Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت)


حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت) / حائری - ابراهیمی
منابع : مجله فقه، شماره 15
وقتی بنیان خانواده فرو می ریزد و آرامش روحی و روانی که زاده پیوند طبیعی زن و مرد است، تبدیل به دل نگرانی می گردد و زن و مردی که زینت یکدیگرند، سبب عذاب همدیگر می شوند و آن هنگام که طلاق پایه های زندگی را ویران می کند و یا مرگ گریبانگیر یکی از دو رکن خانواده می شود، قربانیان زیادی را به جا می گذارد که نمی توان با بی تفاوتی از کنار آنها گذشت از جمله قربانیان، کودکان خانواده اند که ناگزیر در گرداب حوادث دست وپا می زنند و یاری می خواهند. در برابر کودکان، که با آه و ناله، پدر و مادر را به زندگی فرا می خوانند، به راستی چه باید کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمی دهد، کدام کانون برای آنان شایسته تر است؟

باری، این کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ پدر، مادر، خویشان یا جامعه؟

این مساله از زاویه های گوناگونی درخور بررسی است.

البته فقیهان بزرگ، تلاشهای بسیار برای حل این مشکل کرده و آرای راهگشایی ارائه داده اند، اما باید اعتراف کرد که دشواریها همچنان خودنمایی می کنند و برای برداشتن آنها از سر راه، نیاز به تلاش گسترده، و تجدید نظر در دیدگاههای فقهی است که این لازمه دانش پویا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگی دیدگاههای فقهی، جز به تلاش همگانی و حرکت جدید، رخ نخواهد داد.

دیدگاه ها در این که سرپرستی و نگهداری کودکان وظیفه چه کسی است، بسیارند و در این بین کشف دیدگاه ناب، کاری است دشوار.

در این مقاله سعی شده است که بحث «حضانت » ریشه یابی شود و مبانی روایی و روانی مساله مورد توجه قرار گیرد و نظریه ای پیشنهاد شودکه راهگشای این مشکل درعصر حاضر باشد، بر عالمان و طالبان علوم اسلامی است که بر این امر همت گمارند و چراغی را برافروزند که در پرتو آن، راهیابی به حقیقت آسان گردد. امیدواریم که این مقال نیز ما را به این هدف نزدیک کند.
حضانت در لغت

حضانت، از حضن گرفته شده و برابر فارسی آن، «پهلو» است، قسمت زیر بغل تا برآمدگی لگن. به معنای نگهداری چیزی می باشد، همچون پرنده ای که از تخمهای خود در زیر بال نگهداری می کند: «حضن الطائر بیضه ». هنگامی که زنی، بچه اش را در آغوش می گیرد، گفته می شود: «حضنت ولدها.» (1)

در حدیث آمده است:

«عجبت لقوم طلبوا العلم حتی اذا نالوا منه صاروا حضانا لابناء الملوک.»

در شگفتم از گروهی که در پی دانش می روند و وقتی آن را به دست می آورند، تربیت فرزندان پادشاهان را بر عهده می گیرند.

و به زنی که تربیت کودک را به عهده می گیرد، «حاضنه » می گویند. (2)
حضانت در نزد اهل اصطلاح

فقیهان «حضانت » را برابر همان معنای لغوی، معنی کرده اند و حضانت دراصطلاح ایشان عبارت است از:

«حق نگهداری و سرپرستی طفل که به شخصی واگذار می شود.»

و از نظر توسعه مفهومی، همه گونه نگهداری از کودک را در بر می گیرد: پاکیزگی، خورانیدن غذا و برآوردن نیازهای غذایی، پوشش، تربیت، آموزش، یاددهی آداب اجتماعی و....

شهید ثانی در تعریف حضانت می نویسد:

«الحضانة بفتح الحاء ولایة علی الطفل والمجنون لفائدة تربیته و مایتعلق بها من مصلحته من حفظه و جعله فی سریره و رفعه وکحله ودهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثیابه و نحو ذلک.» (3)

طریحی نیز، همین عبارت را یاد کرده و در پایان افزوده است:

«وجمیع مصالحه غیر الرضاعة.» (4)

دکتر وهبة الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد:

«... وشرعا هی تربیة الولد لمن له حق الحضانة او هی تربیته و حفظ من لایستقل بامور نفسه عما یوذیه لعدم تمییزه کطفل وکبیر مجنون و ذلک برعایة شؤونه و تدبیر طعامه و ملبسه و نومه تنظیفه وغسله و غسل ثیابه فی سن معینه و نحوها والحضانة نوع ولایة وسلطنة.» (5)

دیگر فقیهان نیز، بسان همین عبارات را در تعریف حضانت آورده اند که نیازی به یادآوری آنها نیست.
حضانت و رضاع

با توجه به معنی لغوی و اصطلاحی حضانت، بی گمان، این مفهوم شیردادن را در بر می گیرد، چون از شؤون نگهداری کودک و شاید مهم ترین جنبه نگهداری به شمار می آید.

ولکن فقیهان، بین حق حضانت و رضاع، جدایی افکنده اند; از این روی، امکان دارد کودک را برای شیرخوردن در اختیار زن دیگری، غیر از مادر، قرارداد، مثل این که مادر مزد بیش تری برای شیردادن از پدر درخواست کند. در چنین صورتی، این پرسش مطرح است:

آیا با از بین رفتن حق شیردادن، حق نگهداری و سرپرستی هم از بین می رود؟

آرای فقها در این زمینه، گوناگون است:

محقق در «شرایع »، در برداشته شدن حق حضانت در صورت یادشده تردید کرده است و صاحب «جواهر»، علت تردیدرا ناشی از این می داند که از سویی سرپرستی، به طور معمول، پیرو شیردادن است و جداکردن این دو حق سبب عسر و حرج است و از دیگر سوی، این دو حق جدای از یکدیگرند. سپس نظر خود را چنین بیان می کند:

«سقوط حق سرپرستی و تیمارداشت، در این صورت، به اصول و قواعد مذهب نزدیک تر است زیرا سزاوارتر بودن پدر نسبت به تیمارداشت و سرپرستی فرزند به عنوان یک اصل، روشن است و آنچه از این اصل به طور یقین خارج شده، سرپرستی مادر است که همراه با شیردادن باشد و در مورد شک، به اصل اولی که سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع می کنیم.» (6)

شهید ثانی نیز، در روشنگری نظر محقق، روایت داودبن حصین (7) را از امام صادق(ع) نقل می کند، به این شرح:

«اگر پدر برای شیردادن فرزند خود، کسی را بیابد که به چهار درهم راضی باشد; اما مادر به پنج درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگیرد.»

آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بیان می کند و به از بین نرفتن حق سرپرستی و تیمارداشت، نظر می دهد; زیرا بر این باور است که عسر و حرج به اندازه ای نیست که سبب از بین رفتن حق مسلم مادر گردد و دایه می تواند برای شیردادن به کودک نزد مادر برود، یا کودک را نزد وی ببرند. البته اگر هیچ راهی وجود نداشت، برای از بین نرفتن حق کودک، باید حکم به برداشته شدن حق سرپرستی داد. (8)

ابن ادریس نیز عقیده دارد که حق سرپرستی مادر، ربطی به مساله شیردادن ندارد. (9)

ابوالصلاح حلبی می نویسد:

اگر مادر برای شیردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بین مردم، راضی نشد، فرزند را برای شیردادن به دیگری می دهند، ولی در هر صورت، حق تیمارداشت و سرپرستی، بر عهده مادر خواهد بود. (10)

فقیهان اهل سنت نیز،همین نظر را دارند و بر این باورند که با تسلیم کودک به دایه، حق سرپرستی به حال خود باقی خواهد بود. (11)

این تردید و اختلاف نظر در بین فقیهان معاصر نیز وجود دارد:

امام خمینی، از بین نرفتن حق سرپرستی را موافق با احتیاط می دانند و ناسازگاری، میان از بین رفتن حق رضاع و باقی بودن حق سرپرستی نمی بینند. (12)

اما آیت الله خویی، بر این باور است که حق سرپرستی، در صورتی که حق شیردهی از بین برود، از عهده مادر برداشته می شود. (13)
بررسی:

همان گونه که بیان شد، رضاع یکی از شؤون نگهداری کودک است که پیرو زمینه های ویژه خودش است. حال، اگر مادر به دلیلی، توانایی بر شیردادن کودک خویش را نداشته باشد،چرا حق سرپرستی از بین برود؟ سرپرستی و تیمارداشت، حق گسترده ای است که سویها و زاویه های گوناگونی دارد و امکان دارد به هر دلیلی مادر نتواند به گونه مستقیم، همه جهتها و زوایای آن را بر عهده گیرد.

آنچه مهم است، زیر نظر گرفتن تربیت کودک و نگهداری اوست و این حق، به عنوان یک اصل، برای مادر مطرح است و تا دلیل قطعی بر از بین رفتن آن نباشد، دلیلی برای برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضی موارد که مادر بیش تر از دیگران مزد درخواست می کند، پدر حق دارد فرزند را برای شیردادن به غیرمادر بسپارد. و این حرف، ناظر به حق سرپرستی نیست; بویژه با توجه به این که روایات صحیح بسیاری وجود دارد که حق سرپرستی را به مادر می دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است: (2 و 7 سالگی و بعضی بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستی و نگهداری برای مادر یک امر مسلم است. بنابراین، نظر صاحب جواهر که اصل را سزاوارتر بودن پدر می داند، مخدوش است; زیرا حق سرپرستی و تیمارداشت، چنانکه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح کودک است و ربطی به سایر حقوق، مثل حق ولایت پدر و جد ندارد از این روی، همان گونه که پدر و جد، حق ولایت دارند، مادر هم حق سرپرستی، نگهداری و تیمار داشت دارد و از بین رفتن این حق، دلیل قطعی و روشن می خواهد.
حق تیمار داشت (حضانت) و ولایت

در اصطلاح فقیهان، دو واژه، به طور جداگانه در مورد کودک به کار می رود: حضانت و ولایت. همان گونه که بیان شد، حضانت ناظر به نگهداری کودک است اما ولایت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. یعنی بر اساس حق ولایت، ولی، می تواند به نمایندگی از سوی کودک، اداره اموال او را به عهده بگیرد و در محدوده، قانون تصرف کند.

