Persian Arabic English French German Japanese

سایت حقوقی محمد حسنی

 

 

اساسنامه موسسه حقوقی عدل فردوسی

شماره ثبت : 27794

ارائه كليه خدمات حقوقی و به عنوان مشاوره حقوقی و انجام كليه امور وکالت در مراجع قضایی -اداری - مالی - ثبتی - دادگاه‌های خانواده - شهرداریها و کمیسیون های آن به ویژه کمیسیون ماده پنج -دادگاه های عمومي و انقلاب و مراجع مربوط به تعزیرات حکومتی- مراجع مالیاتی و کمیسیون های آن - هیئت هاي تحت پوشش وزارت کار و امور اجتماعی ودیوان عدالت اداری- همچنین ارائه كليه خدمات حقوقی شامل مشاوره وهمچنين انجام كليه امور وکالت از طرف خارجیان در مراجع داخلی مطابق با ضوابط و قوانین موضوعه و موازین حقوقی بین الملل و انجام امور داوری اعم از داخل و بین المللی

 
 
 
 

درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید. موسسه حقوقی عدل فردوسی با قبول کلیه دعاوی دادگستری از جمله کیفری ، حقوقی ، خانواده ، امور شهرداری ها ، دیوان عدالت اداری ، ثبتی ، ملکی و سایر دعاوی دادگستری درخدمت هموطنان عزیز می باشد.

آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 -تلفن تماس تهران: 66342315 

وب سایت موسسه : ferdose.ir

جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران و تاثیرملاحظه های سیاسی و اجتماعی بر آن


گنجينه معارف
جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران و تاثیرملاحظه های سیاسی و اجتماعی بر آن

محمودی، فیروز


منابع : مجله پژوهشی دانشگاه امام صادق (علیه السلام)، شماره 17

چکیده: یک رفتار همواره در حوزة یک نوع خاص کنترل اجتماعی باقی نمی‎ماند. برخی از عنوان‎های مدنی مانند معاملة فضولی و غصب به حقوق کیفری نیز کشانده شدند تا شاید به پشتوانه ابزار مجازات کیفر در قالب یک نظام کنترلی شدیدتر، کمتر روی دهند و نظم اجتماعی و روابط افراد کمتر مخدوش و نقض شود.

بررسی، نشان می‎دهد که هدف فوق، تنها مورد نظر قانونگذاران کیفری ایران نبوده است، در کنار هدف گفته شده در بالا، تواناتر کردن و تجهیز حکومت و قدرت سیاسی به ابزار مجازات کیفر در این گرایش دخالت داشته است.

از منظر  حقوقی، تمایزمهم و برجسته یک عنوان مدنی مشابه با عنوان کیفری در سوء نیتی است که قانون گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می گیرد در حالی که در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر گذار به شمار نمی آید.

 اگر بتوانیم یک ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، می‎توانیم نتیجه بگیریم که در برخی موارد امکان جرم‎زدایی از این عنوان‎ها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.

 
مقدمه

تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی مهم ترین کارکرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری  بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود،  به طور متفاوت عمل می کنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می دارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.

تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز ناکارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقیم و قهرآمیز دست می زند.

 واکنش تند و سرکوبگر جامعه دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می شود؛ هر چند که ویژگی تمام واکنش های جزایی سرکوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.

همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واکنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخلة کیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید.

این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه که ناکارآمدی قاعده ای در برآورده کردن اهداف موردنظر آشکار و یا در ابتدا  براساس  مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده مندی قواعد جزایی احراز شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن کنند.

مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسة ارکان هر کدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.

انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دورة پهلوی به ویژه پهلوی اول، شکل و ویژگی های خاصی پیدا کرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه ای استبدادی و خودکامه رسیدگی و اعمال قدرت می کرد.

پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می رسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطة اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.

علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آن ها وضع شده است.

نویسنده در این مقاله می کوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی  مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان کند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.
اول- معاملة فضولی و انتقال مال غیر
معاملة فضولی
الف- تعریف و ارکان

مادة 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد:

« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».

حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی کرده اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش  4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می توان گفت: معاملة فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالک (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو رکن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالک یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالک نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن کافی نیست (ماده 247ق.م.).

بنابراین معامله ای که دارای این دو رکن است فضولی تلقی می شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله کند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است که قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.
ب- قلمرو معاملة فضولی

هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازة معامله به مال غیر دربارة بیع فضولی و نکاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می شمارند ( انصاری،  مکاسب، ص124) و عده ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعدة حاکم بر همة اعمال حقوقی می دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324ه ، ص 180).  در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده اند (طباطبایی،  بی‎تا، ج1، ص 250).

از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود (کاتوزیان، 1366، ج2، ص102).

همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (کاتوریان، 1366، ص 104).
ج- آثار حقوقی معاملة فضولی

آن‎گونه که اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می کند. اما تکمیل آن منوط به پیوستن اجازة مالک به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالک تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی گردد؛ یعنی اجازه کاشف است و کلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریة کشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (کاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه کشف ندارد. مادة 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.

در کنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معاملة فضولی این است که هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالک می داده، اقدام به ضرر خود کرده و بنابراین کسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی که اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهدة معامل فضول است.

با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می شود که معاملة فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازة مالک شده است. زیرا تنها مالک است که می تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی های خود کند. احترام به مالکیت افراد مقتضی چنین حکمی است.
انتقال مال غیر

قانونگذار ایران پنج قانون کیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب کرده که دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یکی از قوانین لازم الاجرا است.[1]

صدور مادة 1 این قانون نوعی معامله ای فضولی را مورد حکم قرار داده و آن را در حکم کلاهبرداری تلقی کرده است:

« کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود…»

به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در کنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای کیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- که عنوان مجرمانه است- معاملة فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.
الف- رکن مادی جرم

«انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» که متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذکور را می تواند تشکیل دهد. به این جهت در مادة 1 قانون مذکور آمده است که : به نحوی از انحاء…. منتقل کند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.
1- فعل مرتکب

فعل مرتکب انجام تشریفات قانونی است که عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتکب عملیاتی را که برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است که مطابق مقررات جاری کشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینکه نوع انتقال، شیوة آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله ای صورت می گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می شود. آنگونه که از اطلاق مادة قانونی فهمیده می شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امکان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتکب تشریفات متفاوتی را انجام می دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.
2- موضوع جرم

موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[2] و هر آنچه را که قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در کلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی شود. پاسخ به این سؤال که شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است که: هدف قانون جزا (حقوق جزا)  صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است که حقوق جزا در جایی دخالت می کند که هنجاری چنان نقض شود که نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واکنش نشان داد و یا آن مداخله بی تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می زند و حقوق  آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می کند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-که دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می کند که سرقت، تخریب یا فروش «شئ» که ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.

دیگر آنکه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می کند، خواه مرتکب مال با ارزشی را برده یا تخریب کرده باشد، خواه چیز بی مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریم‎های قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واکنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی) مؤثر است.

با اینکه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار کیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت[3]، از اشیاء حمایت کیفری نکرده است. رویة قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.

به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می تواند موضوع جرم باشد. مانند اینکه خانة متعلق به غیر را بدون رضایت مالک بفروشد و یا آن را اجاره دهد که در این صورت منفعت مال غیر را منتقل کرده است.

پرسشی که مطرح است این است که آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می گیرد؟ مانند اینکه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی تواند در رهن تعرضی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینکه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می برد و مکلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می رسد مرتکب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در مادة 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعة این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.

قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – که در نبود ثبت اسناد و املاک در کشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع کرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست که تضمین های مدنی کافی نباشند.
3-  تعلق مال به غیر

ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالک مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالک و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امکان وقوع دارد : مالک از مال اعراض کرده که در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل کننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالک احراز نشده است.

در خصوص مال مشاع دو عقیدة عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریک منتقل کننده در جزء مال شریک است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتکب جرم نشده است. برعکس عده ای آن را جرم می دانند. چرا که در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به ویژه در سرقت وجود دارد.

بی تردید هر نظری که در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.

