محسوب می شوند؛ زیرا کنوانسیونهایی از این نوع وجود دارد.(68)
 
تعیین عناصر تشکیل دهنده جرایم ارتکابی در حین مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی از اهمیت زیادی برخوردار است؛ زیرا تعیین این عناصر به دیوان کمک خواهد کرد تا مادّه 8 را تفسیر و اجرا کند.(69) به همین دلیل، در سند نهایی کنفرانس رم، کمیسیون مقدماتی با هدف تهیه آیین دادرسی و سایر کارهای معوّقه ایجاد شد. یکی از طرحهای مربوط به ترتیبات عملی به منظور استقرار و شروع به کار دیوان کیفری بین المللی، تعریف عناصر تشکیل دهنده جرایم، از جمله جرایم ارتکابی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی است.(70)
 
کمیته بین المللی صلیب سرخ به منظور کمک به کمیسیون مقدماتی، متنی را تهیه کرد که بر عناصر تشکیل دهنده جرایم جنگی موضوع صلاحیت دیوان کیفری بین المللی در سال 1999 م. مشتمل بود و در همین راستا، نمایندگیهای دائمی آفریقای جنوبی، بلژیک، کاستاریکا، فنلاند، مجارستان، جمهوری کره و نمایندگی ناظر سویس در سازمان ملل متحد درخواست کردند که متن مزبور باید به عنوان سند کمیسیون مقدماتی توزیع گردد.(71)
 
این متن با تأکید بر نقض فاحش کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، دربردارنده تجزیه و تحلیلی عمیق نظری و عملی در باب جرایم ارتکابی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی است. کمیته مزبور ضمن تعیین عناصر مادی و معنوی هر جرم به طور مجزا، تفسیری نیز از هر یک از جرایم را ارائه کرده است.
 
به هر حال، وقت زیادی از جلسات کمیسیون مقدماتی به تعیین عناصر جرایم جنگی اختصاص یافت و اختلافات زیادی بین دولتها در مورد عناصر جرایم جنگی ناشی از نقض قوانین و عرفهای قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه بین المللی وجود داشت که می توان به خسارات گسترده، درازمدت و فاحش به محیط زیست اشاره کرد. اما تعیین عناصر تشکیل دهنده نقض قوانین و عرفهای قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، با مشکلات کمتری روبه رو بود؛ زیرا این عناصر قبلاً در مخاصمات مسلحانه بین المللی تعیین شده بود و ممکن بود به عنوان مبنایی مناسب برای تعیین عناصر جرایم مشابه در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی مورد استفاده قرار گیرد. به همین سبب، دولتها تصمیم گرفتند در تعیین عناصر جرایم جنگی مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی از عناصر تعیین شده مشابه در مخاصمات مسلحانه بین المللی بهره گیرند.
 
هنوز دیوان کیفری بین المللی عملاً شروع به کار نکرده است و قابلیت این عناصر در عرصه عمل برای تفسیر و اجرای جرایم جنگی ارتکابی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی به تدریج با شروع به کار این دیوان آشکار خواهد شد.
 
نتیجه
مشکل جامعه بین المللی تنها به کمبود و نواقص مقررات در عرصه های گوناگون بین المللی ختم نمی شود؛ چرا که در بعضی موارد، شاهد نوعی تورم و افزایش مقررات هستیم. وجود هنجارهای متعدّد در عرصه های مختلف، بدون داشتن ضمانت اجرایی واقعی، ارزش چندانی را برای جامعه بین المللی به ارمغان نمی آورد. این مقررات زمانی می تواند روابط بین المللی را به خوبی منظم کند که دارای مکانیزمهای مؤثر اجرایی باشد و به وسیله تابعان اوّلیه و اصلی حقوق بین الملل، مورد حمایت و در عرصه عمل، مورد احترام واقع شود.
 
حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی دارای مقررات زیادی نیست و مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م. و پروتکل دوم ضمیمه 1977 م. به این کنوانسیونها به عنوان منابع اصلی حاکم بر این مخاصمات محسوب می شود. مادّه 3 مشترک به عنوان منبع سنّتی این حقوق و پروتکل دوم الحاقی به عنوان گامی به منظور تکمیل و توسعه مادّه مذکور تلقّی می شود.
 
پیشگیری از این مخاصمات در گرو توسعه مردم سالاری و رعایت حقوق بشر و حکومت قانون در ابعاد گوناگون آن است. این مخاصمات، بیشتر در کشورهای جهان سوم رخ می دهد؛ زیرا نهادهای مدنی در این کشورها هنوز به اندازه کافی رشد قابل توجهی نکرده است و از طرف دیگر، مشکلات ناشی از عدم توسعه اقتصادی در کشورهای مزبور به این امر دامن می زند.
 