بلی، در کلمات فقها، از حضانت نیز، به نوعی ولایت تعبیر شده است (14) ، لکن اطلاق ولایت بر حضانت، با ولایت اصطلاحی که بیان شد، فرق دارد، گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد; (میزان توان مالی کودک و چگونگی مصرف آن در چگونگی حضانت، اثر مستقیم می گذارد.) بنابراین، در مورد کودک به گونه ای باید سازش و آشتی برقرار کرد، تا ناسازگاری، بین کسی که حق ولایت دارد و کسی که حق حضانت دارد، پیش نیاید که مصالح کودک به خطرافتد.
جنبه حق و تکلیفی نگهداری و تیمارداشت کودک

منظور از «حق » در این جا، همان اقتدار اعتباری است که از سوی قانونگذار به شخص واگذار می شود و منظور از «تکلیف »، وظایفی است که قانونگذار بر عهده مکلف می گذارد و به او امر و نهی می کند.

حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق، از یک سوی، به کودک تعلق می گیرد و از دیگر سوی به مادر و از سوی دیگر، به پدر تعلق می گیرد. نگهداشت این سویهای سه گانه، احکام خاصی را به دنبال می آورد، در مثل، کسی حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تیمارگر بگیرد. گاه آن کس که وظیفه تیمارگری و نگهدارندگی دارد، به این کار واداشته می شود و باید آن را انجام دهد، و یا این که مادر می تواند از سرپرستی و نگهداری کودک سرباز بزند، ولی پدر نمی تواند.

در قانون مدنی ایران، ماده 1168، به این امر به روشنی اشاره شده است: «نگهداری و سرپرستی کودک،هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.»

در ماده 1287 آمده: «پدر و مادر، مکلف هستند در حدود توانایی خود، به تربیت کودکان خویش بپردازند و نباید آن را رها بگذارند.»

به دیگر سخن شارع مقدس، قدرتی به پدر و مادر بخشیده است که بتوانند از فرزند خود نگهداری کنند و این، برای نگهداشت حق کودک، «حق کودک » است و یک سلطه طبیعی بر طفل نیست. از این روی، در پاره ای از روایات هم، «حق فرزند بر پدر و مادر» به کار رفته است (15) و این نشان دهنده بایستگی نگهداشت مصالح کودک است.

حال این سؤال مطرح می شود: اگر تیمارداری و نگهداری کودک حق است، آیا می توان آن را از دوش برداشت؟

آنچه از روایات و سخنان فقیهان استفاده می شود، مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری را از دوش خویش بیفکند، ولی پدر نمی تواند.

امام صادق(ع) می فرماید:

«... المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (16)

صاحب جواهر، می نویسد:

«مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری کودک را از دوش خود بردارد، ولی پدر نمی تواند و باید او را واداشت.» (17)

آقای خویی می نویسد:

«نگهداری و سرپرستی که حق مادر است، می شود از عهده برداشت، اما نگهداری و سرپرستی که حق پدر است، نمی شود از عهده برداشت.» (18)

از فقیهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهداری و سرپرستی کودک، واداشته نمی شود، مگر این که زمینه و شرایط به گونه ای باشد که تنها مادر باید به تربیت کودک بپردازد.

شماری از فقیهان اهل سنت بر این باورند که: مادر، در هر حال و در هر شرایطی، به تربیت کودک، واداشته می شود. (19)

نتیجه: اداره و سرپرستی کودک، بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر می تواند آن را از دوش خود بردارد.

نگهداشت حق کودک، یک اصل است که احکام تکلیفی ویژه ای را در پی دارد. مادر در صورت پذیرش، به آن مکلف می شود، پدر هم احکام تکلیفی ویژه ای را دارد: یعنی «تکلیف »، بر «حق » استوار است.
فلسفه نگهداری و تیمارداری

آیا در نگهداری و سرپرستی، نگهداشت مصلحت کودک بر همه چیز مقدم است؟ و تشریع حق نگهداری، برای رشد و تربیت کودک است؟ بنابراین، در موارد ناسازگاری حقوق، حق کودک مقدم بر دیگر حقوق است؟ در روایات و سخنان فقیهان، به این نکته اشاره شده است:

امام علی(ع) می فرماید:

«ومن رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوة فی امه ورققها علیه لتقوم بتربیته وحضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (20)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون توانایی حرکت و تغذیه را از کودک گرفته،این توان را در مادر قرار داده و او را به کودک مهربان کرده، تا تربیت و نگهداری او را به عهده بگیرد. پس اگر مادری سنگدل بود [و مصالح کودک به خطر افتاد] نگهداری و تربیت کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.

دکتر وهبة الزحیلی از علمای اهل سنت می نویسد:

«الام احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاة بالاجماع لوفور شفقتها الا ان تکون مرتده او فاجرة فجورا یضیع الولد به کزنا و غنا وسرقة ونیاحة او غیرمامونة بان تخرج کل وقت و تترک الولد ضائنا.» (21)

مادر، پس از جدایی پدر و مادر، به طلاق یا وفات، به اتفاق علما، در تربیت و نگهداری کودک، بیش تر سزاوار است; زیرا مهربانی و دوستی او، از همگان افزون تر است، مگر این که مرتد باشد، یا به گونه ای فاسق باشد که حق فرزند، از بین برود، مانند: زنا، آوازه خوانی، دزدی، خوانندگی در مجالس تعزیه، یا این که در کنار او امنیت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن کودک و....

صاحب جواهر، درباره علت فتوای مشهور: «سرپرستی و نگهداری پسر تا دو سالگی و دختر، تا هفت سالگی، به عهده مادر است » می نویسد:

«اذ الوالد انسب بتربیة الذکر وتادیبه کما ان الوالدة انسب بتربیة الانثی وتادیبها.» (22)

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر، شایستگی بیش تری دارد و مادر، برای تربیت دختر، سزاوارتر است.

بنابراین، از مجموع این سخنان استفاده می شود که در نگهداری و تربیت کودک، نگهداشت مصالح وی مقدم بر سایر مسائل است. در حقیقت، در تربیت و نگهداری از نظر شرعی، به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرایطی که فقیهان برای تربیت کننده و نگهدارنده بیان می کنند و همچنین زمانی را که برای پایان مدت نگهداری و سرپرستی یاد کرده اند، مؤید این نکته است که در فلسفه سرپرستی، نگهداری و تربیت، به طور عمده مصلحت کودک مطرح است.

یادآوری: دانستن فلسفه تیمارداری و نگهداری (حضانت) در استدلالهای فقهی برای احکام «حضانت » کاربرد دارد، چنانکه صاحب جواهر به همین نکته استدلال کرده بود.
شرایط تربیت کننده و سرپرست

شخصی که نگهداری و سرپرستی کودک را به عهده می گیرد، باید دارای شرایطی باشد، از جمله:

1. عقل: به طور طبیعی کسی که می خواهد نگهداری و تربیت کودک را به عهده بگیرد، باید از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر می افتد و فلسفه حضانت از بین می رود. فقیهان نیز، این شرط را پذیرفته اند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم، بر این شرط اتفاق نظر دارند. (23) شماری از فقهای شیعه هم، این شرط را یاد کرده اند و ادعای اتفاق نظر بر آن دارند، مانند: شهید ثانی (24) ، علامه (25) ، صاحب مدارک، (26) صاحب حدائق، (27) و صاحب جواهر (28) هم، در این مورد ادعای اجماع کرده است. لکن پس از رد نظر شهید ثانی در مورد جنون ادواری که می نویسد:

«در زمان نبود جنون [اگر زمان جنون زیاد نباشد] نباید بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری وجود داشته باشد.»

چنین اظهار می دارد:

«اگر شرط عقل، اجماعی نبود، در مورد مجنون کامل هم امکان داشت که بگوییم: بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری او نیست; زیرا حق نگهداری و سرپرستی هم، مانند دیگر امور مربوط به مجنون، به ولی او واگذار می شود.»

با توجه به این که حق سرپرستی و نگهداری از حقوقی است که درخور نقل و انتقال نیست، سخن صاحب جواهر در این مورد پذیرفتنی نیست، از این روی در صورت مرگ هم، حق سرپرستی و نگهداری به وارث منتقل نمی شود.

2. بلوغ: این شرط با توجه به این که از شرایط عامه تکلیف است، در مورد حق سرپرستی هم این شرط اتفاقی است، گرچه در موردی که سرپرست و نگهدارنده، پدر یا مادرند، بایستگی این شرط بی معنی خواهد بود، لکن امکان دارد در بعضی از انگاره ها، بویژه، بر مبنای اهل سنت، این شرط تصور بشود; زیرا بر مبنای اهل سنت، چنانکه خواهد آمد، زنان در نگهداری و سرپرستی مقدم بر مردان هستند; از این روی، امکان دارد عمه یا خاله نابالغ، وجوداشته باشد، قبل از پدر یا جد پدری.

3. آزاد بودن: گرچه این شرط در زمان ما موضوعیت ندارد، ولی اشاره اجمالی به آن خالی از فایده نیست. بایستگی نگهداشت این شرط، بین فقها اتفاقی است و مهم ترین دلیل فقیهان در این مورد، ولایت نداشتن عبد، بر آزاد است. (29)

ولکن روایاتی که وارد شده (30) درباره حق سرپرستی نداشتن پدر است در صورتی که آزاد نباشد و در این روایات، اشاره ای به مادر، در صورتی که غیر آزاد باشد، نشده است. تنها یک روایت وجود دارد که معلوم نیست از کدام امام(ع) نقل شده و مضمون آن این است:

«عن جمیل و ابن بکیر جمیعا فی الولد من الحر والمملوکة قال یذهب الی الحر منهما.» (31)

بنابراین، با توجه به این که در مورد حق نگهداری و سرپرستی گفتیم: نگهداشت مصالح کودک بر همه چیز مقدم است; اگر مادر کنیز باشد، بعید نیست که بگوییم حق سرپرستی و نگهداری او باقی خواهد بود، گرچه ولایت بر کودک به عهده شخص آزاد است; زیرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد، اما در نگهداری و تیمارداشت کودک، چون جنبه نگهداری و مهرورزی مادر مطرح است، اگر چه کنیز باشد، نقصی در تربیت و نگهداری به وجود نمی آید.

4. قدرت بر نگهداری و سرپرستی: گرچه قدرت ازشرایط عامه تکلیف است، ولی فقهای شیعه، درباره نگهداری، این شرط را نیاورده اند. اما شماری از فقهای اهل سنت، این شرط را یاد کرده اند و گفته اند:

«اگر شخصی به خاطر زیادی سن، ناتوان از نگهداری و سرپرستی باشد، نمی تواند تیمارداشت کودک را به عهده بگیرد.» (32)

5. سلامت جسمانی: شخص تیماردار و نگهدارنده به بیماریهای واگیردار و کهنه، گرفتار نباشد.