به نظر می رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینکه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادیهای فردی است که در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می کنند. وقتی مالکی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می کند که مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شرکای یک مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالکیت شرکاء ایجاب می کند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است که ماده 581 قانون مدنی مقرر می دارد:

«تصرف هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود».

 به موجب ماده 582 چنین شریکی ضامن است.

رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبة ششم دیوان عالی کشور بر این عقیده رأی داد که : «مداخلة احد شرکاء در مال مشترک سرقت نمی باشد»[4] و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام کرد که در جرم تخریب « در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراک و اشاعه باشد».[5]

ادارة حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر کرده است:

«هر چند انتقال ملک مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوءنیت نداشته جنبة کیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می شود».[6]

به نظر می رسد شیوة تحلیل شعبة ششم دیوان که به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه و نیز ادارة حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می شود. مراجع مذکور باید راجع به این نکته که آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم گیری می کردند. بدیهی است که اگر از نحوة عمل مرتکب در انتقال مال چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نکته ای نیاز به بیان ندارد. اگر ادارة حقوقی در مقام بیان این نکته باشد که کسی که به اندازة مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می کند دارای سوءنیت نیست (عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا که استدلالی برای این فرض اقامه نکرده است. هر چند که در دو نظریة دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان کرد و نه فرض. با این حال شعبة سوم دیوان عالی کشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینکه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد» رد کرد.[7]

در هر حال به نظر می رسد بنا به دلایل مذکور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می شود.
4- نتیجه جرم

نتیجة انتقال مال غیر، ضرر مالک است. صرف ضرر محتمل نیز کافی است. وقوع ضرر در اینجا و معاملة فضولی مشترک است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخلة مدنی و کیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعدة لاضرر توجیه می‎شود.
ب- رکن معنوی

علم مرتکب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است که ماده قانونی نیز به آن تصریح کرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت کیفری است. جزء دوم رکن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.
ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز

انتقال مال غیر یکی از مصادیق معاملة فضولی است؛ به عبارتی رابطة این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان رکن مادی معاملة فضولی است جز اینکه تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معاملة فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.

وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه که گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی که انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتکب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتکب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.

هدف حمایت کیفری قانون‎گذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی که درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معاملة فضولی برآورده کند.

با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یک از این عناوین در هدف کلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یکدیگر انجام نشده است.
دوم- غصب و عناوین مشابه کیفری

یکی از موارد ضمان آور مدنی که به صورت تأسیس مستقل خاص حقوق اسلام و ایران است غصب است. دایره و وسعت آن به حدی است که بسیاری از اعمال ضمان آور را در کنار مسئولیت مدنی و استیفای آن پوشش می دهد. ارکان و ویژگیهای غصب چنان است که تعدادی از عناوین مجرمانه عیناً و گاه در عنصر مادی با آن مشابه می‎شوند.

در این قسمت به صورت مختصر غصب و عناوین مشابه کیفری با یکدیگر مقایسه خواهند شد.
غصب

به موجب ماده 308 قانون مدنی: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.» قانونگذار با انتخاب این تعریف، قول برخی از فقیهان را در این باب کنار نهاد که در بررسی ارکان غصب به اشاره از آن می گذریم.
الف- ارکان غصب
1- استیلا

استیلا مسلط شدن بر مال یا حق غیر است. منع مالک یا صاحب حق از تصرفات مالکانه برمال یا حق خود کافی نیست بلکه لازم است که غاصب بر آن مستولی شود و معیار تشخیص آن به عقیدة برخی از حقوقدانان عرف است. (کاتوزیان، 1370، ص 375) استیلا مستلزم تصرف مادی نیست؛ همین که غاصب مال یا حق غیر را در اختیار بگیرد و امکان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد کافی است. بنابراین کسی که ماشین دیگری را از صاحبش گرفته و در خانة خود پارک کرده بر آن مستولی شده است. در استیلا، مباشرت نیز شرط نیست؛ چنانکه کسی به امر دیگری در خانة غیر ساکن شود ، آمر مستولی است. بنابراین اگر کسی مالک را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنکه خود او بر آن مسلط شود غاصب نیست لکن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن است (ماده 309ق.م)[8] مانند آنکه نهری حفر کند تا صاحبان ملکی نتوانند اتومبیل های خود را وارد آن کنند.

در غصب استقلال در استیلا شرط نشده است.[9] بنابراین غاصبی که با مالک در خانه ای سکونت کنند و نتوان بخش معینی را در تصرف مستقل هر کدام شمرد، غاصب بر نیم مشاع خانه مستولی است، مگر اینکه مالک عملاً از تصرف منع شود و عرف وی را غاصب تمام بداند. (شهید ثانی، بی تا، ص220) و (طیرانیان، بی‎تا، صص 26-22). صرفنظر از اختلاف نظر میان فقیهان و حقوقدانان در میزان مسئولیت غاصب در مال مشاع ، قدر متیقن غاصب بودن وی است.

غصب مشترک مال یا حق توسط چند غاصب نیز داخل در تعریف است و هر دو مسئولیت تضامنی دارند.
2- عدوانی بودن استیلا

استیلایی غصب تلقی می شود که به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غیر و تصرف ملک دیگری بدون اینکه متصرف حق چنین تصرفاتی داشته باشد و مالک نیز به آن رضایت نداده باشد غصب است. در عدوانی بودن استیلاء علم و جهل غاصب مدخلیتی ندارد. بنابراین، چه با علم به تعلق مال به غیر، آن را برخلاف رضایت مالک تصرف کند و چه با جهل به آن، غاصب است. در این صورت ضمان غاصب ویژگی های خاصی پیدا می کند.[10] ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار می شود و سوءنیت و قصد وی تأثیری در ضمان وی ندارد. با این حال برخی از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غیر و اینکه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدوانی بودن استیلاء را به این معنا گرفته اند. جهل به تعلق مال به غیر و یا جهل به عدم اذن مالک، تصرف را غاصبانه نمی سازد ولی آن را در حکم غصب قرار می دهد (امامی، 1371، صص 363-362).

با توجه به اینکه مستند این ادعا ذیل مادة 308 قانون مدنی است که مقرر می‎دارد: « … اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» ایراداتی بر این استدلال و ادعا وارد است:

اول اینکه مبنای تمایز دو بخش مادة 308 علم یا جهل متصرف به تعلق مال به غیر و یا بود و نبود اجازة صاحب حق نیست، بلکه نحوة تصرف و رضایت یا عدم رضایت صاحب حق در ابتدای استیلاء است. این نوع استیلاء بر حق دیگران نیز نامشروع و غیرقانونی است ولی با تعریف غصب مطابقت کامل ندارد. در این مورد صرفاً احکام غصب و از جمله ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودی) جاری می شود. یکی از عناصر تحقق غصب «عدوانی بودن» استیلا است؛ یعنی برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجری که در پایان مدت اجاره از تخلیه خودداری می کند یا امینی که مال مورد امانت را مسترد نمی کند، با اینکه شروع تصرفات وی با رضایت مالک و مطابق قانون و حق بوده، استیلای وی به نحو عدوان نبوده است ولی استمرار تصرف وی بدون مجوز و نامشروع است. و از این تاریخ تصرف وی در حکم غصب است (کاتوزیان،1370، ص379) (ماده 310 ق.م.).

دوم، از موادی از قانون مدنی در باب غصب می توان به نحو صریحی این نکته را دریافت که جهل یا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدوانی تأثیری ندارد. ماده 316 مقرر می دارد: « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت اولی جاهل باشد». مواد 324 و 325 نیز از جهت تحقق غصب تفاوتی میان جاهل و عالم نیفکنده است. خصوصاً که در هر مورد که قانون مدنی در مقام بیان «در حکم غصب» بود، به آن تصریح کرده است، مانند مادة 310.

