Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

وضعیت متفاوت زن و مرد نسبت‏ به فسخ نکاح

یکى از تلاشهاى طرفداران تساوى حقوق زن و مرد، تثبیت و قانونى کردن این امر است که زن و مرد هم در مورد ایجاد علقه زناشویى و عقد نکاح از وضعیت‏یکسانى برخوردارند و هم در مورد انحلال نکاح (اعم از فسخ یا طلاق) و اگر محدودیتهایى قانونى نیز وجود دارد، بطور مساوى هر دو را در بر مى‏گیرد.
در حقوق ایران حق مساوى زن و مرد براى ایجاد علقه زوجیت و عقد نکاح از جهت اینکه قصد و رضاى طرفین لازم است، تامین شده ولى در خصوص انحلال نکاح تفاوتهایى بین حدود اختیار زن و مرد وجود دارد. اصولا در حقوق ایران انحلال ارادى نکاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق صورت مى‏گیرد. بحث ما در این نوشتار پیرامون فسخ نکاح و تفاوتهایى که با طلاق دارد و نیز حدود اختیار هر یک از زن و مرد در استفاده از آن با عنایت‏به مبانى فقهى مى‏باشد. (البته بحث در مورد طلاق، در مقاله دیگرى بطور مستقل ارائه مى‏شود) و در پایان تجزیه و تحلیلى در مورد نظر اقتراحى امام(ره) در این زمینه ارائه شده است.
 
 
یکى از تلاشهاى طرفداران تساوى حقوق زن و مرد، تثبیت و قانونى کردن این امر است که زن و مرد هم در مورد ایجاد علقه زناشویى و عقد نکاح از وضعیت یکسانى برخوردارند یعنى قصد و اراده و رضاى هر یک از آن دو شرط صحت نکاح است و هم درمورد انحلال نکاح، یعنى در زمینه بهم زدن نکاح، اعم از فسخ یا طلاق نیز از اختیار و وضعیت یکسانى برخوردار بوده و محدودیتهاى قانونى نیز اگر وجود دارد، یکسان، هر دو را در بر مى گیرد، در این راستا، بند 4 ماده 23 میثاق بین المللى حقوق مدنى و سیاسى مى گوید: «دولتهاى طرف این میثاق تدابیر مقتضى به منظور تامین تساوى حقوق و مسوولیتهاى زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد».
ذیل بند 1 ماده 16 اعلامیه جهانى حقوق بشر نیز مقرر مى دارد: «... در تمام مدت زناشویى و هنگام انحلال آن، زن و شوهر، در کلیه امور مربوط به ازدواج، داراى حقوق مساوى هستند».
شق ج بند 1 ماده 16 کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان نیز بر تساوى حقوق و مسوولیتهاى مرد و زن در خلال ازدواج و در انحلال آن تاکید مى نماید. (1)
در حقوق ایران، نکاح عقد است که باید با قصد و رضاى طرفین یعنى زن و مرد تحقق پیدا کند و مى توان گفت حق مساوى زن و مرد براى ایجاد علقه زوجیت و منعقد ساختن نکاح تامین شده است.البته برخى محدودیتها از قبیل لزوم اجازه ولى در نکاح دختر باکره یا ممنوعیت مطلق ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان و محدودیت ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجى وجود دارد که در این مقال، مورد بحث ما نیست ولى تساوى زن و مرد براى انعقاد نکاح از جهت این که قصد و رضاى هر دو طرف لازم است و بدون آن، چه از ناحیه زن و چه از ناحیه مرد، عقد نکاح محقق نمى شود، تامین شده است ماده 1062 قانون مدنى مى گوید:
«نکاح واقع مى شود به ایجاب و قبول به الفاظى که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید».
و ماده 1070 همان قانون تصریح مى نماید: «رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است »
و ماده 1071 مقرر مى دارد: «هر یک از زن و مرد مى تواند براى عقد نکاح، وکالت به غیر بدهد».
ولى در خصوص انحلال نکاح تفاوتهایى بین حدود اختیار زن و مرد وجود دارد که در این نوشته مقدارى به آنها خواهیم پرداخت.
به غیر از بطلان نکاح که عقد را از ابتدا بى اعتبار مى کند و فوت یکى از زوجین که عامل طبیعى جدایى زن و شوهر است و انقضاى مدت و بذل مدت که مخصوص نکاح منقطع است و فعلا مورد بحث مانیست، اصولا در حقوق ایران انحلال نکاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق، صورت مى گیرد و ماده 1120 قانون مدنى مقرر مى دارد: «عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مى شود».
بحث ما در این نوشته پیرامون موضوع فسخ نکاح که در واقع یکى از عوامل ارادى بر هم زدن عقد نکاح هست و حدود اختیار هر یک از زن و مرد در استفاده از این عامل و تفاوتهایى که بین آن و طلاق وجود دارد با عنایت به مبانى فقهى آن خواهد بود.
 
ویژگیهاى کلى فسخ نکاح و تفاوت آن با طلاق
با این که ایجاد نکاح بصورت عقد و بر مبناى توافق دو طرف آن، یعنى زن و مرد و قصد و رضاى آنها صورت مى گیرد ولى انحلال آن با صرف توافق طرفین به مفهوم مصطلح آن یعنى اقاله پذیرفته نشده است بلکه منحل شدن نکاح على الاصول با عمل یک جانبه حقوقى و بصورت ایقاع صورت مى پذیرد یعنى همانطور که گفتیم یا بوسیله فسخ است که با عمل ارادى یکجانبه زن یا شوهر صورت مى گیرد یا به صورت طلاق است که آن هم در حقوق ما ایقاع و عمل حقوقى یکجانبه شوهر مى باشد.
فسخ نکاح، مانند فسخ هر عقد لازم دیگرى، اختیارى است که در موارد معینه اى طبق قانون به یکى از طرفین عقد داده شده که به موجب آن مى تواند، عقد را به هم بزند و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ متوقف نماید. در مورد فسخ، فرض بر این است که عقد، بطور صحیح واقع شده و آثار و نتایج مترتبه بر خود را دارد، (2) ولى یا بر مبناى قرارداد و شرط طرفین و یا بلحاظ وجود وضعیتى که ادامه عقد، موجب زیان یکى از طرفین مى شود، (3) طرف عقد حق دارد آن را فسخ نماید و به حیاتش پایان دهد. در عقد نکاح حق خیار فسخ بر اساس توافق طرفین و قرار دادن شرط خیار فسخ پذیرفته نشده است و ماده 1069 قانون مدنى تصریح مى نماید که:
«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است...»
موارد معینه قانونى که به یکى از طرفین اختیار مى دهد عقد نکاح را فسخ کند نیز نسبت به سایر عقود و قراردادها محدودتر است. اصولا مى توان گفت طبق قانون مدنى دو چیز عامل پدید آمدن حق فسخ نکاح است: 1 عیب، 2 تخلف از شرط صفت.
البته عنوان دیگرى هم در فقه موجب حق فسخ شمرده شده که عبارت است از تدلیس. این عنوان در قانون مدنى نام برده نشده ولى مى تواند در بسیارى از موارد تحت عنوان عیب یا تخلف از شرط صفت قرار گیرد و بهرحال اگر آن را عنوان مستقلى بگیریم مى توان گفت: فقط سه عامل: عیب، تخلف از شرط صفت و تدلیس مى تواند در نکاح موجب فسخ باشد.
 
عدم لزوم مراجعه به دادگاه براى اعمال حق فسخ
در حقوق ایران، فسخ عقد و از جمله فسخ عقد نکاح نیاز به رسیدگى و حکم دادگاه ندارد بلکه با اعلام اراده دارنده حق فسخ، عقد منفسخ مى گردد، دخالت دادگاه مى تواند براى تایید وجود حق فسخ مفید باشد و در نتیجه تصمیم دادگاه در این خصوص جنبه اعلامى دارد. و در جهت اجبار طرف به اجراء آثار فسخ به کار مى آید. (4)
این که فسخ عقد و به ویژه فسخ عقد نکاح که در این مقال، مورد بحث ماست نیاز به رسیدگى و حکم دادگاه ندارد قول مشهور نزدیک به اجماع فقهاء امامیه است، محقق حلى در کتاب شرایع مى گوید: مرد و همچنین زن، مى تواند بدون مراجعه به حاکم، عقد نکاح را فسخ نماید (البته در صورت وجود موجب فسخ) فقط در موردى که زن به استناد ناتوانى جنسى مرد یعنى عنین بودن او مى خواهد نکاح را فسخ نماید باید به دادگاه مراجعه نماید آن هم بدین منظور که از تاریخ مراجعه به دادگاه، دادگاه مدت یک سال ضرب الاجل تعیین کند که اگر در این مدت مرد توان انجام عمل جنسى را پیدا کرد موضوع حق فسخ منتفى است و اگر این توانایى را پیدا نکرد حق فسخ براى زن ثابت است و با انقضاء ضرب الاجل تعیین شده از سوى دادگاه زن مى تواند مبادرت به فسخ عقد نکاح نماید و براى فسخ نیازى به حکم دادگاه نیست «... و لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطى...». (5) شهید ثانى در شرح بیان محقق مى گوید:
«چون نصوص دلالت بر این دارد که فسخ حق ثابت براى هر یک از زوجین است در صورت وجود موجبات آن بنابراین، اعمال حق نیازى به حضور حاکم و یا گرفتن اذن از او ندارد و قول مشهور بین فقهاء امامیه همین است ».
از بین فقهاء امامیه ابن جنید اعمال حق فسخ را منوط به حکم حاکم دانسته و شیخ طوسى نیز در کتاب مبسوط، نظرات متفاوت و غیر قطعى اى ابراز نموده گاه اعمال حق فسخ را بدون حکم حاکم جایز ندانسته و گاه گرفتن حکم حاکم را موافق با احتیاط اعلام کرده و گاه اعمال آن را بدون حکم دادگاه تجویز نموده است. (6)
 