عدم تساهل در قبال اقلیتهای نژادی، زبانی، مذهبی و... در دهه اخیر در آفریقا و بالکان موجب فجایع زیادی در خلال مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی شد که کم وبیش باعث سقوط و انهدام نهادها و به طور کلی، دستگاه دولتها گردید.
 
علاوه بر این، باید به آثار مصیبت بار ناشی از قتل عام افراد غیر نظامی به عنوان اوّلین قربانیان این مخاصمات اشاره کرد که با ازدست دادن خانه و کاشانه خود مجبور به آوارگی و پناهندگی می شدند. به همین علّت، شاهد «افزایش روزافزون پناهندگان از 13 میلیون در سال 1987 م. به 26 میلیون در سال 1995 م. هستیم.»(72)
 
به طور کلی شکل گیری اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در سال 1998 م.، تحوّلی عظیم نسبت به این مخاصمات ایجاد کرد و با درج جرایم ارتکابی در خلال مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در زمره جرایم جنگی در کنار مخاصمات مسلحانه بین المللی به گونه ای حقوق مربوط به این مخاصمات را در این عرصه تدوین کرد و باعث آن توسعه شد.
 
اساسنامه دیوان کیفری بین المللی به تازگی لازم الاجرا شده است و زمان به این سؤال پاسخ خواهد داد که آیا مادّه 8 اساسنامه و سایر منابع حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، به پیشگیری از این مخاصمات و مجازات عاملان جرایم جنگی ارتکابی در حین مخاصمات مزبور قادر خواهد بود یا خیر؟
 
ضمیمه
مادّه 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م.:
 
1. هر یک از طرفهای مخاصمه مسلحانه ای که ماهیتی بین المللی ندارد و در سرزمین یکی از طرفهای متعاهد بروز کند، حداقل ملزم به اعمال مقررات ذیل می باشد:
 
با افرادی چون اعضای نیروهای مسلّح که سلاح را به زمین نهاده اند و افرادی که به سبب بیماری، جراحت، اسارت یا هر علّت دیگر، مستقیما در مخاصمات مشارکت ندارند، در تمام موارد، بدون هیچ گونه تبعیضی نامناسب که بر نژاد، رنگ، مذهب یا اعتقاد، جنسیت، تولّد یا ثروت یا هرگونه معیار مشابهی مبتنی است، به طور انسانی رفتار خواهد شد.
 
از این رو، اعمال زیر در هر زمان و هر مکانی نسبت به این افراد ممنوع خواهد بود:
 
الف) تعرّض به جان و تمامیت جسمانی، به ویژه قتل از هر نوع آن، قطع عضو، رفتارهای بی رحمانه، شکنجه و آزار و اذیّت؛
 
ب) گروگانگیری؛
 
ج) تعرّض به حیثیت اشخاص، به ویژه رفتارهای موهن و تحقیرآمیز؛
 
د) صدور احکام و اجرای مجازاتهای اعدام بدون وجود حکم قبلی صادره از دادگاهی که به صورت قانونی تشکیل شده باشد و متناسب با تضمینهای قضایی که ضرورت آن توسط ملل متمدن شناخته شده است.
 
2. مجروحان و بیماران پذیرفته و مداوا خواهند شد.
 
ارگان بشردوستانه و بی طرفی همچون کمیته بین المللی صلیب سرخ می تواند خدمات خود را به طرفهای مخاصمه ارائه دهد. از طرف دیگر، طرفهای مخاصمه کوشش خواهند کرد از طریق موافقت نامه های خاص، تمام یا قسمتی از مقررات دیگر کنوانسیون حاضر را اعمال کنند.
 
اعمال مقررات فوق اثری روی وضع حقوقی طرفهای مخاصمه ندارد.
 
 
 
1. Conflits armés non internationaux.
 
2. Guerre civile.
 
3. Voir : Les Résolutions de 1921 concernant la Croix-Rouge et la guerre civile, ×ème Conférence internationale de la Croix-Rouge, Genève, 1921; P. Daillier, et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5e édition, 1994, p. 903.
 
A. Biad, Droit international humanitaire, Ellipses, 1999, p. 21.
 
4. Jean-Jacques Rousseau.
 
5. D. Momtaz, Le droit international humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux, R.C.A.D.I., Tome 292, 2001, p. 23.
 