سوم اینکه غصب از موجبات ضمان قهری و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است. مادة 301 در کلیات این الزامات مقرر کرده که کسی که به عمد یا از روی اشتباه چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند، ملزم به تسلیم آن به مالک است. همچنین است مواد 303 و 304. بنابراین از دیدگاه قانون مدنی علم وجهل در ضمان و مسئولیت مدنی بی تأثیر است.[11]
3-  مغصوب : حق غیر

قانون مدنی برخلاف عقیدة برخی از فقهای امامیه که موضوع غصب را «مال غیر» قلمداد کرده بودند (شهید ثانی، بی تا، ج7، ص 13) و (نجفی، 1981م، ج37، ص7).   حق را موضوع غصب دانسته است؛ یعنی علاوه بر مال (عین یا منفعت) حق را نیز در برمی گیرد: مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق تحجیر و حق استفاده از مشترکات عمومی. صرف تعلق این حق به دیگری کافی است که بتواند موضوع غصب قرار گیرد، اما برخی میان حقوق اختصاصی و مشترک تفاوت افکنده اند: بدین تفصیل که در دومی چون غاصب نیز حق استفاده دارد، ضامن نیست (نجفی، 1981، ج 37، ص32) و( امامی،1371، ص 365).   از کلام این عده فهمیده می شود که چنین فردی را غاصب می دانند ولی در ضمان وی تردید دارند. بنابراین اختلاف در وجود ضمان یا عدم آن است. با این حال عده ای نیز ضمان غصب مشترکات را پذیرفته اند که عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (کاتوزیان، 1370، ص 368).

به نظر می رسد اطلاق حق در ماده 308 تمام حقوق مذکور در بالا را در برمی گیرد زیرا در غصب تصرف مادی مدنظر نیست بلکه تصرف و استیلای عرفی ملاک است. بنابراین در حقوق که عینی نیستند، عرف غصب آنها را ممکن می داند و گاه اهمیتش بیش از مال است.

تعلق به غیر داشتن حق به معنای اختصاص آن به فرد نیست. صرف داشتن حقی چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصی و چه مشترک کافی است که بتواند موضوع غصب قرار گیرد. تصرف مال مشاع،[12] تصرف مال مشترک، استیلا برحق انتفاع یا ارتفاق مشترک و … همگی از مصادیق غصب اند.

ماهیت تصرف  و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است.
ب- آنچه در حکم غصب است

همان گونه که اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم که آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حکم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» مانند امینی که مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی دارد و یا مستأجری که در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی کند.

ماده 310 قانون مدنی در این مورد مقرر می کند: « اگر کسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم غاصب است». در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام کرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می گوید: « هر گاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند ، باید آن را به صاحبش رد نماید. و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م 366).

بعضی از حقوقدانان به عنوان یک قاعده عقیده دارند: در هر مورد که شخص به طور نامشروع بر مال دیگری دست یابد یا به هنگام از رد مالی که به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و یا منکر وجود آن شود یا در تصرف و نگاهداری آن مرتکب تقصیر گردد و کار او منطبق با غصب نباشد، در حکم غصب است.( کاتوزیان،1370، ص 379).[13] این قاعده از مجموع مواد قانون مدنی و هدف و ماهیت آن احکام قابل استفاده است.

اینک که کلیاتی در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوین مجرمانة مشابه آن، آنها را با یکدیگر مقایسه می کنیم.
غصب و عناوین مشابه کیفری
الف- غصب و سرقت

سرقت « ربودن مال غیر (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حیطة تصرفات مالکانه خارج می شود؛ یعنی در کنار محرومیت مالک از تصرف در مال، سارق آن را در استیلاء خود قرار می دهد و امکان هر نوع تصرفی برای او فراهم می شود.
1- عنصر مادی

فعل مرتکب (ربودن) عمل مثبت است همچنان که در غصب نیز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نیز مستتر است یعنی بردن مال به نحو متقلبانه. یکی از شیوه های استیلا بر مال غیر، بردن آن است. بنابراین « ربودن مال غیر» از مصادیق غصب است و رابطة این دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعریف سرقت «پنهانی» را به آنگونه که در قانون مجازات آمده، وارد کنیم سرقت، ربودنهای محدودتری را در بر می گیرد و مصادیق کمتری از استیلا را به خود اختصاص می دهد.

موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غیر منقول ذاتی چه این نوع مال قابل ربایش نیست. مال مفروز با مالک معین و مال مشاع هر دو می‎توانند  موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالک مشخص نیز چنانچه اعراض مالک احراز شود سرقت نیست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالک باشد، عنصر مادی سرقت (موضوع جرم) تحقق می یابد و در تحقق سرقت احراز عنصر روانی به شرحی که خواهد آمد ضروری است. زیرا مهم در عنصر معنوی احراز عدم رضایت مالک است که در این موارد مشکل است.

به دلایلی که پیشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: یعنی، هم آنچه مالیت دارد و هم آنچه مالیت ندارد و شئ متعلق به غیر است . همین اختلاف نظر که آیا مالیت داشتن شرط است یا نه، در غصب نیز وجود دارد[14] و اساساً منشاء این اختلاف در امور کیفری همین اختلاف در امر مدنی است. خصوصاً که قول مشهور در حقوق مدنی مالیت داشتن است و دیگر اینکه در سایر ابواب قانون مدنی مالیت داشتن محور مباحث است.

بنابر آنچه گذشت دامنة موضوع غصب وسیع تر از سرقت است به ویژه که حق نیز داخل در موضوع غصب است ولی در سرقت حق موضوع جرم نیست. بنابراین از این حیث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است.

از حیث نتیجه نیز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همان طور که در غصب ضرر صاحب حق مبنای ضمان غصب است. ضرر احتمالی در هر دو کافی است.
2- عنصر معنوی

علم مرتکب به تعلق مال به غیر برای تحقق مسئولیت کیفری لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. یعنی سوءنیت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنیت خاص ضروری نیست.

عدم رضایت مالک شرط تحقق سرقت است و ربطی به عنصر معنوی ندارد. علم یا جهل مرتکب به رضایت بی تأثیر در تحقق سرقت است. بلکه وجود یا عدم رضایت مؤثر است.

در غصب، هیچ کدام از ارکان عنصر معنوی سرقت لازم نیست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضایت صاحب حق است.
3- نتیجه گیری

سرقت از مصادیق غصب است. از حیث عنصر مادی بعضی از مصادیق استیلاء که ویژگی «ربایش» را دارد سرقت است و سایر طرق استیلاء داخل در عنصر مادی سرقت نیست. دیگر آنکه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اینکه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوی است که در غصب لازم نیست. بنابراین فرق اساسی این دو سوءنیت است.
ب- تصرف عدوانی و ایجاد آثار تصرف
1- پیشینه و محل بحث

دعوای تصرف عدوانی اصولاً یک دعوای حقوقی است. قوانین مربوط به این موضوع نیز ناظر به تعریف و تعیین شرایط این نوع تصرف و نحوة رسیدگی به دعاوی « رفع تصرف عدوانی» است[15] که  قانونگذار فصل هشتم آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 را با توجه به قوانین قبلی به این نوع دعاوی و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است.

آنچه در قانون اصلاحی جلوگیری از تصرف عدوانی سال 1352 و قوانین متفرقه و نیز قانون آیین دادرسی قبلی و جدید در خصوص تصرف عدوانی آمد، ناظر به بحث حقوقی و شیوة رسیدگی به دعاوی مربوط به آن است که در اینجا مورد نظر نیست. نظر ما در اینجا عنوان مجرمانه ای است که قانونگذار کیفری ایران ابتدا در مواد 264 تا 268 قانون مجازات عمومی سال 1304 و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدی، در سال 1375 در مادة 690 و مواد بعدی به تصرف عدوانی داده است. اگر هدف از قوانین حقوقی و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، حفظ نظم اجتماعی و هدایت امور از مجاری قانونی باشد قوانین کیفری بیشتر صیانت از مالکیت اشخاص و حریم اموال آنها را -که مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود- موردنظر دارند. همین تفاوت نگاه موجب خلق ویژگیهایی خاص برای تصرف عدوانی حقوقی و کیفری شد.
2- ایجاد آثار تصرف در املاک غیر

ماده 690 قانون مجازات اسلامی هم ایجاد آثار تصرف و تجاوز به املاک غیر به منظور تصرف یا ذی‎حق معرفی کردن خود یا دیگری را جرم تلقی کرده است و هم هرگونه تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق را: «هر کس به وسیلة صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حدفاصل، امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی، جنگل ها و مراتع ملی شده، کوهستانها، باغ ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه سارها، انهار طبیعی و پارک های ملی، تأسیسات کشاورزی و دامداری و دامپروری و کشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت با شرکت های وابسته به دولت یا شهرداریها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاک و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا … یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود.…»

قسمت اول ماده (ایجاد آثار تصرف) که در مادة 13 قانون تعزیرات قبلی آمده بود، برگرفته از مادة 264 قانون مجازات عمومی (مصوب 1354) است.[16] ولی قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.
1-2- عنصر مادی جرم تهیه آثار تصرف در ملک غیر

«ایجاد هرگونه اثر یا تغییری در املاک غیر برای تصرف مالکانه در آن یا ذی حق جلوه دادن خود یا دیگری» جرم ایجاد آثار تصرف در املاک غیر را محقق می کند. فعل مرتکب هرگونه عمل مثبتی است که موجب تغییر یا تبدیل در املاک غیر و یا ایجاد هر نوع اثری مانند پی کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل،[17] امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاک غیر می شود. وسیلة تحقق در ایجاد آثار شرط نیست همان گونه که نوع تغییر یا ایجاد اثر ملاک نیست.