شهید ثانی در این باره می نویسد:

«آیا بیماری واگیردار و کهنه، مانند جنون است؟ یعنی بازدارنده از نگهداری اند، یا خیر؟

دو احتمال وجود دارد:

1. بازدارنده است; زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت می شوند.

2. چون احتمال بهبود این بیماریها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بین نرفتن حق نگهداری و ولایت است.» (33)

و آن طور که نقل شده است شهید اول هم ، در قواعد، از قول بعضی این شرط را بیان کرده و به حدیث نبوی استناد جسته است: «فر من المجذوم فرارک من الاسد.» (34)

اما صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، این شرط را نمی پذیرد. (35)

صاحب جواهر (36) ، پس از نقل عبارات فقیهان، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق ادله را در این مورد حاکم می داند و ابراز شگفتی می کند از این که فقیهان در این جا این شرایط را یادآور می شوند، اما در باب رضاع، با این که با نگهداری و سرپرستی از نظر ملاک یکی است این گونه شرطها را یادآور نمی شوند.

6 . شایستگی اخلاقی: همان گونه که پیش از این بیان شد، تربیت کودک از شاخه های نگهداری و سرپرستی است، یعنی سرپرست و نگهدارنده، وظیفه تربیت کودک را هم به عهده دارد. بنابراین، اگر سرپرست و نگهدارنده، سلامت اخلاقی نداشته باشد، تربیت کودک در معرض خطر قرار می گیرد.

در سخنان فقیهان، از این مورد، با عنوان: شرط بودن یا نبودن عدالت، یاد شده است. گروهی از فقیهان، عدالت را در سرپرست و نگهدارنده، لازم دانسته اند، مانند: شیخ طوسی (37) ، علامه حلی (38) ، صاحب مدارک (39) ، صاحب حدائق (40) و....

شماری دیگر از فقیهان نیز، عدالت را لازم نمی دانند دلیل مهم آنان این است: تیمارداری و نگهداری کودک از مهربانی مادر سرچشمه می گیرد و ربطی به عدالت ندارد، مانند: علامه حلی در قول دیگری که از او نقل شده است (41) ، فخرالمحققین (42) ، صاحب جواهر (43) و....

شماری از فقیهان، فاسق نبودن را شرط دانسته اند، نه عدالت را، مانند شهید ثانی. (44)

شماری از فقیهان اهل سنت، فاسق نبودن، عفت، امانت و... را که یادآور شده اند، احتمال می رود به این شرط اشاره دارند. (45)

از مجموع سخنانی که نقل شد، روشن می شود شرط بودن عدالت یا شرط نبودن آن، مستند به روایت، یا نص خاصی در مساله نیست و فقها، در پذیرفتن و نپذیرفتن، به فلسفه حضانت نظر دارند بنابراین، در مساله سرپرستی و نگهداری باید نکاتی از نظر اخلاقی در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربیت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر یا پدری معتاد، یا اهل مجالس گناه و... باشند، بی گمان، شایستگی سرپرستی و نگهداری کودک را ندارند. ولی اگر صفت زشت او یا گناهی که انجام می دهد، به گونه ای نیست که در تربیت کودک نقش اساسی بازی کند، معلوم نیست چنین گناهی، وی را از حق نگهداری محروم کند و اطلاق ادله حضانت، در این جا، جاری است، گرچه این شخص از عدالت شرعی که موضوع بعضی از احکام است، می افتد. البته بازشناخت چگونگی این ویژگیها به عهده عرف و اجرا کننده آن، در دوران حاکمیت اسلام، با محاکم قضایی خواهد بود.

7. اسلام: فقیهان امامیه در مورد شرط بودن اسلام، ادعای اتفاق دارند و به روشنی اشاره کرده اند که سرپرست و نگهدارنده کودک، باید مسلمان باشد، از جمله: شیخ ، صاحب حدائق (49).

ولکن در پذیرش این شرط، بین فقهای اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان این شرط را پذیرفته اند و اما حنفیان و مالکیان، این شرط را قبول ندارند و به روایتی استدلال کرده اند که پیامبر(ص) کودکی که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخیر فرمودند و کودک، در ابتدا به سوی مادر رفت، اما بعد، پیغمبر بر هدایت او دعا فرمودند و او به پدر گروید.

اینان بر این نظرند که انگیزه و سرچشمه نگهداری و سرپرستی کودک، مهربانی است که ربطی به دین ندارد.

دلیل مهم فقیهان شیعه و کسانی که این شرط را پذیرفته اند، آیه و روایت زیر است:

«ولن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلا.» (50)

«الاسلام یعلو ولایعلی علیه.» (51)

بنابراین، چون سرپرستی و نگهداری، به گونه ای سلطه است، به این دو دلیل که بیان شد باید از بین برود.

صاحب جواهر، بعد از ذکر این دو دلیل، می نویسد:

«... مسلمان از کافر برای نگهداری کودک مسلمان سزاوارتر است; زیرا ترس از این است که در کودک، روحیه ای به وجود آید که سبب انحراف در عقیده وی شود و برابر اخلاق و ملکات او (کافر) رشد کند.» (52)

یکی از حقوقدانان می نویسد:

«درشرایطی که اسلام، فقط به اسلام شناسنامه ای خلاصه می شود، چه فرقی بین مسلمان و کافر در حضانت است؟» (53)

حال با توجه به سخنانی که نقل شد، باید به بررسی مطلب بپردازیم:

1. منظور از اسلام در این گونه موارد چیست؟

2. جایگاه این شرط چگونه است؟

بی گمان وقتی از شرط اسلام در مورد چیزی سخن به میان می آید، باید توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نیست، بلکه منظور این است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنین انسانی از نظر عمل دینی مراتب مختلفی دارد، چنانکه اشخاصی که پیرو ادیان دیگر، باشند نیز، چنین هستند; از این روی، وقتی شخصی نام مسلمان بر خود می گذارد، نشانه ای هر چند ضعیف از گرایش دینی اوست و قانونگذار حق دارد که چنین شرطی را بگذارد، بویژه با توجه به تغییر انسانها در طول زمان. از این روی چه بسا، مسلمانی، امروز شخصی بی بندوبار باشد، اما فردا دگرگون شود و به خود آید که چنین احتمالی، در کافر کم تر می رود. بنابراین، شرط بودن اسلام در نگهداری و سرپرستی کودک، خالی از فایده نیست و نمی توان گفت: کسی که مسلمان شناسنامه ای است فرقی با غیر مسلمان ندارد.

در ضمن حقوقدان محترم، مرا د خود را از شناسنامه ای بودن بیان نکرده است.

حال با توجه به آنچه بیان شد، باید ببینیم جایگاه این شرط در مساله حضانت چیست؟

همان گونه که پیش از این بیان شد، نگهداری دو جنبه دارد: نگهداری جسمی و تربیت.

بی گمان، گرایشهای فکری و عقیدتی یک شخص در تربیت اثر دارد و کودک در سالهای ویژه ای از عمر خود، شایستگی بیش تری برای فراگیری و تربیت دارد.

در ماهها و سالهای نخستین، مادر، به جسم کودک توجه بسیار دارد و در برهه ای کودک نقش پذیر می شود و شخصیت وی، کم کم شکل می گیرد، در این سن، زیر نظر مسلمان باشد، با اخلاق اسلامی رشد می کند، زیر نظر کافر باشد، با اخلاق غیر اسلامی رشد می کند. در این سن، یعنی سن اثرپذیری روحی، زیر نظر کافر باشد، بر خلاف ادله نفی سلطه است. بله، اگر کودک تنها به تامین امور جسمی نیازمند باشد، می توان احتمال داد که شرط اسلام ضروری نباشد، زیرا در این گونه موارد، سلطه ای نیست، تا دلیل نفی سلطه آن را نفی کند و شخصی که تنها امور جسمی کودک را رسیدگی می کند، عرف نمی گویند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان برای کارفرمای کافر هم نباید جایز باشد.

البته، اگر در این موارد هم، به گونه ای برتری کافر بر مسلمان باشد، دلیلهای نفی سلطه، جاری خواهند بود، لکن تنها، بر آوردن نیازهای جسمی، مصداق سلطه نیست. مگر این که در برآوردن نیازهای جسمی کودک مسائل غیر اسلامی به کار گرفته شود، مانند اینکه خانواده غیرمسلمان یا آن زن غیر مسلمان، شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غیرمسلمان، مورد اطمینان است، با دلیلهای نفی سلطه نمی تواند او را سرپرستی و نگهداری کودک، بازداشت.

درباره شیرخوردن کودک از زن غیرمسلمان، روایاتی وجود دارد که می توان از آنها به عنوان مؤید این بحث استفاده کرد، بویژه با توجه به این که نقش شیر، در تشکیل شخصیت کودک، در خور انکار نیست.

راوی می گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا می توان از زن یهودی، نصرانی و مشرک، برای شیردادن به کودک، استفاده کرد؟

امام صادق(ع) می فرماید:

«لاباس وقال امنعوهم من شرب الخمر.» (54)

اشکالی ندارد، ولی باید جلوی شراب نوشی وی را گرفت.

از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود:

«لاتسترضع الصبی المجوسیه و تسترضع الیهودیة والنصرانیة ولایشربن الخمر یمنعن من ذلک.» (55)

برای شیردادن بچه از زن مجوسی استفاده نکنید، اما از یهودی و نصرانی اگر شراب نمی نوشند، استفاده کنید.

بنابراین، از این روایات فهمیده می شود که کافر بودن، بازدارنده نیست، بلکه جهتهای دیگر، مانند: شراب نوشیدن، برای شیردادن مانع است. معلوم می شود که تنها شیردادن، صدق سلطه کافر بر مسلمان نمی کند و با همان فرضی که بیان شد، نگهداری و سرپرستی هم در سالهای نخستین، همین حکم را دارد.
یادآوری:

بحث ما بر این انگاره استوار است که دلیل خاصی بر بازدارندگی کافر از سرپرستی و نگهداری نباشد و تنها به دلیلهای نفی سلطه استناد بشود و گرنه اگر دلیل خاصی پیدا شود، پیرو دلیل خواهیم بود.

صاحب جواهر (56) ، بر این باور است که: در مورد کافر نص صریحی بر بازداشتن وی از نگهداری و سرپرستی نیست، لکن چون کافر نمی تواند ولایت بر مسلمان داشته باشد، از نظر ملاک، از عبد و کنیز، پایین تر است.