6. Code Lieber.
 
7. Déclaration de Bruxelles.
 
8. Manuel d'Oxford.
 
9. حقوق بین الملل بشردوستانه اصطلاح نسبتا جدیدی است که منابع معاهده ای آن دو بخش است: «حقوق ناظر به هدایت مخاصمات» [حقوق لاهه] و «حقوق مربوط به حمایت از قربانیان مخاصمات» [حقوق ژنو]. در حالی که حقوق مخاصمات مسلحانه یا حقوق جنگ به قواعدی اطلاق می شود که اساسا منشأ عرفی داشته و مربوط به محدودیت در انتخاب وسایل جنگی است. این قواعد توسط کنفرانسهای صلح لاهه 1899 م. و 1907 م. به منظور تعیین حقوق حاکم بر هدایت مخاصمات، حقوق و تعهّدات طرفهای متخاصم در هدایت عملیات نظامی و محدودیت در انتخاب روشهای جنگی تدوین شده است. برای اطلاع بیشتر ر.ک:
 
A. Biad, Droit international humanitaire, Ellipses, 1999, pp. 11-35.
 
10. D. Momtaz, op.cit., note. 5, pp. 33-34.
 
11. M. H. Ramazani Ghavamabadi, La codification des normes applicables aux conflits armés non internationaux par le C.I.C.R., Mémoire de D.E.A. de droit des relations économiques,x yzinternationales et communautaires, sous la dir., Alain Pellet, Université Paris ×-Nanterre, 2002, p. 112.
 
12. دولت ایران کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م. را در تاریخ 20 فوریه 1957 م. تصویب کرده است، ولی هنوز پروتکلهای ضمیمه به این کنوانسیونها را نپذیرفته است. برای اطلاع بیشتر در خصوص عضویت سایر دولتها به اسناد مزبور، ر.ک: www.cicr.org
 
13. Commentaires aux Conventions de Genève de 1949, Vol. 3, Genève, C.I.C.R., 1958, p. 37.
 
14. اصطلاح «جنگهای داخلی»، «مخاصمات استعماری» و «جنگهای مذهبی» که توسط کمیته بین المللی صلیب سرخ پیشنهاد شد، از سوی دولتها حذف گردید.
 
15. ترجمه غیر رسمی این مادّه در ضمیمه آمده است.
 
16. B. Boutros-Ghali, Le droit international à la recherche de ses valeurs: paix, développement, démocratisation, R.C.A.D.I., Tome 286, 2000, p. 25.
 
17. A. Cassese, La guerre civile et le droit international, R.G.D.I.P., Tome 90, 1986-3, p. 565.
 
18. Traités-Loi.
 
19. G. Abi-Saab, Les conflits de caractère non international, in Les dimensions internationales du droit humanitaire, Pédone -I. H. Dunant- Unesco, 1986, p.256.
 
20. J. N. Duy-Tan, Le droit des conflits armés non internationaux in Droit international - Bilan et perspectives, M. Bedjaoui, sous la dir., Tome 2, Pédone/ UNESCO, 1991, p. 860.
 
21. D. Momtaz, op.cit., note 5, p. 34.
 
22. Jean Pictet.
 
23. J. Pictet, op.cit., note. 1, pp. 58-59.
 
24. Règle coutumière.
 
25. Arrêt Tadic, (compétence), Par. 119.
 
26. P. Tavernier, L'expérience des Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, R.I.C.R., N 828, 1997, p. 660.
 
27. Droits intangibles.
 
28. D. Momtaz, Les règles humanitaires minimales applicables en période de troubles et de tensions internes, R.I.C.R., N 831, 1998, p. 487.
 
29. R. J. Wilhelm, Problèmes relatifs à la protection de la personne humaine par le droit international dans les conflits armés ne présentant pas un caractère international, R.C.A.D.I., Tome 137, 1972, p.385.
 
30. La résolution ×VII sur la protection de conflits armés non internationaux et la résolution ×VIII sur le statut des combattants dans les conflits armés non internationaux, Conférence internation ale de la Croix-Rouge, Istanbul, 1969.
 
31. در سال 1971 م. دولت نروژ پیشنهاد کرد که تنها یک پروتکل برای کنوانسیونهای سوم و چهارم ژنو تهیه شود. برای اطلاع بیشتر، ر.ک:
 
La conférence d'experts gouvernementaux sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, Genève, (24 mai - 12 juin 1971), rapport sur les travaux de la conférence de Genève, C.I.C.R., 1971, Doc.C.E./Com.II/1/1-3, p. 70.
 