نظر متفاوت اهل سنت و قوانین دیگر کشورهاى اسلامى
فقهاى اهل سنت و به تبع آن قوانین کشورهاى عربى، عموما اعمال حق فسخ در نکاح را منوط به مراجعه به دادگاه کرده و با حکم دادگاه مجاز مى دانند مخصوصا در مورد فسخ به علت وجود عیب در زن یا مرد و اساسا یکى از فرقهاى انحلال نکاح بوسیله طلاق و بوسیله فسخ را لزوم گرفتن حکم دادگاه در مورد فسخ مى دانند از جمله مى توان به نظر فقیهان مذاهب چهارگانه شافعى، حنبلى، حنفى و مالکى اشاره کرد که بویژه در مورد فسخ در اثر عیب تصریح مى کنند جز به وسیله حاکم و حکم قاضى نمى توان نکاح را فسخ کرد. (7)
قانون احوال شخصیه کویت در ماده 100 مقرر مى دارد: «در همه حال فسخ نکاح موقوف به حکم قاضى است و قبل از صدور حکم از سوى قاضى فسخ تحقق پیدا نمى کند». (8)
در بسیارى از قوانین احوال شخصیه کشورهاى عربى اصولا نامى از فسخ نکاح به میان نیامده و بر هم زدن عقد به لحاظ وجود عیب یا مثلا تخلف از شرط وصف و امثال آنها را تحت عنوان طلاق و به عنوان یکى از علل درخواست طلاق و یا تحت عنوان خیار تفریق ذکر کرده اند و در هر حال مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم دادگاه مبنى بر طلاق یا تفریق را ضرورى مى دانند. قانون خانواده الجزایر در ماده 53 به زن حق مى دهد که در صورت وجود عیوبى که مانع تحقق هدف ازدواج است از دادگاه درخواست طلاق نماید و اصولا از فسخ نکاح نامى به میان نیاورده است. (9)
قوانین احوال شخصیه سوریه، عراق و لبنان تحت عنوان خیار تفریق یا درخواست تفریق وجود برخى عیوب را از موجبات درخواست صدور حکم جدایى از دادگاه دانسته اند. (10)
به هر صورت قانون مدنى ایران، انحلال نکاح دایم را تحت عنوان: فسخ و طلاق مشخصا ذکر نموده و مواردى را که هر یک از زن و مرد مى تواند نکاح را فسخ نماید مشخص کرده است و از لزوم مراجعه به دادگاه براى گرفتن حکم فسخ نیز سخنى به میان نیاورده است بلکه به گونه اى مطلب را بیان نموده که به روشنى مى رساند مراجعه به دادگاه لازم نیست ماده 1131 قانون مدنى مقرر مى دارد:
«خیار فسخ فورى است و اگر طرفى که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط مى شود، به شرط این که علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد، تشخیص مدتى که براى امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است.»
طبق ماده 1132: «در فسخ نکاح رعایت ترتیباتى که براى طلاق مقرر است، شرط نیست ».
بنابراین اگر طلاق، ایقاعى است که فقط از ناحیه شوهر مى تواند صورت گیرد و با توجه به مقررات رایج فعلى (ماده واحده اصلاح قانون طلاق مصوب سال 1371) براى واقع ساختن آن باید گواهى عدم امکان سازش از دادگاه اخذ شود و باید در طهر غیر مواقعه با الفاظ مخصوص و در حضور دو شاهد عادل واقع شود، در فسخ این ترتیبات لازم نیست یعنى فسخ نکاح ایقاعى است که هم از سوى مرد و هم از سوى زن مى تواند اعمال شود، و نیازى به لفظ خاص ندارد بلکه طبق ماده 449 قانون مدنى، فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید، حاصل مى شود، مراجعه به دادگاه و گرفتن گواهى عدم امکان سازش و استماع دو شاهد عادل و مراعات وضعیت زن از لحاظ بودن در طهر غیر مواقعه نیز لازم نیست.
 
موجبات فسخ نکاح در قانون مدنى و تفاوتهاى موجود بین زن و مرد
چنانکه پیشتر گفتیم در قانون مدنى ایران از دو امر بعنوان موجب فسخ نکاح سخن رفته است یکى وجود عیب در یکى از زوجین و دیگرى تخلف از شرط وصف.
دراینجا توضیح کوتاهى در مورد موجب دوم مى دهیم و بحث بیشتر را روى موجب اول که در استفاده از آن تفاوتهایى بین زن و مرد وجود دارد، قرار خواهیم داد.
 
1- تخلف از شرط صفت ماده 1128 قانون مدنى مقرر مى دارد:
«هر گاه در یکى از طرفین صفت خاصى شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده براى طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد». مستفاد از این ماده قانونى این است که طرفین عقد ازدواج مى توانند هر صفتى را که جنبه عقلانى داشته باشد در عقد نکاح شرط نمایند، اعم از این که وصف مزبور مربوط به وجود نوعى صفت کمال یا فقدان عیب و نقص و خواه ناظر به جنبه هاى جسمى و روحى طرف یا امور عارضى و خارجى باشد و بعد از عقد خلاف آن معلوم شود طرف دیگر به استناد تخلف از شرط صفت مى تواند عقد نکاح را فسخ نماید.
ممکن است وجود صفتى، صراحتا در ضمن عقد نکاح شرط نشود ولى عقد مبتنى بر وجود وصفى در یکى از زوجین منعقد گردد که اگر آن صفت را نداشت، طرف نکاح را منعقد نمى نمود در این صورت نیز طبق ذیل ماده 1128 اگر معلوم شد طرف فاقد آن وصف است، مشروط له مى تواند نکاح را فسخ نماید. (11) در کتب فقهى نیز ضمن طرح مساله تدلیس در نکاح و این که تدلیس یعنى نمایاندن صفت کمال یا پوشاندن عیب و نقص، موجب حق فسخ براى طرف دیگر مى شود از قراردادن شرط صفت در نکاح نیز بحث نموده و تخلف از آن را موجب حق فسخ دانسته اند و بلکه اثبات تدلیس را همانا قرار دادن شرط صفت کمال و موجود نبودن آن صفت دانسته اند. (12)
حتى موضوع وقوع عقد نکاح متبانیا بر شرطى بدون ذکر صریح آن در عقد را نیز مطرح نموده و موجب حق فسخ دانسته اند و مثالها و مصادیقى را در این رابطه ذکر کرده اند مثل اینکه مردى با زنى ازدواج کند با این شرط و اعتبار که آزاد است و معلوم شود کنیز است یا زنى با مردى با این شرط و قرار که آزاد است تزویج کند و معلوم شود مرد برده است، حسب مورد، مرد یا زن حق دارد نکاح را فسخ کند. (13) و یا اگر مردى با زنى ازدواج کند و شرط کند که باکره باشد ولى معلوم شود باکره نبوده، بلحاظ فقدان شرط، مرد مى تواند نکاح را فسخ نماید.
صاحب جواهر که این مطلب را بیان مى کند، تصریح مى نماید که جهت داشتن حق فسخ فقدان شرطى است که مورد توافق طرفین بوده و فایده قراردادن این شرط این است که تخلف از آن براى طرف دیگر ایجاد حق فسخ مى کند. و مى گوید ظاهرا در این امر اختلافى وجود ندارد. (14) صاحب جواهر متذکر مى شود حتى اگر وجود بکارت بصورت شرط در عقد ذکر نشده باشد ولى بنابر وجود آن بوده و با تدلیس وجود آن صفت نمایانده شده است، بعید نیست که بگوییم حق فسخ براى مرد وجود دارد. (15) در هر صورت در خصوص وجود حق فسخ به لحاظ تخلف از شرط وصف، طبق قانون مدنى و نیز بر اساس مستفاد از نظر فقهاء فرقى بین زن و مرد نیست و هر یک مى تواند وجود صفت یا صفاتى را در دیگرى شرط نماید و در صورت تخلف از شرط و موجود نبودن آن وصف، عقد نکاح را فسخ نماید.
 
2- وجود عیب چنانکه گفتیم یکى از موجبات فسخ نکاح وجود برخى عیوب جسمى و یا روحى در یکى از طرفین عقد است که به طرف دیگر حق مى دهد نکاح را فسخ نماید. قانون مدنى به پیروى از نظر مشهور بین فقهاى امامیه که بخصوص از زمان محقق صاحب شرایع به بعد به صورت یکنواخت بیان شده، عیوب موجب فسخ نکاح را به سه دسته تقسیم کرده است:
 
الف- عیوب مشترک یعنى عیوبى که در هر یک از زن و مرد ممکن است وجود داشته باشد و در هر یک باشد، براى دیگرى حق فسخ وجود دارد. قانون مدنى فقط جنون را به عنوان عیب مشترک بیان کرده و در ماده 1121 مى گوید:
«جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادوارى باشد براى طرف مقابل موجب حق فسخ است.»
تنها تفاوتى که در این مورد بین زن و مرد وجود دارد و قانون مدنى در واقع رعایت حال زن را کرده است، این است که اگر جنون مرد بعد از عقد هم حادث شود زن حق دارد نکاح را فسخ کند (ماده 1125: جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب فسخ براى زن خواهد بود) در حالى که جنون زن در صورتى براى مرد ایجاد حق فسخ مى کند که در حال عقد وجود داشته باشد (ماده 1124).
 