8. سکنی در محل ثابت: شخصی که سرپرستی کودک به عهده اوست، جابه جایی وی از محلی به محل دیگر، شرایطی دارد. این مساله در صورتی مطرح می شود که حق نگهداری و سرپرستی به عهده مادر باشد. در این مورد، دو فرض مطرح است:

الف. مادر از محلی به محل دیگر برود.

ب. پدر، از جایی به جایی دیگر برود.

در مورد این شرط، سخنان فقیهان، هم پراکنده و هم ابهام دارد; زیرا در مساله دلیل روشنی وجود ندارد.

در باره انگاره نخست، شیخ طوسی می نویسد:

«اگر سفر مادر از روستا به شهر است، او، سزاوارتر است برای نگهداری کودک و اگر سفر، وی از شهر به روستاست، پدر شایستگی نگهداری دارد; چون زندگی در روستا، سبب می شود کودک از آموزش و تربیت، باز بماند و این دیدگاهی، دیدگاه قوی است.» (57)

بی گمان منظورشیخ و دیگران که این دیدگاه را نقل کرده اند، شهر و روستا نیست، بلکه، منظور جایی است که از نظر اجتماعی، پایین تر و بالاتر است.

در چند جمله قبل نیز، شیخ طوسی نوشته:

«اگر مادر به محلی مسافرت کند که نمازش شکسته است حق حضانت او باطل می شود.» (58)

شهید ثانی، پس ازاستناد این قول به شیخ، اظهار نظری نکرده است. (59)

صاحب مدارک، بر این باور است که مساله دلیل روشنی ندارد. (60)

صاحب جواهر، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق دلیلهای حضانت را حاکم می داند. (61)

و شیخ هم در کتاب خلاف، همین قول را می پذیرد. (62)

فقهای اهل سنت: شافعیه و حنابله و مالکیه بر این باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند، باید کودک را نزد ولی بگذارد. (63)

در مورد انگاره دوم نیز، گروهی از فقیهان بر این باورند که: اگر پدر مسافرت می کند، حق سرپرستی و نگهداری مادر از بین می رود; زیرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهی هم بر این باورند که حق نگهداری و سرپرستی مادر از بین نمی رود. (64)

در هر حال، همان طور که گفته شد، مساله دلیل روشنی ندرد و استدلال فقها هم، چه موافق و چه مخالف، بر محور فلسفه حضانت دور می زند. بنابراین، در این مساله بویژه با توجه به شرایط این زمان و آسان بودن ارتباط، نمی توان نظر قاطعی ارائه داد که مصلحت کودک کدام است؟ و بهتر است در ابتدا، این گونه موارد با سازش و آشتی حل شود و سپس اگر هماهنگی حاصل نشد، مراجع قضائی، مشکل را حل کنند.

9. ازدواج نکردن مادر: در صورتی که نگهداری کودک به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستی مادر از بین می رود. این حکم بین فقهای شیعه اجماعی است. شیخ مفید (65) ، شیخ طوسی (66) ، محقق (67) ، علامه (68) ، ابن ادریس (69) ، شهید ثانی (70) ، و صاحب جواهر (73) بر این اتفاق، به روشنی اشاره دارند.

مستند این حکم، روایاتی است که از شیعه و سنی، نقل شده است:

1. روایت مرسله منقری:

«سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل مطلق امراته وبینهما ولد ایهما احق؟

قال: المراة احق بالولد مالم تتزوج.» (74)

از امام صادق(ع) پرسش شد درباره مردی که زن خود را طلاق می دهد و فرزندی دارد، کدام یک نسبت به فرزند سزاوارترند؟

حضرت فرمود: زن، مادامی که ازدواج نکرده، سزاوارتر است.

شهید ثانی (75) و صاحب جواهر (76) ، به این حدیث استناد کرده اند و بر خلاف ارسال آن، مورد عمل قرار گرفته است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه نقل شده است.

«الام احق بحضانة ابنها مالم تتزوج.» (77)

مادر، تا هنگامی که ازدواج نکرده، به نگهداری کودک سزاوارتر است.

3. در نبوی دیگر، پیامبر(ص) در پاسخ پرسش مادری در باره نگهداری فرزندش، می فرماید:

«انت احق به ما لم تنکحی.» (78)

تو، تا ازدواج نکرده ای، سزاوارتری.

4. روایتی را داوود رقی از امام صادق(ع) نقل می کند به این مضمون:

«زن آزاده ای با عبدی ازدواج کرد و صاحب فرزند شد و از او طلاق گرفت و دوباره ازدواج کرد. عبدپس از ازدواج دوباره او، خواست بچه را از او بگیرد، حضرت فرمود:

«لیس للعبد ان یاخذ منها ولدها وان تزوجت حتی یعتق.» (79)

عبد، حق گرفتن فرزند را ندارد، گرچه مادر ازدواج کرده باشد، تا زمانی که آزادگردد.»

از این روایت فهمیده می شود که برداشته شدن حق نگهداری و سرپرستی در صورت ازدواج مادر، مسلم بوده است; از این روی، مورد سؤال، عبدقرار گرفته و مفهوم کلام امام هم این دلالت رادارد.

بنابراین، حکم بین فقهای شیعه اتفاقی است، گرچه امکان دارد، بعضی از روایاتی که نقل شد، از نظر سند مخدوش و به عنوان مؤید آورده شده باشند.

شهید ثانی، در این مورد استدلال دیگری هم کرده است:

«ازدواج دوباره، زن را به حقوق شوهر مشغول می کند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز می دارد.» (80)

ولی روشن است که این گونه استدلال، در این گونه موارد، تمام نیست و موارد نقض بسیاری امکان دارد پیدا شود.

در قانون مدنی ایران ماده 1170 هم به این مساله اشاره شده است که ازدواج مادر مانع از حضانت است.

و در ماده 1171 می گوید: «در صورت فوت پدر مانع نیست.»

بعضی از فقیهان اهل سنت، در این باره، ابراز داشته اند:

«اگر مادر با کسی ازدواج کند که از محارم کودک است، حق حضانت ساقط نمی شود.» (81)

حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت، آیا حق نگهداری و سرپرستی بر می گردد یا خیر؟

در بین فقیهان، شیخ طوسی (82) ، علامه (83) ، صاحب مدارک (84) ، ابن فهد حلی (85) ، شهید ثانی، (86) صاحب حدائق (87) و امام خمینی (88) قائل به برگشت حق سرپرستی و نگهداریند، با تفاوت اندکی که در دیدگاههای اینان وجود دارد.

بعضی از دیگر فقیهان، مانند: ابن ادریس (89) ، صاحب ریاض (90) و آیت الله خویی (91) بر این باورند که حق نگهداری و سرپرستی، بر نمی گردد.

استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهداری، موجود بودن مقتضی و نبود بازدارنده است; زیرا وجود مادر، اقتضای حق نگهداری را برای او داشت و بازدارنده این حق، تنها ازدواج بود، به دلیل روایاتی که وجود داشت. وقتی بازدارنده بر طرف شد، دلیلی ندارد که آن حق از بین برود.

اما باورمندن به بازگشت نکردن حق نگهداری، به طور کلی به استصحاب چنگ زده و گفته اند: بازگشت دوباره حق، نیاز به دلیل خاص دارد.

گرچه با توجه به ظاهر روایاتی که بیان شد، حق این است که حق نگهداری و سرپرستی بر می گردد هر چند راه احتیاط و تسالم چنانکه گروهی از فقیهان این دیدگاه را بر گزیده اند که با توجه به فلسفه حضانت، خالی از فایده نخواهد بود.
نگهداری و سرپرستی در صورت جدایی پدر و مادر

جدایی پدر و مادر به دو صورت ممکن می باشد:

1. طلاق.

2. مرگ.

بنابراین بحث در سه قسمت مطرح می شود:
الف) سرپرستی و نگهداری کودک، در صورت جدایی پدر و مادر به طلاق:

دیدگاههای فقهای شیعه، درباره این انگاره، مختلف و پراکنده است و ما در این جا ابتدا به گونه اجمال، این دیدگاهها را بیان می کنیم:

1. نگهداری فرزند پسر، تا دو سالگی و فرزند دختر، تا هفت سالگی به عهده مادر است و از آن پس نگهداری هر دو به عهده پدر است. این قول مشهور است و مبنای قانون مدنی ایران (92).

گروهی از فقیهان که این قول را نقل کرده یا پذیرفته اند، عبارتند از : شیخ طوسی در نهایه (93) ، ابن ادریس (94) ، محقق حلی (95) ، علامه حلی (96) ، فخرالمحققین (97) ، شهید اول (98) ، قاضی ابن براج (99) ، فاضل هندی (100) ، فاضل (101) ، فیض کاشانی (102) ، صاحب ریاض (103) ، صاحب حدائق (104) ، علامه مجلسی اول (105) ، صاحب جواهر (106) و امام خمینی (107).

مستند این دیدگاه، اجماع است و جمع بین روایاتی که می گویند: فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتی که می گویند فرزند تا هفت سالگی در اختیار مادراست. و شایسته تر بودن پدر برای تربیت فرزند پسر و مادر برای تربیت فرزند دختر.

شاید همین نکته، وجه جمع فقها باشد در مورد آن روایات.

یادآوری: در روایات، قید دو سال مطرح نشده، بلکه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شیردهی، بیش تر، دوسال است، ملاک دورانی که کودک باید در اختیار مادر باشد، دو سال قرار داده شده است.

صاحب جواهر می نویسد:

«آیا اگر کودک پیش از دو سال از شیر گرفته شد، دوران نگهداری به سر می آید، چنانچه در روایت آمده: «فاذا فطم فالاب احق منها.» یا این که دوران نگهداری در مدت دو سال ثابت است، گرچه پیش از دو سال از شیر گرفته شود؟

دو وجه متصور است: و وجه دوم، یعنی ثابت بودن دوران نگهداری در دو سال قوی تر است; زیرا هم مقتضای اصل در مساله است و هم امکان دارد فطام حمل بر غالب شود که همان دو سال است.» (108)

بنابراین، مبنای دیدگاه کسانی که دو سال را مطرح کرده اند، مدت شیرخوارگی کودک است.

2. نگهداری و سرپرستی کودک در دوران شیرخوارگی، به عهده مادر است و پس از آن نگهداری فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر، تا 9 سالگی، به عهده مادر است، بعضی به جای نه سالگی، قید بلوغ را آورده اند.

