Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

جرم کلاهبرداری-قسمت اول

آنچه می آید بخش اول از مباحث دکتر امیر سپهوند استاد دانشگاه و قاضی دیوان عالی کشور می باشد که دریازدهمین دوره آموزش ضمن خدمت قضات استان تهران ایراد شده و بوسیله امیرزارع توکلی کارآموز قضایی، جهت بهره برداری ارائه گردیده است. موضوع بحث وی از جمله جرایم مهم علیه اموال (کلاهبرداری)است . ادامه این مطلب در شماره های بعدی می آید.

دکتر امیر سپهوند

کلاهبرداری از جمله جرائم مهم علیه اموال است. کلاهبرداری یک سری تحولات قانونی دارد که از قانون مجازات عرفی شروع می شود و به قانون مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری منتهی می گردد. یکی از موضوعات مهم برای قاضی مشخص کردن مقرراتی است که در موضوع مورد بحث و رسیدگی وجود دارد. باید دید چه مقرراتی راجع به موضوع وجود دارد و این مقررات در حال حاضر چه وضعی دارند و اگر مقررات متعدد است از بین این مقررات متعدد کدام مقررات حاکمیت دارد و قابل اجرا است. کمتر موضوعی است که در سیستم کیفری ما تحولات قانونی نداشته باشد یعنی فقط یک قانون حاکم باشد. از جمله این موضوعات کلاهبرداری است. کلاهبرداری ابتدا در یکی از مواد قانونی که مصوب مجلس نیست ولی عنوانش  قانون مجازات عرفی است، پیش بینی شده. بعد در سال 1304 که قانون مجازات عمومی تصویب شد، ماده 238 این قانون به کلاهبرداری اختصاص داده شد.

این ماده یک قسمت بیشتر نداشت و جرم کلاهبرداری طبق این ماده با توجه به تقسیمات جرائم در آن زمان به خلاف، جنحه  و جنایت، جرم جنحه ای بود و از 6 ماه تا 3 سال حبس و تا یکصد هزار ریال غرامت یا جریمه، مجازات داشت و تفاوتی نداشت که کلاهبردار چه وضعیت شغلی دارد. هر کس با این شرایط و در هر موقعیت و هر زمان و مکانی مرتکب کلاهبرداری می شد طبق این ماده قابل مجازات بود. در سال 1355 در ماده 238 اصلاحی به عمل آمد و با این اصلاح کلاهبرداری دو قسمت شد. قسمت اول با همان شرایط اصلی کلاهبرداری و قسمت دوم کیفیات مشددی که مجازات جرم کلاهبرداری و ماهیت جرم را تغییر می داد. یعنی با اصلاح ماده 238 در سال 1355 دو نوع جرم کلاهبرداری به وجود آمد یک نوع کلاهبرداری جنحه ای که شرایطش همان قسمت اول ماده 238 بود و کلاهبرداری جنائی که با آن کیفیات مشدد ماهیت جرم کلاهبرداری از جنحه به جنایت تبدیل می شد. دادسرا و نوع کیفرخواست صادر می کردند. یک کیفرخواست جنحه ای که به دادگاه جنحه ارسال می شد و یک کیفرخواست جنائی که به دادگاه جنائی فرستاده می شد.

کیفیات مشدد از جمله وضعیت شغلی بود که در قانون سال 55 وضعیت شغلی از جمله کیفیات مشدد محسوب می شد. فقها این وضعیت شغلی عمومیت نداشت و کلی نبود و هر کسی که وضعیت شغلی وابسته به تشکیلات اداری و شرکت های دولتی داشته باشد را شامل نمی شد.بلکه کسانی که در ماده 2 قانون دیوان کیفر کارکنان دولت مصوب 1334 پیش بینی شده بود اگر این اشخاص مرتکب کلاهبرداری می شدند وضعیت شغلی کیفیت مشددی بود که کلاهبرداری را به جرم جنائی درجه 2 تبدیل می کرد. این اشخاص عبارت بودند از: استانداران، فرمانداران، رؤسای دانشگاه ها و رؤسای دانشکده ها، قضات و شهرداران شهرهای بزرگ و اشخاص دیگری که در ماده 2 ق. دیوان کیفری کارکنان دولت مصوب 1334 پیش بینی شده بود.

از نظر مجازات اصطلاحات مختلف داشتیم حبس مجرد، حبس با اعمال شاقه، که بعد تبدیل شد به حبس جنائی درجه 1 و حبس جنائی درجه 2 و مجازات کلاهبرداری با کیفیات مشدد، حبس جنائی 2 محسوب و مجازات آن از 2 تا 10 سال حبس تعیین شده بود. اگر مقامات مذکور به لحاظ وظیفه مرتکب کلاهبرداری می شدند مشمول  کیفیات مشدد می شدند ولی اگر خارج از تشکیلات اداری و شغلی مرتکب کلاهبرداری می شدند با سایر اشخاص تفاوتی نداشتند (6 ماه تا 3 سال حبس).این ترتیب تا سال 62 که قانون تعزیرات به وسیله کمیسیون قضائی مجلس تصویب شد ادامه داشت. با تصویب قانون تعزیرات ماده 116 این قانون به کلاهبرداری اختصاص پیدا کرد. کماکان کلاهبرداری دو قسمت داشت؛ قسمت اول که شرایط اصلی کلاهبرداری را مطرح می کند و قسمت دوم که کیفیات مشدد را بیان می کند. اگر کیفیات مشدد در ترتیبات قبلی ماهیت جرم را تغییر می داد در ماده 116 متضمن چنین امری نبود. به لحاظ این که در زمانی که قانون تعزیرات اجرا می شد تقسیمات جرائم تغییر پیدا کرده بود و جرائم به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات تقسیم می شد.

و به هر حال جرم کلاهبرداری چه 6 ماه تا 3 سال مجازات داشته باشد یا 2 تا 10 سال، یک جرم تعزیری است و مجازات آن تشدید  و به 2 تا 10 سال حبس تبدیل می شد. در ماده 116 اثری از وضعیت شغلی به عنوان کیفیت مشدد مشاهده نمی کنیم. تا سال 67 ماده ،116 مقررات اصلی مربوط به کلاهبرداری را تشکیل می دهد. در این سال مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری را تصویب کرد. این قانون 8 ماده و تعدادی تبصره دارد. ماده اول و دو تبصره آن مربوط به کلاهبرداری می شود و شرایط و مقررات تخفیف مجازات و سایر مواردی که بعدا توضیح داده می شود، را بیان می کند. با تصویب قانون تعزیرات در سال 75 یک مبحث مهم در این قانون مطرح شده تحت عنوان ارتشاء، ربا و کلاهبرداری. در عنوان مبحث ذکری از کلاهبرداری شده ولی وقتی به متن مواد مراجعه می کنیم می بینیم اثری از کلاهبرداری نیست. مثلا موردی که قبلا در بحث خیانت در امانت مطرح می شد تحت عنوان سوءاستفاده از هوی و هوس و حوائج شخصی غیررشید و حالا در این مبحث مطرح و بعضی عقیده دارند که عنوان کلاهبرداری دارد که به نظر من درست نیست. هر چند در این قانون و در عنوان مبحث ارتشاء ربا و کلاهبرداری ذکر شده ولی در متن مواد اثری از کلاهبرداری نمی بینیم. بنابراین با این تحولات اجمالی کلاهبرداری به این نتیجه می رسیم که در حال حاضر مقررات اصلی مربوط به کلاهبرداری را ماده 1 قانون تشدید مجازات و دو تبصره آن به علاوه ماده 4 این قانون که تقریبا مابین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردار مشترک است تشکیل می دهد که ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری باندی را مطرح می کند.

پس از نظر قانونی آنچه که بیشتر از سایر مقررات باید مورد توجه باشد قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است. در ارتباط با جرم کلاهبرداری، جرائم در حکم کلاهبرداری هم مطرح می شود و تعداد آنها هم زیاد است. علاوه بر این که کلاهبرداری به صورت مستقل مطرح می شود و شرایط و مجازات دارد، جرائمی هم تحت عنوان کلاهبرداری به صورت مستقل مطرح می شود و شرایط و مجازات دارد، جرائمی هم تحت عنوان کلاهبرداری داریم و نیز جرائمی که با کلاهبرداری ارتباط دارند. حالا این جرائمی که در حکم کلاهبرداری است یک قانون مستقل دارند. مثل قانون مربوط به مجازات کسانی که برای بردن مال دیگری تبانی کنند. یا قانون مجازات کسانی که مال دیگری را به جای مال خود معرفی می کنند. یا اینکه ضمن قانون جداگانه ای در موادی این مقررات مربوط به در حکم کلاهبرداری مطرح شده است و جرائمی که با کلاهبرداری ارتباط دارد مثل انتقال مال یا معامله معارض. گاهی اوقات واقعا دشوار است که تشخیص دهیم موضوع مثلا کلاهبرداری است یا معامله معارض. کلاهبرداری است یا انتقال مال غیر. بنابراین اگر در کنار مقررات و ضوابط و اصول مربوط به کلاهبرداری مقررات مربوط به انتقال مال غیر، معامله معارض یا موضوعاتی که در حکم کلاهبرداری است را دقیقا مورد بررسی قرار ندهیم، تمیز و تفکیک و تشخیص کلاهبرداری و معامله معارض و انتقال مال غیر دشوار می شود.

در مجموع کلاهبرداری قلمرو وسیعی دارد و منحصر به یک موضوع نیست. با این مقدمات به بحث راجع به کلاهبرداری می پردازیم. یکی از موضوعات بسیار مهم در کلاهبرداری به طور اعم ایجاد یک خط مرزی و تمیزدهنده بین مسائلی است که جنبه مالی و حقوقی دارد با موضوعاتی که جنبه کیفری و عنوان کلاهبرداری دارد. در بسیاری از موارد موضوع کلاهبرداری متعاقب وجود روابط حقوقی و معاملاتی و داد و ستد و شرکت بین اشخاص ایجاد و مطرح می شود و در این موارد مهمترین مسئله تشخیص ماهیت این رابطه است.

آیا واقعا کسی که به این ترتیب عمل کرده مرتکب کلاهبرداری شده یا یک قرارداد حقوقی بوده و تخلف کرده و جنبه حقوقی و ضمان مالی دارد. در کلاهبرداری، کلاهبردار صاحب مال را  با مانورهای متقلبانه ای که انجام می دهد، فریب می دهد. تشابهی که بین خیانت در امانت و کلاهبرداری وجود دارد این است که در کلاهبرداری صاحب مال خودش مال را در اختیار کلاهبردار قرار می دهد و در خیانت در امانت هم همین طور تفاوت در این است که در خیانت در امانت امین هیچ اقدامی که صاحب مال را وادار نماید که مال را در اختیار او قرار بدهد انجام نمی دهد. حتی ممکن است صاحب مال با خواهش و تمنا امین را به قبول مورد امانت وادار کند. وسوسه های مجرمانه در خیانت در امانت بعد از تحویل مال مطرح می شود. در خیانت در امانت و کلاهبرداری صاحب مال، مال را در اختیار شخصی قرار می دهد که یکی به عنوان خائن در امانت و یا کلاهبرداری است اما تفاوتش در این است که در کلاهبرداری اگر صاحب مال، مال را در اختیار دیگری قرار می دهد به دنبال توسل به شخص به وسایل متقلبانه و با توسل به فریب است یعنی اگر فریب نخورد مال را در اختیار شخص قرار نمی دهد.

بنابراین در کلاهبردای عمده ترین مسأله توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال دیگری است. وسایل تقلبی در روش قوانین کشورهای مختلف متفاوت است. در قوانین بعضی از کشورها وسایلی که تقلبی محسوب می شود در قانون معلوم است. بنابراین اینجا اختیار قاضی محدود است کسی را کلاهبردار می داند که در چارچوب قانون با توسل به آن وسایل معین شده در قانون عمل کرده باشد.

در قوانین بعضی کشورها نیز وسایل تقلبی نامحدود اسj(به هر وسیله  تقلبی). در قوانین کیفری ما از قانون مجازات عرفی تا حالا وسایل تقلبی دو دسته اند یک دسته را قانون احصاء کرده مثل شرکت ها، کارخانه ها، مؤسسات موهوم داشتن اختیارات و اموال واهی و یک قسمت نامحدود یا به هر وسیله  تقلبی دیگر.در آن قسمتی که قانون احصاء کرده و مشخص است و شاکی هم ادعایش مبنی بر آن است مثل اینکه ادعا می کند که شخص اعلام کرده شرکت دارد و بعد از مراجعه به عمل تشکیلات و پرسنل مشاهد شده ولی بعدا معلوم شده که این شرکت موقعیت قانونی ندارد و به این طریق کلاهبرداری کرده است. وقتی شاکی ادعایش این است که از طریق شرکت غیرقانونی فریب  ... خورده است قاضی نمی تواند بگوید از این طریق نیست و از طریق فلان مطلب دیگر بوده است که فریب خورده است.پس در قوانین ما از نظر وسایل تقلبی که یکی از شرایط اصلی کلاهبرداری را تشکیل می دهد قانون یک قسمت را احصاء کرده و یک قسمت هم به صورت نامحدود است. در آنجا که نامحدود است قاضی اختیار وسیع دارد و موضوع بستگی به تشخیص قاضی دارد امری که شخص به آن متوسل شده این امر را یک وسیله تقلبی تشخیص داده و نهایتا منتهی شده به بردن مال دیگری.

علاوه بر این مسائلی که اشاره شد ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری از موضوعاتی است که باید مورد توجه قرار بگیرد. یکی از ارکان کلاهبرداری رکن مادی این جرم است. به طور کلی در تقسیمات جرائم به اعتبارات مختلف تقسیمات متعدد و مختلفی داریم. جرائم را به اعتبار عنصر معنوی به عمد و غیرعمدی تقسیم می کنند و به اعتباری دیگر به جرم نظامی و مختلط، مستمر، مرکب و سایر ... تقسیم می شود. این تقسیمات و تشخیص ماهیت جرم در شناخت موضوعی که مطرح می شود مهم است و تأثیر دارد. یک تقسیم بندی دیگر جرائم به فعل و ترک فعل است.