ب- عیوب مختص مرد قانون مدنى وجود سه عیب جسمانى در مرد که مانع انجام عمل جنسى به نحو صحیح از جانب او مى شود را موجب حق فسخ براى زن دانسته است. ماده 1122 قانون مدنى اصلاحى سال 1370 مى گوید:
عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ براى زن خواهد بود:
1- خصاء
2- عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویى را انجام نداده باشد.
3- مقطوع بودن آلت تناسلى به اندازه اى که قادر به عمل زناشویى نباشد.
خصاء به معناى اخته بودن مرد است و فرد مبتلا به این عیب را خصى مى گویند، عنن به معناى ناتوانى جنسى مرد به لحاظ عدم انتشار آلت تناسلى اوست و مرد مبتلا به آن مرض را عنین مى گویند. مقطوع بودن آلت تناسلى نیز معنایش روشن است در عربى به آن جب به معناى قطع و فرد مبتلا را مجبوب مى گویند.
عیوب ردیف 2 و 3 مانع انجام عمل جنسى از سوى مرد هستند ولى عیب ردیف یک ممکن است مانع نزدیکى نباشد ولى مرد داراى این عیب فاقد منى مى باشد و قادر بر انزال نیست.
در هر حال از نحوه بیان قانون مدنى چنین بر مى آید که تنها در صورت وجود این سه عیب در مرد به اضافه جنون که عیب مشترک است، زن حق دارد نکاح را فسخ کند البته به شرط اینکه در هنگام عقد موجود بوده، و زن از وجود آنها آگاه نبوده است. در مورد عنن اگر بعد از عقد هم حادث شود مشروط بر اینکه قبل از دخول باشد، طبق ماده 1125 حق فسخ براى زن خواهد بود. وجود هیچ عیب جنسى و جسمى دیگر در مرد به زن حق فسخ نکاح نمى دهد.
ج عیوب مختص زن قانون مدنى در ماده 1123 وجود شش عیب را در زن موجب حق فسخ نکاح براى مرد دانسته است که عبارتند از:
1- قرن
2- جذام
3- برص
4- افضاء
5- زمین گیرى
6- نابینایى از هر دو چشم
این عیوب نیز به حکم ماده 1124 در صورتیکه در هنگام عقد در زن وجود داشته باشند و مرد بر وجود آنها آگاه نباشد به او حق فسخ مى دهند. از این شش عیب دو عیب قرن که به معناى استخوان یا گوشت زایدى است در دهانه آلت تناسلى زن و مانع عمل نزدیکى مى شود (رتق و عفل نیز تقریبا به همین معنى و داراى همین حکم است) و افضاء که به معناى یکى شدن مجراى بول و حیض است از عیوبى است که فقط در زن وجود دارد و به نحوى انجام عمل جنسى را غیرممکن یا مختل مى نماید.
ولى چهارعیب دیگر، یعنى جذام به معناى خوره که بیمارى خطرناک و مسرى است و برص که به معناى پیسى است و مسرى نمى باشد. زمین گیرى و نابینایى از هر دو چشم هم که معنایشان روشن است، عیوبى جسمانى هستند که مى تواند هم در زن و هم در مرد وجود داشته باشد. ولى قانونگذار وجود آنها را در مرد موجب حق فسخ براى زن ندانسته است.
 
حکم تبعیض آمیز قانون مدنى و بررسى مبناى فقهى آن
طبیعتا حکم مقرر در قانون مدنى در مورد حق فسخ براى زن و مرد تبعیض آمیز به نظر مى رسد و توجیه منطقى هم براى آن به نظر نمى رسد، چگونه مى توان، این امر را توجیه کرد که مرد با وجود اینکه اختیار طلاق را در دست دارد و طبق ماده 1133 قانون مدنى هر وقت بخواهد مى تواند زن خود را طلاق دهد، در صورت مبتلا بودن زن به امراض و عیوبى چون جذام و برص، و نابینایى و زمین گیرى مى تواند از طریق سهل تر فسخ نیز استفاده کند ولى زن که اختیار طلاق را هم در دست ندارد در صورت مواجه شدن با شوهر جذامى که بیمارى خطرناک و مسرى دارد یا شوهر نابینا و زمین گیر که طبعا در مدیریت او نسبت به خانواده و تامین معیشت اثر منفى دارد، نتواند از این حق فسخ استفاده کند و ناگزیر باشد با آن وضع بسازد.
البته حکم قانون مدنى چنانکه قبلا گفتیم متکى بر نظر مشهور فقهاء امامیه است که آنها هم به استناد روایات وارده در این باب به این ترتیب فتوى داده اند. در قدیمى ترین متون فقهى امامیه که معمولا مضمون احادیث را نقل مى کنند مانند: مقنعه شیخ مفید و نهایه شیخ طوسى تا کتب فقهى فقیهان معاصر، تقریبا همه به همین ترتیب مطلب را نقل کرده اند.
شیخ طوسى در کتاب نهایه مى گوید:
هرگاه مردى با زنى ازدواج کرد و ملتفت شد که او داراى جذام یا برص است یا نابیناست یا داراى رتق (تقریبا به همان معنا قرن) است یا افضا شده یا لنگ و یا دیوانه است مى تواند او را بدون طلاق رد کند (یعنى نکاح را فسخ نماید). (16)
ولى وجود هیچ یک از این عیوب در مرد موجب حق فسخ نمى شود جز در مورد جنون و عنن مرد که مى توان نکاح را فسخ کرد. همچنین در صورت خصى بودن مرد، زن مى تواند نکاح را فسخ نماید. (17) نظیر همین بیان را شیخ مفید در مقعنه دارد و امام خمینى (ره) و آیه الله خویى از فقیهان معاصر نیز شبیه همین نظر را ارایه داده اند. مستند فقها در حکم به جواز فسخ نکاح در موارد مزبور، روایات خاصه وارده، در این باب و تا حدودى حکم کلى مستفاد از قاعده لاضرر (18) و تاثیر محدود اراده طرفین بویژه در رابطه با فسخ در اثر تخلف از شرط وصف مى باشد. (19)
در قرآن کریم با وجود این که احکامى از نکاح و طلاق در سوره هاى مختلف چون بقره، نساء و طلاق بیان شده است از فسخ نکاح به وسیله یکى از زوجین سخنى به میان نیامده است، ولى در روایات منقوله ازائمه، به مواردى که مى شودنکاح را رد یعنى فسخ نمود و عمدتا همان مواردى است که بیان کردیم اشاره شده است. بسیارى از این روایات نیز در مقام پاسخ به سوال راوى بوده یعنى طرف موردى را پرسش نموده و امام بدان ترتیب پاسخ داده است. در این روایات منقوله تصریحى به وجود حق فسخ براى زن در مورد برخى عیوب چون نابینایى و زمین گیرى و... نشده است. در بعضى از روایات هم پس از شمردن برخى از عیوب مرد چون جنون، خصاء، عنن و این که زن در این موارد مى تواند نکاح را رد کند، تصریح شده که به غیر از این عیوب، نکاح رد نمى شود.
به نظر مى رسد مشهور فقها با توجه به اصل لزوم در عقد و وضعیت خاص نکاح که آن را از دیگر عقود متمایز مى کند و حتى الامکان باید پایدار باشد، جواز فسخ و برهم زدن نکاح را موکول به وجود نص و مستند نقلى حاکى از تجویز شارع مى دانند و جایگاهى براى توجیهات عقلى و منطقى و ملاحظات اجتماعى و انسانى و استدلالات مبتنى بر مصلحت و قیاس و استحسان قایل نیستند و لذا براى قایل شدن حق فسخ نکاح براى مرد یا زن در جستجوى وجود نص روایى هستند و در استفاده از روایات نیز به جاى توجه به حکمت و مصالح آن، بر دلالت لفظى روایات، جزمیت نشان مى دهند.
این نوع بینش در فهم و بیان احکام اجتماعى اسلامى در برخى از موارد نتایج ناخوشایند و تبعات غیرقابل قبولى را در پى خواهد داشت، و چون به هیچ وجه مقتضیات زمان و واقعیات جامعه و عقل عرفى، مقررات و احکام ناشى از این نوع بینش را نمى تواند بپذیرد به تدریج این نوع احکام و مقررات در عمل به انزوا کشیده مى شود و متروک مى ماند.
به هر حال، در موضوع ما نحن فیه برخى از فقیهان، استنباط و نظر متفاوتى دارند که پس از نقل تعدادى از روایات مربوط به فسخ نکاح به بیان آن نظر مى پردازیم:
 