شیخ مفید (109) ، ابن سعید حلی (110) ، سالاربن عبدالعزیز، (111) به نقل از علامه حلی، از طرفداران این نظریه به شمار می آیند.

3. نگهداری کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگی) با مادر است و پس ازآن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد، تا زمان بلوغ، یا 9 سالگی با مادر است.

گروهی از فقها، مانند: شیخ طوسی در مبسوط و خلاف (112) ، ابن جنید (113) ، به نقل ابن فهد حلی، فاضل مقداد (114) و صهرشتی (115) ، این قول را پذیرفته اند.

4. مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، برای نگهداری و سرپرستی دختر و پسر شایستگی بیشتر دارد. این قول را فاضل مقداد (116) و علامه حلی (117) به شیخ صدوق در مقنع نسبت می دهند، ولی این قول در مقنع پیدا نشده است.

5 . مادر برای نگهداری کودک، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگی شایستگی بیش تری دارد. صاحب مدارک، این قول را تقویت کرده است. (118)

6. مادر تا دو سالگی، اگر بخواهد، حق نگهداری و سرپرستی کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگی هم، کودک در اختیار او باشد.

آقای خویی (119) ، این قول را پذیرفته است، و آقای خوانساری نیز (120) ، همین قول را به گونه احتمال بیان می کند.

دیدگاههایی که بیان شد، نظر فقهای شیعه بود، اما فقهای اهل سنت در مساله با اختلافی که در بعضی از مسائل جزئی دارند، به طور کلی، برای مادر شایستگی بیش تری باوردارند و مادر را پیش می دارند.

مبنای دیدگاه اینان، افزون بر روایات، که پس از این بیان خواهد شد، مهربانی و دلسوزی بیش تر مادر به کودک است. (121)

اکنون، به بررسی روایات می پردازیم و روایات از نظر مفهوم، به چند دسته تقسیم می شوند:

دسته نخست: روایاتی که بیانگر شایسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربیت فرزند هستند، چه دوران شیرخوارگی و چه پس از آن.

1. روایت فضل ابی العباس:

«قلت لابی عبدالله(ع): الرجل احق بولده ام المراة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المراة لزوجها الذی طلقها انا ارضع ابنی بمثل ماتجد من یرضعه فهی احق به.» (122)

از امام صادق(ع) پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته تر ست یا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شایسته تر است. ولی اگر زن به مردی که او را طلاق داده بگوید: من هم بچه را به همان مزدی که دیگری شیر می دهد، شیر می دهم، مادر سزاوارتر است.

2. روایت فضیل بن یسار از امام صادق(ع):

«ایما امراة حرة تزوجت عبدا فولدت منها اولادا فهی احق بولدها منه وهم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الاب.» (123)

اگر زن آزاده ای، با بنده ای ازدواج کند و صاحب فرزندانی گردد; آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند. اما اگر بنده، آزاد بشود، او نسبت به فرزند سزاوارتر است، به خاطر پدر بودنش.

دسته دوم: روایاتی که می گویند: پدر بعد از زمان شیرخوارگی کودک، نسبت به فرزند سزاوارتر است.

1. روایت داودبن الحصین، از امام صادق(ع):

«والوالدات یرضعن اولادهن قال: مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویه فاذا فطم فالاب احق به من الام فاذا مات الاب فالام احق به من العصبه وان وجد الاب من یرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه الا بخمسة دراهم فان له ان ینزعه منها الا ان ذلک خیر له وارفق به ان یترک مع امه.» (124)

امام صادق(ع) در مورد آیه شریفه: «مادران بچه های خود را شیر می دهند» فرمود:

فرزند در دوران شیرخوارگی، بین پدر و مادر، به گونه برابر قرار می گیرد و زمانی که از شیرگرفته شد، پدر شایسته تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت کرد، مادر از سایر بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسی را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شیردادن باشد، پدر می تواند بچه را از او بگیرد، لکن اگر بچه با مادر باشد، بهتر و شایسته تر است.

2. روایت ابی الصباح الکنانی، از امام صادق(ع):

«اذا طلق الرجل المراة وهی حبلی انفق علیها حتی تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولایضارها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه.» (125)

امام صادق(ع) فرمود: اگر مردی زن حامله خودرا طلاق بدهد، باید هزینه زندگی او را تا زمان زایمان بپردازد و پس از آن هم، مزد او را باید بپردازد و نباید به او ضرر بزند، مگر این که کسی پیدا شود که با مزد کم تر حاضر باشد [بچه را شیر بدهد] پس اگر مادر، به همان مزد، راضی شد، او سزاوارتر است، تا زمانی که بچه از شیرگرفته شود.

از این حدیث بر می آید که پس از دوران شیرخوارگی، پدر برای نگهداری کودک، سزاوارتر است.

دسته سوم: روایاتی که دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر، به طور مطلق.

1. روایتی از طریق شیعه و سنی (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پیامبر(ص) درباره دختر حمزه سیدالشهدا، نقل شده است که پیامبر(ص) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زیرا خاله دختر در خانه جعفر بود، حضرت فرمودند: «الخالة والدة » (126) خاله به منزله مادر است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه:

«من فرق بین والدة و ولدها فرق الله بینه وبین احبته یوم القیامة.» (127)

کسی که بین فرزند و مادرش جدایی بیندازد، خداوند بین او و دوستانش، روز قیامت، جدایی می اندازد.

3. از حضرت علی(ع) در تفسیر کلمه «الرحمن » نقل شده است که فرمود:

«و من رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوه فی امه ورققها علیه لتقوم تربیته وحصانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (128)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته آن نیرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر، سنگدل شد، تربیت و نگهداری کودک، بر دیگر مؤمنان واجب است.

دسته چهارم: روایاتی که بر شایستگی و سزاوارتری مادر، تا ازدواج نکرده دلالت می کنند:

1. روایت مرسله منقری:

«قال: سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل یطلق امراته و بینهما ولد ایهما احق بالولد؟ قال المراة احق بالولد ما لم تتزوج.» (129)

از امام صادق(ع) در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارند، پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر، تا هنگامی که ازدواج نکرده است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه:

«الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوج.» (130)

مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده، در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر و شایسته تر است.

3. حدیث نبوی از طریق عامه:

«ان امراة جاءت الی رسول الله(ص) فقالت: یا رسول الله(ص) ان ابنی هذا کان بطنی له وعاء و ثدیی له سقاء وحجری له حواء وان اباه طلقنی واراد ان ینتزعه منی فقال: انت احق به مالم تنکحی.» (131)

زنی به رسول الله(ص) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پرورش داده ام و از پستان خود شیر داده ام و در دامن خود پرورانده ام، پدرش که مرا طلاق داده، می خواهد او را از من بگیرد.

حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامی که ازدواج نکرده ای سزاوارتری.

دسته پنجم: روایاتی که می گویند: مادر تا هفت سالگی، از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر و شایسته تر است.

1. روایت ایوب بن نوح:

«قال کتب الیه بعض اصحابه کانت لی امراة ولی منها ولد وخلیت سبیلها، فکتب: المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (132)

راوی می گوید: شخصی از اصحاب به امام(ع) نوشت: من همسری داشته ام که صاحب فرزند از او هستم و او را طلاق داده ام.

امام(ع) نوشتند: زن در نگهداری، به فرزند تا هفت سالگی سزاوارتر است، مگر این که خودش بخواهد.

2. ایوب بن نوح و بشربن بشار به امام هادی(ع) می نویسند:

«جعلت فداک رجل تزوج امراة فولدت منه ثم فارقها متی یجب له ان یاخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له سبع سنین فان اخذه فله وان ترکه فله.» (133)

مردی با زنی ازدواج کرد، و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده، چه زمانی می تواند بچه را از او بگیرد. حضرت فرمود: زمانی که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد می تواند بگیرد.
نقد و بررسی

با بررسی دیدگاهها و روایاتی که در مساله وارد شده است، برای رسیدن به نتیجه نکته هایی را یاد آور می شویم:

1. آنچه به طور یقینی از مجموع دیدگاهها و روایات به دست می آید، این است که در نگهداری کودک، در دو سال اول زندگی، هیچ اختلافی نیست و همه فقیهان، نگهداری و سرپرستی را حق مادر می دانند. بنابراین، اگر بخواهیم اصلی رادر مورد نگهداری تاسیس کنیم، برابر قاعده، باید اصل در نگهداری و سرپرستی را با مادر بدانیم، به خلاف ولایت که جنبه مالی دارد و اصل در ولایت با پدر است.

روایاتی هم که پیش از این بیان شد، مبنی بر سزاوارتر بودن پدر، به طور مطلق، اگر به نشانه ها و فرعهای آنها دقت شود، معلوم می گردد که بیش تر ناظر به جنبه مالی مساله است، نه به سرپرستی و نگهداری. از این روی، هرگونه خارج شدن از اصل حق سرپرستی مادر باید به دلیل قطعی و ثابت باشد.

پس تمسک فقیهانی مانند صاحب جواهر (134) به این که اصل در مساله، سزاوارتر بودن پدر است نگهداری مادر در دو سال آغازین زندگی کودک، خارج از اصل است، بدون دلیل خواهد بود و با گوناگونی دیدگاهها در باب نگهداری و ولایت، نمی توان این اصل را پذیرفت.

2. جمعی که مشهور فقها بین روایات پذیرفته اند، مستند روایی ندارد; یعنی ما روایتی نداریم مبنی بر این که نگهداری پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال، به عهده مادر باشد. در واقع، این یک جمع تبرعی است و شاهد جمع ندارد; زیرا اجماعی که در مساله ادعا شده، با گوناگونی آرای فقها، نمی تواند مورد پذیرش قرار گیرد و امکان دارد مستند کسانی که ادعای اجماع کرده اند، همان سزاوارتر بودن پدر به پسر و مادر به دختر باشد و کاشف از قول معصوم نیست. با توجه به مطالبی که پیش از این بیان شد، روشن شد که سزاوارتر بودن هم، مورد قبول نمی تواند باشد; زیرا اگر فلسفه نگهداری را در نظر بگیریم که نگهداشت مصالح کودک است، باید مراحل رشد او را هم مورد دقت قرار دهیم. کودکان برای رشد جسمی و روحی تا چند سال نیاز به گونه ای نگهداری و همراهی دارند که پسر و دختر بودن آنان تفاوت چندانی ندارد. در مثل اگر بچه دو ساله یا سه ساله را می خواهیم غذا بدهیم یا شست وشو کنیم و یا او را به تفریح ببریم و وسایل سرگرمی برای او فراهم آوریم، بین پسر و دختر فرقی نیست که بگوییم پسران به مهربانی کم تری نیازمندند و دختران به مهربانی بیش تری! به طور قطع، در مراحل رشد، نمی توان چنین اظهارنظری کرد.