یعنی در مواردی که جرمی اعلام می شود جنبه ترک تکلیف دارد و ترک فعل است. در اینجا لازم نیست متهم عمل مادی که در خارج مشهود و محسوس است انجام دهد. تکلیفی دارد و انجام نداده است مثلا واقعه ازدواج  باید ثبت بکند، ثبت نکرده است یا به افراد واجب النفقه باید نفقه بدهد و نداده است یا برای بچه اش باید شناسنامه بگیرد ولی نگرفته است. بنابراین جایی که جرم از جرائم ترک فعل است ما نباید به دنبال این باشیم که متهم چه عمل مادی انجام داده است. اما جائی که جرم از جرائم فعل است در اینجا حتما باید معلوم شود که متهم چه عمل مادی انجام داده که یکی از موضوعات مهم در کلاهبرداری این است که بعضی ها به صرف لفظ و گفته شخص را کلاهبردار می دانند در حالی که هیچ عمل مادی انجام نداده مثلا دروغ گفته است. به صرف دروغ گفتن فرد را کلاهبردار دانسته و به مجازات کلاهبرداری محکوم می کنند. وقتی ارکان کلاهبرداری را بررسی می کنیم اولین موضوع این است که جرم کلاهبرداری جرم فعل است یا ترک فعل. آنچه مسلم است اینکه جرم کلاهبرداری جزء جرائم فعل است نه ترک فعل. پس رکن مادی کلاهبرداری باید فعل مادی باشد. گفتن و لفظ از نظر دستور زبان فارسی فعل است ولی فعل مادی با فعلی که در ادبیات گفته می شود فرق دارد. فعلی که اثر مادی داشته باشد نه اینکه منحصر به لفظ بشود. پس رکن مادی در جرم کلاهبرداری دو قسمت دارد و شامل دو جزء است جزء اول فعل است و توسل به وسایل تقلبی است و جزء دوم تصاحب و بردن مال دیگری. این دو اگر با هم توام شود، رکن مادی جرم کلاهبرداری محقق می شود.

در همین تحولات قانونی از قانون مجازات عرفی تا قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، هم کلاهبرداری جرم است و هم شروع به کلاهبرداری. بنابراین در مواردی که موضوع کلاهبرداری مطرح می شود ممکن است اصل کلاهبرداری منتفی باشد و اقداماتی که به متهم منتسب می شود و انجام شده ولی برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نباشد اما چون شروع به کلاهبرداری هم جرم است باید دید این اقدامات عنوان شروع به کلاهبرداری نیست  و بنابراین جرم کلاهبرداری تحقق پیدا نمی کند اما شروع به کلاهبرداری است. این موضوع از بررسی رکن مادی معلوم می شود. رکن مادی دو جزء دارد. توسل به وسایل تقلبی، تصاحب و بردن مال دیگری. ممکن است توسل به وسایل تقلبی مسلم باشد ولی بردن مال دیگری منتفی باشد. بنابراین نمی تواند کلاهبرداری باشد. ممکن است عنوان شروع به کلاهبرداری داشته باشد. پس رکن مادی شامل فعل و عمل مادی مثبت است. ترک فعل در تحقق جرم کلاهبرداری اثری ندارد. لفظ هر چند ممکن است موجب فریب شود و با لفظ کسی فریب بخورد یا کسی بتواند با لفظ دیگری را فریب دهد اما چون قانونا رکن مادی این جرم عمل مادی است، کسی که لفظا توانسته دیگری را فریب دهد و مال او را تصاحب نماید، کلاهبردار نیست. افراد وضعیت روانی متفاوتی دارند بعضی ها زود باورند یا سفیه اند، عده ای وضع متوسطی دارند و عده ای هم وضع متمایزتری دارند. به سختی می شود گروه آخری را مثلا فریب داد ولی گروه اول و دوم به راحتی با لفظ ممکن است فریب بخورند.

بنابراین خود این موضوع در سیستم های مختلف از نظر علمای حقوق مورد بحث قرار گرفته که چه تفاوتی دارد. تفاوت این است که وضعیت افراد را نباید ملاک مجرمیت اشخاص قرار بدهیم. یعنی اگر کسی با لفظ فریب می خورد و مال خود را به دیگری تحویل می دهد این را نباید برای مجرمیت فرد مبنا قرار داد. این موضوع به خود او مربوط است و در اثر ساده لوحی با دروغ فریب خورده و مالش را در اختیار دیگری قرار داده است. پس رکن مادی دو جزء دارد توسل به وسایل تقلبی  و به دنبال آن بردن مال دیگری. بایستی مابین توسل به وسایل تقلبی و بردن مال دیگری تقدم و تأخر باشد یعنی لازمه تحقق کلاهبرداری از نظر رکن مادی این است که کسی ابتدا به وسایل تقلبی متوسل بشود و نتیجه این توسل به وسایل تقلبی، بردن مال دیگری باشد. بنابراین اگر مالی بدون اینکه کسی به وسایل تقلبی متوسل بشود در اختیار آن شخص قرار بگیرد و بعد برای ادامه و استمرار آن وضعیت متوسل به تقلب بشود کلاهبردار محسوب نمی شود. در حقیقت بین توسل به وسایل تقلبی و بردن مال دیگری رابطه علت و معلولی وجود دارد. پس باید بپذیریم که علت قبل از معلول است. علت امری است که با وجود آن معلول و با عدمش، عدم حاصل می شود. پس بین بردن مال و توسل به وسایل متقلبانه رابطه علت و معلولی وجود دارد. بنابراین توسل به وسایل تقلبی مقدم بر بردن مال است. حال اگر کسی زمانی که به مال دیگری دسترسی پیدا می کند و تصاحب می کند هیچ تقلبی نکرده و صاحب مال بدون اینکه شخص مانور متقلبانه ای داشته باشد مال را در اختیارش قرار داده است اما بعدا برای ادامه آن وضعیت به تقلب متوسل شده اینجا دیگر عنوان کلاهبرداری ندارد.

به عبارتی وسیله تقلبی باید علت بردن مال باشد و مقدم بر بردن مال. اگر کسی قبلا مالی را بدون تقلب و توسل به وسایل تقلبی در اختیار بگیرد برفرض که بعدا مرتکب تقلب بشود عنوان کلاهبردار ندارد. لذا همانطوری که ذکر شد رکن مادی دو جز دارد جزء اول توسل به وسایل تقلبی و جزء دوم تصاحب و بردن مال دیگری. اگر این دو جزء با هم توام شد کلاهبرداری است ولی اگر توام نشد آیا شروع به کلاهبرداری است یا خیر اینجا نظریات متفاوتی مطرح می شود. به عقیده عده ای شروع به کلاهبرداری است یعنی به وسایل تقلبی متوسل شده ولی موفق به بردن مال نشده است. عدم تحقق مقصود یعنی شروع به جرم. استدلال این عده استناد به مقررات شروع به جرم است که در قوانین کیفری ما تحولات جالب توجهی دارد. در ماده 20 ق 1304 می گوید اگر کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرا بکند اما به علت مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت ندارد قصد او معلق یا بلااثر بماند به حداقل مجازات اصل جرم محکوم می شود. و در تبصره می گوید که در جنحه نیاز به تصریح دارد پس اصل این است که در جنایات شروع به جرم  است. بعد در سال 1352 که  ق. مجازات عمومی در قسمت عمومی و کلی تغییر پیدا می کند و تصویب می شود در قانون مجازات اسلامی ماده 729 بعد از تغییراتی گفته که قانون مجازات عمومی 1304 و اصلاحات و الحاقات این قانون و همچنین کلیه  قوانین مغایر ملغی است. حال بحث این است که آیا قانون مجازات عمومی 1352 یک قانون مستقلی است یا قانونی است که جنبه  اصلاحی و الحاقی به قانون 1304 دارد.

اگر بگوییم که از جمله اصلاحات و الحاقات قانون 1304 است طبق ماده 729 ملغی است اما اگر بگوییم که قانون مستقلی است طبق ماده 729 ملغی محسوب نمی شود. این موضوع در هیأت عمومی هم طرح شده  عده ای نظرشان بر این بود که این قانون الحاقی و اصلاحی است ولی نظر من بر این بود که این قانون مستقلی است که اگر به سابقه قانونگذاری این قانون هم مراجعه بکنیم قانون مستقلی است. به همین لحاظ رای وحدت رویه قبل از اصلاح ق.آ.د. داریم که تقریبا مقررات ماده 32 ق.م.ع سابق را تجویز و حکمی که بر مبنای آن مقررات صادر شده بود را تأیید کردند. در قانون 1352 شرایط شروع به جرم تغییر پیدا کرد و مجازات های مستقلی برای شروع به جرم تعیین شد نه اینکه حداقل مجازات اصل جرم باشد بعد که قانون راجع به مجازات اسلامی تصویب شد ماده 15 این قانون به شروع به جرم مربوط می شد و می گوید اگر کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به جرم بکند اگر اقداماتی که انجام داده، جرم باشد به مجازات همان جرم محکوم می شود و الا تأدیب می شود. در تبصره ماده می گوید مقصود از تأدیب تعزیر است. در ماده 18 اشاره دارد شروع به جرم در صورتی جرم است که در قانون تصریح شده باشد. بعد در سال 1370 که قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید ماده 43 این قانون به شروع به جرم می پردازد.

چون بحث شروع به کلاهبرداری است و مبنای این دو نظریه شروع به جرم به این لحاظ به این بحث وارد شدم و تا حدودی توضیحاتی ارائه دادم. در ماده 41 به طور مطلق و کلی می گوید اشخاص زیر، معاون جرم محسوب و تعزیر می شوند. هر کس از بابت ارتکاب جرمی مجرم باشد معاون او با شرایطی مجازات و تعزیر می شود. ماده 41 ق.م.ا مربوط به شروع به جرم و مطلق است. اگر هر کس شروع به جرمی بکند و قصد ارتکاب جرمی بکند اگر اقداماتی که انجام داده جرم باشد به مجازات همان جرم محکوم می شود. لذا ماده 15 منتفی شد. نحوه تدوین مواد 15 و 14 سبب شده که اصل موضوع شروع به جرم در این که شروع به جرم، جرم است یا جرم نیست مورد اختلاف باشد. سه نظر وجود دارد: 1 ـ  بعضی عقیده دارند شروع به جرم اصلا جرم نیست. 2 ـ عده دیگر عقیده دارند شروع به جرم در کلیه جرائم جرم است. 3 ـ عده ای نیز می گویند شروع به جرم بینابین است. نه کلی است نه به کلی ممنوعیت دارد. (اگر در قانون تصریح شده باشد.)

پس گروهی که به اصطلاح عدم تحقق مقصود را در مورد کلاهبرداری شروع به کلاهبرداری می دانند به شروع به جرم استناد می کنند. کسی که قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرا  بکند مقصودش حاصل نشود که شروع به جرم است حالا در فرضی که بگوییم تصریح قانونی لازم دارد و قانون تصریح دارد به این که در مورد شروع به جرم باید قانون تصریح کرده باشد و قانون هم تصریح دارد که مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشدید مجازات که شروعش هم جرم است. عده دیگر نظرشان بر این است که در هر موردی که اقدامات اجرائی منتهی به تحقق مقصود نمی شود نباید عنوان این را شروع  به کلاهبرداری بدانیم. استدلال و استناد این دسته به مقررات شروع به جرم است. کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرا بکند. این عده نظر خود را این گونه توجیه می کنند که به هر حال کسی که قصد ارتکاب جرمی بکند و شروع به اجرا می کند عملیات اجرائی در یک نقطه متوقف می شود به این لحاظ منتهی به تحقق مقصود نمی شد. در این نقطه توقف فرض بکنیم که اقدامات اجرائی متوقف نمی شد و ادامه پیدا  می کرد و به تصاحب مال مورد منتهی می شد به عبارتی اگر با ادامه عملیات اجرائی و منتهی شدن به تصاحب و بردن مال کلاهبرداری تحقق پیدا می کند بنابراین در این نقطه توقف شروع به کلاهبرداری است. اما اگر فرض بکنیم که در نقطه توقف عملیات اجرائی متوقف نشده و ادامه پیدا کرده و منتهی شد، به بردن مال مورد نظر اما کلاهبردار نیست.

مثلا کسی با تقلب و توسل به وسایل متقلبانه دو عدد فرش گرانقیمت را که نزد فرش فروش بوده و از دستش خارج کرده است. بعدا بررسی به عمل آمده که این فرش ها متعلق به پدر همین شخص بوده و فوت کرده و به طور قهری در ملکیت خودش قرار گرفته است. بنابراین این شخص را نباید به عنوان شروع کلاهبرداری مجرم و قابل مجازات بدانیم. مبحث شروع به کلاهبرداری معمولا اهمیت دارد و گاهی مبنای دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم به مبالغ خیلی زیاد می شود. این عده در این جا می گویند که نمی شود به طور مطلق اگر منتهی به بردن مال نشد، بگوییم شروع به کلاهبرداری است. باید بررسی کنیم و ببینیم اگر منتهی می شد جرم کلاهبرداری واقع می شد یا نه. اگر جرم بود پس اینجا که متوقف شده شروع به جرم است و اگر متوقف نمی شد و موفق می شد، اما کلاهبردار نبود، دیگر درست نیست که بگوئیم شروع به کلاهبرداری است. استدلال این عده به مقررات شروع به جرم است. کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرا بکند. یعنی شروع به اجرای عملیات تشکیل دهنده جرم. اما کسی که برای بردن فرشها در مثال بالا به تقلب متوسل می شود که نهایتا هم معلوم می شود مال خودش است این اقدامات جنبه جزائی ندارد. پس حالا که مثلا موفق نشد نمی توانیم این را عنوان شروع به جرم بدانیم.

رکن دیگر جرم کلاهبرداری، رکن معنوی است. رکن معنوی کلاهبرداری شامل عمدی بودن اقدامات مادی است که رکن مادی را تشکیل می دهد. هم توسل به وسایل متقلبانه هم بردن مال دیگری و علاوه بر آن انجام این اقدامات مادی به صورت عمدی و ارادی به قصد بردن مال دیگری باشد. یعنی در عین حال یک قصد خاص هم در کنار قصد عام مطرح می شود یعنی اینکه اعمال مادی را به صورت ارادی انجام داده و قصد خاص اکل مال به باطل و بردن مال دیگری را داشته باشد هم مطرح می شود. معمولا جرائم سه رکن دارند مادی، معنوی، قانونی ولی بعضی از جرائم چهار رکن دارند از جمله جرم کلاهبرداری که دارای رکن مادی، معنوی و ضرری است. یعنی ممکن است این ارکان سه گانه باشد ولی متضمن ضرر نباشد. راجع به اینکه رکن ضرری از ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری است اختلاف نظر وجود ندارد چه در سیستم کیفری خودمان و چه در سیستم کیفری سایر کشورها.چون در قوانین کلیه کشورها کلاهبرداری جرم است.