روایات مربوط به حق فسخ نکاح
براى آشنایى با چگونگى استنباط حکم از روایات، چند نمونه از روایات از منابع اصلى حدیث شیعه نقل مى کنیم:
1- حلبى از امام صادق (ع) نقل مى کند که از ایشان در مورد وضعیت نکاح مردى که با زنى ازدواج نموده و متوجه شده که زن اعور (به اصطلاح معروف چپ چشم) هست سوال کردم امام فرمود: نکاح فقط به خاطر برص، جذام، جنون و عفل رد مى شود یعنى فسخ مى گردد. (20)
(عفل هم به معنى و یا در حکم قرن است که درماده 1124 قانون مدنى آمده و منظور از آن وجود زایده اى است در آلت تناسلى زن که مانع نزدیکى مى شود).
2- زید شحام از امام صادق (ع) نقل مى کند که امام فرمود: زنى که مبتلا به پیسى، جذام و یا جنون باشد نکاحش رد (فسخ) مى شود. ولى زنى که اعور هست نکاحش فسخ نمى گردد. (21)
3- ابوعبیده از امام باقر (ع) نقل مى کند که از ایشان در مورد مردى که با زنى ازدواج کرده و در او عیبى مى بیند سوال شد و امام (ع) فرمود: اگر زنى که داراى عیب عفل، برص، جنون، افضاء و زمین گیرى واضح و روشن است، تدلیس کند، به خانواده اش برگردانده مى شود بدون طلاق (یعنى فسخ مى شود) و شوهر مهریه اى را که داده است از ولى زن که این تدلیس را نموده مى گیرد و اگر ولى زن تدلیس نکرده باشد ملزم به دادن مهر به شوهر نیست. (22) نزدیک به همین مضمون روایتى است که از داود بن سرحان از امام صادق (ع) نقل شده است. (23)
4- روایتى را کلینى در فروع کافى از طریق عبدالرحمن بن ابى عبدالله از امام صادق(ع) نقل کرده که امام (ع) فرمود در اثر چهار چیز نکاح زن فسخ مى شود مشروط بر اینکه مواقعه صورت نگرفته باشد، ولى اگر مواقعه انجام شده باشد دیگر حق فسخ نیست و آن چهار چیز عبارتند از: برص، جذام، جنون و قرن: (المراه ترد من اربعه اشیاء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل مالم یقع علیها فاذا وقع علیها فلا). (24)
شیخ طوسى نیز در تهذیب عین همین روایت را نقل کرده است و توضیح داده اینکه طبق این روایت در صورت وقوع نزدیکى دیگر حق فسخ نیست منظور جایى است که مرد با علم به وجود عیب اقدام به نزدیکى نموده و عمل او نشانگر رضایتش به عقد است.
به هر حال شیخ در تهذیب از طریق همین عبدالرحمن روایت دیگرى را از امام صادق(ع) نقل مى کند که از امام (ع) پرسیده شد:
اگر مردى با زنى ازدواج کند و متوجه شود، زن، زنا داده است، چه مى تواند بکند، امام(ع) مى فرماید اگر مرد بخواهد مى تواند صداق را از کسى که موجب این ازدواج شده بگیرد و به اندازه اى که مرد از زن استمتاع برده باید مهریه اى به او بدهد واگر خواست مى تواند زن را رها کند. و بعد امام فرمود: نکاح زن بوسیله وجود عیوب: عفل، برص، جذام و جنون فسخ مى شود ولى به غیر از این امور نمى توان نکاح را فسخ کرد. (25) (وترد المراه من العفل والبرص و الجذام و الجنون فاما ماسوى ذالک فلا).
شیخ طوسى در مقام توجیه تعارض بین این روایت و روایاتى که دلالت بر وجود حق فسخ در مورد نابینایى و افضاء و زمین گیرى دارد مى گوید: بین این دو منافاتى وجود ندارد و وجه جمع بین این دو نوع روایت این است که بگوییم در خصوص عیوب عفل و جنون و جذام و برص حتما حق فسخ وجود دارد ولى در مورد افضاء و زمین گیرى و نابینایى هر چند حق فسخ وجود دارد ولى بهتر است، متوسل به فسخ نشود. (26)
5- روایات مختلفى نیز در خصوص حق زن براى فسخ نکاح در صورتى که با مردى ازدواج کند در حالیکه مرد تدلیس کرده بدین صورت که خصى بوده و آن را کتمان نموده، و یا برده بوده و خود را آزاد قلمداد کرده، وجود دارد. همچنین روایات متعددى وارد شده که اگر مرد عنین بود یعنى ناتوانى جنسى داشت، زن مى تواند به دادگاه مراجعه نماید و طرح موضوع کند، در صورت اثبات این بیمارى دادگاه یکسال به شوهر مهلت مى دهد که خود را معالجه کند. اگر پس از گذشت یک سال از رجوع به دادگاه، مرد توانایى انجام عمل جنسى را بدست نیاورد زن مى تواند نکاح را فسخ کند.
براى ملاحظه روایات مربوطه مى توان به کتب حدیث از جمله منابع مورد استناد در این مقاله، چون فروع کافى، تهذیب الاحکام، وسائل الشیعه و غیر آن مراجعه کرد. فقط یک حدیث را در این زمینه نقل مى کنیم که حکایت دارد به خاطر عیوبى غیر از عیوب مربوط به امر جنسى در مرد، حق فسخ نکاح ایجاد نمى شود هم کلینى در فروع کافى و هم شیخ طوسى در کتاب تهذیب روایتى را از شخصى به نام عباد ضبى یا غیاث ضبى از امام صادق(ع) نقل کرده اند که فرمود:
اگر معلوم شد مرد عنین است و توانایى جنسى ندارد بین زن و مرد جدایى افکنده مى شود ولى اگر یک بار مواقعه کرد، موردى براى فسخ نکاح نیست و نکاح به خاطر عیب مرد رد (فسخ) نمى شود (27) : (عن ابى عبدالله (ع) قال: فى العنین اذا علم انه عنین لایاتى النساء فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعه واحده لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب).
برخى ازفقها مثل صاحب جواهر به مفاد همین حدیث بر رد حق فسخ براى زن در صورت مبتلا بودن شوهر به جذام و برص استناد کرده اند. (28)
از جمله عیوب مرد که به نظر مشهور و بلکه شاید بتوان گفت به اجماع فقها موجب حق فسخ براى زن مى شود، همانطور که قبلا اشاره شد جب یعنى مقطوع بودن آلت تناسلى است به گونه اى که مانع ایفاى وظیفه زناشویى براى مرد گردد.
ولى روایت و نص خاصى در این مورد وجود ندارد و به همین جهت محقق در وجود حق فسخ به خاطر آن اظهار تردید نموده و منشا تردید را نبودن نص و اقتضاء لزوم عقد ذکر کرده است: (و هل تفسخ بالجب؟ فیه تردد منشاه التمسک بمقتضى العقد) (29)
ولى در عین حال هم خود محقق و هم شارحین کتاب او چون صاحب جواهر و شهید ثانى در مسالک و دیگر فقها نظریه ایجاد حق فسخ را در این مورد تقویت کرده اند و با وجود نبودن نص در خصوص مورد با توجه به وحدت ملاک مستفاد از روایات مربوط به حق فسخ در مورد «عنن » یعنى عدم قدرت بر مواقعه و قیاس اولویت نسبت به خصى که با وجود این که توانایى انجام عمل جنسى را دارد ولى عیب مزبور طبق روایات موجب حق فسخ دانسته شده است و نیز به استناد قاعده رفع ضرر و لزوم ضرر در صورت ندادن حق فسخ به زن عموما این عیب را نیز موجب حق فسخ دانسته اند.
این معنى را نه تنها فقیهى چون شهید ثانى که در برخى مسائل با دیدى باز و روشن برخورد مى کند در مسالک (30) توجیه نموده. بلکه فقیهى چون صاحب جواهر نیز که با این گونه توجیهات و استدلالات مخالف است و به همین رو با تعمیم حق فسخ براى زن در مورد وجود جذام و برص در مرد مخالفت دارد، به همین توجیهات روى آورده و آن را موجب فسخ دانسته است. (31)
لازم به یادآورى است که درمورد خصى نیز نصوص و روایاتى که نقل شده و به زن حق فسخ داده است جملگى با عنوان تدلیس ذکر شده اند یعنى با این مضمون که اگر مردى که اخته است تدلیس کند و به عنوان فرد سالم و فاقد عیب با زنى ازدواج نماید و زن از خصى بودن او مطلع شود مى تواند نکاح را فسخ نماید. بعنوان مثال:
عن ابى عبدالله (ع) ان خصیا دلس نفسه لامراه قال یفرق بینهما و تاخذ المراه منه صداقها و یوجع ظهره کما دلس نفسه. (32)
در هیچ یک از روایات منقوله، خصى بودن بدون عنوان تدلیس و صرفا بعنوان عیب از موجبات فسخ نکاح بشمار نیامده است. (33) از همین رو شیخ طوسى در مبسوط در عیب بودن آن ب گونه اى که موجب خیار فسخ شود، تردید کرده ست بدین جهت که خصى قادر به انجام عمل جنسى حتى بهتر از افراد عادى مى باشد، هر چند قادر به انزال نیست. (34)
اگر قرار باشد در تجویز حق فسخ صرفا تابع نصوص و روایات وارده باشیم نباید صرف وجود عیب خصاء را بدون تحقق عنوان تدلیس موجب حق فسخ دانست. در حالیکه طبق نظر مشهور فقها، نفس وجود این عیب موجب حق فسخ است. و قانون مدنى نیز در ماده 1122 نفس وجود خصاء را بدون مقید کردن آن به شمول عنوان تدلیس، موجب حق فسخ دانسته است. به همین جهت صاحب جواهر تردیدهاى زیادى در موجب حق فسخ بودن خصاء وارد کرده و بعید ندانسته که حق فسخ در مورد خصاء فقط در مورد تدلیس ثابت باشد و براى توجیه قول رایج بر این که بطور مطلق موجب حق فسخ است احتمال داده که شاید صرف عدم اخبار و اعلام این عیب از سوى مرد، تدلیس محسوب شود و سرانجام با ختم مطلب به امر به تامل (فتامل) شفاف نبودن موضوع را ابراز کرده است. (35)
 