32. Protocole simplifié.
 
33. Consensus.
 
34. برای اطلاع بیشتر ر.ک:
 
R. Abi-Saab, Droit international humanitaire et conflits internes, origine et évolution de la réglementation internationale, Genève-Paris, I. H. DUNANT - Pédone, 1986, pp. 138-143.
 
35. Seuil.
 
36. G. Abi-Saab, op.cit., note. 18, p. 276.
 
37. مادّه 18 پروتکل دوم ضمیمه.
 
38. C.D.D.H./I/SR.56, Projets de protocoles du C.I.C.R.
 
39. در مادّه 3 مشترک به هیچ وجه به طور صریح، کودکان را مورد حمایت قرار نداده است، در حالی که در قسمت اخیر مادّه 4 پروتکل ضمیمه، قلمرو اشخاص بهره مند از قواعد حمایتی را صراحتا به کودکان تسرّی داده است. برای اطلاع بیشتر ر.ک:
 
D. Plattner, La protection de l'enfant dans le droit international humanitaire, R.I.C.R., N 747, 19 84, pp. 148-153.
 
40. G. Abi-Saab, op.cit., note. 18, p. 277.
 
41. Gustave Moynier.
 
42. C. Keith Hall, Première proposition de création d'une Cour criminelle internationale permanente, R.I.C.R., N 829, 1998, p. 61.
 
43. Les articles 2, 4 et 6 du Projet de Convention pour la création d'une institution judiciaire internationale propre à prévenir et à réprimer les infractions à la Convention de Genève, Gustave Moynier, Genève, 1872, Bulletin international des sociétés de secours aux militaires blessés, N 11, 1872, p. 122.
 
44. Guillaume II.
 
45. Fédération internationale des ligues de droits de l'homme (F.I.D.H.).
 
46. Cour internationale permanente de justice morale.
 
47. Rapport de position N 2 de la F.I.D.H., Pour la paix, par la justice, juin 1998, p. 1.
 
48. Ad hoc.
 
49. Résolution 827 (1993) du Conseil de Sécurité.
 
50. Résolution 955 (1994) du Conseil de Sécurité.
 
51. تشکیل دادگاههای جزایی بین المللی توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد به مثابه ارکان فرعی این شورا در چارچوب مواد 24، 25، 29 و 41 منشور ملل متحد صورت پذیرفته است.
 
52. Résolution 47/33 du 25 Novembre 1992 de l'Assemblée générale de l'O.N.U.
 
53. Etats pilotes.
 
54. سازمانهای بین المللی غیر دولتی نقش بسزایی در ایجاد دیوان ایفا کرده اند؛ زیرا این سازمانها، علاوه بر نقش معمول خود در آمادگی افکار عمومی ملّی و بین المللی بر ضرورت تأسیس چنین نهادی، موفق به ورود به نمایندگیهای رسمی دولتهایی چون کشورهای آفریقاییِ فرانسوی زبان شدند. پیشنهادات ارائه شده توسط این سازمانها، نقش مهمی در ارتقای مقررات مربوط به حقوق مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی و حمایت از حقوق قربانیان، گواهان و همچنین پیش بینی مقرراتی درباره ارتکاب جرایم جنسی و... در چارچوب اساسنامه دیوان داشته است. برای اطلاع بیشتر ر.ک:
 
S. Sur, La cour pénale internationale en débat - Vers une cour pénale internationale: la convention de Rome entre les O.N.G. et le Conseil de sécurité, R.G.D.I.P., 1999, pp. 29-45; J. F. Dobelle, La convention de Rome portant Statut de la Cour pénale internationale, A.F.D.I., 1998, pp.356-369.
 
55. Compétence universelle.
 
56. مادّه 124 اساسنامه دیوان: مقررات انتقالی «به رغم احکام بندهای 1 و 2 مادّه 12، دولتی که عضو این اساسنامه می شود تا مدت هفت سال پس از لازم الاجرا شدن این اساسنامه در مورد آن دولت می تواند اعلام کند که صلاحیت دیوان را نسبت به آن دسته از جرایم مذکور در مادّه 8 هنگامی که ادّعا شود اتباع آن دولت جرمی مرتکب شده اند یا در قلمرو آن دولت جرمی ارتکاب یافته است، نمی پذیرد. از اعلامیه ای که به موجب این مادّه داده می شود، در هر زمانی می توان اعراض کرد. احکام این مادّه در کنفرانس بازنگری که مطابق بند 1 مادّه 123 تشکیل می شود، مورد بازنگری قرار خواهد گرفت.
 