به یک اعتباری جرائم را تقسیم می کنند به جرائم طبیعی و جرائم قراردادی. جرم طبیعی جرمی است که در هر گوشه ای از دنیا واقع شود، جرم است و مجازات دارد ولی در جرم قراردادی یک عملی به موجب قرارداد ممکن است در یک کشور جرم باشد و در کشور دیگری جرم نباشد. یا یک عملی در یک زمان در یک کشور جرم نباشد و بعد جرم تلقی شود.

پس جرم کلاهبرداری یک جرم طبیعی است و در قوانین همه کشورها جرم است و رکن ضرری هم از فحوای قوانین و هم از نظر علمای حقوق در کشورهای مختلف از شرایط کلاهبرداری بوده و اختلاف نظر وجود ندارد. اما راجع به اینکه شرط مستقلی است مثل رکن مادی یا رکن معنوی و جداگانه باید بررسی شود یا نه به اصطلاح شرط ضمیمه ای است و لازم نیست مستقل بررسی شود، اینجا اختلاف است. بعضی معتقدند توسل به وسایل تقلبی منتهی می شود به تصاحب مال و تصالح مال در واقع مسأله ای است که دو رو دارد یک طرف همان تصاحب مال است و طرف دیگر ضرر است یعنی به محض اینکه مال تصاحب شد باید بپذیریم که ضرر هم واقع شد است. اما عده ای که رکن ضرری را شرط مستقلی می دانند، معتقدند که اگر به اصطلاح یک شرط مستقل است صرف تصاحب مال را نباید دلیل تضرر قرار بدهیم. بایستی جداگانه بررسی کنیم که آیا ضرر هم واقع شده یا خیر. من عقیده دارم که نظر دوم درست است یعنی رکن ضرری از ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبردای است و شرط مستقلی هم است. حالا در بحث راجع به مقررات قانونی هم توضیح می دهم.

کلاهبردار را قانون تعریف می کند. کسی که از راه حیله  و تقلب مردم را به وجود شرکتها، تجارتخانه، مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال  و اختیارات واهی فریب بدهد یا به امور غیرواقع امیدوار بکند و یا از حوادث و اتفاقات غیرواقع بترساند یا اسم و عنوان مجعول انتخاب بکند یا به هر وسیله  تقلبی دیگری متوسل بشود و از این راه مال دیگری را تصاحب بکند، کلاهبردار محسوب می شود. پس قانون مثل دانه های زنجیر برای تحقق جرم کلاهبرداری مواردی را مطرح می کند. دانه  اولش توسل به وسایل تقلبی است. به همین ترتیب تا می رسد به تصاحب مال و آخرین مهره این زنجیر بردن مال است یعنی ممکن است مال با توسل و تقلب تحصیل شود ولی برده نشده باشد. به این ترتیب صرف تصاحب مال با توسل به وسایل تقلبی را  نمی توانیم مبنا و دلیل تضرر بدانیم مثلا مفاصا حساب را به دست آورده ولی عمل نکرده است. وجوه و نقود و اموالی را تحصیل کرده ولی نهایتا به طور قطعی منتهی به بردن مال نشده است. از لحاظ قانونی رکن ضرری یکی از ارکان تشکیل دهنده کلاهبرداری است و یک رکن و شرط مستقل است. بنابراین صرف تصاحب کافی نیست و مرحله بعدی را هم قاضی باید مورد توجه قرار بدهد. آیا این تصاحب منتهی به بردن مال دیگری هم شد و منتهی شد به اکل مال یاخیر؟

در واقع جعل سند با اختلاس ارتباطی پیدا نمی کند آنچه که با اختلاس مرتبط می شود همان استفاده از سند جعلی است.  بنابراین آنجا که وسیله تقلبی خودش جرم جداگانه ای است ولی در عین حال وسیله بردن مال دیگری است که این بردن کلاهبرداری است. فعل واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه می شود که مطابق ماده (46 ق. م. ا) مجازات جرمی داده می شود که اشد است. اینجا باید دید این سند مجعول که به عنوان وسیله تقلبی مورد استفاده قرار گرفته است چه نوع سندی است و چه مجازاتی دارد و کلاهبرداری با کدام شقوق قابل تطبیق است و مجازات چیست ؟

اگر مجازات استفاده از سند مجعول شدیدتر از مجازات کلاهبرداری باشد، مجازات استفاده از سند مجعول داده می شود والا مجازات کلاهبرداری مورد عمل قرار می گیرد.  پس اشکالی ندارد که وسیله تقلبی خودش جرم باشد و در این صورت فعل واحد عناوین متعدد و کیفیت مشدد نمی باشد.  اگر اختلاس با جعل سند توام شود کیفیت مشدد است. اما عملا جعل سند ارتباطی با اختلاس ندارد. مختلس با جعل سند می خواهد برداشت خود را موجه جلوه دهد. یعنی سندی جعلی را در محاسبات و مکاتبات قرار می دهد و معادل وجهی که در آن سند قید شده برداشت می کند و می خواهد عنوان کند که این برداشت جنبه قانونی دارد و خلاف قانون نیست. این فرد به چه وسیله کارش را توجیه می کند با استفاده از سند مجعول نه با جعل اگر فرض کنیم کسی مرتکب اختلاس می شود مأمورین و مقامات متوجه شده و تحت نظر قرار می گیرد و اسنادی را جعل کرده و در کشوی میز خود قرار داده و منتظر است که وارد جریان محاسبات بکند و بعدا معادلش برداشت نماید. اما قبل از اینکه به آن ترتیب عمل بکند دستگیر می شود. آیا به عنوان جعل این اسناد قابل مجازات است یا قابل مجازات نیست ؟

جاعل است و جرم مستقلی است بنابراین اگر می گوید که اختلاس با جعل سند توام بشود نه این که مقصودش این است که جعل سند با اختلاس ارتباطی دارد نتیجه جعل سند که استفاده از سند جعلی باشد با اختلاس مرتبط می شود به همین لحاظ هم بعضی از شعب دیوان کشور صحیحا آنجا که فردی جعل کرده ولی مورد استفاده قرار نداده یا کسی جاعل است و دیگری استفاده کرده است مجازات جاعل را تشدید نمی کنند و مشمول قسمت دوم اختلاس نمی دانند. آن کسی که از سند جعلی استفاده کرده است و در عین حال اختلاس اینجا هم فعل واحد دارای عناوین متعدد است هم استفاده از سند مجعول هم اختلاس و مجازات جرمی داده می شود که اشد است. جعل ارتباطی با استفاده از سند مجعول ندارد. اینجا دو امر است. اول: جعل دوم: استفاده از سند جعلی اینجا دو اقدام جداگانه است. اما ما قسمت اولش را می گوئیم کاری نداریم. مرحله استفاده اش است که به عنوان یک وسیله تقلبی استفاده می شود. این وسیله تقلبی خودش در عین حال جرم است چون استفاده از یک سند مجعول است. پس رکن مادی اینجا یکی می شود. هم توسل به وسایل تقلبی است و هم استفاده از سند مجعول. اینجاست که از هم جدا می شود و دو اقدام جداگانه است آنجا که می گوید اختلاس توأم با جعل سند بشود مقصود قانونگذار این نیست که جعل با اختلاس ارتباط دارد. آنچه با اختلاس مرتبط می شود استفاده از سند یا اسناد مجعول است.

به این لحاظ اگر معلوم بشود کسی جعل کرده دیگری مورد استفاده قرار داده هر دو هم تصاحب کرده اند و اختلاس کرده اند از آن فردی که جعل کرد مشمول همان مقررات غیر مشدد است و آن فردی که استفاده کرده مشمول مقررات مشدد است. چون توام شده با جعل سند یعنی توام شد با استفاده از سند مجعول نه با اصل جعل.

بحث ما این است که بعد از این ارکان تشکیل دهنده به بررسی مقررات قانون راجع به کلاهبرداری بپردازیم که قبلا عرض شد که ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری مستند اصلی قانونی یا رکن قانونی جرم کلاهبرداری است. خلاصه ماده (1) به این ترتیب است که کسی از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها، تجارتخانه ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال یا اختیارات واهی فریب بدهد هر چند در کلاهبرداری گفتیم که اساس کار فریب دادن و مغرور کردن است ولی وقتی به قانون رجوع می کنیم می بینیم که یک حالت فریب دادن را قانونگذار مطرح می کند. مردم را به وجود شرکتها یا مؤسسات موهوم یا داشتن اختیارات واهی یا اموال واهی فریب دهد. وجود یعنی عینیت داشتن و موجود بودن .  صرف اینکه می گوید من شرکت یا مؤسسه دارم این رکن مادی کلاهبرداری را تشکیل نمی دهد به وجود شرکتها، یعنی موجودی که خارجی است و عینیت دارد یا داشتن اختیارات واهی مثل این که کسی بیاید بگوید که من با رئیس جمهور، رئیس مجلس یا فلان مقام بلند پایه دولتی ارتباط نزدیک دارم و هفته ای یک روز همدیگر را می بینیم. این نمی تواند به عنوان کلاهبرداری مطرح بشود.

یا اموال واهی که صرف اینکه بگوید من در بانکهای خارجی فلان مبلغ دارم و در بانکهای داخلی فلان مبلغ و در فلان خیابان چندین نمایشگاه اتومبیل دارم برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نیست. بالاخره اسناد و مدارک جعلی برای اثبات گفته خود ارائه می دهد مثلا می گوید این سند فلان پاساژ است. این چکها و سفته و. . . اگر بپذیریم که رکن مادی، عمل مادی است دیگر قانون ما را مقید نکرده که این عمل مادی چه باشد. هر عمل مادی که نتیجه مجرمانه داشته باشد. در ماده آمده فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار کند. ملاحظه می کنید که امیدوار کردن هم از نظر قانونی از ترتیبات و از طرق کلاهبرداری است. به امور غیرواقع امیدوار کردن دو حالت دارد یک امر مورد نظر کلاهبردار ذاتا غیر واقعی است و ذاتا نمی تواند واقعیت پیدا کند. مثل اینکه ادعا می کند در کویر لوت یک پروژه عمرانی دارد. لااقل با وضع موجود و بر مبنای اطلاعات که ما در حال حاضر داریم این امری که کلاهبردار مطرح کرده واقعیت ذاتی پیدا نمی کند. یک زمانی بشر حتی تصور نمی کرد که به کره ماه مسافرت بکند وارد کره ماه بشود ولی انجام شد. حال در آینده می شود یک پروژه عمرانی و ساختمانی در کره ماه برقرار کرد یا نه اطلاعات فعلی ما این مسأله را نفی می کند. یا مسأله کویرزدائی را ملاحظه می کنید در رسانه ها که درخت می کارند و قصد دارند کویر لوت هم حالت عمرانی پیدا کند اما وضعیت موجود نشان می دهد در حال حاضر اجرای پروژه عمرانی در کویر لوت و شوره زارهای اطراف قم ذاتا نمی توان واقعیت پیدا بکند.  پس امر غیرواقعی در یک حالت ذاتا غیر واقعی است. حالت دوم چون قانون نگفته که آن امر ذاتا غیر واقعی باشد بنابراین وقتی کلی می گوید و کلی اگر افرادی داشته باشد و ما مقید به استفاده از نوعی از افراد آن کلی نباشیم باید شامل همه افراد بدانیم.

غیر واقعی بودن گاهی ذاتی است و گاهی غیرذاتی است. قانونگذار هم به صورت کلی می گوید. بنابراین هم شامل موردی می شود که امر ذاتا غیرواقعی است و هم شامل موردی که امر ذاتا غیرواقعی نیست می تواند تحقق پیدا بکند. ولی کلاهبردار نظری به تحقق مقصود ندارد. مثلا می شود با سی میلیون تومان معامله فرش انجام داد، معامله طلاجات انجام داد این امر غیرواقعی نیست اما وقتی معلوم می شود مثلا شخص در مدت دو سال حتی یک معامله انجام نداده معلوم می شود که نظری به واقعیت دادن به این امر نداشته در عین حال شخص را مغرور و امیدوار کرده است به یک امر غیرواقعی یا مثلا در یک پرونده که شخصی را به عنوان کلاهبردار محکوم کرده بودند یکی کسی طرف قرارداد با شرکتی که پرسنل زیادی هم داشت قرار می گیرد در خصوص خرید تن ماهی به تعداد زیاد. با وجود کوتاه بودن مدت قرارداد و مدتی که بعد طرح شکایت می شود بیشتر از دو سه هزار قوطی تن ماهی تحویل نداده بود مثلا اگر آن مقدار تن ماهی را از لحاظ داخلی نتواند تهیه نماید امکان تهیه اش از خارج بود پس تهیه این مقدار فوق العاده اگر از لحاظ داخلی عملی نباشد با کمک از خارج می تواند واقعیت پیدا بکند. بنابراین یک امری است که ذاتا غیرواقعی نیست. اما روش متهم به کلاهبرداری و اقدام وی مبین این است که نظری به واقعیت دادن به این امر نداشته است. پس دومین حالت این که مردم را از راه حیله و تقلب به وجود شرکتها و تجارتخانه، مؤسسات موهوم داشتن اختیارات و اموال واهی فریب بدهد و مردم را به امور غیرواقعی امیدوار بکند. یا مردم را از حوادث و اتفاقات غیرواقعی بترساند.

پس ما می بینیم از نظر قانونی اگر کسی به ترساندن هم متوسل بشود با وجود شرایط می تواند عنوان کلاهبردار داشته باشد. حال به امور غیرواقعی و حوادث غیرواقعی بترساند . حوادث را می توانیم به دو دسته تقسیم کنیم. 1ـ حوادث طبیعی 2ـ حوادث اجتماعی حوادث اجتماعی مثل قحطی، جنگ، بمباران، بحرانهای مالی و اقتصادی، بی نظمیهای داخلی، انقلابات داخلی و. . . مثلا اعلام می کند که قشون فلان کشور پشت مرزهای ما آمده قریبا ما مورد بمباران هوائی و حمله قرار می گیریم. یا مثلا می گوید که خانه شما که در فلان منطقه است طبق بررسیها روی گسل است و قریبا هم زلزله می شود که جزء حوادث طبیعی است. ارکان تشکیل دهنده یکی رکن مادی است. با قول و گفتن این که مثلا در کویر لوت می خواهیم یک پروژه عمرانی اجرا بکنیم این کلاهبرداری نمی شود.