لازمة تحقق این جرم استیلاء بر تمام ملک و تصرف آن نیست و اگر مرتکب صرفاً در اطراف ملک غیر و یا در گوشه ای از آن چاهی حفر کند و یا دیواری بکشد یا درختی بکارد و در عین حال ملک به طور کامل در تصرف وی نباشد و عرفاً متصرف تمام ملک هم تلقی نشود کافی است زیرا همین مقدار برای تحقق ایجاد اثر در ملک کافی است.

موضوع جرم املاک و اراضی متعلق به دولت یا سایر اشخاص است. تمام مصادیقی که قانونگذار ذکر کرده مال غیر منقول ذاتی اند.[18]

مشترک یا مشاع بودن اموال مذکور در تحقق جرم بی تأثیر است همچنان که در سایر جرایم علیه اموال چنین است.

از سوی دیگر چون تعلق این املاک به غیر شرط تحقق جرم است، لازم است که دادگاه رسیدگی کننده تعلق املاک مذکور در ماده را - که حصری هم هستند - به غیر احراز نماید.[19]

تحقق ضرر نتیجه جرم است. صرف ضرر احتمالی هم کافی است؛ مانند تزلزل در مالکیت مالک نسبت به املاک خود.
2-2- عنصر معنوی جرم

برای تحقق جرم، علم مرتکب به تعلق ملک به دیگری لازم است. بنابراین چنانچه کسی خود را مالک ملکی تلقی کند و در آن آثار تصرف ایجاد کند، جرم مذکور محقق نشده است. همان گونه که گذشت، دادگاه در کنار احراز تعلق ملک به غیر باید علم مرتکب به موضوع را نیز احراز نماید.[20]

سوء نیت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما این از جملة جرایمی است که علاوه بر سوءنیت عام سوءنیت خاص نیز لازم دارد. به صراحت ماده 690 مرتکب آثار تصرف را باید« به منظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری» تهیه نماید؛ یعنی مرتکب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالکیت یا صاحب حق معرفی کردن خود یا دیگری انجام دهد. مانند اینکه پس از ایجاد آثار تصرف اقداماتی برای گرفتن سند مالکیت و یا اخذ امتیازات و حقوق ناشی از مالکیت املاک انجام دهد.[21] به این صورت مرتکب می خواهد از طریق ایجاد آثار تصرف، ملک دیگری را به طور کامل از تصرف وی خارج کند به گونه ای که بتواند به عنوان مالکِ ملک تصرفات مالکانه را انجام دهد. بنابراین، صرف ایجاد آثار بدون قصد تصرف و یا مالک کردن خود یا دیگری موجب تحقق جرم نیست و تنها می تواند تصرف عدوانی (مدنی) باشد.[22]
3-2- نتیجه گیری و مقایسه

تهیة آ‎ثار تصرف برای مالک و ذی حق معرفی کردن خود از جهت عنصر مادی از مصادیق غصب است. فارق این دو، سوء نیت مرتکب است. در غصب تصرف و استیلاء خلاف رضایت کافی بود ولی در اینجا متصرف هم باید علم به تعلق مال به غیر داشته باشد برخلاف غصب که این شرط لازم نبود- و هم تصرفات را به منظور مالکیت و ذی حق معرفی کردن خود انجام دهد. در حالی که در غصب احراز این سوءنیت ضروری نیست نه اینکه متصرف غاصب بدون قصد تملک و ذی حق معرفی کردن خود مال غیر را غصب کند بلکه، وجود یا عدم چنین سوءنیتی شرط تحقق نیست.
3- تصرف عدوانی

قانونگذار در مادة 690 به پیروی از ماده 134 قانون تعزیرات سابق با افزودن عبارتی دامنة جرم را وسیعتر کرد: «… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید….»

عنصر مادی تصرف عدوانی همانند غصب است. در تصرف عدوانی برخلاف قسمت اول ماده که تهیة آثار تصرف بود، مرتکب بر ملک غیر تصرف پیدا می کند و استیلاء او چنان است که می تواند همانند مالک تصرفات مالکانه انجام دهد و تا عرفاً فرد متصرف شناخته نشود، نمی توان وی را متصرف عدوانی تلقی کرد، در حالی که مطابق بخش اول ماده قانونی، صرف ایجاد آثار تصرف مثل حفر چاه در یک زمین ده هکتاری و یا پی کنی در زمینی کافی است که جرم تحقق پیدا کند و این آثار برای مالک معرفی کردن خود است.

موضوع این جرم نیز املاک غیر است به تصریح ماده که مقرر می دارد:«در موارد مذکور».

احراز تعلق ملک به دیگری برای تحقق جرم ضروری است. بنابراین، برخلاف تصرف عدوانی غیرکیفری و مطرح در قانون راجع به رفع تصرف عدوانی، که احراز سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف متصرف برای احراز موضوع و پس از آن مداخله دادسرا کافی بود، احراز مالکیت شاکی نسبت به ملک موضوع تصرف عدوانی لازم است؛ زیرا درماده 690 تصرف عدوانی در املاک متعلق به دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی جرم شناخته شد و تا این جزء ثابت نشود جرم تحقق پیدا نمی کند. در برخی از آراء صادره از محاکم تالی و دیوان عالی کشور ، دادگاهها لزوم احراز مالکیت شاکی در تهیه آثار تصرف در املاک غیر را شرط دانسته اند.[23] بدیهی است تصرف عدوانی جزایی که یک جرم علیه مالکیت و اموال است نیز زمانی تحقق پیدا می کند که ملک مورد تصرف متعلق به غیر باشد.

با این حال بعد از انقلاب که در قانون تعزیرات (ماده 134و ماده 690) تصرف عدوانی در کنار تهیة آثار تصرف در املاک دیگران ذکر شده و مستوجب کیفر دانسته شد، آرای محاکم در تشخیص ارکان این جرم دچار تشتت فراوان است و مبنای این ابهام و تشتت عدم تمایز میان تصرف عدوانی جزایی و رفع تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی و قانون تصرف عدوانی سال 1352 است. به همین جهت در برخی از آرای محاکم تالی و حتی دیوان عالی کشور، برای احراز تصرف عدوانی جزایی احراز مالکیت شاکی را شرط ندانسته اند و بر این باورند که تصرف عدوانی موضوع مادة 134 قانون تعزیرات پیشین   (و690 جدید) با احراز سبق تصرفات شاکی و لحوق تصرفات متهم اثبات می شود (صمدی اهری، 1378، ج1، صص267-264).