بعد از شش و هفت سالگی که کودک از نظر عقلی رشد می کند و کم وبیش مسائل جنسی را می فهمد، اگر امر دایر باشد بین سرپرستی پدر و مادر در پسر و دختر، پدر سزاوارتر است به پسر و مادر به دختر، و این به معنای بی نیازی پسر از مادر و یا دختر از پدر نیست.

روایاتی که در باب تربیت وارد شده، اشاره ای به این تفاوت بین پسر و دختر، تا شش و هفت سالگی نکرده اند، با این که در مقام بیان ویژگیهای رشد بوده اند.

در مثل، در روایتی از امام صادق(ع) نقل شده که حضرت فرمود:

« فرزند خودرا تا هفت سالگی آزاد بگذار تا به بازی سرگرم شود و در هفت سال دوم مراقب او باش....» (135)

در روایت دیگری از پیامبر اسلام(ص) نقل شده که حضرت فرمود:

«جای خواب پسر بچه ها و دختر بچه ها را از ده سالگی جداکنید.» (136)

با توجه به دقتی که در این روایات و مانند آنها به چشم می خورد، فرقی که در موارد لازم بین پسر و دختر و سن آنان گذاشته شده است، این نتیجه به دست می آید که اگر ویژگیهای رشد، بین پسر و دختر، دست کم، از جهت نگهداری متفاوت بود، در روایات به آن اشاره می شد. در عرف امروز هم، به طور معمول از خانمها برای مربی گری مهدهای کودک استفاده می کنند و موفق هم هستند. بنابراین، ما نمی توانیم سزاوارتر و شایسته تر را که فقها ادعا کرده اند، بپذیریم. همان گونه که گفته شد، آقای خویی، این تفصیل را نپذیرفته اند و آقای خوانساری هم گرایش به این تفصیل نشان نداده اند.

مرحوم محمد جواد مغنیه هم این جمع را مورد انتقاد قرارداده و می نویسد:

«این جمع بدون شاهد است و دلیلی از شرع و عرف ندارد و عمل مشهور هم، تاثیری در جمع بین نصوص ندارد.» (137)

با شرحی که داده شد، نه تنها قول مشهور از درجه اعتبار می افتد، بلکه هر قولی که به گونه ای تفصیل در نگهداری قبل از شش و هفت سالگی را بیان کند، معتبر نخواهد بود، مانند قول دوم. پس در پالایش مساله، باید راه دیگری را پیمود.

3. از بررسی قول مشهور می توان نتیجه گرفت: روایاتی که دلالت بر سزاوار بودن پدر و نگهداری کودک پس از دو سال دارند و روایاتی که پس از هفت سال را بیان می کنند، مورد پذیرش فقیهان بوده، از این روی، در صدد جمع بین آنها برآمده اند و بین دختر و پسر تفصیل داده اند، یا بین واجب و مستحب بودن تفصیل داده اند. بنابراین، اگر بخواهیم بر مبنای روایات نظر بدهیم و روایات دیگر را مورد پذیرش قرار ندهیم، باید از بین این دو دسته از روایات، نظریه مطلوب را بجوییم:

همان طور که گفته شد، روایت دلالت کننده بر هفت سال، روایت ایوب بن نوح است که از نظر سند اشکالی ندارد و مورد پذیرش فقیهان هم هست.

صاحب مدارک، این روایت را صحیح ترین روایت این باب می داند و می نویسد: «والعمل بها مستحبه.» (138)

بنابراین، روایات هفت سال قابل خدشه سندی نیست و از نظر دلالت هم، به طور قطع، نمی توان خدشه کرد; زیرا وقتی روایت می گوید: مادر، تاهفت سال، سزاوارتر و شایسته تر است، بی گمان، ناظر به «حضانت » است و احتمال سزاوارتر و شایسته تر بودن از جهتهای دیگر، مثل ولایت، نیست; زیرا به طور قطع، ولایت بر فرزند به عهده پدر و هزینه زندگی فرزند بر پدر واجب است; اما مهم ترین روایت دلالت کننده بر دو سال، روایت داودبن الحصین و روایت ابی الصباح الکنانی است.

در مورد سند روایت داودبن الحصین، بعضی مانند صاحب مدارک (139) ، خدشه کرده اند، لکن بر فرض که این خدشه ها وارد هم نباشد و نقل اعلام و پذیرش فقها را دال بر درستی سنداین حدیث بدانیم، باید در مورد دلالت آن وارد بحث شویم. با دقت در مضمون و صدر و ذیل روایت، نمی توان گفت که به طورقطع،منظور روایت از سزاوارتر بودن مساله حضانت است; زیرا تمام مضمون درمورد شیردادن وارد شده و صدور روایت هم مفهوم روشنی ندارد; زیرامی فرماید: «کودک، در دوران شیرخوارگی، به گونه برابر، بین پدر و مادر است.»

شاید بهترین وجه این است که بگوییم: امور کودک در این زمان به عهده پدر و مادر است، درمثل، شیردادن به عهده مادر و مزد آن به عهده پدر. ولی اگر بگوئیم سرپرستی و نگهداری در این مدت، به گونه مساوی یا ولایت به گونه مساوی است، به طور قطع، خلاف اجماع فقهی است. از این روی در جمله بعد که به طور تفریع فرموده: «فاذا فطم فالاب احق به من الام » نمی توان به قطع گفت: ناظر به حضانت است، شاید ناظر به همان جهات مالی و ولایت باشد; یعنی حق شیردادن مادر تمام شده و حق ولایت پدر باقی مانده است، بویژه با توجه به این که روایت درتفسیر آیه: «والوالدات یرضعن اولادهن » وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شیردادن است و نمی توان به سادگی مضمون آن را به مساله حضانت سریان داد. دست کم باید گفت: از نظر دلالت ابهام دارد. در مورد روایت ابی الصباح الکنانی هم همین شبهه وجود دارد چون آن روایت هم به بحث درباره رضاع و نفقه می پردازد. از این روی با توجه به مضمون صریح روایات دلالت کننده بر هفت سال، چگونه می توان این روایات را در برابر آنها قرار داد؟

حال جای این پرسش باقی می ماند: آیا هفت سال سن، موضوعیت دارد، یا اماره ای برای حد تمییز در کودک است؟ گرچه شاید نتوان نظر قاطعی را در این باره بیان داشت; اما دور نیست که سن در این گونه موارد، اماره باشد، چنانچه در مورد دو سال هم مدت شیرخوارگی مطرح بود و در کلمات شیخ طوسی و دیگران که قول سوم را مطرح کرده بودند. سن تمییز مطرح شده بود با عنوان: هفت یا هشت سال. در هر صورت، نگهداشت احتیاط در این گونه موارد و در نظر گرفتن مصالح طفل ضروری است.

4. در بین روایاتی که دلالت می کنند مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده، حق نگهداری و سرپرستی دارد، تنها مرسله منقری درخور بحث است.

با این که این روایت از سوی اصحاب و صاحب جواهر (140) پذیرفته شده و ادعای جبران ضعف شده با این پذیرش، نمی توان گفت: از نظر مضمون می تواند در برابر روایات صحیحه دلالت کننده بر هفت سال، قرار بگیرد و در مورد کودکی که بیش از فت سال دارد و مادرش ازدواج نکرده، بگوییم، نگهداری و سرپرستی به عهده مادر است، بلکه شاید روایت ناظر به شرایط سرپرست و نگهدارنده باشد که یکی از بازدارنده ها چنانکه گفته شد، ازدواج مادر است.

نتیجه: از مجموع نکته هایی که بیان شد، می توان این نتیجه را گرفت: با توجه به طبیعت انسان، افزون بر این که اصل در نگهداری و سرپرستی مربوط به مادر است روایاتی هم که دلالت می کنند فرزند تا هفت سال باید در اختیار مادر باشد. از نظر مضمون و دلالت قوی هستند و روایاتی که به گونه ای دلالت بر سزاوارتر بودن پدر دارند، بیش تر ناظر به جنبه های ولایتی هستند; از این روی، اگر بین پدر و مادر به وسیله طلاق جدایی افتاد، نگهداری در مدت هفت سال اول زندگی کودک، یا سن تمییز، او را باید به مادر سپرد و پس از آن به عهده پدر است، با توجه به شرایط سرپرست و نگهدارنده و نگهداشت مصالح کودک.
ب. سرپرستی کودک در صورت مرگ پدر یا مادر:

پدر و مادر اصلی ترین عناصر تربیتی کودک هستند. ازاین روی، این مساله مورد اتفاق فقهاست. که با مرگ یکی از آن دو، نگهداری و سرپرستی کودک به دیگری منتقل می شود، حتی اگر مادر ازدواج کرده باشد و یا برای کودک وصی و قیم معین کرده باشند. (141)

شهید می نویسد:

«بازدارندگی ازدواج مادر از سرپرستی کودک، در صورتی است که پدر کودک موجود باشد، به دلیل و به مقتضای نص [مرسله منقری] در جایی که نزاع در مورد کودک بین پدر و مادر به وجود آمده باشد، مادر سزاوارتر است، به شرط این که ازدواج نکرده باشد.» (142)

در پاره ای از روایات هم تصریح شده است که در صورت مرگ پدر، مادر سزاوارتر است، مانند داودبن الحصین که پیش از این بیان شد: «اذا مات الاب فالام احق به من العصبه » .

و در صحیحه ابن سنان هم این جمله آمده است:

«ولیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک ویدفع الیه ماله.» (143)

وصی حق ندارد کودک را از مادر بگیرد، تا زمانی که کودک رشید شود و اموال او را به او بدهد.

بنابراین، در صورت مرگ یکی از مادر و پدر، حق نگهداری و سرپرستی به دیگری منتقل می شود. قانون مدنی ایران هم در ماده 1171 به این نکته اشاره می کند:

«حضانت طفل در صورت مرگ یکی از والدین، به دیگری منتقل می شود، حتی اگر پدر طفل فوت کرده باشد و برای او قیم تعیین کرده باشد.»