اما در روزنامه اعلام می کند که قرار است شهرکی در فلان محل ساخته بشود مشخصات آن هم این است هر کس طالب این است مبلغی را به فلان حساب واریز نماید وقتی ساختمان به این مرحله رسید فلان مبلغ باید پرداخت شود که یک کار مادی است. کلاهبرداری ارکانی دارد. اول رکن مادی که باید فعل مادی و مثبت باشد. دروغگوئی و لفظ ممکن است باعث فریب بشود ولی عنوان کلاهبرداری ندارد. یا فرد اسم یا عنوان مجعول انتخاب بکند. مثلا اسمش در اسناد سجلی «الف» است حال خود را «ب» معرفی کرده است. عناوین جعلی از قبیل اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و. . . مثلا طبیب نیست خود را طبیب معرفی کرده وکیل دادگستری نیست خودش را وکیل دادگستری معرفی کرده است. یا این که شکسته بندهایی که ارتوپد نیستند ولی شکسته بندی می کنند خود را اگر پزشک معرفی بکند چون واجد این عنوان نیست انتخاب کردن عنوان مجعول است. راجع به عنوان مجعول و سایر مواردی که تا به حال توضیح دادم در خصوص اینکه رکن مادی باید عمل مادی باشد اختلافی وجود ندارد اما در مورد اسم بعضی ها قائل به تفکیک هستند می گویند در مورد اسم لازم نیست غیر از این که خودش به نام دیگری معرفی می کند عمل مادی هم انجام بدهد و در مورد اسم گاهی اوقات این مسأله پیش می آید که شخص مطابق اسناد سجلی نام معینی دارد. (الف ـ ب، یا چ) ولی بین مردم به نام دیگری معروف است. در شناسنامه «الف» است مردم او را بنام «ب» می شناسند و معروف به اسم دیگری غیر از اسم شناسنامه اش است.

اسم مستعار از شمول این مقررات خارج است خیلی از نویسندگان و بزرگان در رشته های مختلف معمولا با اسم مستعار آثارشان را منتشر می کنند. این از بحث کلاهبرداری خارج است در این مورد که شخص مطابق اسناد سجلی اسم معینی دارد ولی بین مردم معروف به اسم دیگری است اگر بیاید به این ترتیب کلاهبرداری بکند یعنی خودش را به کسی با این نامی که معروفیت دارد معرفی بکند و بر فرض با وجود شرایط بتواند مال دیگری را ببرد اگر به عنوان اسم مجعول تحت تعقیب قرار بگیرد آیا این در واقع مرتکب جعل شده است و کلاهبرداری او به لحاظ اسم جعلی است. بعضی ها می گویند همین که معروف به «ب» است ولی حالا با اسم اصلی شناسنامه ای و سند سجلی که «الف» است رفته خودش را معرفی کرده کلاهبرداری کرده است چون مردم او را به عنوان «ب» می شناسند و وی خود را بنام «الف» که مطابق با سند سجلی است معرفی کرده است اما این اسم جعلی است.

عده دیگر نظرشان این است که به هر حال اشخاص حق دارند که از اسناد شناسنامه ای و ثبتی شان استفاده بکنند محروم کردن اشخاص از استفاده از اسامی شناسنامه ای احتیاج به دلیل قانونی دارد. وقتی ثبت احوال مشخصات کسی را ثبت کرد این حق پیدا می کند که از این مشخصات استفاده بکند. بنابراین اسم مجعول منصرف از موردی است که کسی مطابق اسناد سجلی و نام واقعی خود مبادرت به تقلب نماید. پس دو نظر در مورد اسم وجود دارد. جایی که کسی به نامی معروفیت دارد ولی به اسم شناسنامه ای می رود و کلاهبرداری می کند. یک نظر می گویند چون معروف به این اسم است و اسم دیگری را عنوان کرده این کلاهبرداری است عده دیگر می گویند که استفاده از اسامی شناسنامه ای حق افراد است و نمی شود بدون قانون کسی را منع کرد از اینکه از مشخصات شناسنامه خود استفاده بکند. بنابراین این مورد مشمول مقررات اسم جعلی نیست به نظر من هم این ترتیب دوم صحیح تر است یعنی می گوئیم که اسم طبق شناسنامه مشخص است و اسم جعلی انتخاب نکرده است اسم خودش را گفته حالا اگر معروفیت دارد به نامه دیگری دلیل نمی شود که بگوئیم اسم دیگری انتخاب کرده است و اسم مطابق با اسناد سجلی و شناسنامه اش است. در مورد همین عنوان یکی از مراجع قضائی اخیرا اعلام کرده بود دادگاهها راجع به کلاهبرداری وکلأ در مواردی که کسی متهم می شود به کلاه برداری و خودش را وکیل معرفی کرده بعضی ماده (55 ق. ) وکالت را مطرح می کنند و عده ای به ماده (1) قانون تشدید مجازات - استناد می کنند. اینجا تکلیف چیست و با ارسال نمونه احکام درخواست کرده بود اگر در هیأت عمومی مطرح شود رویه واحدی در این مورد به وجود می آید. به طور کلی در بعضی از موارد در این عنوان جعلی ما به موجب قوانین خاص مقررات ویژه ای داریم از جمله وکالت.

ماده (55 ق. ) وکالت می گوید کسی که وکیل دادگستری نیست یا وکیل دادگستری است ولی حق وکالت ندارد یا پروانه اش لغو شده است اگر در امر وکالت مداخله و تظاهر بکند به مجازاتی که در ماده (55 ق0) وکالت پیش بینی شده محکوم می شود همین مورد بحث عنوان جعل که در کلاه برداری مطرح می شود آیا کسی که وکیل دادگستری نیست خودش را وکیل معرفی کرد ماده (55) قانون وکالت را ملاک قرار دهیم که می گوید کسی که وکیل دادگستری نیست یا وکیل دادگستری است و حق وکالت ندارد و پروانه اش لغو شده است یا مثلا مداخله در امر پزشکی ماده (3) قانون مواد غذائی و داروئی سال 1346 اگر فردی که طبیب نیست خودش را طبیب معرفی کند آیا مشمول مقررات خاص مداخله در امر پزشکی است یا کلاهبرداری؟ آنچه مسلم است ما اگر در موضوع واحد مقررات متعددی داشته باشیم بایستی وضعیت این مقررات را نسبت به هم مشخص بکنیم.

این مقررات متعدد چه رابطه ای با هم دارند؟ عام اند، خاص اند هر دو عام اند یا هر دو خاص. اگر معلوم شود مقررات متعدد دسته ای عام و دسته ای خاص است مقررات خاص قلمرو مقررات عام را در حدود مصادیق محدود می کند یعنی اصل اجرای مقررات عام است الا در مواردی که قانون خاص راجع به آن موارد تعیین تکلیف کرده است. مقررات کلاهبرداری هر چند یک قانون خاص است اما نسبت به قانون وکالت، نسبت به قانون مداخله در امر پزشکی عام به حساب می آید. در ماده (55) قانون وکالت می گوید کسی که وکیل دادگستری نیست و یک مورد را مطرح می کند یا در ماده (3) می گوید کسی که در امر پزشکی مداخله می کند که یک امر را مطرح می نماید. پس ماده (55) قانون وکالت و ماده (3) قانون مواد غذائی و داروئی خاص است و مقررات کلاهبرداری عام و مقررات کلاهبرداری حاکم است به شرطی که آن مقررات خاص وکیل را از شمول مقررات عام کلاهبرداری خارج کند و زمانی خارج می کند که مقررات قانون خاص قابل اجرا باشد. البته در مورد ماده (55) نظر مرا خواسته بودند که آیا موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوانعالی کشور است یا خیر. با توجه به آرأ ملاحظه کردم که در حال حاضر قابلیت طرح در هیأت عمومی را ندارد.

ماده (55) قانون وکالت می گوید کسی که وکیل دادگستری نیست یا وکیل بوده حق وکالت ندارد و پروانه اش لغو شده اگر در امر وکالت دخالت و تظاهر بکند این عنوان مداخله و تظاهر در امر وکالت یعنی چه؟ یعنی وکیل نیست و یا وکیل بوده الان حق وکالت ندارد. کاری را انجام می دهد که وکیل دادگستری اجازه دارد انجام دهد. وکیل مجاز چه کار می کند. در امر حقوقی دادخواست می دهد. به دادگاه مراجعه می کند. اسنادش را مطابقت با اصل می نماید و مراجعاتی از این قبیل در امر کیفری هم باز به همین ترتیب اقداماتی را انجام می دهد.

پس مداخله و تظاهر در امر وکالت لازمه اش این است که کسی که وکیل نیست خودش را وکیل معرفی بکند. در صورتی مشمول ماده (55 ق. ) وکالت می شود که در امر وکالت مداخله و تظاهر بکند. صرف اینکه بگوید من وکیل دادگستری هستم و طرف مقابل هم بر فرض بر مبنای شرایطی که توضیح داده شد متقاعد بشود با ماده (55 ق. ) وکالت ارتباطی پیدا نمی کند. پس اگر شخص خودش را وکیل دادگستری معرفی بکند با آن شرایطی که توضیح داده شد ولی هیچ اقدام وکالتی انجام ندهد یعنی آن اقداماتی که یک وکیل مجاز انجام می دهد انجام نداده باشد این مشمول مقررات ماده (55 ق. ) وکالت نیست چون لازمه ماده (55 ق. ) وکالت مداخله و تظاهر در امر وکالت است. اما در ماده (1) قانون تشدید چنین چیزی نیست صرف اینکه خودش را که وکیل دادگستری نست وکیل دادگستری معرفی کند کافی است منتها زیر بنای این مطالب و رکن مادی همان مسائل کلی است که قبلا بیان شد. پس در مورد عنوان جعلی ما زمانی می توانیم شخص را به عنوان کلاهبرداری مجرم و قابل مجازات بدانیم که مقررات خاصی راجع به آن موضوع وجود نداشته باشد و اگر مقررات خاصی وجود داشته باشد باید بررسی کنیم که آیا این موضوع مشمول قانون خاص است یا خیر. اگر مشمول قانون خاص باشد مثل ماده (55 ق. ) وکالت دیگر بحث کلاهبرداری منتفی است. تفاوت هم خیلی زیاد است آنجا در ماده (55 ق. ) وکالت می گوید مجازات 6 ماه تا سه سال ولی در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری دو نوع مجازات تعیین کرده است در قسمت اول بدون کیفیات مشدد از یکسال تا هفت سال و جزای نقدی نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری و رد اصل مال و در حالت دوم که کیفیات مشدد وجود دارد دو تا ده سال حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و سایر موارد پس ملاحظه می شود که از نظر مجازات هم تفاوت خیلی زیادی وجود دارد. پس همانطور که بیان شد وسایل تقلبی در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ارتشأ و کلاهبرداری که مستند اصلی قانونی کلاهبرداری است دو دسته است. یک دسته احصأ شده دسته دوم نامعین. اگر به هر وسیله تقلبی دیگر نه به هر وسیله متوسل و به آن ترتیب عمل بکند کلاهبردار محسوب و به یک تا هفت سال حبس و جزای نقدی و رد اصل مال محکوم می شود.

پس ممکن است نتیجه توسل به وسایل تقلبی تحصیل مال و اموال باشد. بعضی ها عقیده شان این است که همانطوری که در خیانت در امانت شامل اموال منقول می دانستند و می گفتند که با وجود مطلق بودن مقررات سابق ماده (241 ق. ) مجازات عمومی مصوب 1304 آنجا که می گوید اگر اموال، امتعه، نقود، نوشتجات، اوراق به کسی سپرده شود، اموال را مطلق می گوید. وقتی اموال را مطلق می گوید همانطوری که بیان شد مال حالات و انواع مختلفی می تواند داشته باشد و مطلق آمده و شامل همه آن انواع می شود. اما اگر رویه قضائی را ملاحظه کنید حتی یک مورد پیدا نمی شود که مراجع قضائی مربوط به غیرمنقول به عنوان خیانت در امانت حکم داده باشند. بعد در قانون تعزیرات مصوب سال 62 ماده (119) اموال و ابنیه ذکر شده ولی در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری اصل مال را می گوید. ما به احکامی برخورد می کنیم که در مورد کلاهبرداری به قیمت مال محکوم کرده است که این امر مجوزی ندارد. اگر قرار باشد ما محکوم کنیم به قیمت مال این امر احتیاج به ارائه دادخواست دارد و لازم است که طرح دعوی خصوصی صورت گیرد. آنچه که بدون دادخواست و بدون رعایت تشریفات دعوای مدنی و آ. د. م می شود اقدام کرد رد اصل مال است و آن در شرایطی است که حکم دادگاه قابلیت اجرا داشته باشد. اگر مال مورد کلاهبرداری همانطوری که قبلا هم اشاره شد بکلی از بین رفته در این موقع تکلیف اجرای احکام راجع به اجرای این حکم چیست؟ آیا اجرای این حکم برای قاضی اجرای احکام مقدور است؟ محکومله هم مرتب جهت اجرای حکم مراجعه می کند. چگونه قاضی اجرای احکام حکم رد اصل مالی که در موردی که وجود ندارد می تواند اجرا کند.

بنابراین باید بپذیریم که در موردی که مال مورد کلاهبرداری از بین رفته و موجود نیست و با موجود است و کشف نشده است و الان در دسترس قاضی نیست نمی شود حکم به رد اصل مال داد در این مورد باید شاکی را هدایت کرد که دادخواست حقوقی بدهد. چرا که قانون گفته باید حکم به رد اصل مال بدهد نه عین یا مثل آن ولی در خیانت در امانت قید رد اصل مال نیامده است.