57. Lobby.
 
58. ایالات متحده آمریکا، روسیه و چین.
 
59. کمیته بین المللی صلیب سرخ یکی از قدیمی ترین سازمانهای بین المللی غیر دولتی محسوب می شود. یکی از ویژگیهای این کمیته، مربوط به شخصیت حقوقی آن است؛ زیرا این ارگان از نظر نهادین، تابع سیستم حقوقی سویس است، ولی از نظر اشتغالات و نقش سیستماتیک آن در شکل گیری و اجرای حقوق بین الملل بشردوستانه، به وضوح از سایر سازمانهای بین المللی غیر دولتی متمایز می گردد و به عنوان ضامن اجرای مقررات حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی معرفی می شود. برای اطلاع بیشتر، ر.ک:
 
A. Lorite Escorihuela, Le Comité international de la Croix-Rouge comme organisation sui generis? remarques sur la personnalité juridique internationale du C.I.C.R., R.G.D.I.P., Tome 105, 2001-3, pp.581-616; M. -J. Domestici-Met, Le rôle du C.I.C.R. dans la codification du droit humanitaire in Colloque d'Aix-en-Provence- la codification du droit international, Pédone,1999, pp.207-241.
 
60. Voir: W. Bourdon, et E. Duverger, La Cour pénale internationale- Le Statut de Rome, éd. Seuil, 2000, pp. 64-65; La création d'une Cour criminelle internationale: vers la fin de l'impunité, communiqué et position du C.I.C.R., 1 février 1998, C.I.C.R.; Rapport de position N 3 de la F.I.D.H., Cour pénale internationale - la route ne s'arrête pas à Rome, Novembre 1998, p. 6.
 
61. فرهنگ حقوق بین الملل عمومی، جرایم جنگی را این چنین تعریف کرده است:
 
الف) نقض مقررات قابل اِعمال در مخاصمات مسلحانه بین المللی ûJus in bello‎، موجب مسئولیت کیفری فرد مرتکب می شود.
 
ب) رویه عملی، مفهوم جرم جنگی را به این صورت القا می کند که هرگونه نقض فاحش نسبت به حقوق بین الملل بشردوستانه، صرف نظر از ماهیت بین المللی یا غیر بین المللی مخاصمه، موجب مسئولیت کیفری فرد مرتکب می شود.
 
برای اطلاع بیشتر، ر.ک:
 
J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, (sous la dir.), Bruylant- Bruxelles, 2001, pp. 287-288.
 
62. G. Abi-Saab, & R. Abi-Saab, Les Crimes de Guerre in Droit International Pénal, Sous la dir. H. Ascensio, E. Decaux, et A. Pellet, Pédone, 2000, p. 265.
 
63. هندوستان، اندونزی، نیجریه، پاکستان و... .
 
64. W. Bourdon, et E. Duverger, op.cit., note. 61, 2000, pp. 64-65.
 
65. دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در سال 1995 م. در رأی معروف تادیک [Tadic] اعلام کرد که نقض قوانین و عرفهای جنگی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، جرم جنگی محسوب می شود.
 
66. حمایت از محیط زیست در اسناد بین المللی متعدّدی، از جمله کنوانسیون مونته گوبی 1982 م. در مورد حقوق دریاها و پروتکل اوّل ضمیمه به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 م. در خصوص حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی پیش بینی شده است. لازم به ذکر است که این حمایت، در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی در قالب پروتکل دوم گنجانده نشده است.
 
67. مادّه 123 بازنگری در اساسنامه:
 
1. هفت سال پس از لازم الاجرا شدن این اساسنامه، دبیر کل سازمان ملل متحد یا شخص دیگری که مجمع دولتهای عضو او را تعیین می کند، یک کنفرانس بازنگری به منظور بررسی اصلاحیه های پیشنهادی بر این اساسنامه تشکیل خواهد داد. این بازنگری می تواند شامل فهرست جرایم مندرج در مادّه 5 باشد، اما محدود به آن نیست... .
 
2. ... .
 
3. ... .
 
68. A. Pellet, Compétence matérielle et modalités de saisine in La Cour pénale internationale, La Documentation Française, Paris, 1999, pp. 48-49.
 
69. مادّه 9 اساسنامه.
 
70. Acte final de la Conférence de Rome.
 
71. PCNICC/1999/WGEC/INF/2, 15 Novembre 1999.
 
72. B. Boutros-Ghali, op.cit., note. 15, p. 25.
 
منبع:
 
http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?id=90478&LanguageID=1