بی تردید چنین رویه ای مخدوش است زیرا دادگاه جزایی نمی تواند در تعریف تصرف عدوانی موضوع مادة 690 که جرم تلقی شده است به تعریف آن در قانون آیین دادرسی مدنی یا قانون رفع تصرفات عدوانی سال 1352 مراجعه کند. زیرا این دو قانون با هدف برقراری نظم تنظیم شده اند و دادسرایی که در مدت مقرر یک‎ماهه حکم به رفع تصرف متصرف جدید دهد، صرف‎نظر از مالکیت شاکی چنین تصمیمی را می گیرد. در حالی که تصرف عدوانی جزایی برای حمایت از حریم مالکیت افراد است و به همین جهت است که مادة 690 تصرف عدوانی ملک غیر را به منظور تصرف و ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری جرم می داند. یعنی متصرف عدوانی اگر تصرفاتش را به عنوان مالکیت و ذی حق معرفی کردن خود انجام دهد جرم است. در این صورت، احراز این سوءنیت لازم است.

نتیجه جرم نیز تحقق ضرر است. صرف ضرر احتمالی هم کافی است.

از حیث عنصر معنوی نیز ذکر این نکته ضروری است که با اینکه ماده 690 تعریفی از تصرف عدوانی ارائه نکرده ولی با توجه به سیاق عبارات ماده و اینکه در صدر ماده سوءنیت خاص «به منظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری» را شرط کرده است، همان عنصر معنوی جرم «تهیة آثار تصرف در ملک دیگران» برای تصرف عدوانی لازم است.

با این توضیح تصرف عدوانی املاک دیگران با غضب رابطة عام و خاص مطلق دارد و فارق این دو در عنصر روانی تصرف عدوانی است. ضمن اینکه موضوع آن تنها املاک یعنی اموال غیرمنقول ذاتی است.
ج- خیانت در امانت

عنصر قانونی خیانت در امانت مادة 674 قانون مجازات اسلامی است .

خیانت در امانت عبارت است از اقدام عمدی خلاف رابطة امانی امین در مال سپرده شده به وی به ضرر مالک یا سپارنده.
1- عنصر مادی

اولین جزء عنصر مادی وجود رابطة حقوقی امانت آور بین سپارنده مال و امین است. این رابطه در صورتی ایجاد می شود که سپارنده مجاز به سپردن مال به دیگری باشد. بنابراین سارق غاصب نمی تواند با سپردن مال مغصوب به دیگری رابطة حقوقی امانی ایجاد کند. این رابطه می تواند به هر شکل حقوقی ایجاد شود، در هر حال از سه نوع رابطه امانی شرعی، قانونی و قراردادی، نوع سوم در ماده قانونی ملاک عمل قرار گرفته است.

براساس  رابطه: 1- مال به امین سپرده شده 2- قرار بوده مسترد یا به مصرف معینی برسد.

فعل مرتکب (امین) عمل مثبت مادی است که به صراحت در ماده 674 معین شده و یکی از چهار مورد است:

استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود کردن مال.

تصاحب یعنی تصرف به عنوان مالکیت نه مالک شدن زیرا عمل تملک از جهت ظاهری تحقق می یابد نه از نظر حقوقی؛ چرا که مال صاحب دارد و تنها او است که می تواند مالش را به ملکیت دیگری در آورد. اگر تصرف به عنوان مالکیت ملاک عمل باشد استعمال کردن هم از مصادیق تصاحب است. فعل مرتکب همچنین می تواند به صورت تلف کردن یا مفقود کردن مال امانی باشد، در این صورت قصد تصاحب معنا ندارد. در این دو حالت در واقع جرم تخریب واقع می شود ولی مقنن این تخریب را خیانت در امانت تلقی کرده است.

موضوع جرم اعم از شئ و مال است و مال اعم از منقول و غیرمنقول.

نتیجه جرم ضرر احتمالی و قابل پیش‎بینی مالک یا متصرف است نفع مرتکب شرط نیست هر چند که در تصاحب و تلف چنین نفعی مترتب است ولی در تلف و مفقود کردن چنین نیست.
2- عنصر معنوی

علم به رابطة امانی لازم است و تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود کردن باید به ضرر مالک یا متصرف انجام شود. در اینجا سوءنیت عام کافی است. سوءنیت خاص در اولی موجود است.
3- مقایسه غصب و خیانت در امانت

همان طور که گذشت غصب استیلای عدوانی برحق غیر است؛ یعنی باید ابتدا استیلا به نحو عدوانی برخلاف رضایت مالک یا صاحب حق واقع شود. چون در خیانت در امانت که مالک یا متصرف مال خود را به امینی می سپارد و یک رابطه حقوقی امانی برقرار می شود، غصب قابل تحقق نیست. اما از زمانی که مالک یا متصرف مراجعه و امین  انکار می‎نماید و از استرداد آن خودداری می‎کند، در حکم غصب است. این است که ذیل ماده 308 می گوید: « اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است».

اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز فقط از حیث شروع استیلا که عدوانی نبوده با غصب تفاوت دارد. در موارد در حکم غصب همین که امین برخلاف قرار بین او و صاحب مال یا متصرف بر مال مستولی شود به طوری که این استیلا به عنوان مالکیت باشد یا اینکه در آن تصرفات مالکانه و به ضرر متصرف یا مالک انجام دهد مثل تلف یا مفقود کردن، ضمان امین محقق است. از نظر جزایی عمل امینی که مال مورد امانت را مسترد نمی کند و آن را تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود می کند خیانت در امانت است و از جهت مدنی در حکم غصب.  با این تفاوت که « اثبات ید بر مال غیر» محدودة وسیع‎تری از خیانت در امانت را در بر می گیرد، در حالی که خیانت در امانت فقط از طریق چهار عمل مثبت مذکور قابل تحقیق است.

وجود سوءنیت اقدام به ضرر مالکین یا متصرفین برای تحقق جرم لازم است ولی برای محقق موارد در حکم غصب لازم نیست.
د - اختلاس

اختلاس نوعی خیانت در امانت است جز اینکه دو ویژگی دیگر هم دارد: موضوع جرم مال دولت یا سایر اشخاص است که حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است.

فعل مرتکب، تصاحب مال است و با تلف و مفقود کردن جرم تحقق نمی یابد.

قصد تملک و تصاحب در اختلاس لازم است. این سوءنیت خاص در سوءنیت عام مستتر است. بنابراین اختلاس هم داخل در موارد در حکم غصب است.
سایر عناوین مشابه مدنی و کیفری

عناوین دیگری را می توان در قوانین مدنی و جزایی یافت که مشابه یکدیگرند. اتلاف مدنی در حقوق کیفری با عنوان تخریب جزایی که صورت‎های گوناگون تلف را در بر می گیرد- جرم تلقی شده است؛ نگاهی به مواد 328 تا 330 قانون مدنی و مقایسه آن با مواد مربوط به تخریب به ویژه مواد 675 تا 687 روشن می سازد که تفاوت عمدة این عناوین، در سوءنیت (جزایی) است که فعل موجب ضمان مدنی را به رفتاری خلاف هنجار و ناقض قوانین جزایی تبدیل کرده است.

برخی از قواعد مربوط به تسبیب مدنی که موجب مسئولیت مدنی سبب می شده، در قوانین جزایی نیز منعکس شده است. به ویژه زمانی که قانونگذار دیه را جزء مجازاتها تلقی کرده و بسیاری از اسباب ضمان آور مدنی، دارای ضمانت جزایی شدند، عناوین مشابه مدنی و کیفری زیادی- که گاه مرز میان آنها قابل شناسنایی نیست-به وجود آمد؛ دیه در جنایات خطایی از جمله اینهاست.

پاره ای ازاحکام مدنی راجع به مکاسب، معاملات و افعال حرام شرعی و ممنوع قانونی مثل قمار و گرو بندی (مادة 654ق.م.) در قانون مجازات اسلامی عنوان جزایی پیدا کرده اند (مادة 705 ق.م.ا).

بعضی از عناوین که جزء اسباب تملک محسوب می شدند مثل شکار و صید (مواد 179 تا 182 ق.م.) به موجب قانون مجازات اسلامی (مواد 679 و 680) و برخی قوانین متفرقه دیگر جرم تلقی شدند. ممنوعیت شکار گونه هایی از حیوانات و به ویژه جرم‎انگاری شکار در مناطق ممنوعه از باب اختیارات حکومتی و نه شرعی دولت اعمال شده و بنابراین مستوجب مجازات باز دارنده است و نه تعزیری.

همچنین ضمانت اجرای مدنی راجع به برخی اسناد تجاری مثل چک، در قوانین جزایی به ضمانت اجرایی جزایی قرار داده شد(قانون صدور چک).