حال اگر دادگاه حکم به رد اصل مال داد هر چند که کشف نشده باشد و از بین رفته باشد این حکم قابلیت اجرا ندارد ولی آنجا ما مانعی نمی بینیم چون آن مقررات عمومی به قاضی اجازه می دهد تعیین تکلیف بکند در حالات مختلف. اما مقررات خاص که از جمله آن مقررات کلاهبرداری است می گوید رد اصل مال که مقررات خاص بود و رد اصل مال یعنی اینکه مال باید موجود باشد. البته رویه مختلف است بعضی ها در موردی که مال موجود نیست حکم به رد اصل مال می دهند و بعضی شاکی را هدایت می کنند که دادخواست حقوقی بدهد و ضرر و زیانش را مطالبه کند. ولی وجه نقد وضعش فرق دارد.

اگر به فرض اغماض کنیم و بنابراین بگذاریم که وجه نقد موجود است و می شود مسترد بشود اما راجع به سایر اموال مثلا اتومبیلی است یا خانه ای است و خراب شده است امکان ندارد و قانون این اجازه را به ما نداده است وقتی قانون می گوید رد اصل مال نمی توانیم دنبال مثل یا عین باشیم در اینجا لازم است ذکر کنیم که تفسیر قوانین جزائی باید مضیق و در عین حال تفسیر به نفع متهم باشد اینها نتیجه اش این است که ما آزاد نیستیم مقررات جزائی را بر مبنای مسائل اصولی تفسیر بکنیم.

پس اگر شرایط قسمت اول وجود داشته باشد مجازات کلاهبرداری به ترتیبی است که عرض کردم. اما در قسمت دوم کیفیات مشدد که این کیفیات مشدد را یکی تبلیغ عامه به وسیله رسانه های جمعی است.

نشان می دهد که قانونگذار در قسمت اول نظر به مواردی دارد که مخاطب کلاهبردار یک نفر است هر چند به صورت جمعی می گوید مردم را و عمومی بیان می کند ولی در قسمت دوم می آید و بیان می کند اگر عامه را تبلیغ بکند به وسیله وسایل ارتباط جمعی این یک کیفیت مشدد است.

بنابراین باید بپذیریم که در موردی که مال مورد کلاهبرداری از بین رفته و موجود نیست و با موجود است و کشف نشده است و الان در دسترس قاضی نیست نمی شود حکم به رد اصل مال داد

یک سال تا هفت سال تبدیل می شود به دو تا ده سال. معلوم می شود که در آن قسمت اول مخاطب کلاهبردار از نظر قانون یک نفر است. یک نفر را فریب داده است مخاطبش یک نفر است. ولی در صورتی که می آید تبلیغ عامه می کند. مثلا یک وقت می گوید که تشکیلاتی دار به عنوان شرکت دایر کرده است و کسانی به آنجا مراجعه می کنند و به آن وسیله ممکن است فریب بخوردند. زمانی دیگر از طریق روزنامه اعلام می کند مثلا در فلان منطقه با فلان مشخصات شهرک سازی می شود. شاکی که در فوق بیان کردم یا فلان پروژه عمرانی اجرای می شود.

اینجا محدوده تبلیغات و مخاطبینش کل مملکت است و همه مردم را در برمی گیرد و علاوه بر آن تأثیر فریب فردی و مانورها و صحنه سازیها فردی با موقعی که شخص به وسیله وسایل ارتباط جمعی عمل می کند متفاوت است.

وقتی کسی یا کسانی می بینند یک روزنامه کثیرالانتشار و رسمی مملکت اعلام می کند که فلان پروژه عمرانی اجرا می شود تردیدی نمی کنند که در این فریب است. یا از طریق رادیو و تلویزیون اعلام می کند. با توجه به این واقعیت یکی از کیفیات مشدد تبلیغات عامه به وسیله وسائل ارتباط جمعی است. روزنامه، رادیو و تلویزیون و کلیه وسایلی که به رسانه های عمومی مربوط می شود. در خصوص وضعیت شغلی باید گفت اگر در قانون تعزیرات ماده (116) قانونگذار وضعیت شغلی را از بین برد و گفت کلاهبردار، کلاهبردار است و فرقی نمی کند که وابسته به تشکیلات دولتی باشد یا نباشد.

اما ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری به نحوی است که قانونگذار می گوید کارمند وابسته به تشکیلات دولتی نباید کلاهبردار باشد و این چنین کارمندی را نمی خواهیم. یعنی وضعیت شغلی را اعم از این که کارمند رسمی، روزمزد، پیمانی و. . . باشد یا این که چه عالیرتبه و یا دون پایه باشد اگر کلاهبردار بود از کیفیات مشدد محسوب می شود. علاوه بر دو تا ده سال حبس و رد اصل مال و محکومیت به پرداخت جزای نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری به انفصال ابد از خدمات دولتی محکوم می شود. در مورد انفصال از خدمات دولتی هم بین وضعیتهای شغلی متفاوت تفاوتی وجود ندارد هر چند در شروع به کلاهبرداری قائل به تفکیک شده است.

در شروع به کلاهبرداری وضعیتهای شغلی را به سه دسته تقسیم می کند و مبدأ را مدیر کل و همتراز قرار می دهد و بالاتر و پائین از مدیر کل.

در ارتشأ مجازاتها متفاوت است. در شروع به کلاهبرداری مدیر کل و همتراز به مجازات انفصال ابد از خدمات دولتی مثل اصل کلاهبرداری محکوم می شوند ولی پائین تر از مدیر کل و همتراز مدیر کل به انفصال موقت از 6 ماه تا سه سال محکوم می گردند.

همچنان که بیان شد در اصل کلاهبرداری تفاوتی ندارد خواه مدیر کل یا همتراز و یا پائین از مدیر کل به انفصال ابراز خدمات دولتی محکوم می شوند.

در اینجا در خصوص اسم و عنوان جعلی مأمورین دولتی دو مورد مطرح می شود. در مورد عنوان جعلی اینها نسبت به هم چه وضعی دارند.

همانطوری که قبلا بیان شد شرایط اصلی کلاهبرداری آنهائی است که در قسمت اول آمده است. قسمت دوم کیفیات مشدد است. در مسائل جزائی کیفیات مخففه و مشدده مطرح می شود. کیفیات مشدد و مخفف چه موقع مطرح می گردد. زمانی مطرح می گردد که مجرمیت فرد مسلم باشد یعنی کسی که متهم می شود به ارتکاب جرم قاضی رسیدگی می کند و احراز می کند که این فرد مرتکب این جرم شده است. پس از این که مجرمیت مسلم شد در مقام تعیین مجازات است که کیفیات مخففه و مشدده مطرح می شود. کیفیات مشدده و مخففه از ارکان تشکیل دهنده جرم نیست جرم احراز شده و در مقام تعیین مجازات اگر مجاز به تخفیف هستیم تخفیف می دهیم یا اگر کیفیات مشدد وجود داشته باشد مجازات تشدید می شود.

در قسمت دوم بین آنچه که عنوان جعل را آورده با آن که در قسمت اول آمده تفاوت وجود دارد. قسمت دوم کیفیت مشدد است قسمت اول از ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری است و رد اصل مال هم با توضیحاتی که بیان شد در قسمت دوم هم است. مسأله ای که در مورد کلاهبرداری مطرح می شود تبصره 1 ماده (1) است راجع به تبصره 2 که به شروع جرم مربوط می شود توضیح داده شد.

مجازات را قانون تعیین کرده در هر مورد حداقل مجازات اصل جرم است. یعنی اگر اصل کلاهبرداری با قسمت اول قابل تطبیق است شروعش یک سال مجازات حبس دارد به علاوه انفصال از خدمات دولتی و اگر با قسمت دوم منطبق است مجازات شروع دو سال است.

تبصره 1 مربوط به تخفیف مجازات است. همانطوری که عرض شد تخفیف مجازات یعنی تعیین مجازات کمتر از حداقل مجازات قانونی.

بین حداقل و حداکثر قانونی قاضی مجاز است مجازات تعیین کند و این اختیار را دارد تعیین مجازات مابین حداقل و حداکثر نه تخفیف است نه تشدید. در حدی است که قانون تعیین کرده است.

تشدید مجازات زمانی است که قاضی متهم را بیشتر از حداکثر مجازات محکوم می کند حتی یک روز و تخفیف مجازات زمانی است که برای متهم کمتر از حداقل تعیین مجازات می شود. تبصره 1 ماده(1) که به عنوان تخفیف مجازات مطرح شده در واقع تجویز تخفیف مجازات نیست منع تخفیف مجازات است. چون گفتیم که بین حداقل و حداکثر قاضی اختیار دارد مجازات تعیین بکند. تبصره1 می گوید که اگر کیفیات مخففه هم وجود داشته باشد نمی شود کمتر از حداقل تعیین مجازات کرد یعنی اینکه تخفیف مجازات ممنوع است.

اما موارد زیادی وجود دارد که قانون تخفیف مجازات را منع کرده است همانطوری که در موارد تعلیق مجازات ممنوع است. در اختلاس، ارتشأ، کلاهبرداری جعل، استفاده از سند مجعول مستثنیات ماده (25 ق. م. ا) و ماده (30) همان قانون که مستثنی کرده است در قانون تشدید مجازات رانندگان متخلف مسأله مهمی وجود دارد و آن اینکه قاضی حق تخفیف مجازات را ندارد و تخفیف مجازات ممنوع است.

در حقیقت تبصره 1 ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری منع تخفیف مجازات است نه تخفیف مجازات با این حال به عنوان تخفیف مجازات مطرح شد این قانون مصوب سال 67 است. بعد که در سال 70 قانون مجازات اسلامی تصویب شد ماده 22 تخفیف مجازات را به صورت مطلق پذیرفت، می شود مجازات را تخفیف داد البته شرایطی را قانونگذار تعیین کرده و حتی در مقام تخفیف می شود مجازات را تبدیل کرد. به شرطی که این تبدیل جنبه تخفیف داشته باشد و اینکه آیا تخفیف است یا تبدیل بستگی به وضع محکومعلیه دارد. با تصویب و اجرای ق. م. ا و ماده (22) دادگاهها در مورد کلاهبرداری ماده مزبور را هم رعایت می کردند و طبق ماده (22) مجازات کلاهبرداری هم تخفیف داده می شد. ولی بالاخره چون مخالفش هم بود و نظر مخالف این بود که تخفیف مجازات ممنوع است منتهی شد به طرح موضوع در هیأت عمومی و یک رأی وحدت رویه در این زمینه وجود دارد که خلاصه اش این است که مجازات کلاهبرداری و مقررات کلاهبرداری یک قانون خاص است و مقررات عمومی ق. م. ا مقرراتی عمومی است بنابراین مقررات عام نمی تواند مقررات خاص را نسخ بکند تبصره به قوت خودش باقی است. مطابق تبصره نمی شود مجازات کلاهبرداری را کمتر از حداقل برحسب مورد تعیین کرد. بحثی که اینجا مطرح شده بود و من اشاره می نمایم واقعا رجوع به مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور خیلی مفید است این است که وقتی وضع قوانین نسبت به هم معلوم شد آیا قانون عام می تواند قانون خاص را نسخ کند. مخصوصا اگر قانون عام مؤخر بر قانون خاص باشد. حال که قانون تشدید مجازات. . . یک قانون خاص است و قانون مجازات اسلامی هم قانون عام، آیا این عام مؤخر می تواند خاص مقدم را نسخ بکند یا خیر؟ حالا چرا این بحث مطرح می شود به لحاظ اینکه در آخرین ماده کتاب چهارم ق. م. ا یعنی ماده (497) می گوید که کلیه مقررات مغایر با این قانون ملغی است. این کل دلالت بر عموم دارد. کلیه مقررات چه خاص چه عام اگر مغایر با این قانون بادش مطابق ماده (497 ق. م. ا) ملغی است و آنچه مسلم است تبصره 1 ماده (1 ق. ) تشدید مجازات مغایر ماده (22) است. ماده (22) به طور مطلق تخفیف مجازات را جایز کرده است ولی تبصره 1 ماده (1) تخفیف مجازات را منع کرده است پس تبصره 1 ماده (1) مغایر ماده (22 ق. م. ا) است و به حکم ماده (497 ق. م. ا) باید ملغی باشد پس آن مراجعی که طبق ماده (22) مجازات کلاهبرداری را تخفیف می دانند احکامشان درست و منطبق با مقررات بود.

حال آیا قانون عام مؤخر خاص مقدم را نسخ میکند یا نه دو نظر وجود دارد. رأی وحدت رویه هم که در این زمینه داریم بر همین مبناست. از لحاظ علمی و تئوری دو دسته نظر وجود دارد. در منابع فقهی هم نظر فقها هم همین است. دو دسته اند یک عده ای عقیده دارند که عام مؤخر می تواند ناسخ مقدم باشد و عده ای برعکس. از لحاظ حقوقدانان عرفی قائل به تفکیک می شوند و می گویند قانون خاص به جهات خاصی وضع می شود و مقطعی است.

معمولا مقررات خاص بر مبنای اوضاع خاصی تصویب می شود. اگر قانون عامی مؤخر بر قانون خاص تصویب بشود و مغایر با آن قانون باشد باید دید آن اوضاع و احوالی که آن قانون خاص بر مبنای آن تصویب شده کماکان در جامعه وجود دارد؟

مثلا در ایراد جرح با چاقو باید بازداشت موقت صادر شود. آیا هنوز چاقوکشی است ؟

یا در مورد ارتشأ و اختلاس باید قرار بازداشت موقت صادر شود هنوز هم ارتشأ و اختلاس وجود دارد یا نه دستگاههای اداری سالم اند و کوچکترین اشکالی وجود ندارد و دیگر نیازی به آن مقررات خاص نیست.  اگر جهات تصویب قانون خاص از بین رفته باشد قانون عام مؤخر، خاص مقدم را نسخ می کند اما اگر جهات تصویب قانون خاص هنوز باقی باشد عام را نمی توانیم ناسخ خاص به حساب بیاوریم. خاص به وقت خودش باقی است.