نظر شهید ثانى در مورد تساوى زن و مرد در حق فسخ نسبت به عیوب جذام و برص
چون على الاصول بحث ما پیرامون موارد تفاوت حق زن و مرد در انحلال نکاح و در این قسمت در استفاده از حق فسخ و نقد و بررسى مبانى و دلایل آن است، بنابراین لازم است نظرات مختلف موجود را مورد بررسى قرار دهیم و احیانا نتیجه گیرى از آن بنماییم یا از این تجزیه و تحلیل روزنه اى براى نتیجه گیرى مطلوب باز کنیم. اندک تفصیلى هم که در خصوص عیوب خصاء و جب دادیم و تحلیلهاى مختلف را نقل کردیم براى بهره بردارى از آن در نتیجه گیرى از این موضوع بود.
به هر حال همانطور که در آغاز بحث فسخ گفتیم طبق قانون مدنى بر اساس نظر رایج در فقه امامیه، براى فسخ نکاح، مرد بر زن امتیازاتى دارد، زن فقط به استناد وجود چهار عیب در مرد حق فسخ دارد در حالیکه مرد به استناد وجود 7 عیب در زن که چهار عیب آن (جذام، برص، زمین گیرى و نابینایى) از عیوب جسمانى است که در مرد هم ممکن است وجود داشته باشد حق فسخ دارد و زن در این موارد از استفاده از حق فسخ محروم است.
در اینجا بد نیست به نظر و استدلال برخى از فقهاى امامیه که در این خصوص نظر مخالف دارند نیز اشاره کنیم و مستند نقلى و عقلى آنها را بدانیم.
در بین فقهاء متقدم قاضى ابن براج تقریبا به سیاق و ترتیبى که از فقهاى اهل سنت نقل شد (و به آن خواهیم پرداخت) جنون و جذام و برص و کورى را از عیوب مشترک بین زن و مرد شمرده که هر یک از این عیوب در هر کدام بود، دیگرى حق فسخ دارد. وى عیوب موجب فسخ را به سه دسته تقسیم مى کند عیوب مختص مرد و عیوب مختص زن و عیوب مشترک که عیوب مشترک به شرح مرقوم ذکر شد. (36)
به نقل شهید ثانى در مسالک، ابن جنید نیز عیوب چهارگانه مزبور را به اضافه لنگى و ارتکاب زنا از عیوب مشترک در زن و مرد شمرده است.
شهید ثانى در مسالک و نیز شرح لمعه نظر ابن براج و ابن جنید را در مورد مشترک بودن دو عیب جذام و برص در زن و مرد در کمال درستى دانسته و از آن حمایت کرده است و براى اثبات صحت این نظر که زن هم در صورت وجود این دو عیب در مرد حق فسخ دارد هم به عموم مفاد برخى از روایات استناد کرده و هم به استدلال عقلى و قیاس اولویت متوسل شده است. وى در زمینه استناد به دلیل نقلى مى گوید:
روایت صحیحه اى که حلبى از امام صادق (ع) نقل نموده بطور مطلق مى گوید: مى توان نکاح را به خاطر برص، جذام، جنون و عفل فسخ کرد و اطلاق این روایت شامل جذام و برص مرد نیز مى شود
به علاوه مى گوید:
وقتى وجود این دو عیب در زن، به مرد حق فسخ مى دهد، با این که مرد مى تواند با توسل به طلاق خود را از این نکاح خلاص نماید منطقا موجب مى شود که بپذیریم وجود آنها در مرد به طریق اولى براى زن که اختیار طلاق را هم در دست ندارد حق خیار فسخ ایجاد مى کند.
از سوى دیگر چون جذام به خصوص مرضى است که به اتفاق پزشکان مسرى است، ندادن حق فسخ به زن موجب ورود ضرر بر زن مى گردد که به حکم قاعده لاضرر، حکم ضررى نباید وجود داشته باشد; بعلاوه نفرتى که از وجود این عیب پیدا مى شود و طبعا منافى حق استمتاع است به مراتب بیشتر از نفرت ناشى از عیوب دیگرى است که در مرد وجود دارد و مانع عمل جنسى و استمتاع است و بالاتفاق موجب حق فسخ است. بنابراین حق این است که در مورد این دو عیب تفاوتى بین زن و مرد در استفاده از حق فسخ گذاشته نشود.
شهید ثانى مى گوید:
البته اکثر فقها به استناد اصل لزوم عقد و عدم فسخ آن و روایت منقوله از طریق غیاث ضبى از امام صادق (ع) که بخاطر وجود عیب در مرد، نکاح فسخ نمى شود (الرجل لایرد بعیب) حق خیار فسخ را به زن نداده اند ولى بر کسى پوشیده نیست که نظریه مربوط به وجود حق خیار فسخ براى زن قوى تر است و روایتى (روایت کنانى) که اطلاقش دلالت بر این امر مى نماید بر این روایت (الرجل لا یرد بعیب) برترى دارد، توجیهات و دلایل عقلى و منطقى گفته شده، نیز آن را تقویت مى کند و بنابراین اصل لزوم و عدم فسخ نیز با این دلایل کارایى خود را از دست مى دهد.
شهید ثانى اضافه مى کند که:
استناد به روایت غیاث ضبى (الرجل لا یرد بعیب) از سوى برخى از فقها براى منع حق خیار فسخ به زن و در این مورد از شگفتیهاى روزگار است; زیرا این روایت هم از لحاظ سند و هم از لحاظ متن قابل استناد نیست زیرا راوى آن یعنى غیاث در کتب رجال شناخته شده نیست. بنابراین چگونه مى توان به حدیث او استناد کرد. از لحاظ متن نیز اشکال دارد زیرا لازمه عمل به آن حدیث این است که وجود هیچ عیبى در مرد موجب حق فسخ نکاح براى زن نشود و این برخلاف اجماع مسلمین است. (37)
از فقهاى اخیر مرحوم سید ابوالحسن نیز گرایش به نظر شهید ثانى نشان داده و مشترک بودن دو عیب جذام و برص را بعید ندانسته است. (38)
 
اشاره اى به حکم موضوع در فقه اهل سنت و قوانین کشورهاى اسلامى
با تتبع مختصر در فقه اهل سنت به نظر مى رسد در این زمینه برخورد مطلوبتر و مناسبترى بعمل آمده و نظرى که شهید ثانى با قوت از آن دفاع کرده و متاسفانه فقیهان دیگر ما توجه چندانى به آن ننموده اند در نظر رایج فقهاى اهل سنت آمده است.
در هر سه مذهب مالکى، حنبلى و شافعى عیوب موجب فسخ در نکاح به سه دسته عیوب مشترک، عیوب مختص زن و عیوب مختص مرد تقسیم شده است. مطابق هر سه مذهب، جذام و برص و جنون از جمله عیوب مشترک هستند که در هر یک از زن و مرد وجود داشته باشند براى طرف دیگر حق فسخ ایجاد مى شود. عیوب مختص مرد و زن، در واقع عیوب مانع از انجام عمل جنسى به نحو صحیح هست که به حسب طبیعت ممکن است در مرد یا زن باشد. خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلى از عیوب مختص مرد و رتق و عفل و قرن (که هر سه در واقع یک حکم را دارند) و افضاء از عیوب مختص زن است که به مرد حق فسخ مى دهد. (39) منطقى و قابل پذیرش بودن و نزدیک بودن به عدالت را در این ترتیب نمى توان از نظر دور داشت. در مذهب حنفى اصولا جز عیوب افضاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلى هیچ عیب دیگرى حتى جذام و برص در هر یک از زوجین موجب حق فسخ نمى شود. (40)
در قوانین فعلى بعضى از کشورهاى عربى و اسلامى نیز که ملاحظه شد براى زن حق فسخ نکاح یا مطالبه تفریق و جدایى از دادگاه به لحاظ ابتلاء مرد به امراضى که مانع اعمال زناشویى است یا امراض خطرناکى چون جذام و برص پیش بینى شده است; از جمله مى توان ماده 9 قانون احوال شخصیه مصر، اصلاحى سال 1985; ماده 105 قانون احوال شخصیه سوریه مصوب سال 1953; ماده 53 قانون خانواده الجزایر مصوب سال 1984 و ماده 43 قانون احوال شخصیه عراق اصلاحى سال 1978 را ذکر نمود. ماده 9 قانون احوال شخصیه مصر مى گوید:
در صورت وجود عیب مستحکمى در مرد که قابل علاج نبوده یا معالجه آن طولانى مدت باشد و بقاء زن بر وجیت برایش موجب ضرر باشد مانند جنون و جذام و برص، مى تواند از دادگاه درخواست جدایى نماید. (41)
 
ابداع مطلوب قانون احوال شخصیه کویت
قانون احوال شخصیه کویت که بیش از 16 سال از تنظیم و تصویب آن نمى گذرد مصوب سال 1984 و قانون نسبتا خوبى است در زمینه حق فسخ به لحاظ وجود عیب هم از نظر عیب موجب فسخ و هم از نظر تساوى زن و مرد از استفاده از حق فسخ به استناد عیب، حکم کلى جدیدى را وضع نموده و مدعى است این حکم را از متون فقهى استخراج کرده و با موازین شرعى منافاتى ندارد. ماده 139 قانون مزبور تحت عنوان فسخ به جهت عیب مقرر مى دارد:
«هر یک از زوجین مى تواند فسخ نکاح را بخواهد، در صورتى که در طرف دیگر عیب پابرجایى که ایجاد نفرت مى کند یا موجب زیان مى شود یا مانع استمتاع مى گردد، بیابد خواه چنین عیبى قبل از عقد به وجود آمده و یا بعد از عقد حادث شده باشد. هر یک از طرفین که به وجود این عیب قبل از عقد عالم بوده یا بعد از عقد به آن رضایت دهد، حق فسخش ساقط مى شود.»
طبق ماده 141:
هر گاه عیوب مذکور قابل زوال نباشند، دادگاه حکم به فسخ مى دهد ولى اگر امکان اصلاح آنها وجود داشته باشد، دادگاه مهلت مناسبى را براى اصلاح و زوال عیب تعیین مى کند اگر ظرف آن مدت عیب از بین نرفت و طرف ذى نفع طالب فسخ بود، دادگاه حکم فسخ را صادر مى کند.
و ماده 142 حکم مى کند:
باید براى شناخت عیوب موجب فسخ و تعیین مدت مناسب براى اصلاح و رفع آنها از پزشکان خبره مسلمان کمک گرفت. (42)
تدوین کنندگان این مقررات از قانون احوال شخصیه کویت تشریع این حکم جدید را در واقع بدعت غیر مجاز ندانسته و با اشاره به نظرات و عقاید مختلف فقهاء خود در زمینه نوع و تعداد عیوب موجب حق فسخ نکاح، مدعى هستند که در واقع رد پاى این اجتهاد جدید خود را در نظریات فقهاى سلف یافته اند و با در نظر گرفتن جهات و مصالح لازمه و مراعات عدل و انصاف، این ترتیب قانونى را تصویب کردند. (43)
 