ورشکستگی و اعسار تجاری چنانچه به تقصیر یا به تقلب باشد جرم تلقی شده است.

تدلیس در معاملات و نکاح عنوان کیفری کلاهبرداری ، تدلیس در معاملات و تدلیس در نکاح را یافته است.

نمونه های دیگری را نیز می توان نام برد که قانونگذار کیفری به دلایلی و بنا به ضرورت هایی جرم دانسته است که مطالعه هر یک نیاز به فرصت دیگری دارد. در این مطالعه، آنچه اهمیت دارد یافتن اصولی برای تمییز مداخلة کیفری دولت از دخالت‎های غیرکیفری اوست.
سوم- ارزیابی کلی جرم انگاری عناوین مدنی
الف- شرایط تاریخی ، اجتماعی و سیاسی تدوین قوانین در ایران

صرف‎نظر از زمینه های فکری و تاریخی وقوع انقلاب مشروطه در ایران، می توان گفت انقلاب مشروطه ایران با سه هدف اساسی پیروز شد:

1-     تشویق مشارکت مردم و جامعه در زندگی سیاسی؛

2-     ایجاد تحولات اقتصادی و اجتماعی در جهت جبران عقب افتادگی در ایران؛

 3- ایجاد نظام سیاسی مقتدر و منسجم مرکزی (بشیریه ، 1378، ص 69).

انقلاب مشروطه به تکثر قدرت ایالات، طبقات و گروههای اجتماعی دورة قاجار که نوعی حکومت ملوک الطوایفی متمایل به تمرکز و شیوه اعمال قدرت استبدادی بود، پایان داد و با هدف دستیابی به اهداف سه گانه فوق منتهی به تحولاتی در ساخت قدرت سیاسی و اجتماعی در ایران شد. هر چند زمینه های نامساعد آن را از مهمترین اهدافش به ویژه دو قسم نخست دور کرد ولی در ایجاد دولت متمرکز و مطلقة جدید که با ظهور پهلوی اول به اوج رسید، مؤثر بود. از این رو برخی از صاحب نظران، انقلاب مشروطه را از این حیث که به تکثر از هم گسیخته قدرت و نظام قاجار پایان داد و سرآغاز ایجاد دولت مطلقة مدرن در درون جامعة مدنی ضعیفی شده بود، مرز تاریخی ایران قدیم و جدید می شمارند (بشیریه ، 1378، ص 69).

این تحول در لوای اندیشه قانون، آزادی و ایجاد دولت متمرکز و منسجم صاحب اقتدار آغاز شد ولی بنا به دلایل متعددی سالهای آغاز آن همراه کشمکش های فراوان گروههای داخلی و دخالت مستمر قدرتهای بزرگ بود و به همین دلیل مجالس شورای ملی تشکیل شده نتوانستند به خوبی این حرکت جدید را که بنیاد آن باید بر قوانین مجلس نهاده می شد، نهادینه کنند. با این حال، مجالس مشروطه برای همان اهداف و برای انعقاد نطفه دولت مطلقه و انتقال از صورت بندیهای ماقبل به صورتهای جدید سرمایه داری اولیه، اداری و انتظامی اقداماتی انجام دادند.

نزاع میان دولت مشروطه و دولت مطلقه با ظهور رضاخان منجر به تفوق جدی دولت مطلقه شد. تمرکز بی سابقه در منابع و ابزارهای قدرت و زوال تکثر و پراکندگی در ساخت قدرت ویژگی عمدة این دولت در دورة رضاخان بود.

از جملة ابزارهای اعمال قدرت– که دیگر صرفاً به شیوة دورة قاجار نبود- قوانین کیفری مناسب و متناسب برای استحکام این ساخت جدید و نیز صیانت و حفظ بقای قدرت، از جملة مهمترین این ابزارها به شمار می رفت. به همین جهت است که با لطایف الحیل مجلس شورای ملی را به اعلام انقراض سلسلة قاجار و سلطه پهلوی جهت دادند تا مبانی قانونی نظام جدید را استوار سازند. از سوی دیگر در جهت تحصیل مشروعیت نظام و دولت جدید –که به عنوان رکن دوم قدرت سیاسی است- نیز هر چند به صورت متزلزل کوشش بسیاری انجام دادند.

دو عامل عمده دولت رضاخان را واداشت به طور وسیعی اقدام به تنظیم لوایح قانونی و اعمال فشار و جهت دهی به مجالس شورای ملی برای تصویب قوانین مورد نیاز دولت کند: نخست اینکه قانون و به ویژه قوانین کیفری به عنوان ابزار جدید اعمال قدرت جایگزین زور خام، شیوة استبدادی پیشین شود.  این مهم هم در ایجاد قدرت متمرکز و هم در صیانت از آن ضروری می نمود. دوم اینکه در هر جایی که مشروعیت قدرت سیاسی، به هر دلیلی، کم و متزلزل است، آن دولت می کوشد از طرق قانونی مبنای قانونیت نظام سیاسی خود را افزایش دهد تا اینکه به نحوی بتواند توازن میان این دو رکن را برقرار سازد. به ویژه این شیوه زمانی جاری است که دولت بر مبنای دموکراسی شکننده و اولیه ای قدرت بگیرد.

از آنجا که قوانین جزایی طریق اعمال چهرة سرکوبگر قدرت سیاسی است، چنین دولتهایی ابتدا اقدام به تصویب و تدوین چنین قوانینی می کنند و سایر قوانین مثل قانون مدنی در مرحلة دوم اقدام قرار می گیرد.

البته نباید از این نکته غلفت کنیم که اجرای چنین قوانین جزایی خود به خود در تنظیم مناسبات مردم مؤثر خواهند بود ولی نکته مهم اینجاست که با چه دیدگاهی قانون جزایی تهیه و تصویب می شود. بدیهی است لازمة تمرکز قدرت سیاسی، اعمال اقتدار بر تمام زوایای زندگی اجتماعی است و در هر موردی که امکان تزلزل در این تمرکز و اقتدار فراهم شود، دولت مطلقه از حضور جزایی و سرکوبگرانه در آن ناحیه ابایی ندارد.

از سوی دیگر لازمه اعمال اقتدار مطلقه از طرق قوانین جزایی در کشوری که - هر چند نیم بند و نهادینه نشده - تصویب قوانین را بر عهدة مجلس شورای ملی نهاده است، نفوذ بر نهاد تقنینی است. از این منظر تلاشهای فراوان رضاخان در تشکیل مجالس فرمایشی و اعمال نفوذ بر آن و تطمیع و تهدید نمایندگان معنا و مفهوم می یابد.

با سلطة نسبی دولت بر تمام نهادهای قدرت و نفوذ شدید در مجلس، دولت گام دیگری را برای تسهیل تصویب قوانین برداشت. شاه از وزیر عدلیه خواست لایحه ای را به مجلس ارائه دهد و به موجب آن از مجلس بخواهد که لوایح عدلیه پس از پیشنهاد دولت تنها در کمیسیون قوانین عدلیه بررسی و تصویب شود و در صحن مجلس طرح نشود. «قانون اجازه لوایح قانونی وزارت عدلیه پس از تصویب کمیسیون پارلمانی قوانین عدلیه» در دوره های مختلف مجلس از تصویب نمایندگان گذشت و بدین طریق راه برای تصویب قوانین مورد نیاز هموار شد.

اولین قانون جزایی ایران –که سرآغاز تحول کیفری در حقوق ایران شد- قانون مجازات عمومی 1304 است که با استفاده از اجازة مجلس صرفاً در کمیسیون قوانین مجلس پنجم مطرح و تصویب شد. در این قانون اعمال و ترک افعالی جرم شناخته شد و بعضی از عناوین مدنی مذکور در فقه اسلامی، عنوان مجرمانه گرفت. پس از آن در مجالس بعدی قوانین متفرقه دیگری مثل «قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر» تصویب شد. در این قوانین به اقدامات علیه امنیت کشور و تعدیات کارکنان دولت و اِعمال علیه نظم عمومی بیش از حقوق و آزادیهای فردی اهمیت داده شد. تحدید اقتدار کارکنان دولت و فرمانروایان فرعی و نیز سرکوب گروههای پرنفوذ و ایلات -که پیش از این در عرض دولت اعمال نفوذ می کردند- از اهداف عمدة این قوانین بود.