یک رأی وحدت رویه هم وجود دارد به همین ترتیب قائل به تفکیک شده است. اما نهایتا در مشروح مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی اگر ملاحظه بفرمائید آنچه که اکثریت نتیجتا رأی داد که نمی شود مجازات کلاهبرداری را کمتر از حداقل و طبق ماده (22) تخفیف داد این بود که قانون مربوط به تشدید مجازات از مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی است. این دو در طول هم قرار دارند و فلسفه اصلی مجمع تشخیص مصلحت نظام این است که اگر بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان راجع به قوانین اختلافی وجود داشته باشد مجمع تشخیص مصلحت نظام بین این دو مرجع قضاوت می کند پس یک مرجع بالاتری است و مرجعی است که بین این دو حل اختلاف می کند. نهایتا استدلال این شد که چون قانون مجازات اسلامی و ماده (22) این قانون مصوب مجلس شورای اسلامی است و قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است و این دو در طول هم قرار دارند بنابراین نمی توانیم حکم ماده (497 ق. م. ا) را شامل مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام بدانیم و منصرف از آن مقررات است. بنابراین تبصره 1 مطابق این رأی وحدت رویه قابلیت اجرا دارد و نمی شود ماده (22) را در مورد کلاهبرداری و تخفیف مجازات اعمال کرد.

اینجا سؤالاتی پیش می آید از جمله اینکه آیا مجازات انتقال مال غیر را هم که مجازات کلاهبرداری است نمی شود تخفیف داد؟ و دیگر این که حال که نمی شود در مورد کلاهبرداری مطابق تبصره 1 کمتر از حداقل تعیین مجازات کرد. اگر در خاتمه صدور حکم قطعی ماده (25) اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری که در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در ماده (277) مطرح شده تفاوتی با هم دارند یعنی در ماده (25) جائی که در جرایم غیر قابل گذشت شاکی اگر پس از صدور حکم قطعی گذشت بکند دادگاه صادر کننده حکم قطعی مجازات را در حدود قانون تخفیف می دهد. به نظر می رسد در ماده (25 ق. ) اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری تخفیف مجازات الزامی است.

یعنی اگر جرم غیر قابل گذشت باشد و شاکی بعد از قطعیت گذشت بکند دادگاه تکلیف دارد تخفیف بدهد و ملزم به تخفیف است اما ماده (277 ق. آ. د. د. ع. ا) در امور کیفری طوری تدوین شد که این الزام ظاهرا از بین رفته عین مقررات ماده (25) در ماده (277) آمده است اگر در جرایم غیرقابل گذشت شاکی پس از قطعیت گذشت بکند دادگاه صادر کننده حکم قطعی در صورت اقتضأ مجازات را در حدود قانون تخفیف می دهد. من نظرم این است که در ماده 277 ملزم نیست و می تواند تخفیف ندهد.

سؤال منحصر می کنیم به این که دادگاه می خواهد تخفیف بدهد. مقتضی این است که تخفیف بدهد. حالا آیا آن ممنوعیت شاملش می شود چون تخفیف آنجا ممنوع بوده است به نظر من خیر به لحاظ این که آنجا در ماهیت مسئله است جائی است که دادگاه می خواهد برای اولین بار تعیین مجازات بکند. حق ندارد. اما این مقررات قبلی مانع اجرای مقررات بعدی نیست. بنابراین بر مبنای ماده (277) حتی می شود مجازات کلاهبرداری را تخفیف داد.

انتقال مال غیر و معامله معارض

انتقال مال غیر یک قانون، به نام قانون مجازات انتقال مال غیر مصوب 1308 دارد. شرایط جرم انتقال مال غیر در ماده 1 این قانون مشخص شده و این قانون مجموعا در 8 ماده بوده و تبصره هایی دارد. شرایط اصلی انتقال مال غیر در ماده 1 مشخص شده است. در ارتباط با این جرم سه نفر مطرح می شود. اول کسی که مال غیر را انتقال می دهد. دوم کسی که مال غیر به او منتقل می شود و سوم مالک مال. در مورد انتقال دهنده و انتقال گیرنده قانون شرایط را به این ترتیب تعیین می کند کسی که مال دیگری را با علم تعلق مال به دیگری چه منقول چه غیر منقول چه عین و چه منفعت، به دیگری انتقال می دهد و کسی که مال غیر به او منتقل می شود با علم به این که مال متعلق به غیر است کلاهبرداری محسوب و به مجازات ماده 238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود. مالک هم اگر از انتقال مال خود به غیر اطلاع پیدا کرد بایستی ظرف مدت یک ماه به مراجعی که در همین ماده 1 مشخص شده اطلاع بدهد اگر اطلاع ندهد مالک مال هم معاون مجرم محسوب می شود یعنی معاون انتقال دهنده مال غیر که البته موضوع در مورد مالک مورد توجه است. مالکی که حق هر گونه دخل و تصرف در مال خودش را دارد در این مورد قانون می گوید اگر از انتقال مالش به دیگری آگاهی پیدا کرد تکلیف دارد گزارش بدهد و اگر گزارش ندهد معاون مجرم محسوب می شود از لحاظ شرایط انتقال مال غیر و انتقال دهنده رکن مادی آن همان انتقال است حال با قولنامه یا با سند رسمی و... و از نظر عنصر معنوی هم باید انتقال دادن عمدی باشد وهم علم به تعلق مال به غیر لازم است یعنی ممکن است مال را انتقال بدهد و مال دیگری باشد ولی در زمان انتقال از تعلق مال به غیر آگاهی و اطلاع نداشته باشد. در مورد منتقل الیه هم همینطور، آن ترتیبی که عنوان انتقال گرفتن پیدا می کند عنصر مادی است.

از نظر معنوی هم عمل باید عمدی باشد و هم آگاهی از تعلق مال به غیر وجود داشته باشد از نظر مجازات می گوید مجازات ماده 238 ق. م. ع که کلاهبرداری است، بنابراین ما باید شرایط انتقال مال غیر را بر طبق این قانون بررسی بکنیم. موارد زیادی داریم که در قوانین قانونگذار شرایط یک جرمی را در یک ماده مشخص می کند و بعد مجازات را به یک ماده دیگر ارجاع می دهد. مثل این که در مقررات فعلی بعضی موارد را قانونگذار مشخص می کند و بعد می گوید مجازات محارب را دارد. در حکم محارب است. یعنی شرایط جرم همان است که در آن ماده است نه شرایطی که برای محارب مشخص شده است ولی قانونگذار می گوید مجازات این جرم مجازات محارب است این ترتیب در قوانین همه کشورها معمول است و ترتیبی نیست که منحصر به قوانین ایران باشد چه در گذشته و چه در حال در قوانین سایر کشورها هم عملی است. مجازات ماده 238 قانون مجازات عمومی شاید اولین جلسه بیان شد که کلاهبرداری یک تحولات قانونی داشته تا مراحلی از نظر مجازات تغییری نداشته ولی در یک مرحله تحولات موجب تغییر مجازات هم شده است.

تا زمانی که تحولات کلاهبرداری در مجازات مؤثر نبوده رویه مراجع قضائی راجع به مجازات انتقال مال غیر تغییری پیدا نکرده به طور یکنواخت تمام مراجع قضائی انتقال دهنده مال غیر را با کسی که مال غیر به او منتقل می شده به همان مجازات ماده 238 محکوم می کردند. اما این تحولات که موجب تغییرات در مجازات کلاهبرداری شد و مجازات کلاهبرداری تشدید شد و جنائی گردیده و بالاخره به ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری رسید که قبلا توضیح داده شد 1 تا 7 سال و یا 2 تا 10 سال حبس و آن شرایط موجود که نظر مراجع قضائی راجع به مجازات انتقال مال غیر تغییر پیدا کرد. یک عده کماکان مجازات انتقال مال غیر را همان مجازات ماده 238 ق. م. ع. می دانستند هر چند این تحولات موجب منسوخ شدن ماده 238 شده بود. مثلا با تصویب قانون تعزیرات در سال 62 و اختصاص پیدا کردن ماده 116 این قانون به کلاهبرداری ماده 238 ق. م. ع که به کلاهبرداری مربوط می شد منسوخ شد و مورد استناد قرار نمی گرفت. بعضی از مراجع قضائی اعم از بدوی تا دیوانعالی کشور، همان مجازات را لازم الاجرا می دانستند و در مورد انتقال مال غیر مجرم را به مجازات ماده 238 که 6 ماه تا 3 سال حبس بود و جزای نقدی تا یکصد هزار ریال محکوم می کردند.

ولی دسته دیگر از مراجع قضائی این تغییر را در مجازات انتقال مال غیر هم مؤثر می دانستند و می گفتند که چون در ماده 1 گفته که انتقال دهنده و انتقال گیرنده کلاهبرداری محسوب می شود و به مجازات کلاهبرداری هم محکوم می شود بنابراین حالا که مجازات کلاهبرداری تغییر پیدا کرده این تغییر به انتقال مال غیر هم تسری پیدا می کند و در نتیجه دو دادگاه در یک حوزه قضائی، آرأ متفاوت صادر می کردند یکی از مجازات انتقال مال غیر را 6 ماه تا سه سال حبس تعیین می کرد و جزای نقدی هم ثابت تا یکصد هزار ریال، دادگاه دیگر، به مجازات کلاهبرداری محکوم می نمود 1 تا 7 سال، دو تا ده سال حبس و جزای نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری و رد اصل مال و اگر کیفیات مشدده موجود باشد انفصال دائم از خدمات دولتی تا بالاخره این اختلاف رویه منتهی شد به صدور یک رای وحدت رویه از ناحیه هیأت عمومی دیوانعالی کشور البته موضوع این رای وحدت رویه تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به جرم انتقال مال غیر است یعنی همین اختلاف سبب شده بود که بعضی از مراجع قضائی رسیدگی به جرم انتقال مال غیر را در صلاحیت دادگاه کیفری 2 می دانستند و تعدادی در صلاحیت دادگاه کیفری .1 شعب دیوان کشور هم بعضی صلاحیت دادگاه کیفری1  را تایید کرده بودند و تعدادی صلاحیت کیفری 2 این اختلاف رویه شعب دیوان کشور موجب شد که موضوع در هیأت عمومی مطرح بشود تا معلوم گردد که کدام مرجع صلاحیت رسیدگی دارد.

اکثریت هیأت عمومی صلاحیت دادگاه کیفری 1 را تائید کردند. البته آن موقع که این رای صادر شد بنده هم حضور داشتم و جزء اقلیت بودم و هنوز هم عقیده دارم که مجازات انتقال مال غیر همان مجازاتی است که در ماده 238 ق. م. عمومی قید شده و منسوخ شدن آن هم مانع اعمال این مجازات نیست به لحاظ اینکه ما نمی خواهیم ماده 238 را اعمال کنیم تا آن ایرادی که وارد می کردند که استناد به ماده منسوخ درست نیست ما به ماده منسوخ استناد نمی کنیم تا شرایط جرم را احراز کنیم. به جای این که قانونگذار در ماده 1 مجازات انتقال مال غیر را بیان کند که مجازات این جرم 6 ماه تا 3 سال حبس است گفته که مجازات انتقال مال غیر همان است که قبلا در ماده 238 قانون مجازات عمومی معلوم کرده ایم.

ماده 238 ق. م. ع مصوب 1304 است. قانون انتقال مال غیر مصوب 1308 چهار سال بعد شرایط را تعیین می کند و می گوید مجازات همان است که چهار سال قبل در آن ماده تعیین کرده ایم و همانطوری که گفته شد این یک ترتیب قانونگذاری است. اکثریت هیأت عمومی صلاحیت دادگاه کیفری 1 را تایید کردند اما به هر حال تعیین مرجع صالح باید مستند به ضابطه ای باشد.چرا دادگاه کیفری 1 صالح است و دادگاه کیفری 2 صالح نیست. باید مستند و مجوزش مشخص باشد. استدلال و استناد اکثریت هیات عمومی به مجازات کلاهبرداری است که گفته مجازات انتقال مال غیر ماده 238 است این کلاهبرداری است و این تحولات و تغییرات مؤثر است مجازات کلاهبرداری حالا 2 تا 10 سال حبس است و لذا دو تا ده سال حبس را دادگاه کیفری 1 صلاحیت رسیدگی دارد. اما به هر حال مراجع قضائی این را ملاک قرار دادند و در مورد مجازات هم برای انتقال مال غیر مجازات کلاهبرداری را تعیین می کنند. حالا که دادگاه عمومی است و به همه موضوعات رسیدگی می کند و دادگاه کیفری 1 و 2 وجود ندارد، تقریبا می شود گفت که آن رای وحدت رویه سالبه به انتفأ موضوع است و الان موضوعیت ندارد.

عقیده دارم که اگر فرضا کسی بر گردد و بگوید که به نظر من مجازات انتقال مال غیر همان 6 ماه تا 3 سال حبس است خلاف آن رای وحدت رویه که حکم قانون دارد عمل نمی کند برای این که آن رای وحدت رویه مربوط می شود به مرجع صالح برای رسیدگی به این جرم،متنها همانطوری که بیان شد بالاخره دیوانعالی کشور باید بگوید که چرا این دادگاه صالح است. علیت این که دادگاه کیفری 1 صالح است ضابطه و ملاک و مجوز دیگری را هیأت عمومی برای توجیه این نظرش در مورد تعیین مرجع صالح مشخص نکرده است و به هر حال از نظر مجازات، مجازات انتقال مال غیر به صورت یک رویه ثابت، مجازات کلاهبرداری است.

با توجه به اینکه مجازات انتقال مال غیر مجازات کلاهبرداری است موضوع مهمی که باید در این مورد مشخص و مطرح بشود این است که آیا کلیه محدودیت های قانونی کلاهبرداری و کلیه آثار مترتب به کلاهبرداری به جرم انتقال مال غیر هم قابل تسری است. یعنی هر اثری که جرم کلاهبرداری دارد هر محدودیتی که در مورد کلاهبرداری از لحاظ مجازات و جهات دیگر وجود دارد آیا قابل تسری به انتقال مال غیر هم است. از جمله تبصره 1 ماده 1 که قبلا راجع به آن مطالبی بیان شد که مجازات کلاهبرداری را با وجود کیفیات مخففه نمی شود تخفیف داد قبلا بیان شد که این تبصره را نمی شود گفت که این به اصطلاح تخفیف مجازات است با تعیین شرایط تخفیف مجازات. در واقع منع تخفیف مجازات است. بین حداقل و حداکثر دادگاه اختیار قانونی دارد که تعیین مجازات بکند. احتیاجی به کیفیت مخففه و مشدده نیست وقتی مقررات مربوط به کیفیت مخففه را اعمال می کنیم باید مجازات کمتر از حداقل تعیین بشود و وقتی قانون می گوید که نمی شود کمتر از حداقل تعیین کرد با وجودی که ذکر می کند کیفیات مخففه هم اگر وجود داشته باشد این به معنی منع تخفیف مجازات است.