قابل انتقاد بودند مقررات قانون مدنى در مورد عیوب موجب فسخ
به نظر مى رسد با این سیرى که در مبانى فقهى مقررات قانون مدنى در خصوص عیوب موجب فسخ نکاح و حق هر یک از زن و مرد در استفاده از فسخ نمودیم به خوبى روشن شده باشد که این حکم تبعیض آمیز موجود در قانون مدنى در زمینه حق فسخ نکاح به استناد عیوب قابل توجیه نیست و علاوه بر نداشتن دلیل عقلى و منطقى، دلایل نقلى مبناى این نوع حکم و مقررات نیز على رغم نظر مشهور فقها جایگاه محکمى ندارد و جز جزمیت بر ظاهر الفاظ و روایاتى که بعضى اضطراب در سند و متن دارند نمى توان توجیه دیگرى براى بیان این نوع حکم ارایه داد.
همانطور که بیان شد در قرآن کریم ذکر و سخنى از حکم فسخ و تفاوت زن و مرد در برخوردارى از این حق به میان نیامده است. اکثر روایاتى هم که در این باب وارد شده در پى طرح سوال و برخورد با واقعه اى که طبعا بیشتر از سوى مردان مطرح مى شده صادر شده و راه حل واقعه مطرح شده، یا پرسش معموله را ارایه داده اند. بنابراین اگر در غیر عیوب مختص به هر یک از زن و مرد، عیبى مانند جذام، برص و حتى کورى و زمین گیرى مطرح شده و وجود آن در زن به مرد حق فسخ داده است این امر، بدین معنا نیست که حسب مورد نتوان حق فسخ را به زن داد و بر اصل لزوم عقد و استصحاب لزوم و بقاى آن به خاطر نبودن نص و مجوز صریح بر وجود حق فسخ براى زن پافشارى کرد و توجهى به ملاک و حکمت احکام وارده در روایات ننمود.
چگونه مى توان پذیرفت، شریعت اسلامى و بخصوص مقررات فقه شیعه و قانون مدنى که تحقق عقد نکاح را جز با ایجاب و قبول و قصد و رضاى زن و مرد و دو طرف عقد، نمى پذیرد، در مقام انحلال از یکسو اختیار طلاق را در دست مرد قرار دهد و از سوى دیگر امکان فسخ را به نحو بهتر و بارزترى به او بدهد به گونه اى که مثلا اگر مردى پس از عقد ملتفت شد زنش داراى یکى از عیوب، مثلا جذام یا نابینایى یا زمین گیرى است هم بتواند او را طلاق دهد و هم قادر باشد نکاح را فسخ کند، ولى زنى که مواجه با شوهر جذامى یا نابینا یا زمین گیر مى شود نه بتواند از حق طلاق استفاده کند و نه حق داشته باشد به استناد وجود این عیوب نکاح را فسخ نماید؟ این یک بى عدالتى آشکار است که هرگز با مذاق اسلامى نمى خواند و استناد به ظاهر برخى روایات وارده در این باب هم نمى تواند آن را توجیه نماید.
بنابراین به نظر مى رسد، بسیار مطلوب و بجا و بى اشکال خواهد بود که مواد 1121 و 1123 قانون مدنى را اصلاح کرد و همانگونه که در مذاهب اهل سنت و بسیارى از قوانین کشورهاى اسلامى آمده، عیوب مهمى چون جنون، جذام و برص و احیانا برخى عیوب دیگر را به عنوان عیوب مشترک بین زن و مرد و قابل فسخ براى هر یک اعلام نمود. چنانکه دیدیم فقیهانى چون قاضى ابن براج و شهید ثانى نیز به شرحى که قبلا ذکر شد به نفع این نظریه استدلال نموده و آن را صحیح و عادلانه شمرده اند.
متاسفانه با وجود غنا و پویایى و اجتهاد مستمرى که به نحو بارزى در فقه شیعه وجود دارد، در عمل، فقیهان ما مخصوصا در این دوره هاى اخیر و حتى پس از گرفتن مستقیم حکومت و اداره مملکت بسیار کند حرکت مى کنند و شجاعت لازم را در اجتهاد به خرج نمى دهند.
 
حق درخواست الزام شوهر به طلاق
به هرحال، در عین محدودیت زوجه براى اعمال حق خیار فسخ، قانون مدنى با الهام از نظریات برخى از فقها، مواردى را پیش بینى کرده که زن مى تواند به دادگاه مراجعه نماید و درخواست کند که دادگاه شوهر او را ملزم به طلاق نماید. تقریبا نظیر ترتیبى که در قانون احوال شخصیه بعضى از کشورهاى عربى پیش بینى شده است و در صفحات قبل به آن اشاره شد که زن مى تواند از دادگاه درخواست صدور حکم بر جدایى با شوهرش را بخواهد در قانون مدنى نیز به نحوى پیش بینى شده است.
 
نظر فقیهان در خصوص درخواست طلاق زن از دادگاه
به نظر مى رسد تعداد کمى از فقها معتقدند، زن مى تواند در مواردى به غیر از مورد امتناع یا عجز از انفاق به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنى بر الزام شوهر به دادن طلاق و جدایى از دادگاه بنماید.
از متقدمین، شیخ مفید در کتاب مقنعه مى گوید:
«حاکم نمى تواند شوهر را اجبار به طلاق و جدایى نماید مگر اینکه شوهر حق واجبى از حقوق نکاح را نسبت به زن ایفاء ننماید.» (44)
مفهوم مخالف این عبارت این است که اگر شوهر برخى از حقوق واجبه زن را ایفاء ننماید دادگاه مى تواند او را مجبور به دادن طلاق نماید.
در بین فقهاء متاخر و معاصر، شیخ انصارى در ملحقات مکاسب و میرزاى قمى در جامع الشتات و مرحوم سید محمد کاظم یزدى در ملحقات عروه الوثقى نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویى و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده اند. (45)
در این بین نظر مرحوم سید کاظم «یزدى که بطور کلى براى زن این حق را شناخته است که حتى در غیر مورد ترک انفاق، اگر بقاء زوجیت براى زن موجب ضرر و حرج باشد مى تواند از دادگاه درخواست جدایى کند و دادگاه مى تواند مآلا حکم جدایى را صادر نماید» نگرش جدید در توجه به حقوق زن و تا حدى جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق و فسخ همانند مرد بشمار مى آید و مبدء تحولى محسوب مى گردد.
سید پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و روایات مربوط به ترک انفاق و اجبار شوهر به طلاق در صورت ندادن نفقه مى گوید:
«... از این روایات استفاده مى شود که در صورت ندادن نفقه، شوهر، اجبار به طلاق مى گردد، بنابراین به طریق اولى، در صورتى که بقاى زوجیت، موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، باید حاکم شرع، اختیار طلاق او را داشته باشد...»
وى در بخش دیگرى از بحث خود مى گوید:
«... هر چند ظاهر کلمات فقهاء این است که حاکم نمى تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است الطلاق بیدمن اخذ بالساق ولى ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفى ضرر و حرج، مخصوصا اگر زن، جوان بوده و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید براى او باشد، حاکم شرع مى تواند او را طلاق دهد...» (46)
به نظر مى رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهى، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنى که نتوانستند دامنه اختیارات زن را در اعمال فسخ گسترش دهند براى این که تا حدى این نابرابرى را جبران کنند، علاوه بر وضع ماده 1139 که به زن اجازه مى داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد; مبادرت به وضع و تصویب ماده 1130 مشتمل بر سه بند نموده و آن را در همان فصل مربوط به فسخ نکاح و نه فصل طلاق گنجانیده اند.
به موجب ماده مزبور در صورتى که شوهر غیر از وظیفه دادن انفاق، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبارش ممکن نباشد و در صورت سوء معاشرت و در مورد وجود امراض مسریه صعب العلاج که ادامه زندگى را غیر قابل تحمل و مخاطره آمیز سازد، مى تواند از دادگاه اجبار شوهر را به طلاق بخواهد. (47)
در نتیجه طبق این تمهید اگر زن مواجه مى شد با شوهر جذامى و نمى توانست از حق فسخ استفاده کند، با استفاده از ماده 1130، قادر بود از دادگاه درخواست نماید که شوهر را ملزم به طلاق دادن و رهایى او نماید. (48) البته از روند مشکل تر و طولانى تر، مى بایست استفاده کند ولى در هر حال راهى باز شده بود.
نظر امام خمینى (ره)و تصویب ماده جدید 1130 قانون مدنى براساس آن نظر ظاهرا حکم مندرج در ماده 1130 قانون مدنى براى بسیارى از فقها قابل توجیه نبود. زیرا انحلال ارادى نکاح یا بوسیله طلاق است که از سوى مرد انجام مى گیرد و یا با فسخ است که موارد فسخ نیز مشخص شده است. اقدام براى تفریق و جدایى بین زوجین از سوى دادگاه نیز فقط در مورد امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه و نیز در مورد زوجه غایب مفقود الاثر متصور است و به جهت دیگرى دادگاه نمى تواند زوجه را طلاق دهد. شاید با همین برداشت و بینش در اصلاحیه سال 1361 قانون مدنى ماده 1130 موجود حذف شد; اما در عین حال با توجه به جایگاه عسر و حرج و نقش آن در تعلق برخى از احکام، عده اى معتقد بودند مى توان در صورت وجود عسر و حرج به زن این امکان را داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. این امر بین فقهاى شوراى نگهبان نیز مورد اختلاف بود و برخى همان دیدگاه اول را داشتند که به طریقى جز فسخ و طلاق نمى توان نکاح را منحل کرد و به هر حال قرار شد موضوع را از حضرت امام (ره) سوال نمایند.
در نامه اى که از سوى فقهاء شوراى نگهبان در سال 1361 هنگام اصلاح قانون مدنى خدمت حضرت امام خمینى (ره) ارسال شد آمده است:
«که در خصوص مراجعه زن به دادگاه و درخواست اجبار شوهر به طلاق به لحاظ عسر و حرج و اجبار شوهر به طلاق از سوى حاکم شرعى، برخى از فقها نظر منفى دارند و مى گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در این جا حاکم باشد مى تواند لزوم عقد را بردارد و براى زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که، موارد فسخ اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهرا منتفى مى شود.» (49)
طبعا حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است بنابراین وجهى براى تجویز مراجعه به دادگاه و دخالت دادگاه بر اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد. به هر حال نظر امام را خواسته اند. امام (ره) پاسخ مى فرمایند:
«طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت والا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود مطلبى دیگر بود که آسانتر است.»
با پاسخ امام، فقهاى شوراى نگهبان با تصویب ماده 1130 فعلى بجاى ماده 1130 سه بندى سابق موافقت کردند.
ماده 1130، فعلى مقرر مى دارد:
«در صورتى که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى مى تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مى تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتى که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مى شود.»
امام خمینى نیز در این پاسخى که به فقهاى شوراى نگهبان داد، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم یزدى، بینش خود را در این خصوص که به هر جهت ادامه زندگى زناشویى براى زن موجب عسر و حرج باشد مى تواند از دادگاه درخواست حکم طلاق نماید و دادگاه شوهر او را به طلاق دادن اجبار مى نماید و اگر اجبار او هم ممکن و عملى نبود با حکم و اذن دادگاه، طلاق واقع مى گردد ابراز داشت.
به هر حال، این بینش موجب شد که در اصلاحیه قانون مدنى که با هدف انطباق بیشتر آن با موازین شرعى و فقهى صورت گرفت ماده 1130 که تا حدودى حکم تبعیض آمیز قانون مدنى در مورد حق فسخ را جبران مى کرد به نوعى حفظ شود ولى در عین حال پیدا است که باز هم تفاوت فاحشى بین زن و مرد در استفاده از حق فسخ و بر هم زدن نکاح وجود دارد. لیکن در ذیل پاسخ امام (ره) عبارتى است که جاى تامل بسیار دارد. امام مى فرماید:
«اگر جرئت بود مطلبى دیگر بود که آسانتر است ».
این جمله مشعر بر این معنى است که از نظر فقیهى چون «امام خمینى » در زمینه مشکل ادامه زندگى زناشویى براى زن، به غیر از توسل به اثبات عسر و حرج و الزام شوهر به دادن طلاق و در صورت عدم امکان آن، واقع ساختن طلاق به حکم و اذن دادگاه، راه حل و طریق سهلترى هم از لحاظ شرعى و فقهى وجود دارد که طبعا مشکل زن را زودتر و آسانتر حل مى نماید.
اینکه منظور امام (ره) از این طریق سهلتر چیست؟ حداقل براى ما روشن نیست شاید براى شاگردان امام که بر مکتب فقهى و مشرب استنباطى ایشان آگاهى و آشنایى دارند معلوم باشد. آیا منظور امام (ره) این است که زن هم در صورت مواجه شدن با عیوب زیان آور و نفرت انگیز همانند مرد مى تواند عقد نکاح را فسخ کند و نیازى نیست که با مراجعه به دادگاه و اثبات عسر و حرج و پیمودن راههاى دشوار دادرسى به این نتیجه دست یابد؟ چنانکه دیدیم امروزه در برخى از قوانین کشورهاى اسلامى به همین راه حل رسیده اند. یا منظور این است که وضع زن لازم نیست به مرحله حاد عسر و حرج برسد تا بتواند با اثبات آن از طریق دادگاه خود را از قید زوجیت خلاص کند. بلکه همین قدر که ادامه زندگى زناشویى براى او زیان آور و موجب ضرر باشد مى تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید چنانکه در قوانین برخى از کشورها آمده است و از این حیث مرد و زن بطور یکسان از استفاده از این حق برخوردارند. (50) یا منظور این است که پس از طرح موضوع در دادگاه و تشخیص وجود عسر و حرج براى زن از سوى دادگاه، دادگاه حکم به طلاق و تفریق زوجین مى دهد و نیازى به گذراندن مرحله دیگر یعنى الزام شوهر به دادن طلاق ندارد؟
به هر حال راه حل مورد نظر امام بر ما روشن نیست ولى قدر مسلم این است که به نظر این فقیه ژرف نگر، روشن بین بویژه پس از تجربه کردن عملى اداره حکومت، امکان پیدا کردن راه سهلترى براى اعمال بهتر عدالت و احقاق حق زن در چارچوب موازین شرعى و فقهى وجود دارد و طبعا وضع موجود را مناسب نمى داند ولى به تعبیر خودش جرئت ابراز آن را ندارد. حداقل از این نوع تعبیر این معنى را مى توان استفاده کرد که حکم رایج در نظر فقها در خصوص نحوه دارا شدن حق فسخ و تفاوت زن و مرد در حق انحلال نکاح که مورد پیروى قانون مدنى قرار گرفته، حکم ضرورى فقه نیست که نتوان طریق دیگرى را براى آن جستجو کرد.
با اتکا به این پشتوانه و اظهار نظر فقیهانه فقیه معتبرى چون امام خمینى (ره) است که مى توان گفت قانون مدنى در بخش مواد مربوط به فسخ نکاح براى رفع تبعیض ناروایى که بین زن و مرد وجود دارد، جدا نیازمند اصلاح است و اگر نتوان بر سیاق برخى قوانین کشورهاى اسلامى که پیشتر از آن یاد کردیم اصولا وجود هرگونه عیب مضر و نفرت آور و صعب العلاج را در هر یک از زوجین براى طرف دیگر موجب حق فسخ دانست و محدود به چند عیب شمرده شده در قانون مدنى و نظر مشهور فقهى نباشد حداقل باید همانند نظر معقول و قابل قبولى که در اکثر مذاهب فقهى اهل سنت و برخى از فقهاء امامیه بشرحى که بیان کردیم مثل ابن جنید، قاضى ابن براج و شهید ثانى ابراز شده وجود عیوب مهمه اى چون جذام و برص و احیانا برخى عیوب دیگر که مشترک بین زن و مرد است براى هر یک از آن دو موجب حق فسخ دانست و زن را که در طلاق هم محدودیت بیشترى دارد از استفاده از آن محروم نکرد.
 