البته در این مورد فقهای اهل سنت ابراز می دارند:

«با وجود مادر، یا مادر مادر و به طور کلی با وجود یکی از زنان وابسته به مادر، نوبت به پدر نمی رسد.» (144)
ج. سرپرستی کودک، در صورت مرگ پدر و مادر

در این مساله، بنابر قول مشهور، سرپرستی به جد پدری منتقل می شود; زیرا او ولایت بر مال و دیگر امور کودک را دارد. (145)

اما اگر جد پدری وجود نداشت، دیدگاههای گوناگونی وجود دارد که آیا سرپرستی به ترتیب وارثان است، یا این که سرپرستی و نگهداری به وصی پدر یا جد پدری منتقل می شود؟ و پس از آن، به ترتیب ارث مطرح می شود؟ (146)

شرح این دیدگاهها، در کتابهای فقهی یاد شده است و نیازی به یادآوری همه آنها نیست.

قول مشهور این است که: حضانت به وصی پدر یا جد پدری می رسد و پس از آنها به ترتیب ارث است و اگر صاحبان حق بسیار شدند و در یک رتبه قرار داشتند، بین آنها قرعه زده می شود. (147)

اهل سنت در این مورد می گویند:

«اگر صاحبان حق بسیار و مساوی باشند، سرپرستی به کسی می رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند، کسی که بزرگ تر است مقدم می شود.» (148)

در هر صورت، در این مساله مدرک قطعی روایی وجود ندارد و استدلال فقیهان، مبتنی بر فحوای دلیلها و فلسفه حضانت است; از این روی در مورد مسائلی که مدرک قطعی روایی وجود ندارد، با توجه به فلسفه حضانت بهتر است که تصمیم گیری به عهده مراجع ذی صلاح قضایی باشد.
پیامدهای حق سرپرستی و نگهداری

در این جا، دو مقوله، در خور بررسی وجود دارد:

1. هزینه نگهداری.

2. مدت نگهداری.

در مدت نگهداری، دو نوع هزینه مطرح است:

الف. هزینه، خوراک و پوشاک.

ب. هزینه نگهداری.

هزینه خوراک و پوشاک کودک، جزء نفقات به شمار می رود و احکام نفقه بر آن بار است. بنابراین، اگر کودک ثروت نداشته باشد، بر پدر واجب است که هزینه خوراک و پوشاک او را بدهد. میزان و چگونگی آن هم با عرف است. این مساله در فرضی که کودک در اختیار پدر یا پدر و مادر است، بحثی ندارد; اما در موردی که مادر نگهداری کودک را به عهده دارد، فقها گفته اند:هزینه خوراک و پوشاک کودک، بر عهده پدر است; یعنی فرزند از نفقه پدر خارج نمی شود، مگر این که خود ثروت مند باشد. صاحب جواهر می نویسد:

«بدون هیچ خلاف و اشکالی، نفقه فرزند، پسر باشد یا دختر، بر عهده پدر است، هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد، به دلیل آیه کریمه، فان ارضعن لکم.» (149)

شیخ طوسی هم به این مساله تصریح کرده و به آیاتی از قرآن نیز استدلال کرده است: (150)

از جمله آیه شریفه:

«لاتقتلوا اولادکم خشیة املاق.» (151)

اگر نفقه بر او واجب نبود، از ترس فقر او را نمی کشت.

روایاتی هم (152) در این زمینه وارد شده است، از جمله این روایت:

«شخصی از امام صادق(ع) می پرسد: هزینه زندگی چه کسی را باید من برآورم؟

امام فرمود: هزینه زندگی پدر، مادر، فرزند و زن.» (153)

در قانون مدنی ایران ماده 1172 هم به این نکته، اشاره شده است:

«هزینه حضانت به عهده پدر و در صورت فوت او، با مادر است.»

فقهای اهل سنت هم، به این نکته اشاره روشن دارند:

«سرپرست و نگهدارنده، چه مادر باشد، یا غیر مادر می تواند هزینه زندگی کودک را در زمان معینی، برابر نظر حاکم و مراعات حال پدر، دریافت کند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگوید: او را نزد من بفرست، تا غذا بخورد و برگردد، چون این کار، به کودک زیان می رساند.» (154)

اما در مورد هزینه نگهداری بین فقها اختلاف است:

از عبارات بعضی از فقیهان، مانند شهید ثانی، استفاده می شود که هزینه نگهداری را، جزء نفقه نمی داند و می نویسد:

«اگر کودک به نفقه ای زائد بر شیردادن و نگهداری نیازمند باشد... بر عهده پدر است.» (155)

از این روی، اگر هزینه حضانت را جزء نفقه به حساب نیاوریم، این بحث پیش می آید که این هزینه، به عهده چه کسی است؟

آیت الله خویی می نویسد:

«ظاهرا مادر حق گرفتن مزد برای نگهداری دارد، مگر این که از برای رضای خدا بپذیرد و یا شخص دیگری این نیکویی را انجام دهد.» (156)

صاحب جواهر (157) همین قول را تقویت می کند و آن را از لوازم حق اسقاط می شمارد.

در مقابل این قول، محمد جواد مغنیه، دیدگاه کسانی را تقویت می کند که بر این باورند، مزدی برای نگهداری وجود ندارد و می نویسد:

«چون در این مورد نصی وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جاری نیست و نگهداری از نفقه به شمار نمی رود و نگهداری و سرپرستی در ذات، به پدر مربوط نمی شود، تا کسی بگوید هر کس آن را انجام داد حق مزد دارد.» (158)

مشهور فقیهان اهل سنت هم، بر این باورند که کسی حق مزد بر نگهداری ندارد. اما در مورد هزینه های جنبی، مانند پختن غذا، شستن لباس و... بر این باورند که حق مزد وجود دارد (159) و باید مزد کسانی که کاری انجام داده اند و می دهند، پرداخت شود.

مهم در این مساله، این است که آیا نگهداری، از نفقه به شمار می رود، یا خیر؟

اگر بپذیریم که عرف نگهداری را هم مانند شیردادن، از نفقه به شمار می آورد، و یا به تنقیح مناط، بگوییم: نگهداری، هم، مانند شیردادن است. گرفتن مزد، مانعی نخواهد داشت. وگرنه، با این نگرش که نگهداری حقی است درخور از بین بردن، نمی توان ثابت کرد که گرفتن مزد، اشکالی ندارد، چون درخور از بین بردن این حق، با سزاوار نبودن مزد گرفتن، قابل جمع است.
روابط اجتماعی کودک

در مدت نگهداری با توجه به فلسفه آن، حفظ روابط اجتماعی کودک، باید در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد کودک را از ملاقات با پدر یا مادر و یا حتی سایر خویشاوندان بازدارد. البته فقها در این زمینه، بیش تر ملاقات با مادر یا پدر را مطرح کرده اند. صاحب جواهر به روشنی، اشاره می کند:

«کودک در اختیار هر یک از پدر و مادر باشد، نمی توان دیگری را از ملاقات با او، بازداشت.» (160)

در قانون مدنی ایران ماده 1174 حق ملاقات تایید شده است و برابر ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362، اگر کسی که کودک به او سپرده شده است، هنگام مراجعه افرادی که حق ملاقات دارند، از دادن کودک سرباز زند، افزون بر این که حق سرپرستی از او سلب می شود، به مجازات شلاق تا 74 ضربه محکوم می گردد.

به تنقیح مناط می توان گفت: با توجه به فلسفه سرپرستی و نگهداری، حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نیست; از این روی اگر از نظر تربیتی، ملاقات با سایر بستگان هم برای کودک مفید بوده باشد، نمی توان او را از ملاقات با آنان، باز داشت.

برابر ماده 12 قانون حمایت از خانواده، هم، این حق در صورت فوت پدر و مادر به سایر افراد داده می شود، البته با تشخیص دادگاه.

بنابراین، باید توجه داشت که کودک در دوران سرپرستی و نگهداری، در زندان نیست، بلکه تنها حق نگهداری او به دیگری سپرده شده است و باید به طور متعارف با او رفتار کرد.

فقها، در مورد چگونگی ملاقات و مدت آن هم سخنانی دارند (161) که نیازی به ذکر آنها نیست به طور طبیعی شرایط زمان و مکان در این گونه امور تعیین کننده است.

فقها، در روابط اجتماعی، بیش تر بر حرام بودن قطع رحم تکیه کرده اند (162) که با توجه به فایده تربیتی دیدارها، منطقی به نظر می رسد.
پایان دوره نگهداری و سرپرستی

بنابر قول مشهور، دوران نگهداری و سرپرستی (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان می رسد و کودک، پس از بلوغ، اختیار دارد تا سرپرست زندگی خود را برگزیند. (163)

زیرا نگهداری و سرپرستی، به خاطر ناتوانی کودک در نگهداری خودش بوده است و اصل، ولایت نداشتن اشخاص بر یکدیگر است و پس از بلوغ و رشد، چنین چیزی مطرح نیست. (164)

فقهای اهل سنت، در این زمینه اتفاق نظر ندارند: هفت سال، سن تمییز، سن حیض در دختر، سن بلوغ، ازدواج و... گفته اند. (165)

بعضی از نویسندگان (166) به پیروی از جامعه شناسان پیرو مکتب لوپلی، در این مورد که پایان دوره نگهداری و سرپرستی بلوغ باشد، ابراز تردید کرده اند و با ذکر مثالهایی، مبنی بر این که کودک بویژه در زمان حاضر، با رسیدن به بلوغ از نگهداری و سرپرستی بی نیاز نمی شود، کوشیده اند مدت دوره نگهداری را در اختیار مراجع قضایی بگذارند.
پاسخ:

نخست آن که: پایان دوره نگهداری و سرپرستی، به معنای رها کردن کودک نیست، بلکه به این معناست که کودک، گزینش گراست; یعنی می تواند تصمیم بگیرد، با چه کسی زندگی کند؟

دو دیگر: فقها در این مورد، افزون بر قید بلوغ، قید رشید بودن را هم، یادآور شده اند، مانند ازدواج که نیاز به رشد دارد. بنابراین، اگر کودکی، پس از بلوغ رشید نباشد، این حکم، وی را در بر نخواهد گرفت. از این روی پایان مدت نگهداری و سرپرستی، بلوغ و رشد است.


پی نوشتها:

1. «مصباح المنیر»، ج 1/172; «لسان العرب »، ج 13/122-123; «معجم مقاییس اللغه »، ج 2/73; «مجمع البحرین »، ج 6/237-238.

2. «نهایة » ابن اثیر، ج 1/400-401، اسماعیلیان، قم; «تاج العروس »، محمد مرتضی الحسینی الزبیدی المصری، ج 1/180-181، داراحیاءالتراث العربی.