یعنی در مورد کلاهبرداری نمی شود مجازات را تخفیف داد. آیا این عدم تجویز تخفیف مجازات در مورد کلاهبرداری به مجازات انتقال مال غیر هم تسری پیدا می کند و در انتقال مال غیر هم نمی شود مجازات را تخفیف داد؟ یا مثلا در کلاهبرداری تعلیق مجازات ممنوع است. ماده 25 قانون مجازات اسلامی می گوید با وجود شرایطی دادگاه می تواند اجرای مجازات را معلق بکند ولی ماده 30 استثنائاتی به مقررات ماده 25 و بعد آن وارد می کند و می گوید که کلاهبرداری، ارتشأ اختلاس، جعل، استفاده از سند مجعول، خیانت در امانت قابل تعلیق نیست. ذکری از انتقال مال غیر به عنوان مستثنیات تعلیق مجازات نشده است ولی کلاهبرداری است آیا نمی شود مجازات انتقال مال غیر را معلق کرد.به نظر بنده آنچه که در مورد انتقال مال غیر در ارتباط با کلاهبرداری مطرح است همان مجازات است. آن هم با آن اشکالی که اشاره شد حالا بر فرض که آن اشکال را ندید بگیریم و صحه بگذاریم بر رویه ای که در مراجع قضائی وجود دارد و بگوئیم مجازات انتقال مال غیر مجازات کلاهبرداری است سایر محدودیتهای کلاهبرداری و آثار مترتب بر کلاهبرداری قابل تسری به جرم انتقال مال غیر نیست.  یعنی در انتقال مال غیر هم می شود مجازات را تخفیف داد. مطابق ماده 22 ق. م. ا که به طور مطلق بر خلاف تبصره 1 که تخفیف مجازات را منع می کند ماده 22 ق. م. ا تخفیف مجازات را تجویز می کند و حتی در مقام تخفیف تبدیل مجازات را هم جایز و پیش بینی کرده است.

 پس فقط ما در مورد مجازات به مجازات کلاهبرداری باید رجوع بکنیم و سایر موارد جرم مستقلی است و جرمی جداگانه است اگر محدودیتی وجود دارد باید صریحا به خود این جرم مربوط باشد. از نظر رکن مادی گفته شد که ممکن است انتقال با قولنامه باشد سند عادی و ممکن است با سند رسمی باشد. یعنی قانونگذار پیش بینی کرده که ممکن است انتقال مال غیر با سند رسمی هم عملی بشود. آنچه توضیح داده شد مربوط به موردی می شود که سند انتقال و مدرک انتقالی مال غیر رسمی نیست.رای وحدت رویه و ترتیب مجازاتی که توضیح داده شد مربوط به موردی می شود که مال غیر مثلا با قولنامه منتقل می شود. اگر با سند رسمی باشد مجازات جعل اسناد رسمی را دارد اینجا دیگر مجازات کلاهبرداری نیست یعنی باید قائل به تفکیک بشویم آیا مال غیر با سند رسمی منتقل شده یا با سند عادی اگر با سند عادی منتقل شده آن توضیحاتی که داده شد کلا بایستی مورد توجه قرار بگیرد اما اگر با سند رسمی باشد مجازاتش، مجازات جعل در اسناد رسمی است و آن رای وحدت رویه هم شامل آن نمی شود. باید دید که مجازات سند رسمی چه مقداری است و این با کدامیک از مواد قانونی مربوط به مجازات جعل اسناد رسمی قابل تطبیق است، آن مجازات را دارد.انتقال مال غیر معمولا با سند عادی است و سند بیشتر پرونده های موجود قولنامه است. اما قانونگذار انتقال مال غیر را با سند رسمی غیر قابل تصور ندانسته است حالا بعضی ایراد می کنند و می گویند مگر می شود که با این همه تشریفات ثبتی و شهرداری و دارائی مال غیر را به صورت رسمی با کلاهبرداری ببرد.

حالا بر فرض که عملی بشود و قانونگذار آنرا پیش بینی کرده است. موضوع دیگری که با کلاهبرداری ارتباط پیدا می کند معامله معارض است. مستند معامله معارض ماده 117 ق. ثبت اسناد و املاک است. تفاوتی که بین انتقال مال غیر و معامله معارض وجود دارد این است که در انتقال مال غیر کسی مال دیگری را منتقل می کند و معامله را راجع به مال دیگری انجام می دهد ولی در معامله معارض کسی نسبت به مال خودش معاملات متعدد و متعارض انجام نمی دهد. این تفاوت اصلی انتقال مال غیر و معامله معارض است. یعنی در انتقال مال غیر سابقه مالکیت هم نیست ولی در معامله معارض معامله کننده سابقه مالکیت دارد مال متعلق به خودش است و راجع به مال معاملات متعددی انجام می دهد که این معاملات اگر با هم تعارض داشته باشند مطابق ماده 117 ق. ثبت و شرایطی که این ماده تعیین کرده جرم و قابل مجازات است در مورد معامله معارض هم از لحاظ موضوع یعنی مال تفاوتی با انتقال مال غیر ندارد اینجا هم مال منقول باشد، غیر منقول باشد، عین باشد، منفعت باشد.

موضوعی که در مورد انتقال مال غیر لازم بود که توضیح داده شود و اشاره نشد این است که ممکن است مال مشاع باشد. آیا در انتقال مال غیر بین مال مشاع و مفروز تفاوتی وجود دارد. باید گفت تفاوتی وجود ندارد هر چند ماده 570 ق. م شرکت را تعریف می کند. اجتماع حقوق اشخاص متعدد در شی واحد به نحو اشاعه، بعضی می گویند به هر حال در انتقال مال غیر کسی که مشاعا شرکت دارد مالک است و در جزء جزء آن مال مشاعا سهم دارد و مالکیت دارد. بنابراین نمی شود گفت مال غیر را انتقال داده است. ولی استدلال مخالفش این است که به همان ترتیبی که انتقال دهنده در جزءجزء مال به قدر و سهم مالکیت دارد شریکش هم همینطور است. نسبت به سهم خودش مانعی ندارد ولی نسبت به سهم شرکأ عنوان انتقال مال غیر دارد. در معامله معارض مال می تواند منقول ، غیرمنقول ، عین  یا منفعت باشد. شکل معامله در تحقق جرم در معامله معارض مؤثر است. یعنی از لحاظ صوری و نحوه معامله در انتقال مال غیر بیان شد که ممکن است با سند عادی یا با قولنامه یا با سند رسمی باشد. فرقی نمی کند. تنها در مجازات مؤثر است و شرایط تغییری پیدا نمی کند.

ولی در معامله معارض قانونگذار شکل را در تحقق جرم مؤثر پیش بینی کرده است. مطابق ماده 117 ق. ثبت اگر کسی نسبت به مالش اعم از عین، منفعت، منقول یا غیر منقول به موجب سند رسمی یا عادی حقی به دیگری واگذار بکند و متعاقبا نسبت به همان حق واگذار شده به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض انجام دهد. یعنی نه هر معامله و تعهدی شکل معامله مؤثر است. به شرطی که این معامله و تعهد دوم معارض حق واگذار شده باشد و در عین حال از لحاظ شکل به موجب سند رسمی باشد پس ممکن است متعاقب معامله قبلی معامله یا تعهدی بکند ولی تعارضی با معامله اولی نداشته باشد.  

یا معامله یا تعهدی بکند معارض باشد ولی با سند رسمی نباشد و با سند عادی باشد بنابراین شکل معامله بر خلاف جرم انتقال مال غیر در تحقق جرم معامله معارض مؤثر است. اگر معامله اولی عادی باشد یا رسمی ولی معامله دومی رسمی نباشد موضوع عنوان معامله معارض ندارد و بحث کلاهبرداری و انتقال مال غیر مطرح می شود. حالا که معامله معارض نیست آیا کلاهبرداری است یا انتقال مال غیر است. یکی از موضوعاتی که به طور اتوماتیک به محض نفی عنوان معامله معارض از موضوع شکایت از موضوع جرم انتسابی مسئله انتقال مال غیر و کلاهبرداری مطرح می شود. کسی نسبت به مالش چه عین چه منفعت چه منقول و غیر منقول به موجب سند رسمی یا عادی حقی واگذار بکند ماده 117 ق. ثبت نگفته چگونه این حق را واگذار بکند. بنابراین باید به عمومات و مقررات کلی رجوع کنیم و ببینیم حق چگونه واگذار می شود. واگذاری حق دو صورت دارد. 1) در قالب عقود معین 2) در قالب قراردادهای خصوصی و موضوع ماده 10 ق. م.

چه کسی با عقود معین حقی به دیگری واگذار بکند چه در محدوده ماده 10 ق. م قراردادهای خصوصی اگر مخالف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد معتبر و نافذ است پس وقتی طریق واگذاری حق یا به موجب و از طریق عقود معین است یا به وسیله قراردادهای خصوصی، طرفین باید شرایطی که برای صحت عقود و معاملات وجود دارد را دارا باشند، از جمله اهلیت حالا اگر معلوم شد وقتی معامله اولی را انجام داده اهلیت نداشته یا شرایط صحت معامله جمع نیست زمان معامله دوم برعکس. پس معامله اولی وجود ندارد تا ما بیائیم و بگوئیم که معامله دومی معارض با اولی است یا نیست. یعنی معامله اول بایستی من حیث المجموع ازنظر قانون موجودیت داشته باشد تا ما بگوئیم که معامله دوم با آن معارض است یا نیست. با مثلا اختیار فسخ یا مسائلی که در مورد موضوعات مدنی در عقود مطرح می شود به هر حال آن تاثیری که آن شرایط روی عقد ایجاد می کند و روی انتقال حق ایجاد می کند آنها همه باید مورد ملاحظه قرار بگیرد وقتی قبول داریم که واگذاری حق یا طبق ماده 10 ق. م است یا عقود معین بنابراین همه آن شرایط را باید مورد دقت و توجه قرار بدهیم.

اگر انتقال و واگذاری حق به این صورت عملی بشود سند رسمی باشد یا عادی فرقی نمی کند متعاقبا با سند رسمی معامله یا تعهدی معارض انجام بدهد در مورد تعهد و معامله دوم هم نیز مشخص نمی کند که چگونه باشد بنابراین به همان ترتیب یعنی در مورد معامله و تعهد دوم متعاقب واگذاری حق آن هم یا به وسیله عقود معین است یا در قالب قراردادهای خصوصی و همان شرایطی که آنجا گفتیم لازم است در معامله و تعهد دوم هم ضرورت دارد. پس رکن مادی معامله معارض انجام دو معامله پی در پی و تنظیم دو سند است. با شرایطی که توضیح داده شد. رکن معنوی این جرم با توجه به مقررات ماده 117 ق. ث یک جهتی است یعنی عمدی بودن واگذاری حق و عمدی بودن معامله و تعهد معارض با آن حق واگذاری شده با توجه به این مقررات و تأثیر معامله معارض و ترتیب معامله معارض و معاملات که می تواند به وسیله اصیل باشد یا وکیل این سؤال مطرح است که آیا سوء نیت هم از نظر عنصر معنوی تأثیر دارد یا نه؟

از سوء نیت تعاریف متعددی مطرح شده به نظر من مناسبترین تعریف و خلاصه ترین تعریف از سوءنیت آگاهی عامل به خلاف قانون بودن عملی است که انجام می دهد. اگر کسی بداند این کاری که دارد انجام می دهد خلاف قانون است و با این حال کار را انجام بدهد این سوءنیت دارد. آگاهی عامل به خلاف قانون بودن عملی که انجام می دهد. بنابراین اینجا وقتی می گوئیم سوءنیت، یعنی کسی که قبلا حقی واگذار کرده بعد معامله یا تعهدی معارض انجام می دهد، باید آگاه باشد، از واگذاری حق نسبت به این مورد یا نه؟ صرف عمدی بودن این ترتیب کافی است. بعضی عقیده دارند که همانطوری که در انتقال مال غیر دیدیم بر خلاف قاعده قانونگذار برای مالک هم تعیین مجازات و تعیین و تکلیف کرده و گفته مالک هم باید اطلاع بدهد و اگر اطلاع ندهد معاون مجرم است بنابراین قانونگذار فلسفه ای مورد نظرش است و فلسفه و مقصود مورد نظر قانونگذار ایجاد ثبات از نظر مالکیت در مملکت است وضع مالکیت متزلزل نباشد که هر کسی دلش خواست مال دیگری را منتقل بکند یا معاملات متعارض انجام بدهد. بر مبنای این ترتیب بعضی عقیده دارند که نیازی به این که بررسی کنیم آیا می دانسته قبلا راجع به این مال حقی واگذار کرده یا نه اثری ندارد.

اگر معامله دوم و تعهد دوم معلوم می شود تعهد و واگذار قبلی هم داشته و سند هم رسمی است و مسئله تعارض هم قابل اعتراض است و وجود دارد دیگر کاری نداریم که می دانسته قبلا حق را واگذار کرده یا نه. می بایست می رفت و تحقیق می کرد. بررسی می کرد که ببیند این مالی که دارد به دیگری و با سند رسمی منتقل می کند راجع به آن معامله ای کرده یا نه. البته اثرش بیشتر موقعی ظاهر می شود که کسی به دیگری وکالت می دهد مال و مایملکش را و یا مال معینی را به هر کسی از جمله به خودش انتقال بدهد و بفروشد. وکیل مورد وکالت را انجام می دهد در حالی که اصیل فرضا به خارج از ایران رفته است و وکیل اقدام کرده است. وقتی مالک بر می گردد بدون تحقیق راجع به این که وکیل مورد وکالت را انجام داده یا نه خودش معامله می کند و این معامله با اقدامات وکیل که از نظر قانون عین اقدامات اصیل است مغایرت دارد و متعارض است. به این لحاظ بعضی عقیده شان این است که بهتر است سوءنیت را در مورد معامله معارض از شرایط تحقیق جرم از نظر عنصر معنوی بدانیم یعنی در صورتی بگوئیم از نظر عنصر معنوی این جرم تحقق پیدا کرده که از معامله اول آگاه باشد.