پى نوشتها:
1- متن شق ج بند 1 ماده 16 کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان بدین صورت است: (C)- The same rights and responsibilities during marriage and at its dissolution.
2 ر.ک: دکتر سید حسن امامى حقوق مدنى، جلد اول، چاپ تهران، 1371، ص 178: «... عقد قابل فسخ، عقدى است که صحیحا منعقد شده ولى کسى که حق خیار به نفع او برقرار شده، مى تواند آن را به نفع خود بر هم زند...» و ص 179: «... در قانون ایران از زمانى که صاحب حق خیار از حق خود استفاده مى نماید و معامله را فسخ مى کند، عقد منحل مى شود و نتیجتا از ادامه اثر عقد جلوگیرى مى گردد، بدون اینکه نسبت به آثار حقوقى معامله قبل از زمان انحلال تاثیرى کند» و ص 546.
3- ر.ک: دکتر کاتوزیان: قواعد عمومى قراردادها، جلد پنجم، چاپ اول: آذرماه 1369، ص 62.
4- دکتر امامى حقوق مدنى، جلد اول، ص 545: «... در تحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگى دادگاه لازم نمى باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگى قضایى ندارد...» قواعد عمومى قراردادها، جلد پنجم، ص 49: «در حقوق ما فسخ عمل قضایى نیست و با اراده صاحب خیار صورت مى پذیرد و دادگاه اعلام مى کند که مدعى خیار فسخ داشته است یا نه؟ از این رو است که فسخ عقد از تاریخ اعلان اراده صاحب حق واقع مى شود نه از تاریخ تایید دادگاه...».
5- متن شرایع از: مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام، جلد 8، از انتشارات مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص 127 و نیز: جواهر الکلام، جلد 30، ص 344 و: نهایه المرام فى شرح مختصر شرایع الاسلام از: سیدمحمد عاملى صاحب مدارک، چاپ اول 1413 ه’. ق، جلد 1، ص 339.
6- شهید ثانى مسالک الافهام، جلد 8، صص 127 و 128 و کتاب المبسوط شیخ طوسى، جلد 4، صص:253، 263، 249. شیخ طوسى در صفحه 249 مى گوید: نظر مخالفین (اهل سنت) این است که فسخ باید به وسیله حاکم صورت گیرد. ولى از نظر ما اشکالى ندارد که خود مرد یا زن حسب مورد، اعمال فسخ نمایند، در صفحه 253 ابتدا تاکید مى کند که فسخ نکاح به خاطر عیب باید از سوى حاکم صورت گیرد ولى بعد مى گوید: بنابه مذهب ما مى تواند خود فسخ کند ولى اگر به وسیله حاکم صورت گیرد به احتیاط نزدیکتر است و در صفحه 263 در مورد عنن مرد، باز گرایش خود را به این که فسخ باید به وسیله حاکم صورت گیرد ابراز داشته است.
7- ر.ک: وهبه زحیلى: الفقه الاسلامى و ادلته، انتشارات دارالفکر، دمشق، چاپ سوم: 1989، جلد 7، صص 348 تا 355: عباراتى چون:«ولا یفسخ الزواج الاحاکم » یا: «.. و یفسخ العقد عند الجمهور بسبب هذه العیوب بعد رفع الامر الى الحاکم ». و...
8- قانون الاحوال الشخصیه کویت از انتشارات مجلس الوزراء، اداره قوانین، سال 1984، ص 31، ماده 100: 1- یتوقف الفسخ فى جمیع الاحوال على قضاء القاضى ولا یثبت له حکم قبل القضاء.
9- قانون الاسره الجزایر، سال 1984، ص 14.
10- قانون احوال شخصیه سوریه، مصوب سال 1953، ماده 105، قانون احوال شخصیه عراق با اصلاحات آن، چاپ سال 1991، ماده 43، قانون احوال شخصیه لبنان، مواد 119 تا 125.
11- دکتر امامى حقوق مدنى، جلد 4، ص 471، دکتر کاتوزیان، حقوق مدنى، خانواده، جلد اول، چاپ دوم، ص 285.
12- شهید ثانى در مسالک الافهام، جلد 8، ص 139، در مقام بیان فرق بین خیار عیب و خیار تدلیس در نکاح مى گوید: «و الفرق بینه و بین العیب ان التدلیس لایثبت الا بسبب اشتراط صفه کمال هى غیر موجوده، او ما هو فى معنى الشرط و لولاه لم یثبت الخیار... فمرجع التدلیس الى اظهار ما یوجب الکمال او اخفاء ما یوجب النقص و منشا الخیار فوات مقتضى الشرط او الظاهر. شیخ انصارى نیز با بیانى شبیه به همین بیان در معنى تدلیس و اثر قرار دادن شرط و این که به خاطر قرار دادن شرط در متن عقد یا وقوع عقد مبتنى بر آن و تخلف از آن، طرف به مقتضاى شرط حق فسخ دارد. مى گوید: «... فله الفسخ عملا بمقتضى الشرط اذلیس فایدته الا التسلط على الفسخ مع عدمه » (مکاسب ص 398).
13- محقق حلى، شرایع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، جلد اول (دوجلدى): صص 543 و 544.
14- جواهر الکلام جلد 30 ص 376: «اذا تزوج امراه و شرط کونها بکرا فوجدها ثیبا و ثبت بالاقرار او البینه سبق ذلک على العقد کان له الفسخ لانتفاء الشرط الذى قد عرفت ان فائدته ذلک و لعله لا خلاف فیه.» شهید ثانى نیز در مسالک جلد 8 ص 148 همین نظر و همین مبنا را پذیرفته است و مى گوید: «و ان تحقق سبقها (الثیبوبه) على العقد فالاقوى تخیره فى الرد لفوات الشرط المقتضى للتخییر کنظائره.» شیخ انصارى نیز بر همین نظر است و مى گوید: ... لا یحکم بالخیار الا ان یعلم سبق الثیبوبه على العقد (ملحقات مکاسب ص 399) همچنین ر.ک: امام خمینى (ره) تحریرالوسیله جلد 2 ص 296 که همین نظر را ابراز داشته اند و نیز آیه الله گلپایگانى: مجمع المسائل جلد 2، ص 202، ایشان در پاسخ سؤالى در این زمینه مى فرمایند: «در صورتیکه در عقد ازدواج شرط ایرانى بودن زوج شده باشد یا به نحوى توصیف نموده که عقد مبنى بر آن وصف واقع شده که به منزله شرط ضمنى بوده و بعد تخلف وصف ظاهر و واضح شده، زن اختیار فسخ عقد را دارد...» البته برخى از فقها هم، باکرده نبودن زن را ولو به صورت شرط ضمن عقد آمده باشد موجب حق فسخ ندانسته اند، از جمله: آیه الله خویى، منهاج الصالحین، جلد 2، ص 271، مساله 1349.
15- همان، ص 377: بل لا یبعد ثبوت الخیار معه و ان لم یذکر ذلک شرطان فى متن العقد.
16- شیخ طوسى: النهایه فى مجرد الفقه و الفتاوى، ص 485: «و اذا تزوج الرجل بامراه فوجدها برصاء او جذماء او عمیاء، او رتقاء او مفضاه او عرجاء او مجنونه، کان له ردها من غیر طلاق ».
17- همان: صص 486 و 487. همچنین ر.ک: مقنعه شیخ مفید، ص 519 و از معاصرین: امام خمینى، تحریرالوسیله، جلد 2، ص 293، امام خمینى، لنگى آشکار و مشخص را در زن نیز از موجبات حق فسخ مى دانند و تصریح مى کنند که وجود جذام و برص در مرد، براى زن ایجاد حق فسخ نمى کند.
18- مبتنى بودن حق فسخ بر اساس قاعده لاضرر و لزوم رفع ضرر مخصوصا در کلام شهید ثانى در مورد اظهار نظر برجواز فسخ نکاح از سوى زن در صورت مبتلا بودن شوهر به جذام مشهود است، که به تفصیل در متن به آن خواهیم پرداخت. شیخ انصارى در پى نقل قول شهید ثانى وجود ضرر و مؤثر بودن آن را نفى نمى کند ولى اظهار نظر مى کند که در اینجا، الزاما رفع ضرر ملازم با دادن حق فسخ به زن نیست بلکه مى توان با اجبار زوج به طلاق از سوى حاکم، این ضرر را مرتفع نمود. (ملحقات مکاسب ص 396).