3. «مسالک الافهام »، شهید ثانی، ج 1/581، چاپ سنگی.

4. «مجمع البحرین »، طریحی، ج 6/237، مکتبة المرتضویه، تهران.

5.«الفقه الاسلامی وادلته »، وهبة الزحیلی، ج 7/717-718، دارالفکر، دمشق.

6. «جواهر الکلام »، شیخ محمد حسن نجفی، ج 31/300، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

7. «وسائل الشیعه »، شیخ حر عاملی، ج 15/190، احکام الاولاد، باب 81، ح 1، مکتبة الاسلامیه، تهران.

8. «مسالک الافهام »، ج 1/584.

9. «السرائر»، ابن ادریس، ج 2/652، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین قم.

10. «الکافی »، ابوالصلاح حلبی/316، مکتبة الامام امیرالمؤمنین، اصفهان.

11. «الفقه الاسلامی و ادلته »، وهبة الزحیلی، ج 7/703.

12 . «تحریرالوسیله »، امام خمینی، ج 2/312.

13. «منهاج الصالحین »، سید ابوالقاسم خویی، ج 2/286، مدینه العلم، قم.

14 . «جواهر الکلام »، ج 31/283; «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/718.

15 . «نهج البلاغه »، فیض الاسلام/1274.

16. «وسائل الشیعه »، ج 15/192; «من لایحضره الفقیه »، ج 3/275، ح 4.

17. «جواهر الکلام »، ج 31/284.

18 . «منهاج الصالحین »، ج 2/286.

19 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/733.

20 . «بحارالانوار»، علامه مجلسی، ج 92/248، مؤسسة الوفاء، بیروت.

21 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/720.

22. «جواهرالکلام »، ج 31/291.

23. «الفقه علی المذاهب الاربعه »، عبدالرحمن جزیری، ج 4/596-597، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

24 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

25 . «قواعد الاحکام »، علامه حلی 1/166، چاپ سنگی.

26 . «نهایة المرام »، سید محمد عاملی، ج 1/468، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

27. «الحدائق الناضره »، شیخ یوسف بحرانی، ج 25/91، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

28 . «جواهر الکلام »، ج 31/287.

29 . همان مدرک/286.

30 .«وسائل الشیعه »، ج 15/181-182.

31. همان مدرک/182، ح 3.

32 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/726.

33 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

34. «وسائل الشیعه »، ج 8/431، ح 2.

35. «الحدائق الناضره »، ج 25/91-92.

36 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

37. «المبسوط »، شیخ طوسی، ج 6/40، المکتبة المرتضویه، تهران.

38. «تحریر الاحکام »، علامه حلی/44.

39. «نهایة المرام »، ج 1/469.

40. «الحدائق الناضره »، ج 25/93.

41. «قواعد الاحکام »/166.

42. «ایضاح الفوائد»، فخرالمحققین، ج 3/265، اسماعیلیان، قم.

43 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

44 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

45 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/597-598.

46 . «المبسوط »، ج 6/40.

47 . «مسالک الافهام »، ج 1/581.

48 . «نهایة المرام »، ج 1/468.

49 . «الحدائق الناضرة »، ج 25/90.

50 . سوره «نساء»، آیه 141.

51 . «وسائل الشیعه »، ج 17/376، ح 11.

52 . «جواهر الکلام »، ج 31/287.

53 . «حقوق مدنی »، ناصر کاتوزیان، ج 2/173، شرکت انتشار، تهران.

54 . «وسائل الشیعه »، ج 15/186، ح 5.

55 . همان مدرک/185، ح 1.

56 . «جواهر الکلام »، ج 31/294.

57 . «المبسوط »، ج 6/40.

58 . همان مدرک، ج 6/40.

59 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

60 . «نهایة المرام »، ج 1/469.

61 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

62 . «الخلاف »، شیخ طوسی، ج 3/83، دائرة المعارف الاسلامیه.

63 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/600-602.

64 . «جواهر الکلام »، ج 31/288.

65 . «المقنعه »، شیخ مفید/531، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

66 . «المبسوط »، ج 6/41; «الخلاف »، ج 3/83-84; «نهایة الاحکام » 2/، کتاب النکاح.

67 . «الختصر النافع »، محقق حلی/194 المکتبة الاسلامیة الکبری، تهران.

68. «قواعد الاحکام »/166.

69 . «السرائر»، ج 2/651.

70 . «مسالک الافهام »، ج 1/582; «اللمعة الدمشقیة »، شهید ثانی، ج 5/463، باحاشیه های کلانتری، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

71 . «نهایة المرام »، ج 1/469-470.

72 . «حدائق الناضره »، ج 25/92.

73 . «جواهر الکلام »، ج 31/292.

74 . «وسائل الشیعه »، ج 15/191، ح 4.

75 . «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/463.

76 . «جواهر الکلام »، ج 3/289.

77 . «المستدرک »، باب 58، احکام الاولاد، ح 5.

78 . «سنن بیهقی »، ج 8/4.

79. «وسائل الشیعه »، ج 15/181، ح 2.

80 . «مسالک الافهام »، ج 1/582.

81 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/597-598; «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/728.

82 . «الخلاف »، ج 3/84; «المبسوط »، ج 6/41.

83 . «قواعد الاحکام »/166.

84 . «نهایة المرام »، ج 1/470.

85 . «المهذب البارع »، ج 3/430.

86 . «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/463.

87 . «الحدائق الناضرة »، ج 25/92.

88. «تحریر الوسیله »، ج 2/313.

89 . «السرائر»، ج 1/651.

90 . «ریاض المسائل »، سید علی، ج 2/192، چاپ سنگی.

91 . «منهاج الصالحین »، ج 2/286.

92 . «حقوق مدنی »، ماده 1169.

93 . «نهایة الاحکام »، ج 2/514.

94 . «السرائر»، ج 2/653.

95 . «المختصر النافع »/194.

96 . «مختلف الشیعه »، علامه حلی، ج 2/577، مکتبة نینوی، تهران.

97 . «ایضاح الفوائد، ج 3/264-265.

98 . «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/458-459.

99 . «الینابیع الفقهیه »، گردآوری علی اصغر مروارید، ج 18/204، داراحیاء التراث العربی، بیروت.

100 . «کشف اللثام »، فاضل هندی، ج 1/101.

101 . «کشف الرموز»، فاضل ابی، ج 2/200-201، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

102 . «مفاتیح الشرایع »، فیض کاشانی، ج 2/371-372، مجمع الذخائر الاسلامیه.

103 . «ریاض المسائل »، ج 2/191-192.

104 . «الحدائق الناضره »، ج 25/88.

105 . «یک دوره فقه فارسی »، محمد تقی مجلسی/152.

106 . «جواهر الکلام »، ج 31/290-292.

107 .«تحریر الوسیله »، ج 2/312-313.

108 . «جواهر الکلام »، ج 31/290.

109 . «المقنعة »/31.

110. «الجامع للشرایع »، یحیی بن سعید الحلی 460/، مؤسسه سید الشهداء.

111 . «مختلف الشیعه »، ج 1/577.

112. «الخلاف »، ج 3/82-83.

113 . «المهذب البارع »، ابن فهد حلی، ج 3/426، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین، قم.

114 . «التنقیح الرائع » فاضل مقداد، ج 3/271-273، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، قم.

115 . «الینابیع الفقهیه »، ج 18/350.

116 . «التنقیح الرائع »، ج 3/271.

117. «مختلف الشیعه »، ج 2/577.

118 . «نهایة المرام »، ج 1/466.

119 . «منهاج الصالحین »، ج 2/285.

120 . «جامع المدارک » سید احمد خوانساری، ج 4/474، و مؤسسه سید الشهداء.

121. «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/594-598.

122 . «وسائل الشیعه »، ج 15/181.

123 . همان مدرک، ج 15/190-191.

124 . همان مدرک/190-191، ح 1.

125 . همان مدرک/191، ح 2.

126 . همان مدرک/182; «بحارالانوار»، ج 38/328.

127. «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/720.

128 . «بحارالانوار»، ج 92/248.

129 . «وسائل الشیعه »، ج 15/191، ح 4.

130. «جواهر الکلام »، ج 31/289.

131 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/720.

132 . «وسائل الشیعه »، ج 15/192، ح 6.

133 . همان مدرک، ح 7.

134 .«جواهر الکلام »، ج 31/300.

135 . «وسائل الشیعه »، ج 15/193.

136 . همان مدرک/182.

137. «فقه الامام الصادق »، محمد جواد مغنیه، ج 5/313، دارالتعارف، بیروت.

138 . «نهایة المرام »، ج 1/467.

139. همان مدرک/469.

140 . «جواهر الکلام »، ج 31/289.

141 . «المبسوط »، ج 6/43-44; «الخلاف »، ج 3/85; «المذهب البارع »، ج 3/426; «اللمعة الدمشقیة »، ج 5/459; «نهایة المرام »، ج 1/470; «ریاض المسائل »، ج 2/192; «الحدائق الناضره »، ج 25/95; «التنقیح الرائع »، ج 3/275; «جواهر الکلام »، ج 31/3293.

142. «مسالک الافهام »، ج 1/582.

143 . «وسائل الشیعه »، ج 15/178، ح 1.

144 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/594-596; «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/722-723.

145 . «جواهر الکلام »، ج 31/295.

146. همان مدرک/296.

147 . همان مدرک/296-300.

148 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/724.

149. سوره «طلاق »، آیه 6.

150 .«الخلاف »، ج 3/77.

151 . سوره «اسراء»، آیه 31.

152 . «وسائل الشیعه »، ج 15/236.

153 . همان مدرک/237، ح 3.

154 . «الفقه الاسلامی و ادلته »، ج 7/724-725.

155 .«مسالک الافهام »، ج 1/581.

156 . «منهاج الصالحین »، ج 2/286.

157 . «جواهر الکلام »، ج 31/284.

158 . «فقه الامام الصادق(ع)»، ج 5/315.

159 . «الفقه الاسلامی وادلته »، ج 7/734-735.

160 . «جواهرالکلام »، ج 31/292.

161 . همان مدرک.

162 . «المبسوط »، ج 6/40-41.

163 . «جواهر الکلام »، ج 31/301.

164 . همان مدرک/284.

165 . «الفقه علی المذاهب الاربعه »، ج 4/598-599.

166 . «حقوق مدنی »، ج 2/151-152.
منبع:http://www.hawzah.net/fa/article/articleview/65718