ممکن است واقعا آگاهی وجود نداشته باشد آن کسی که برجهای متعددی دارد و بساز و بفروش است، دستگاههای متعدد می سازد و می فروشد، واقعا اگر بگوید من نمی دانستم و آگاه نبودن که مثلا فلان واحد از برج فلان را قبلا قولنامه کرده بودم یا واگذار کرده بودم. این را باید بپذیریم و روی خودمان نباید قیاس کنیم. گاهی اوقات در هیأت عمومی دیوانعالی کشور وقتی بین همکاران اختلاف نظر بسیار شدید می شود فرضا یکی با عصبانیت می گوید حالا خودت را جای مثلا فلان بگذار، ولی من عقیده ام این است که قاضی نباید این جور قضاوت بکند. وقتی ما خودمان را به جای شاکی یا متهم قرار می دهیم از بی طرفی خارج می شویم. معیار خودمان می شویم. مثلا در مسائل ناموسی می گوید اگر کسی چپ به خواهر و مادر کسی نگاه بکند خودش را بگذارد جای آن اگر ما خودمان را جای آن شخص گذاشتیم از حالت بی طرفی خارج می شویم. اینجا حالا واقعا به این صورت است ما نباید خودمان را ملاک قرار بدهیم و بگوئیم این قابل قبول نیست که آگاه نبوده،چرا؟ با این ترتیبی که نسبت به بعضی ها وجود دارد قابل قبول است که آگاه نباشد حتی در موردی که خود مالک اقدامات را انجام می دهد به هر حال رویه قضایی و با ملاحظه و مراجعه به آرأ رویه قضایی ما تمایل دارد به این که از لحاظ عنصر معنوی سوءنیت را هم اضافه بکند.

با این شرایطی که توضیح داده شد جرم معامله معارض تحقق پیدا می کند و مجازات این جرم طبق ماده 117 ق. ثبت از 2 تا 10 سال حبس است و مجازات هم نسبتا شدید است این ترتیب تا تصویب و اصلاح مقررات ثبت ادامه داشته وبا اصلاح ق. ثبت (مواد،46 ،47 48) رویه تغییر پیدا کرده است. مطابق این مواد از قانون ثبت در مورد غیر منقول در محلهائی که دفتر اسناد رسمی وجود دارد و در محلهائی که دادگستری اعلام می کند، در مورد غیر منقول معاملات باید با سند رسمی باشد. با توجه به این که در ماده 117 ق. ثبت در واگذاری حق بین سند عادی و رسمی و بین مال منقول و غیرمنقول تفاوتی وجود ندارد،چه منقول باشد چه غیر منقول در مرحله اول می شود با سند رسمی حق را واگذار کرد، نسبت به مال یا با سند عادی از نظر مقررات ماده 117 ق. ثبت تفاوتی وجود دارد. اما مقررات بعدی ق. ث این محدودیت را ایجاد می کند و می گوید که اگر مال غیر منقول باشد سند عادی قابل ارائه و استناد نیست این موضوع سبب شد که در سال 41 و 42 شعبه 9 دیوانعالی کشور برای اولین بار حکم دادگاه جنائی را (چون معامله معارض جرم و مجازات 2 تا 10 سال حبس جنایی است) بر مبنای تقسیمات جرائم در تشکیلات قبلی و رسیدگی آن هم با دادگاه جنائی بوده است.

حکم دادگاه جنائی را راجع به این که معامله کننده را در مورد غیر منقول که ابتدا با سند عادی بوده و بعد با سند رسمی نقض کرد. استدلال بسیار جالب و مشروحی دارد. استدلالش این است که وقتی تعارض مطرح می شود دو امر و دو سند باید توان مقابله با هم را داشته باشند و بتوانند با هم مقابله بکنند تا مسئله تعارض و معارضه قابلیت طرح پیدا بکند. وقتی سند عادی مطابق مقررات ق. ثبت قابل ارائه و استناد نیست سند رسمی دوم در مقابلش سندی وجود ندارد تا ما بیائیم و بگوئیم که این معامله و تعهد دوم که با سند رسمی انجام شده با آن معامله و واگذاری حق معارض است.

واگذاری حقی قانونا قابل تصور نیست و برای اولین بار شعبه 9 دیوانعالی کشور استدلال می کند و می گوید که در مورد مال غیرمنقول در صورتی معامله معارض تحقق پیدا می کند که هر دو سند رسمی باشد هم سند واگذاری حق رسمی باشد در مورد مال غیر منقول و هم سند دوم سند معامله یا تعهد معارض و به این به لحاظ رای دادگاه جنائی را نقض می کند و می گوید این معامله معارض نیست و با این حال رویه مراجع قضائی ما به لحاظ این که این رای، رای یک شعبه است و رای وحدت رویه و رای اصراری هم نیست به صورت متفاوت جریان پیدا کرده است یک عده ای با تبعیت از رای شعبه 9 دیوانعالی کشور در صورتی جرم معامله معارض را محقق می دانستند که دو تا سند رسمی باشد یک عده دیگر می گفتند که ما با مقررات بعدی ق. ثبت کاری نداریم مستند ما در مورد معامله معارض ماده 117 ق. ثبت اسناد و املاک است و در ماده 117 ق. ثبت بین اسناد تفاوتی وجود ندارد. در معامله اول قانون بین سند عادی و رسمی قائل به تفاوت نیست آنچه الزامی است در دومی است که باید رسمی باشد بنابراین ما با آن تحولات و تغییرات بعدی مقررات ثبتی کاری نداریم ملاک ما در مورد معامله معارض ماده 117 ق. ث است ماده 117 می گوید معامله اولی ممکن است با سند عادی باشد یا رسمی و معامله دومی باید رسمی باشد.

بنابراین دو رویه وجود داشت بعضی اگر سند اولی عادی بود معامله معارض نمی دانستند دسته دیگر می گفتند فرقی ندارد اگر سند اولی عادی هم باشد و شرایط جمع باشد عنوان معامله معارض دارد. این اختلاف رویه تا سال 1351 ادامه داشت گاهی اوقات سالها در خصوص رویه ها بحث است در سال 1351 موضوع در هیأت عمومی دیوانعالی کشور مطرح می شود و رای وحدت رویه شماره 43 در همین سال صادر می شود و استدلال اکثریت هیأت عمومی دیوانعالی کشور که ملاک صدور رای است همان استدلال شعبه 9 دیوانعالی کشور در سال 1341 است. در هیأت عمومی عده ای هم عقیده شان این بوده است که ملاک ماده 117 ق. ث است ولی اکثریت طبق استدلال شعبه 9 نظر داده اند و گفته اند که علاوه بر ماده 117 مقررات بعدی قانون ثبت هم مؤثر است و نتیجتا اکثریت رای دادند که در مورد غیر منقول لازمه تحقق جرم معامله معارض، واگذاری حق با سند رسمی و انجام معامله یا تعهد معارض با سند رسمی است.

چون سند عادی نمی تواند در مقابل سند رسمی مقابله بکند معارض اش هم منتفی است و هنوز هم این مقررات رای وحدت رویه شماره 43 به قوت خودش باقی است و در مراجع قضائی عمل می شود. موضوعی که قابل توجه است در ذیل این رای وحدت رویه است. در ذیل رای وحدت رویه ضمن این که معامله معارض بودن را نفی می کند به لحاظ این که سند اولی رسمی نیست اشاره می کند به این که ممکن است جرم دیگری باشد. یعنی هیأت عمومی دیوانعالی کشور با این بیان قصد ندارد که به کلی متهم را تطهیر بکند و بگوید این اصلا جرم نیست و می گوید ممکن است جرم دیگری باشد که این امر موجب رویه خلاف مقررات شده بود و شاید حالا هم است.

یعنی به این ترتیب به محض این که موضوع معامله معارض منتفی می شود به عنوان کلاهبرداری به متهم تفهیم اتهام می کند. خوب حالا که معامله معارض نیست چون سند رسمی نیست اتهام شما کلاهبرداری است. موارد متعددی دیدیم بازپرس به عنوان کلاهبرداری (اول معامله معارض به ترتیب بالا منتفی شده) تفهیم اتهام کرده و کیفر خواست کلاهبرداری هم صادر شده و دادگاه هم به عنوان کلاهبرداری به مجازات محکوم کرده است. ( با استناد به ذیل رای وحدت رویه) در ذیل رای وحدت رویه نگفته که اگر در معاملات پی در پی موضوع عنوان معامله معارض ندارد کلاهبرداری است گفته ممکن است جرم دیگری باشد و ممکن است که جرم نباشد. حالا بر فرض جرم بودن رای وحدت رویه نگفته که معامله معارض کلاهبرداری است آنچه تا اینجا توضیح دادیم در مورد غیر منقول بود.پس در معامله معارض راجع به غیر منقول در کنار ماده 117 ق. ثبت اسناد و املاک رای وحدت رویه شماره 43 هم قرار می گیرد. یعنی اگر مال غیرمنقول باشد و موضوع معامله معارض مطرح بشود ما باید این دو مقررات را کنار هم قرار بدهیم. 1) ماده 117 ق. ث 2) رای وحدت رویه شماره 43 اما اگر منقول باشد رای وحدت رویه فوق قابل تسری به مال منقول نیست.

ملاک ما در منقول، ماده 117 ق. ث است بنابراین اگر کسی اتومبیل خود را با سند عادی به دیگری بفروشد و متعاقبا با سند رسمی همان اتومبیل را با دیگری معامله بکند این معامله با وجود شرایط معامله معارض است. رای وحدت رویه منحصرا در مورد غیر منقول است در مورد منقول مقررات ماده 117 به قوت خودش باقی است.برای این که مفهوم این مقررات ماده 117 ق. ث به خوبی روشن بشود به خلاصه یک پرونده اشاره می کنم. فردی در عقدنامه رسمی ازدواج 6 دانگ خانه اش را مهریه زنش قرار می دهد. مدتی بعد همان خانه را با سند رسمی به دیگری می فروشد. زن وقتی اطلاع پیدا می کند شکایت می کند. آیا عمل شوهر جرم است یا جرم نیست؟ اگر جرم است انتقال مال غیر است، یا معامله معارض و یا کلاهبرداری؟ تفاوتی که این مورد با سایر موارد دارد این است که وقتی شوهر مال را مهریه زنش قرار می دهد به خصوص غیر منقول این مال در دفتر املاک و سوابق ثبتی به نام شوهر باقی است و می تواند برود و معامله بکند. گاهی اوقات تا آخر عمر زن و شوهر کاری با هم ندارند و همینطور در سند ازدواج است و کماکان در اختیار شوهر است. اما در مواردی که شوهر دغل بازی می کند و مال غیر منقول و خانه را مهریه زنش قرار می دهد از طرف دیگر می رود آنرا می فروشد و به دیگری انتقال می دهد. اینجا سند ازدواج است نه معامله، سند،سند ازدواج است منتها شوهر خانه را صداق زنش قرار داده است ولی به دیگری فروخته است.

ایراد این جاست که در معامله معارض می گوئیم دو تا سند لازم است. این دو سند باید راجع به مال باشد. اولی در مورد غیر منقول رسمی باشد، دومی هم رسمی. با توجه به رای وحدت رویه دیوانعالی کشور این جا که سند انتقال نیست. معامله ای صورت نداده است. در عقد ازدواج مهریه زنش را خانه اش قرار داده است. حتی انتقال عادی هم نیست. دیوانعالی کشور این موضوع را معامله معارض تشخیص داده که به نظر من درست هم است. قسمت اول ماده 117 ق. ث می گوید کسی که نسبت به مالش چه عین چه منفعت چه منقول و غیرمنقول با سند عادی یا رسمی حقی واگذار بکند و در دومی می گوید معامله یا تعهدی معارض انجام بدهد. درست است که گفتیم واگذاری حق ممکن است در قالب عقود معین باشد یا در قالب دیگر. این موضوع در واقع یک نوع قرارداد خصوصی است. حقی واگذار شده نه این که معامله ای صورت گرفته باشد چون در ماده 117 ق. ث اسناد و املاک می گوید حقی واگذار بشود و این یک حق است. ماده 1085 ق. م می گوید که همین که عقد ازدواج منعقد شد،زن مالک مهریه می شود و می تواند تمکین از شوهر را منوط به تحویل دادن مهریه بکند. با این حال و با وجودی که لازمه انفاق تمکین زن است از نظر کیفری ولی در ماده 1085 ق. م می گوید اگر تمکین هم نکرد و موکول کرد به این که مهریه به زن تحویل بشود شوهر باید نفقه اش را بدهد یعنی با عدم تمکین ماده فوق نفقه به زن تعلق می گیرد. به لحاظ این که نمی گوید من به طور کلی تمکین نمی کنم. بلکه می گوید من تمکین نمی کنم مادام که مهریه ام پرداخت نشده است. بنابراین در ماده 1085 ق. م به محض این که عقد ازدواج منعقد شد زن مالک مهریه است.  

اما سند این مالکیت چیست؟ در مورد معامله معارض گفتیم سند می خواهد. پس یک حقی ضمن عقد ازدواج به زن واگذار شده است و این معامله دوم معارض این حق واگذار شده است. بنابراین معامله معارض است،نه انتقال مال غیر است، نه عنوان کلاهبرداری دارد. چون حقی را با سند رسمی ازدواج منتقل کرده است حق این که آن خانه مهریه زنش می باشد. اگر قرار باشد که زن به ماده 1085 ق. م استناد کند چگونه باید مهریه را به او بدهد. باید به دفتر خانه اسناد رسمی مراجعه بکند و از طریق تنظیم سند رسمی این مهریه که مال غیر منقول است به او منتقل بشود. مقصود این است که وقتی در سند نکاحیه قید می شود به او منتقل و تحویل نشده است در اینجا حقی به زن واگذار شده ولی منتقل نشده است و تحویل نگردیده است و در ماده 117 ق. ث می گوید حقی واگذار بکند.  این واگذاری حق ضمن سند رسمی ازدواج عملی شده است ولی انتقال قطعی و این که در ملکیت او قرار بگیرد زمانی است که به وسیله شوهر و با مقرراتی که وجود دارد به زن منتقل بشود. آیا با وجودی که مهریه اش قرار داده می تواند راجع به آن معامله بکند و مال او محسوب می شود؟ خیر تا زمانی که منتقل نشده است نمی تواند، ایجاب و قبول در سند ازدواج راجع به نکاح است نه مهریه، ولی در عین حال زوجه حقی پیدا می کند، نه این که مالی به او منتقل شده باشد چرا که هنوز خانه متعلق به شوهر است و به زن منتقل نشده است.

 منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat10/Article.htm