19- همان، ص 398.
20- فروع کافى از: محمد بن یعقوب کلینى، جلد 5، ص 406: «عن الحلبى عن ابى عبدالله 7 قال: سالته عن رجل تزوج الى قوم فاذا امراته عوراء و لم یبینوا له قال: یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل ». به همین مضمون شیخ طوسى در کتاب تهذیب الاحکام، جلد 7، ص 424 حدیث را نقل مى کند ولى در نقل شیخ سؤال از امام 7 ذکر نشده و لفظ: انما که مفید حصر است اضافه دارد: «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل ». همچنین ر.ک: وسائل الشیعه، شیخ حر عاملى، جلد 14، ص 594.
21- فروع کافى جلد 5 ص 407: «... ترد البرصاء و المجنونه و المجذومه، قلت: العوراء قال: لا. تهذیب، همان جلد و همان صفحه.
22- فروع کافى همان ص 408 و تهذیب همان ص 425 و وسائل الشیعه همان ص 593: عن ابى جعفر 7 قال: فى رجل تزوج امراه من ولیها فوجدبها عیبا بعد ما دخل بها قال: فقال: اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونه و المفضاه و من کان بهازمانه ظاهره فانها ترد على اهلها من غیر طلاق و یاخذ الزوج المهر من ولیها الذى کان دلسها فان لم یکن ولیها علم بشى ء من ذلک فلاشیى ء علیه و ترد الى اهلها...
23- تهذیب همان ص 424 شماره حدیث 1694.
24- فروع کافى همان ص 409.
25- تهذیب، همان ص 425.
26- همان.
27- فروع کافى، همان، ص 410; تهذیب، همان، ص 430 حدیث شماره 1714; وسائل الشیعه همان، ص 610.
28- جواهر الکلام، جلد 30، ص 320.
29- شرایع الاسلام، جلد اول (دو جلدى) ص 540.
30- مسالک الافهام، همان، ص 107.
31- جواهر الکلام، همان، ص 328، براى اثبات اینکه مقطوع بودن آلت تناسلى موجب حق فسخ است به صادق بودن تدلیس بر آن (حتى به صرف عدم اظهار عیب مزبور) و بودن آن درحکم خصاء و عنن بلکه بدتر از آنها بودن و وجود ضرر براى زوجه و مشمول حکم کلى مندرج در برخى از روایات که حکم کلى عدم قدرت بر جماع را بیان کرده اند، استناد نموده است. (... و من صدق التدلیس و کونه بمعنى الخصى او العنن بل اعظم منهما، لقدره الاول على الایلاج و احتمال الثانى البرء، و الضرر و شمول صحیح الکنانى و ابى بصیر له). ذکر این مطلب شاید خالى از فایده نباشد که در کتب معروف فقهى و حدیث همانطور که اشاره شد روایتى در خصوص وجود حق خیار فسخ براى مقطوع بودن آلت تناسلى ذکر نشده است ولى صاحب دعائم الاسلام روایتى را در این زمینه از حضرت على (ع) نقل کرده که ایشان فرمودند: مقطوع الا له بودن مرد موجب تفریق بین زن و مرد مى باشد. متن روایتى که وى از على (ع) نقل کرده چنین است: «و عنه (ع) انه سئل عن مجبب (یعنى مقطوع الا له) دلس بنفسه لامراه فتزوجته فلما دخل بها اطلعت منه على ذلک فقامت علیه، قال: یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملا ان کان دخل بها و ان لم یکن یدخل بها فعلیه نصف المهر قیل له: فما تقول فى العنین؟ قال: هو مثل هذا سواء». قاعدتا منظور از دخول در این جا چنانکه در حاشیه کتاب نیز آمده خلوت کردن با زن است. قاضى ابوحنیفه نعمان دعائم الاسلام و ذکر الحلال و الحرام و القضایا و الاحکام، جلد دوم، سال 1911، چاپ دارالاضواء بیروت، ص 230، حدیث شماره 864.
32- فروع کافى، همان، ص 411.
33- ر.ک: تهذیب شیخ طوسى، جلد 7، ص 432، روایات شماره 1720 تا 1723 که در تمام آنها سخن از تدلیس در مورد خصى رفته است.
34- المبسوط، جلد 4، ص 250:... والثانى لا خیار لها لان الخصى یولج و یبالغ اکثر من الفحل و انما لا ینزل.
35- ر.ک: جواهر الکلام، جلد 30، ص 324.
36- قاضى ابن البراج طرابلسى، المهذب، انتشارات جامعه مدرسین قم، 1406 ه’. ق، جلد 2، ص 231.
37- ر.ک: مسالک الافهام، جلد 8، ص 110 و 111 و شرح لمعه، جلد 5، ص 383.
38- سید ابوالحسن اصفهانى، وسیله النجاه، جلد 2، ص 397: «... و قیل بکونهما منها فهما من العیوب المشترکه بین الرجل و المراه و هو لیس ببعید...».
39- عبدالرحمن الجزیرى، الفقه على المذاهب الاربعه، جلد 4، صص 180 تا 198 و الفقه الاسلامى و ادلته، جلد 7، ص 353.
40- الفقه على المذاهب الاربعه، جلد 4، ص 180.
41- الاحوال الشخصیه للمسلمین طبقا لا حدث التعدیلات، چاپ پنجم، 1994، قاهره.
42- قانون الاحوال الشخصیه کویت، چاپ اداره قوانین هیات دولت، ص 42.
43- ر.ک: همان منبع قسمت: المذاکرات الا یضاحیه، صص 242 تا 245.
44- شیخ مفید، مقنعه، ص 519: «و لیس للحاکم ان یجبر الزوج على الفراق الا ان یمنع واجبا للزوجه من حقوق النکاح ».
45- براى ملاحظه تفصیل نظر فقیهان مزبور و مرجع آن، ر.ک:دیدگاههاى جدید در مسائل حقوق، دکتر حسین مهرپور، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم، صص 240 به بعد.
46- براى ملاحظه متن کامل نظر سید رجوع شود به منبع پیشین، ص 242 و جلد دوم ملحقات کتاب عروه الوثقى، صص 75 و 76.
47- متن ماده 1130 قانون مدنى قبل از اصلاحیه سال 1361 و 1370 بدین شرح است: ماده 1130: حکم ماده قبل (یعنى الزام شوهر به دادن طلاق) در موارد ذیل نیز جارى است: 1- در موردى که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد 2- سوء معاشرت شوهر به حدى که ادامه زندگانى زن را با او غیر قابل تحمل سازد. 3- در صورتى که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زندگى زناشویى براى زن موجب مخاطره باشد.
48- در حکم شماره 2018 مورخ 27/8/1342، دادگاه شهرستان خوى در پى دادخواست خانمى مبنى بر ابتلاء شوهرش به جذام و درخواست طلاق، حکم دادگاه چنین است «که چون بر حسب تحقیقات بعمل آمده، شوهر مبتلا به جذام بوده و این مرض طبق گواهى پزشک مسرى و قابل عود مى باشد و بیمارى خطرناک است. به استناد شق 3 ماده 1130 قانون مدنى زوج را محکوم مى سازد که زوجه خود را مطلقه سازد»، این حکم مآلا در دیوان عالى کشور ابرام شده است. نقل از کتاب: موجبات و آثار طلاق در حقوق مدنى ایران، فرانسه، شوروى و مصر از: دکتر عبدالعلى صابرى صفایى، چاپ 1346، ص 48.
49- براى ملاحظه تفصیلى مکاتبه شوراى نگهبان با امام(ره) و پاسخ امام(ره) ر.ک: دیدگاههاى جدید در مسائل حقوقى، پیشین صص 244 و 245.
50- مثلا قانون احوال شخصیه کویت در ماده 126 تحت عنون التفریق للضرر مى گوید: «لکل من الزوجین قبل الدخول او بعده، ان یجلب التفریق، بسبب اضرار الا خر به قولا او فعلا بما لایستطاع معه دوام العشره بین امثالها...
منبع:http://www.bashgah.net/fa/content/show/20933