تا حد زیادی طبیعی است که در چنان شرایطی دولت جدید که بیشتر به سمت ایجاد نظام سیاسی مقتدر و متمرکز در حرکت است، کمتر به سایر اهداف در تهیه و تصویب قوانین جزایی و نیز سایر عوامل دخیل در مداخلة کیفری توجه کند.

با این حال، نمی‎توان از دلایل دیگری برای جرم‎انگاری رفتارها چشم پوشید. این اسباب و عوامل در جای خود قابل بررسی هستند ولی جهت کلی همان بود که گفته شد.
ب- حقوق جزا: مداخله مفید و لازم

آنگونه که در مقدمه اشاره شد، مداخله حقوق جزا باید به عنوان آخرین حربه تلقی شود. ارزیابی این مداخله بر پایة تئوریهای مرسوم با دو شاخص فایده مندی و ضرورت میسر است. نخستینِ این دو، بر مبنای هدف مداخله و جرم انگاری است و دومی بر این اساس که سایر مداخلات حقوقی و غیرحقوقی ناکارآمد بوده و واکنش جزایی نتیجه چنین ضرورتی است. این محدودیت به جهت کارکرد تحدید سرکوبگرانة آزادی است که خاص حقوق جزاست سلب و تحدید آزادی باید برای اهداف مهم تر و طبق قواعد معین و صریح صورت پذیرد.

البته شاخص فایده‎مندی جرم‎انگاری مبتنی بر نظریة « سودانگاری» لیبرالی است که دخالت کیفری را با تحلیل هزینه فایده ارزیابی می‎کند. در مقابل نظریه‎های اخلاق‎گرایی وجود دارند که صرف نقض قاعدة اخلاقی را صرفنظر از نتایج آن مشروع و موجّه می‎شمارند. هرچند در اینجا در مقام بیان مبانی نظری و ویژگیهای این دو نظر نیستم ولی نمی‎توانم بر فایده‎مندی مجازات تأکید نکنم. گرچه حمایت از اخلاق و قواعد اخلاقی بر دوش دولت هم هست ولی نمی‎توان گفت از هر قاعدة اخلاقی باید حمایت کیفری کرد.

با اذعان به اینکه تحولات حقوقی و نفوذ اندیشه ها و مکاتب حقوقی و فلسفی در ایران آن روز چنان نبود که دولتها بتوانند با دید باز قانونگذاری کنند اما از نگاه امروزی قابل نقد است، به ویژه که جرایمی که در آن زمان ایجاد شدند بدون ارزیابی مجدد همچنان در سیاهة جرایم باقی مانده اند.

به عنوان مثال نبود سازمان ثبت اسناد و انجام معاملات منقول و غیرمنقول به موجب اسناد عادی و حتی بدون سند، موجب می شد عده ای اموال دیگران را به عنوان مال خود بفروشند و یا به عوض مال خود معرفی کنند؛ ضرورت صیانت از حرمت اموال مردم ایجاب می کرد دولت اقداماتی انجام دهد و از جملة آنها ، جرم انگاری انتقال مال غیر و یا معرفی مال غیر به عوض مال خود بود.

دیگر اینکه برخلاف سیر طبیعی تدوین قوانین، ابتدا قوانین جزایی نوشته شد. درست است که پیش از آن بر اساس فقه اسلامی روابط خصوصی مردم در محاکم شرع و یا به صورت دیگر تنظیم و اختلافات حل و فصل می شد ولی همة اینها توسط نهادهای مدنی و گاه دولت انجام می شد. و تا زمانی که یک دولت متمرکز به صورت یکپارچه و با سیاست معینی از ابزارهای حقوقی و غیرحقوقی استفاده نکند، نمی توان گفت که کدام شیوة عمل در تنظیم مناسبات مردم و حفظ نظم عمومی و حقوق فردی مؤثرتر بوده است. از این جهت پیدا است نمی‎توان گفت دولتی که هنوز قوانین مدنی را تدوین نکرده و سازمان قضایی و غیرقضایی نهادینه شده‎ای را برای اجرا و تضمین آن ایجاد نکرده و بلافاصله اقدام به جرم انگاری اعمال یاترک افعالی کرده، بدون مراعات ملاحظات حقوقی و فنی عمل کرده است.

به عنوان نمونه ، اتلاف اموال مردم یا تسبیب در آن و غصب مال دیگری از جهت فقه اسلامی ضمان آور است و متلف، سبب و غاصب ضامن عین یا مثل یا قیمت مال و خسارات وارده است، چگونه ممکن است پیش از اینکه دولتی اجرای چنین قواعدی را تجربه کند و یا حداقل در خصوص فایده مندی آنها تحقیقی انجام دهد، اقدامات مذکور را جرم بشناسد؟

به نظر می رسد بدون اینکه در این مختصر در صدد قضاوت ارزشی در خصوص هر کدام از موارد مذکور باشیم می توان گفت برخی از جرایمی که عنوان مشابه در قوانین مدنی دارند قابل ارزیابی مجددانه تا چه حد جرم انگاری برخی صور تخریب مثل اتلاف حیوان متعلق به غیر ، غصب اموال دیگران مثل تصرف عدوانی و انتقال مال غیر ضروری و مفید است؟ آیا آثار بهتری از ضمان مدنی دارد؟ تا چه حد این اقدامات مخل نظم عمومی و حقوقی فردی است که نیاز به مداخله حقوق جزا است؟

پاسخ به این پرسش‎ها و امکان‎سنجی جرم‎زدایی از برخی عنوان‎های مجرمانه نیازمند تحقیق و ارزیابی عملکردهاست.
نتیجه گیری

عناوین مدنی که عنوان مجرمانه یافتند، جز در مواردی که از جهت عنصر مادی اندکی تفاوت پیدا می کنند، از حیث مدخلیت سوءنیت در عنوان کیفری و عدم اخذ آن در عنوان مدنی با یکدیگر تفاوت می کنند؛ بنابراین عمدی بودن جرایم مذکور ، به طور عموم، متضمن احراز سوءنیت مرتکب است، در حالی که ضمان مدنی این عناوین فارغ از وجود یا عدم سوءنیت بر مرتکب تحمیل می شود و این ویژگی امور مدنی است که مسئولیت بر فعل زیانبار مبتنی است.

هر چند جرم انگاری عناوین مدنی، در برخی موارد بر حسب ضرورت و فایده مندی انجام شده است، اما مطالعة سیر جرم انگاری این عناوین نشان می دهد، ملاحظات سیاسی-اجتماعی و تاریخی بیش از مقتضیات حقوقی و جرم شناختی بر این روند تأثیر گذار بوده است. همین موضوع ایجاب می کند قانونگذار و مجموعه دولت با تدوین چارچوب اصول یک سیاست جنایی، اقدام به بازنگری در متون جزایی کنند و حسب مورد از تورم جزایی پیش آمده بکاهند. چه، به نظر می رسد ملاحظات گوناگون ممکن است سبب شود ما از برخی جرایمی که عنوان مشابه مدنی دارند جرم زدایی کنیم.

در مجموع به نظر می رسد در مواردی ضمانت اجراهای مدنی در صورت فراهم کردن سایر شرایط- می توانند مفیدتر از ضمانت اجراهای کیفری باشند.


یادداشت‎ها:

* دانشجوی دوره دکترای حقوق دانشگاه تهران

[1]- پیش از این قانونگذار «قانون موقت راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می دهند یا تملک می کنند» را در 2 جوزای 1302 به تصویب رسانده بود. این قانون نسخ ضمنی شده است.

[2]- نظریه شماره 8227/7-10/12/1373 ادارة حقوقی دادگستری. رأی شماره 757 مورخ 1318 و رأی شماره 407/8067 مورخ 27/12/1316 دیوانعالی کشور.

[3]-  مانند موارد 677 و 674 قانون مدنی ایران.

[4]- رأی شماره 122 مورخ 25/7/1321.

[5]- رأی شماره 10- 21/7/1355.

[6]- نظریه شماره 3444/7 مورخ 19/12/1358. و نیز نگاه کنید به نظریه های شماره 2652/7 مورخ 19/7/1370 و 7293/7 مورخ 4/11/1372.

[7]- رأی شماره 3493-23/6/37: «اگر کس دو دانگ از اتومبیلی را که سه دانگ آن را مالک بود، با سند رسمی به یک نفر بفروشد و بعداً شش دانگ آن را به شخص دیگری بفروشد عمل مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد است و استناد دیوان جنایی به این که «مواد مربوط به انتقال مال غیرمخصوص موردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد، صحیح نیست».

[8]-  این صورت با عناوین کیفری ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق مشابه است (ماده 690 ق.م.ا.).

[9]- عده ای از فقها مانند شهید اول آن را شرط می دانند و در تعریف غصب می گویند : «الاستقلال با ثبات الید علی مال الغیر عدواناً». (شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعمة الدمشقیة ، بیروت: دارالعالم الاسلامی، بی‎تا، ج7 ، ص 13).

[10]- مانند حکم مادة 325 ق.م. در خصوص حق رجوع غاصب جاهل نسبت به ثمن و خسارات.

[11]-  در بسیاری از آراء صادره از محاکم در خصوص خلع ید و حکم به ضمان متصرف به موجب مواد مربوط به غصب نیز به روشنی استنباط می شود که اولاً در موارد زیادی محکوم علیه نیز مدعی حقی نسبت به مورد تصرف بوده و خود را ذی حق می پنداشته و ثانیاً محاکم هیچگاه به این موضوع که غاصب علم به تعلق مال به غیر و عدم رضایت وی داشته یا نه نپرداخته اند. ر.ک: بازگیر، یداله، آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی، تهران: انتشارات فردوسی، 1379، صص 329-324. بازگیر ، یداله ، قانون مدنی در آیینه آراء دیوان: سقوط تعهدات، ضمان قهری ، صص 50-239.

[12]- در یکی از آراء دادگاههای حقوقی 2 تهران آمده بود که: « استیفاء حقوق مالک مشاعی از کل مال مشاعی بدون اذن، تا حد سهم سایرین غصب است.» (اجتهادی، عباس و غیره، گزیده آراء دادگاههای حقوقی، ص 138.

[13]- برای مطالعة برخی آراء محاکم در خصوص موارد در حکم غصب ر.ک : بازگیر، یداله، همان، صص 262-260.

[14]- مالیت داشتن شرط است (کاتوزیان ، همان، ص 378 و نیز: یاوری، فتح الله، «  نقد و بررسی رأی وحدت رویه …» کانون وکلا، شماره 163، ص 277. مالیت داشتن شرط نیست ، زیرا قانون مدنی به کلمه”حق” اشاره کرده است( امامی، سید حسن، همان، ص 363).

[15]- برای مطالعه سیر تحول قانونگذاری در این خصوص و به ویژه صلاحیت دادسرها در رسیدگی به دعاوی رفع تصرف عدوانی رجوع شود به: طیرانیان، غلامرضا، همان، صص 17-13؛ ضرابی، غلامرضا «بحثی پیرامون ماده 134 قانون تعزیرات و قانون رفع تصرف عدوانی» ، کانون وکلا، شمارة 154، صص 203-197. و نیز مراجعه شود به: محسنی،مرتضی، کلانتریان، مرتضی و مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری، تهران: انتشارات روزنامة رسمی، بی‎تا، صص 286-276.

[16]- ماده واحده اصلاح ماده 264 قانون مجارات عمومی مصوب 1354، ماده 268 مکرر همان قانون (مصوب 1338) را فسخ و با تغییراتی جایگزین آن کرده بود.

[17]- ادارة حقوقی دادگستری طی نظریه 2/8/1343 حدفاصل مذکور در ماده 264ق.م.ع را ناظر به حد فاصل کلیه املاک دانسته اعم از آنکه املاک مذکور به ثبت رسیده  و سند مالکیت داشته باشد[و حد فاصل مذکور در سند را تغییر دهد] و یا به ثبت نرسیده و فاقد سند مالکیت باشد ……» (محسنی، مرتضی …،همان، ص201)

[18]-  توضیح اجزاء موضوع در اینجا لازم نیست.

[19]- برای مطالعه رویه قضایی در خصوص تهیه آثار تصرف در املاک دیگران می توان به یکی از ارزشمندترین آراء و به ویژه نظریه دادستان کل کشور مرحوم دکتر عبدالحسین علی آبادی مراجعه کرد که حاوی مباحث گوناگون راجع به ارکان مادی و معنوی این جرم است. (مجموعه رویه قضایی کیهان سال 1348، صص 92-62)

[20]- همان.

[21]- همان.

[22]- ادارة حقوقی دادگستری طی نظریة مورخ 13/10/1343 خود مقرر کرد:

«هرگاه منظور شخصی که در ملک دیگری چاه حفر کرده تهیه آثار تصرف در ملک دیگری بوده و به استناد آن خود را مالک و متصرف آن ملک قلمداد کند، در این صورت عمل شخص با ماده 268 مکرر قانون مجازات عمومی منطبق است و دادستان یا بازپرس مطابق ذیل مادة مذکور باید دستور توقیف عمل چاه کنی را صادر کند ولی هرگاه شخص مذکور بدون ادعایی به ملک غیر مبادرت به حفر چاه کرده باشد، در این صورت عمل چنین شخصی با ماده مذکور منطبق نبوده و عمل فقط تصرف عدوانی محسوب می شود». (محسنی، مرتضی و دیگران، همان، صص3-152).

[23]- رأی شماره 179-9/7/48 هئیت عمومی دیوان عالی کشور (رأی اصراری) (مجموعه رویه قضایی سال 1348، صص 92-62).
کتابنامه:

الف- کتب

1- اجتهادی، عباس (وهمکاران)، گزیدة آرای محاکم حقوقی تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1374.

2-  امامی،سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ نهم 1371.

3-  انصاری، مرتضی(شیخ)، مکاسب.

4- بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آیینه آرای دیوانعالی کشور: سقوط تعهدات و ضمان قهری، تهران، انتشارات فردوسی،1379.

5- بشیریه، حسین، جامعه مدنی و توسعة سیاسی در ایران، تهران، مؤسسه نشر علوم نوین، چاپ اول، 1378.

6-  جعفری لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوقی، تهران،گنج دانش، چاپ چهارم،1368.

7- الجبعی العاملی، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت، دارالعالم الاسلامی، بی تا.

8- شهری، غلامرضا؛ ستوده جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسایل کیفری، ج2، تهران روزنامه رسمی دادگستری، 1375.

9- صمدی اهری، محمدهاشم، نظریات قضایی دادستان کل کشور در اجرای مواد 18 و 31 قانون تشکیل دادگاههای عمومی انقلاب، ج1، تهران، گنج دانش، چاپ اول، 1378.

10- طباطبایی، محمدکاظم، حاشیة المکاسب، قم، چاپ سنگی، بی تا.

11- طیرانیان، غلامرضا، دعاوی تصرف در دادسرا، تهران، روزنامه رسمی، بی تا.

12- عاملی، سیدمحمودجواد، مفتاح الکرامة، ج4، مؤسسه آل البیت، بی تا.

13- قمی (جیلانی)، میرزا ابوالقاسم، جمع اشتات، چاپ سنگی،1324 ه.ق.

14- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج2، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1366.

15- کاتوزیان، ناصر، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم،1370.

16-مجموعه رویه قضایی کیهان سالهای 8-1347.

17-محسنی، مرتضی؛کلانتریان، مرتضی، مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری،تهران، روزنامه رسمی، بی تا.

18-نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج22، بیروت، داراحیاء التراث العربی، الطبعة السابعة، 1981م.

ب- مقالات

1- ضرابی، غلامرضا، «بحثی پیرامون ماده 134 قانون تعزیرات و قانون رفع تصرف عدوانی»، مجله کانون وکلا، ش 5 جدید- صص(5-154)، 1375.

2- یاوری، فتح الله،« دعوی غصب: نقد و بررسی رأی وحدت رویه» مجلة کانون وکلا، شماره 9-8 جدید، 4-
منبع:http://www.hawzah.net/fa/article/articleview/81198